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CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS Y “NON BIS IN IDEM” EN EL PROCESO PENAL
Por
VICENTE GIMENO SENDRA Catedrático de Derecho Procesal
Universidad Nacional de Educación a Distancia
SUMARIO: I. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL: FUNDAMENTO HISTÓRICO: 1. Criterios materiales. 2. Criterios Orgánicos. 3. Criterios Procesales.- II. EL RÉGIMEN ACTUAL: EL DESCUBRIMIENTO POR LA STC 30/1996 DE LAS CUESTIONES ADMINISTRATIVAS DEVOLUTIVAS.- III. LA PRETENDIDA EXPANSIÓN DE LA DOCTRINA DE LA STC 30/1996 A LOS TIPOS PENALES IMPERFECTOS.- IV. CUESTIONES PREJUDICIALES Y CONSTITUCIÓN.- V. CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS Y DERECHO A LA TUTELA: 1. La identidad de la relación heterogénea de antijuricidad. 2. Los requisitos complementarios. 3. El éxito de la cuestión prejudicial y la indebida condena del acusado.- VI. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL Y EL “NON BIS IN IDEM”: 1. Antecedentes y relevancia. 2. La doctrina del T.C. 3. La doctrina del TEDH. 4. La necesidad de cohonestar la doctrina del T.C. con la del TEDH.- VII. CONCLUSIÓN.
La lectura de la importante e interesantísima monografía de los Profesores Dres.
Manuel BALLBÉ MALLOL y Carlos PADRÓS REIG sobre “La prejudicialidad
administrativa” me ha provocado muchos interrogantes sobre el actual régimen legal de
la prejudicialidad administrativa en el proceso penal, contenido, como es sabido, en los
arts. 10 de la L.O. 6/1985 (LOPJ, en adelante) y 3 a 7 LECRIM, que, de conformidad con
la clásica regla que, tal y como demostró PARADA, importamos del Código Procesal
Penal napoleónico, según la cual “le criminelle tient le civil en état”, otorga una clara
preferencia a la jurisdicción penal frente a la civil o la administrativa, tal y como lo
demuestra, tanto el art. 10.2 LOPJ, que obliga, como regla general, a suspender el
proceso civil o el administrativo cuando en ellos surja una cuestión penal determinante
del fallo a dictar en dichos procesos, como su reverso de la medalla, el art. 3 LECRIM,
que faculta a los Juzgados y Tribunales de lo Penal a conocer de las cuestiones
prejudiciales civiles o administrativas “cuando tales cuestiones aparezcan tan
íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación”.
Lo que no parece ya tan claro es, en primer lugar, si dicha preferencia, y con olvido
de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM (que, como es sabido, consagra la norma inversa,
cuando la cuestión prejudicial civil o administrativa fueren determinantes de la inocencia
o culpabilidad del acusado), ha de concebirse en cualquier caso como una regla absoluta
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y, en segundo, si, en el momento actual, se justifica dicha preeminencia de los
Tribunales penales sobre los demás órdenes jurisdiccionales, lo que aconsejaría, en el
supuesto de una respuesta negativa, su revisión legislativa.
Para realizar una adecuada respuesta a ambos interrogantes, habría que empezar,
aunque sea someramente, por examinar el fundamento histórico de esta prerrogativa de
la Jurisdicción Penal.
I. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL: FUNDAMENTO HISTÓRICO
En mi opinión, a esta situación de hegemonía, proclamada por las Leyes de
Enjuiciamiento Criminal de 1.881 y Civil de 1.882, de los Tribunales Penales sobre las
demás manifestaciones de la Jurisdicción contribuyeron distintos factores, que pueden
ser sistematizados en materiales, orgánicos y procesales.
1. Criterios materiales
Desde un punto de vista material, la preferencia de la Jurisdicción Penal encontraba y
encuentra su fundamento en la relevancia de los bienes e intereses protegidos por las
normas penales, que, al comprometer su violación el interés público, aconsejan su
determinación en un proceso, cual es el penal, que, informado por los principios de
legalidad y oficialidad de la acción penal, se encuentra ajeno a la autonomía de la
voluntad de las partes.
A lo anterior se unía la escasa entidad y simplicidad de las cuestiones civiles y
administrativas, que podían suscitarse en el proceso penal y que, por lo tanto, podían ser
fácilmente determinadas por los Tribunales Penales e incluso por el Jurado. Tal y como
señalaba JIMÉNEZ DE ASÚA, los, por él denominados, “tipos imperfectos”, que
precisaban, para su integración, de una valoración, por el juzgador, independiente y
distinta a la del Derecho Penal, eran la excepción en los Códigos Penales del S. XIX,
quedando reducidos al depósito en la apropiación indebida, a la ajenidad de la cosa en
los hurtos y robos, a las cuestiones de estado civil en los delitos de bigamia y suposición
de parto y a la cualidad de “funcionario” o de “autoridad” en los delitos cometidos por
dichos servidores públicos.
A esta escasa relevancia de las cuestiones prejudiciales en el proceso penal
contribuía, de un lado, la ausencia práctica de protagonismo del Derecho Administrativo,
como consecuencia de la nula intervención del Estado “vigilante” en la economía y en la
sociedad (regida por las mágicas reglas de la oferta y demanda, según la concepción
fisiocrática imperante) y, de otro, la hegemonía del positivismo jurídico, su ficción de la
hermenéutica y plenitud del ordenamiento jurídico y su peculiar (y envidiable hoy,
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“Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in idem”...”, iustel.com, RGDPR, n.º 1, junio 2003
diríamos nosotros) concepción de la técnica jurídica en la elaboración de Leyes, que
habían de ser, según decía SILVELA, “claras, precisas y concisas”. En lo que al
ordenamiento penal se refiere, esta concepción del positivismo se traducía en el más
estricto cumplimiento del principio de legalidad, entendido como prohibición de las
“normas penales en blanco” y, al contrario, como exigencia de promulgación de tipos
“perfectos” que, como es el caso, del antiguo art. 407 del C.P. (“el que matare a otro…”)
no requerían, para la integración de la conducta, de valoración alguna por parte del
Juzgador, debiendo el Juez ser un mero “autómata de la subsunción” o, lo que es lo
mismo, como decía MONTESQUIEU, debía ser “la boca que pronuncia las palabras de
la Ley”, de tal suerte que el Juez, cuando se acreditara en el proceso el cumplimiento del
supuesto de hecho previsto en la norma penal, sólo había de limitarse a aplicar o incluso
a “deletrear la Ley” (FEUERBACH), es decir, condenar, si el tenor literal de la norma
condena o absolver, si, según la dicción gramatical del precepto, dicha conducta no era
encuadrable en norma penal alguna.
2. Criterios Orgánicos
Por otra parte, y desde un punto de vista judicial orgánico, era natural que el
legislador desconfiara de la solución que, de las cuestiones prejudiciales administrativas,
habían de dictar los “tribunales” administrativos, y ello, por la sencilla razón de que
(salvedad hecha del paréntesis “judicialista” de la 1.ª República española) no existían. En
el S. XIX, hay que recordar al lector que, en Europa y en materia de control judicial de los
actos administrativos, predominaba el sistema de la “jurisdicción retenida”, encomendada
a los Consejos Reales o de Estado. En nuestro país, hay que esperar a la Ley de
SANTAMARÍA DE PAREDES para alcanzar la “Jurisdicción delegada” y a la LJCA de
1.956 para instaurar, por vez primera, un sistema “judicialista”.
Así, pues, en un sistema procesal, en el que la solución de las cuestiones
prejudiciales administrativas no llegaba siquiera a ser encomendada a una “Jurisdicción
especial” (pues, como se ha indicado era el propio Poder Ejecutivo el encargado de
solventarlas), era natural que la Jurisdicción Penal desconfiara de la Administración y, en
tanto que (tras la promulgación del Decreto de “unificación de fueros”) los Tribunales
penales y civiles se erigían en la única Jurisdicción Ordinaria, fuera dicha Jurisdicción la
única legitimada para conocer, “a los solos efectos de la represión”, de las escasas
cuestiones civiles y administrativas que pudieran excepcionalmente plantearse en el
proceso penal.
3. Criterios Procesales
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También desde un punto de vista estrictamente procesal se justificaba la preferencia
y exclusividad de la Jurisdicción Penal en el conocimiento de las cuestiones prejudiciales
civiles y administrativas, pues no cabe desconocer que el proceso penal, informado por
los principios de legalidad, oficialidad, investigación, oralidad, inmediación, publicidad y
libre valoración de la prueba, se manifestaba mucho más adecuado para impartir, con
prontitud (el olvidado art. 324 LECRIM cifra en un mes el periodo de duración de los
sumarios), una justicia material, que el proceso civil (o el entonces inexistente
procedimiento administrativo), que, regido por los principios dispositivo, de aportación,
escritura, mediación, secreto y de valoración tasada de la prueba, era excesivamente
lento, oneroso y poco propicio para el descubrimiento de la verdad material.
Tratándose de la solución de cuestiones prejudiciales, de las que podía depender la
aplicación del “ius puniendi” del Estado, habría sido una temeridad por parte del
legislador otorgar a tales cuestiones un tratamiento devolutivo y excluyente, el cual
hubiera dejado, en última instancia, a la disposición de las partes la determinación de la
culpabilidad o inocencia del acusado. A esta solución contribuía, por otra parte, la
instauración del Jurado, que otorgaba a los Tribunales penales un mayor grado de
legitimación democrática que los civiles, al propio tiempo que la necesidad de instaurar la
valoración de los jurados “en conciencia” se manifestó, en la práctica, como sistema más
perfecto para el descubrimiento de la verdad material, que el complejo sistema de reglas
tasadas de valoración de la prueba que aplicaban los Jueces-funcionarios civiles.
Pero, de esta regla general, no puede causar asombro alguno su excepción prevista
en el art. 5 LECRIM, que excluye expresamente de la preferencia de la Jurisdicción
Penal a las cuestiones referentes a la “validez de un matrimonio o a la supresión de
estado civil” y ello, por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque, en estos
procesos sobre cuestiones de estado civil, había de ser siempre parte el Ministerio
Fiscal, quien había de defender el interés público y, en segundo, porque el art. 10 del R.
D. de 23 de noviembre de 1.872 consagró, en los procesos civiles de nulidad
matrimonial, el sistema de libre valoración de la prueba. Tales prevenciones hicieron
que, en los referidos procesos civiles, calificados por la doctrina, como “inquisitorios”,
pudiera descubrirse la verdad material y, por tanto, las Sentencias, en ellos recaídas,
podían servir de base o vincular prejudicialmente a los Tribunales de lo Penal.
II. EL RÉGIMEN ACTUAL: EL DESCUBRIMIENTO POR LA STC 30/1996 DE LAS
CUESTIONES ADMINISTRATIVAS DEVOLUTIVAS
Tal y como se ha adelantado, el régimen procesal de las cuestiones prejudiciales no
ha cambiado sustancialmente desde el año 1.882, limitándose, si acaso, el art. 10.2 de la
LOPJ de 1.985 a acentuar el carácter preferente de la Jurisdicción Penal.
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“Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in idem”...”, iustel.com, RGDPR, n.º 1, junio 2003
Por lo tanto, y como regla general, las cuestiones prejudiciales que se susciten en el
proceso penal no son devolutivas (art. 3 LECRIM), debiéndose entender comprendidas
siempre entre ellas las relativas al derecho de propiedad y demás derechos reales sobre
inmuebles (art. 5).
Por el contrario, son cuestiones necesariamente devolutivas las relativas al estado
civil, contempladas en el art. 6. Junto a las mismas, el art. 4 LECRIM también obliga a
los órganos jurisdiccionales penales a deferir el conocimiento, a los tribunales del orden
jurisdiccional competente, de aquellas cuestiones que fuesen determinantes “de la
culpabilidad o inocencia” del acusado, en cuyo caso el Juez o Tribunal penal suspenderá
el procedimiento y concederá a las partes un plazo máximo de dos meses para que la
parte interesada ejercite la acción ante el juzgado civil o administrativo competente,
debiendo comparecer en este proceso el M. F. a fin de evitar el puro dominio del
principio dispositivo.
Pues bien, estas cuestiones prejudiciales devolutivas eran ignoradas por la práctica
forense hasta el punto de que el Tribunal Constitucional tuvo que “desempolvar” dicho
art. 4 LECRIM en su STC 30/1996, que ha sido objeto de un amplio comentario en la
referida obra de los Dres. Ballbé y Padrós. Así, afirma el T.C. en dicha Sentencia, de la
que fui ponente, lo siguiente:
“…ya desde la STC 77/1983, tuvimos ocasión de sostener que “unos mismos hechos
no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”, lo que sucede cuando la
contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas
jurídicas diversas, sino que reside precisamente en que “unos mismos hechos ocurrieron
o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en
efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del
ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art.
9.3 de la C.E. Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de
quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de
los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría,
asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art.
24.1 de la C.E.” (SSTC 62/1984, 158/1985). Así pues, resulta también
constitucionalmente legítimo que el ordenamiento jurídico establezca, en algunos
supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la primacía o la competencia
específica de una jurisdicción sobre otra, para evitar que aquel efecto, indeseado desde
la perspectiva constitucional, llegue a producirse (STC 158/1985).
De esta forma, cuando el ordenamiento jurídico impone la necesidad de deferir al
conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestión prejudicial, máxime cuando del
conocimiento de esta cuestión por el Tribunal competente pueda derivarse la limitación
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del derecho a la libertad, el apartamiento arbitrario de esta previsión legal del que resulte
una contradicción entre dos resoluciones judiciales, de forma que unos mismos hechos
existan y dejen de existir respectivamente en cada una de ellas, incurre en vulneración
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por cuanto la resolución judicial así
adoptada no puede considerarse como una resolución razonada, fundada en Derecho y
no arbitraria, contenidos éstos esenciales del derecho fundamental reconocido en el art.
24.1 C.E.”
Dicha doctrina, que fue secundada por las SSTC 30, 50, 91, 102/1996 y 255/2000, la
ha aplicado reiterada y exclusivamente el Tribunal Constitucional en los procesos
penales por la comisión de un delito de “intrusismo” del art. 403 C.P. (que castiga la
realización de “actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título
académico expedido o reconocido en España”), en los que ha estimado la totalidad de
los recursos amparos, por cuanto, en ellos, el Tribunal Penal no suspendió su
procedimiento hasta tanto se resolviera el pertinente recurso contencioso-administrativo
e, ignorando la resolución de dicho recurso por el que la Sala de lo Contencioso-
Administrativo declaraba al acusado estar habilitado para la realización de la profesión
concernida (normalmente se trataba de supuestos de Odontólogos que obtuvieron su
título en la República Dominicana), el órgano jurisdiccional penal conoció en todos ellos
“incidenter tantum” (art. 3 LECRIM) de la cuestión administrativa y pronunció la
correspondiente sentencia condenatoria, objeto de amparo, en la que las Audiencias
Provinciales incurrían en contradicción con la declarada por los tribunales administrativos
competentes, a los que, por imperativo de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM, debían
dichas Secciones de las Audiencias Provinciales haber deferido necesariamente el
conocimiento de la cuestión administrativa.
III. LA PRETENDIDA EXPANSIÓN DE LA DOCTRINA DE LA STC 30/1996 A LOS
TIPOS PENALES IMPERFECTOS
Tal y como agudamente plantean los Profesores BALLBÉ y PADRÓS, sucede en la
actualidad que, en el nuevo Código Penal de 1.995, los tipos penales “imperfectos” (en
los que el presupuesto de hecho de la norma penal contempla elementos típicos de
valoración jurídica independiente a través de normas del Derecho Civil o Administrativo)
ya no constituyen, a diferencia del C. P. de 1.973, la excepción, sino que, en él, abundan
las normas “penales en blanco”, que han de ser integradas a través de estos sectores
del ordenamiento, lo que obligaría, en virtud de la anterior doctrina sustentada por el T.C.
y siempre y cuando de la resolución de la pertinente cuestión prejudicial derivara la
determinación de la culpabilidad o inocencia del imputado, al Tribunal Penal a deferir
siempre y necesariamente el conocimiento de dicha cuestión al tribunal del orden
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“Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in idem”...”, iustel.com, RGDPR, n.º 1, junio 2003
jurisdiccional competente.
De aplicar, pues, dicha doctrina al C. P. vigente nos encontraríamos con que los
Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales tendrían que remitir, en no pocas
ocasiones, y con suspensión del proceso penal, el conocimiento de las cuestiones
prejudiciales a los tribunales del orden jurisdiccional competente, por cuanto, en el C.P.
de 1.995 abundan dichas cuestiones prejudiciales y no sólo administrativas (así, estafas
o daños que recaigan sobre bienes de dominio público o integren el patrimonio público
especial protegido, los delitos contra la Hacienda Pública, la ordenación del territorio,
contra el patrimonio histórico, los delitos ecológico, de protección de la fauna y flora, de
riesgo catastrófico, incendios en espacios naturales protegidos, determinados delitos
contra la salud pública, tenencias de armas prohibidas y sin licencia, etc...), sino también
civiles (los delitos contra la propiedad intelectual…), mercantiles (delitos contra la
propiedad industrial, delitos societarios de adopción de acuerdos abusivos o de
infracción de las normas que disciplinan el derecho al voto o el deber de información) e
incluso laborales (fraude a la Seguridad Social, contra los derechos de los trabajadores,
de promoción de la inmigración clandestina, etc...).
A favor de la expansión de esta doctrina nacida con ocasión de la interpretación del
art. 4 LECRIM militaría además la desaparición de los principales obstáculos que, en el
S. XIX, abonaban por la preferencia de la Jurisdicción penal sobre los demás órdenes
jurisdiccionales y a los que nos hemos referido más arriba (supra. 1). De este modo, y
desde un punto de vista judicial orgánico, cabe destacar que todos los tribunales que
integran los diversos órdenes jurisdiccionales, civiles, laborales o administrativos, no
constituyen hoy suerte de jurisdicción especial alguna, sino que son tribunales ordinarios
y, al igual que los penales, ostentan el mismo grado de independencia. La existencia, por
otra parte, de unos buenos Códigos Procesales, Laboral, Civil o Administrativo hacen
decaer el peso del argumento funcional, conforme al cual la Jurisdicción Penal sería más
rápida y propicia al descubrimiento de la verdad material que los demás órdenes
jurisdiccionales.
En lo que, en particular, al orden jurisdiccional administrativo se refiere, cabe destacar
los profundos cambios habidos en esta manifestación de la Jurisdicción, surgidos como
consecuencia de la instauración por la L. O. 6/1998 de los Juzgados de lo Contencioso-
administrativo, el incremento de los principios de inmediación, eficacia y celeridad
efectuada por la LJCA 29/1998 y la reforma operada por la LEC 1/2000, de aplicación
especial supletoria en materia probatoria (art. 60.4 y D. F. 1.ª LJCA, art, 4 LEC), que,
mediante la introducción de la oralidad y el incremento del principio de investigación,
posibilita el descubrimiento de la verdad material por parte de los Juzgados y Salas de lo
contencioso-administrativo.
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IV. CUESTIONES PREJUDICIALES Y CONSTITUCIÓN
Ahora bien, con ser cierto lo anterior, tampoco lo es menos que el mecánico
planteamiento, a través de las cuestiones previas o en cualquier estado del
procedimiento penal, de las referidas cuestiones prejudiciales, civiles o administrativas,
ocasionaría no pocas dilaciones indebidas, al tener que, con suspensión del proceso
penal, deferir siempre el tribunal penal al órgano jurisdiccional competente el
conocimiento de la cuestión y esperar su firmeza, tras el transcurso de dos o tres
instancias.
Por otra parte, desde un punto de vista constitucional, ha de afirmarse que no existe
inconveniente alguno en que los Tribunales Penales puedan extender su competencia al
conocimiento de todas las cuestiones prejudiciales y ello, porque, en un sistema
“judicialista”, como el que consagra la Constitución (art. 106.1 y 117.3), todos los
órganos jurisdiccionales, civiles, penales y administrativos, integran el Poder Judicial, se
rigen por un mismo sistema de autogobierno y sus titulares ostentan la misma
independencia judicial y están sometidos a idéntico estatuto jurídico. La naturaleza
devolutiva o no de las cuestiones prejudiciales integra, pues, una materia de legalidad
ordinaria, ya que son, en definitiva, meras razones de especialización las que han
inducido al Legislador a crear los tribunales administrativos, sin que existiera obstáculo
constitucional alguno a que, al igual como acontece en los regímenes anglosajones,
pudieran incluso suprimirse dichos tribunales administrativos y atribuir su competencia al
orden judicial civil (solución que, sin embargo, “de lege ferenda” no postulamos, ante la
necesidad de dicha especialización).
Por esta razón, el Tribunal Constitucional ha podido declarar que la infracción de los
preceptos de la legalidad ordinaria relativos a las cuestiones prejudiciales no vulnera el
derecho al Juez legal o “predeterminado por la Ley” del art. 24.2 C.E. (STC 170/2002),
aunque pueda infringir el derecho a la tutela del art. 24.1. Por tanto, ni la vulneración de
las normas que disciplinan las cuestiones prejudiciales es idónea para plantear conflicto
de jurisdicción o de competencia alguno (STC 170/2002), ni cualquier parte puede
recurrir en amparo para denunciar la supuesta infracción del derecho al Juez legal, sino
tan sólo, como veremos, el condenado a una pena privativa de libertad y por violación
del derecho a la tutela.
Así, pues, desde la existencia en nuestra Constitución de un Poder Judicial “único”
(art. 117.5) y desde el principio de exclusividad de todos sus Juzgados y Tribunales (art.
117.3) no puede reclamarse el monopolio de la competencia de los tribunales
administrativos para el conocimiento de todas las cuestiones administrativas, pues, sin
perjuicio de la siempre deseable labor del C.G.P.J. de formación de los Jueces y
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Magistrados penales en el Derecho Civil y Administrativo, el Tribunal Constitucional ha
reconocido reiteradamente la plena legitimidad constitucional que ostentan los tribunales
penales para el conocimiento incidental o no devolutivo de las cuestiones prejudiciales
civiles o administrativas (SSTC 147 y 278/2000).
V. CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS Y DERECHO A LA TUTELA
Ahora bien, que la infracción de las normas que disciplinan las cuestiones
prejudiciales no pueda fundamentar un amparo por violación del derecho al juez legal, no
significa, tal y como se ha avanzado, que pueda infringir el derecho a la tutela judicial
efectiva. Pero, para que ello suceda, es necesario, de un lado, que se haya producido
una violación tan burda del art. 4 LECRIM, que, por resultar manifiestamente
contradictoria con otras resoluciones judiciales, convierta a la sentencia en
manifiestamente arbitraria y, de otro, que dicha resolución infundada incida en el derecho
a la libertad del recurrente.
De conformidad, pues, con la doctrina anteriormente expuesta (supra. 2), no toda
cuestión civil o administrativa prejudicial ha de ser siempre deferida al tribunal del orden
jurisdiccional competente, sino que es necesaria la observancia de los siguientes
requisitos: a) en primer lugar, que cumpla con lo dispuesto en el art. 4 LECRIM, es decir,
que sea “determinante de la culpabilidad o inocencia”; b) en segundo, que, de dicha
cuestión, haya conocido o esté conociendo, en el momento de dictar la sentencia penal,
otro tribunal del orden jurisdiccional competente para aplicar el Derecho material, con
arreglo al cual deba la cuestión ser enjuiciada; c) en tercero, que el tribunal de lo Penal
ignore la solución dictada por el órgano del orden jurisdiccional competente para dirimir
la cuestión, y c) finalmente, que, como consecuencia de esta omisión, el tribunal penal
dicte una sentencia contradictoria con la emanada del orden jurisdiccional competente
para el conocimiento de la cuestión e infrinja además el art. 17.1 C. E., al condenar
indebidamente al acusado a una pena privativa de libertad. Veamos un poco más
detenidamente todos estos requisitos.
1. La identidad de la relación heterogénea de antijuricidad
De todos los requisitos enunciados, es claro que el menos pacífico para su
interpretación es el material, que podríamos denominar de “relación heterogénea de
antijuricidad”, el cual nos indica en qué supuestos, por ser determinante la cuestión de la
culpabilidad o inocencia, debe el tribunal penal, y en aplicación de lo establecido por el
art. 4, deferir su conocimiento al tribunal civil o administrativo competente.
En nuestra opinión, debiera desecharse el carácter devolutivo de la cuestión en los
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siguientes casos: a) cuando la solución de la cuestión prejudicial no sea imprescindible o
necesaria para la determinación de la conducta penalmente típica, lo que puede
acontecer en todos los supuestos de su no integración, pero sí de la agravación o
minoración de la pena (así, por ejemplo, en los delitos de estafa o daños cualificados de
los arts. 250.5 y 264.4 por recaer la acción delictuosa en bienes de dominio público o
especialmente protegidos, en los de incendios del art. 353.3 que afecten a espacios
naturales protegidos, etc.); b) cuando se trate de una mera conexión instrumental de
normas, de tal suerte que, de la valoración de la cuestión prejudicial, pueda depender la
integración de la conducta penal, por poseer la cuestión una clara naturaleza de
“incidente” de previo pronunciamiento para la integración de la conducta; a estas
cuestiones se refiere el art. 3 LECRIM con la expresión de que “aparezcan tan
íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación”,
constituyendo el art. 6 un claro ejemplo (así la determinación de la ajenidad de la cosa
en los delitos contra la propiedad o la relación de depósito en la apropiación indebida…),
y c) cuando la jurisprudencia penal haya elaborado una doctrina propia y distinta sobre
las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, cuya traslación al orden
jurisdiccional competente no sería útil para la integración de la conducta (éste es el caso,
por ejemplo, de los conceptos de “funcionario” o de “autoridad”, que no tienen
necesariamente por qué coincidir con los del Derecho Administrativo).
En los supuestos, pues, de cuestiones prejudiciales civiles o administrativas
referentes a circunstancias modificativas de la culpabilidad o de la penalidad, los de
resolución de cuestiones incidentales y de aquellas cuestiones prejudiciales sobre las
que exista una depurada doctrina por parte de los Tribunales penales, deben extender
sobre ellas dichos tribunales su competencia “incidenter tantum” y por la vía del art. 3
LECRIM.
Por el contrario, debieran ser objeto de tratamiento devolutivo y excluyente las
acciones susceptibles de ser subsumidas en un concurso aparente de Leyes, tanto
penales, como civiles o administrativas, es decir, cuando una determinada acción recibe
simultáneo reproche y de la misma naturaleza por el Derecho Penal y por el Civil o
Administrativo, lo que acontece en todos aquellos casos, con respecto a los cuales el C.
P. de 1.995 procedió, de la noche a la mañana, a convertir en ilícitos penales lo que
hasta la fecha eran meros ilícitos administrativos o, incluso, civiles. En estos supuestos,
no es que una determinada relación jurídica ínsita en la acción deba ser enjuiciada por
un ordenamiento distinto al Derecho Penal, sino que el propio hecho punible puede ser al
mismo tiempo enjuiciado, tanto por este sector del ordenamiento, como por el Derecho
Civil o Administrativo, existiendo un mismo juicio de reproche desde el bien jurídico
protegido y una misma “identidad del hecho” objeto de valoración jurídica, bien sea como
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delito, bien como ilícito civil o administrativo.
De este modo, y sin ningún ánimo exhaustivo debieran ser tratadas como cuestiones
prejudiciales devolutivas y excluyentes del art. 3 LECRIM los delitos de adopción de
acuerdos sociales “abusivos” o de infracción del derecho a la información o de voto de
los arts. 291-293 (que, todo sea dicho de paso, han convertido al oficio de administrador
en una profesión de alto riesgo), el delito de plagio del art. 270, el de usurpación de
patente o de modelo de utilidad o marcas de los arts. 273 y ss., el de desvío de
subvenciones públicas del art. 308.2, el delito de tráfico ilegal de mano de obra de los
arts. 312 y 313.1, los delitos de construcciones no autorizadas o no autorizables en
suelos protegidos o no urbanizables del art. 319, los delitos contra el patrimonio histórico
del art. 321, los delitos ecológicos de los arts. 325 y s.s., los delitos contra la fauna y flora
especialmente protegida de los arts. 332 y s.s., determinados delitos de riesgo y contra
la salud pública, el delito de usurpación de funciones del art. 403 y el de tenencia de
armas prohibidas o sin licencia de los arts. 563 y 564 C. P.
En todos estos casos, si se hubiera incoado el pertinente proceso civil o
administrativo, debiera, en aplicación de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM y de la doctrina
de la STC 30/1996, suspenderse el proceso penal hasta tanto el Tribunal del orden
jurisdiccional competente determine la correspondiente cuestión prejudicial.
2. Los requisitos complementarios
Junto al mencionado requisito material de identidad de la relación heterogénea de
antijuricidad, faculta el art. 4 LECRIM al Tribunal a conceder a las partes un plazo no
superior a dos meses, para el ejercicio, por la parte interesada, del derecho de acción
ante el tribunal del orden jurisdiccional competente, finalizado el cual sin haber
promovido el oportuno proceso civil o administrativo, podrá el Tribunal extender su
conocimiento a la cuestión prejudicial.
Naturalmente, y aunque la norma no lo diga de modo expreso, la posibilidad de
ejercicio del derecho de acción queda supeditada a la ausencia de “prescripción” del
derecho subjetivo material o de “caducidad” del propio derecho de acción. Si, por el
transcurso del tiempo, el particular no reaccionó contra el acto del que se deriva la
cuestión y ya no pudiera ser revisado por la Jurisdicción civil o administrativa, huelga que
el tribunal penal conceda a las partes siquiera dicho plazo. Habrá de extender
necesariamente a ella su conocimiento “para el solo efecto de la represión” (art. 3
LECRIM).
Esta exigencia de vigencia del derecho subjetivo “en pie de guerra” (WINSCHEID)
adquiere singular relevancia en las cuestiones prejudiciales que nos ocupan, pues la
inmensa mayoría de las mismas encierran pretensiones constitutivas de anulación y, en
11
Vicente Gimeno Sendra
cuanto tales, están sometidas al cumplimiento de estrictos plazos de caducidad,
finalizados los cuales no puede obtenerse su revisión jurisdiccional, excepto por causa
de delito y, como se ha dicho, a los únicos efectos de la represión.
Ello es lo que sucede, por ejemplo, con el tipo de delitos societarios por adopción de
“acuerdos abusivos” del art. 291 C.P., que ha elevado a rango penal el clásico supuesto
de adopción de acuerdos sociales contra el interés social. Pues, bien, tales acuerdos,
para que puedan ser válidamente anulados precisan de su impugnación ante el Juzgado
de 1.ª Instancia competente dentro del plazo de caducidad de cuarenta días, si se tratara
de un acuerdo adoptado por la Junta General (arts. 116.2 LSA, D. Leg. 1564/1989, 31.3
L. 27/1999 de Cooperativas), o de treinta, si hubiera emanado del Consejo de
Administración (art. 143.1 LSA). De no ser así, el acuerdo habrá adquirido firmeza y no
podrá ser trasladado a la Jurisdicción civil.
Lo mismo acontece con todas las cuestiones prejudiciales administrativas, con
respecto a las cuales la LECRIM de 1.882 no pudo prever la exigencia del agotamiento
de la vía administrativa previa y de la interposición, dentro de plazo, del pertinente
recurso contencioso- administrativo, por lo que, como es sabido, para obtener la
anulación jurisdiccional de un acto administrativo es necesario interponer, bien el recurso
de reposición, bien el de alzada en los plazos de 1 o 3 meses, según el acto sea expreso
o tácito (arts. 115 y 116 LRJAPAC) e impugnar la resolución ante los tribunales de lo
contencioso-administrativo en los plazos de dos o seis meses, según dicha naturaleza
del acto (art. 46.1 LJCA). Así, pues, en los supuestos de los delitos contemplados en el
art. 319.1 y 2 C. P. habrá que impugnar la denegación de licencia en los suelos
supuestamente protegidos o no urbanizables de dentro de los referidos plazos. Lo mismo
ocurrirá con los delitos contra el patrimonio histórico, ecológico, etc., y, en general,
contra todos los tipos penales que hemos descrito en el epígrafe anterior, ya que, de lo
contrario, los respectivos actos denegatorios habrán adquirido firmeza (a salvo, claro
está, que no exista acto, en cuyo caso podría el particular provocarlo).
En todos estos supuestos, si el tribunal penal “ex” art. 4.1 LECRIM sugiriera a las
partes la interposición de un recurso contencioso administrativo extemporáneo,
devendría inútil el planteamiento de la cuestión devolutiva, pues el Juzgado o Tribunal
habría de inadmitirlo por haber “caducado el plazo para la interposición del recurso” (art.
51.1.d LJCA).
De lo que se ha expuesto se infiere, de un lado, la necesidad de actualizar el art. 4
LECRIM y, de otro, que, en el momento actual, el éxito de la devolución y suspensión del
procedimiento penal dependerá de la diligencia de la parte interesada (normalmente, la
defensa), consistente en suscitar el pertinente proceso civil o administrativo dentro de los
plazos de prescripción o de caducidad. En cualquier otro caso, y ante la imposibilidad de
12
“Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in idem”...”, iustel.com, RGDPR, n.º 1, junio 2003
deferir la cuestión al orden jurisdiccional competente, habrá el tribunal penal de conocer
“incidenter tantum” de la cuestión prejudicial al amparo de lo dispuesto en el art. 3
LECRIM.
Como podrá observarse, la solución legal no puede ser más defectuosa, pues, desde
un punto de vista material el tratamiento de estas cuestiones administrativas podría
repugnar al principio de igualdad, ya que, como ponen de relieve los Profesores BALLBÉ
y PEDRÓS, buena parte de los delitos urbanísticos o de protección del medio ambiente
versan sobre materias de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas (por
lo que un mismo hecho puede ser, por ejemplo, constitutivo de delito en Madrid e inocuo
en la Comunidad Valenciana), y, desde el procesal penal, condenar a un procesado, que
pudo haber obtenido la conformidad del acuerdo social o del acto administrativo al
ordenamiento jurídico ante la jurisdicción civil o administrativa competente, puede
también atentar al sentimiento de justicia de todo Magistrado, razones todas ellas que
abonan por una revisión “despenalizadora” de todas estas conductas.
3. El éxito de la cuestión prejudicial y la indebida condena del acusado
Finalmente, y como requisito previo para poder acudir, a través del recurso de
amparo, ante el Tribunal Constitucional, será necesario que la cuestión prejudicial,
interpuesta dentro de los plazos de prescripción o de caducidad, sea resuelta
satisfactoriamente para el acusado (es decir, que el tribunal civil no haya declarado
contrario al interés social el supuesto acuerdo abusivo o que el administrativo haya
anulado el acto denegatorio y condenado a la Administración a otorgar la pertinente
licencia) y, ello no obstante, el Tribunal penal, ignorando los efectos prejudiciales de la
sentencia civil o administrativa, haya conocido también y resuelto contradictoriamente la
cuestión prejudicial, habiendo impuesto, como consecuencia de ello, una sentencia
privativa de libertad al acusado.
Si el proceso civil o administrativo transcurriera en paralelo al proceso penal, debe la
parte interesada provocar su suspensión al amparo de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM.
Tratándose, la falta de jurisdicción para el conocimiento de la cuestión prejudicial, de un
presupuesto procesal, su ausencia puede ser denunciada por la parte interesada en
cualquier estadio del procedimiento, pues la ausencia de Jurisdicción o de competencia
del Juez de Instrucción, de lo Penal o de la Audiencia Provincial produciría un acto nulo
por exceso de Jurisdicción (art. 238.1. LOPJ) y, en cuanto tal, examinable de oficio en
cualquier estadio procesal (art. 240.2 LOPJ). Así, pues, podrá invocarse la cuestión
dentro de la instrucción, en la fase intermedia del sumario ordinario por el cauce del art.
666.1 LECRIM y en calidad de artículo de previo y especial pronunciamiento (Memoria
FTS, 1.888), como cuestión previa, en la comparecencia preliminar del art. 786.2 (en
13
Vicente Gimeno Sendra
este sentido, STC 2/2003) y, en todo caso, como cuestión de fondo en el juicio oral.
Una vez denunciada ante el órgano penal su incompetencia para conocer de la
cuestión devolutiva, deberá “ex” art. 4 LECRIM suspender el procedimiento penal hasta
tanto recaiga sentencia firme en el proceso civil o administrativo. Si no lo hiciera así o si,
suspendiendo el procedimiento, dictara sentencia de condena por haber resuelto la
cuestión en sentido desfavorable al acusado y contradictorio con el pronunciamiento del
órgano civil o administrativo, es únicamente entonces cuando podrá el condenado
recurrir en amparo. Pero, para ello, es necesario que la condena lo sea a una pena
privativa de libertad o, lo que es lo mismo, incida en el derecho fundamental a la libertad
del art. 17.1 C.E., pues, en cualquier otro caso, el Tribunal Constitucional se convertiría,
al revisar la aplicación del Derecho efectuada por los Tribunales penales, en una tercera
instancia y el recurso de amparo, mediante la sola invocación del derecho a la tutela por
el carácter irrazonable de la resolución, en una “supercasación”. Sin embargo, si la
condena incide en el derecho a la libertad, la legitimación del T.C. para estimar el
amparo es indiscutible, pues dicho Tribunal no puede permanecer ajeno a todo lo que
afecte a los derechos fundamentales y, en especial, al derecho a la libertad (STC
245/1991).
VI. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL Y EL “NON BIS IN IDEM”
Un fenómeno especial de prejudicialidad penal lo constituye la comisión en un mismo
hecho (integrado por una o varias acciones) de un ilícito penal y otro administrativo. En
tal supuesto, como es sabido, puede incoarse, de un lado, un procedimiento
administrativo sancionador para aplicar la pertinente sanción y, de otro, un procedimiento
penal para determinar ese mismo hecho desde el ángulo del Derecho Penal sustantivo.
1. Antecedentes y relevancia
Esta posibilidad se incrementó notablemente, durante y a partir de la década de los
años 1.980-1.990, como consecuencia de la sobrecarga de trabajo de la Jurisdicción
Penal, la cual aconsejó al Consejo de Europa a dictar la Recomendación 18/1987 de su
Consejo de Ministros sobre medidas de simplificación de la Justicia Penal. De entre
todas las medidas orgánicas, materiales y procesales, que aconsejó adoptar a los
Parlamentos europeos la referida Recomendación, el legislador español secundó
fundamentalmente las materiales y, así, dentro de esta política merece destacarse la Ley
3/1989 de “descriminalización” del Código Penal, en cuya virtud no pocas infracciones
penales pasaron a convertirse, sobre todo tras la promulgación de la Ley 339/1990 de
Seguridad vial, en ilícitos administrativos.
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“Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in idem”...”, iustel.com, RGDPR, n.º 1, junio 2003
De poco sirvió que el art. 133 de la Ley 30/1992 (LRJPAC) proclamara la prohibición
del “non bis in idem” (“no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados
penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho
y fundamento”), que el art. 7 del R. D. 1398/1993 estableciera el principio de preferencia
de la Jurisdicción penal sobre el procedimiento administrativo (estableciéndose la
obligación de la Administración, cuando el hecho fuere constitutivo de delito, de
denunciar el hecho ante la Jurisdicción Penal y de suspender el procedimiento
sancionador hasta tanto recayera sentencia penal) o que el art. 5 del mismo Decreto
impidiera la irrogación de una sanción administrativa por un hecho cubierto por la cosa
juzgada penal. Lo cierto es que, en la práctica, han sido muchos los amparos,
principalmente en temas de contravenciones a la seguridad vial y de comisión de delitos
por funcionarios, en los que se ha invocado la infracción del “non bis in idem”, acerca del
cual el Tribunal Constitucional guarda ya una copiosa, aunque no siempre unánime,
jurisprudencia (SSTC 2/1981, 77/1983, 66/1986, 159/1987, 154/1990, 234/1991,
279/1994, 204/1996, 177/1999, 152/2001, 2/2003…).
2. La doctrina del T.C.
El punto de partida de la doctrina del T. C. coincide con la del TEDH en la exigencia
de que las principales garantías del Derecho Penal (el principio de legalidad) y del
Derecho Procesal Penal son asimismo reclamables en el procedimiento administrativo
sancionador. Así, es cuestión pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, desde la STEDH de 21 de febrero de 1984, dictada en el caso
Öztürk contra la RFA, la de que, si bien cada Estado es libre de despenalizar o no los
delitos y convertirlos en ilícitos administrativos, el procedimiento administrativo
sancionador ha de respetar todas las garantías, materiales y procesales, contenidas en
el CEDH, de entre las que se encuentra la prohibición del “non bis in idem”, efectuada
por el art. 4 del Protocolo núm. 7 a dicho Convenio (firmado, pero todavía no suscrito por
el Reino de España). Asimismo, ha declarado que, a los efectos de la prohibición del
“non bis in idem”, dicho principio ha de estar presente también en los supuestos de
aplicación, a los mismos hechos, de una sanción penal y otra administrativa (SSTEDH
de 23 de octubre de 1995, caso “Gradinger” c. Austria; de 29 de mayo de 2001, caso
“Franz Fischer” c. Austria; de 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria; de 6 de junio
de 2002, caso “Sallen” c. Austria).
También el Tribunal Constitucional ha suscrito, en este extremo, desde la STC
18/1981 similar doctrina, llegando a proclamar que, bajo ciertas modulaciones, las
principales garantías de los arts. 24 y 25 han de estar presentes en el procedimiento
administrativo sancionador (SSTC 18/1981, 197/1995, 14/1999).
15
Vicente Gimeno Sendra
En lo que al “non bis in idem” se refiere, nuestro T. C. ha reconocido que se
encuentra recogido en el principio de legalidad del art. 25 C.E. (y en el referido art. 4 del
Protocolo núm. 7 al CEDH, así como en el art. 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos), el cual veda la imposición de una dualidad de sanciones “en los
casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento” (STC 2/1981, FJ 4;
reiterado entre muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo, FJ 2; 154/1990, de 15 de
octubre, FJ 3; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5; y
204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2). Asimismo, desde la STC 77/1983, el T. C. ha
declarado la preferencia de la Jurisdicción Penal sobre la Administrativa, debiendo
suspender esta última las actuaciones hasta tanto recaiga sentencia penal firme. Dicha
dualidad sancionadora proscrita, que, en un principio el T. C. limitaba a los supuestos de
imposición de sanciones penales (STC 159/1985, 154/1990, 204/1996) o administrativas
entre sí, pero no a la concurrencia mixta de sanciones penales y administrativas (STC
154/1990), ha sido extendida, a partir de la excelente la STC 177/1999 (cuya tesis en
este extremo ha sido ratificada por la STC del Pleno 2/2003), al concurso aparente de
Leyes, penales y administrativas, sobre un mismo hecho.
Pero las diferencias con la doctrina del TEDH siguen permaneciendo notables, pues,
como reconoce la STC 2/2003, hasta esa fecha, el T. C. “sólo ha reconocido de manera
expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador
cuando se trata de un doble proceso penal (STC 159/1987, de 26 de octubre; ATC
1001/1987, de 16 de septiembre), de modo que la mera coexistencia de procedimientos
sancionadores —administrativo y penal— que no ocasiona una doble sanción no ha
adquirido relevancia constitucional en el marco de este derecho (STC 98/1989, de 1 de
junio; AATC 600/1987, de 20 de mayo; 413/1990, de 26 de noviembre).”
También ha permitido y legitimado en este extremo la legislación de funcionarios, que
suele autorizar, con posterioridad a la condena penal de un funcionario, a la
Administración irrogarle una sanción administrativa más grave por el solo motivo de
haber cometido un “delito doloso” (STC 2/1981, 30/1990, 234/1991…). Esta solución, si
bien pudo estar justificada durante la vigencia del C.P. de 1.973, el cual se caracterizaba
por la lenidad de las penas de los delitos cometidos por funcionarios, lo que obligó a la
Administración a reforzar su estatuto funcionarial, a prever como sanción muy grave
“cualquier conducta constitutiva de delito doloso” (así, el art. 206 del Reglamento de
Disciplina de la Policía Gubernativa de 1.975) y a establecer sanciones administrativas
más graves que las contenidas en el C.P. para los delitos cometidos por funcionarios
públicos, no parece que se justifique, el momento actual, tras la promulgación del C.P.
de 1.995 y el notable incremento de las penas de los delitos cometidos por funcionarios.
Asimismo, y separándose de la doctrina del TEDH, el T. C. ha propugnado la
16
“Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in idem”...”, iustel.com, RGDPR, n.º 1, junio 2003
“compensación” de condenas administrativas y penales, de tal suerte que en la STC
105/2001 desestimó un recurso de amparo, en el que la Administración no respetó el
principio de preferencia de la Jurisdicción penal y dictó una sanción administrativa, pero
posteriormente el Tribunal Penal tomó en cuenta el cumplimiento de esta sanción para
determinar la cuantía de la pena, doctrina que, como solución superadora del “non bis in
idem”, ha recibido su refrendo por la STC 2/2003 (F.J. 6) al afirmar que, en tal caso, no
existe infracción del “non bis in idem”, pues “no basta la mera declaración de imposición
de la sanción, si se procede a su descuento”.
Hasta tal punto de división y de confusión ha llegado la nada pacífica jurisprudencia
del T. C. que, mediante el avocamiento de un amparo al Pleno, ha tenido ocasión de
rectificar y fijar su doctrina en la STC 2/2003, de 16 de Enero, de la que destacamos sus
aspectos más positivos o sobresalientes: a) en primer lugar, la afirmación de que el “non
bis in idem” es aplicable a la concurrencia, sobre un mismo, de sanciones administrativas
y penales, llegando a reclamar la existencia de la necesaria identidad del hecho entre el
delito del art. 379 C.P. (conducción bajo la influencia de la ingestión de bebidas
alcohólicas) y el art. 12.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 25 de julio, que
aprueba el texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y
seguridad vial (prohibición de conducción bajo determinada tasa de alcohol; b) y, en
segundo, la reafirmación de la preferencia de la Jurisdicción Penal y el levantamiento de
la carga (que la STC 152/2001 había impuesto como motivo de inadmisión) del particular
de denunciar el derecho fundamental vulnerado en el procedimiento administrativo previo
al penal, de tal suerte que, en lo sucesivo, integra una obligación de la Administración la
suspensión del procedimiento hasta que recaiga sentencia penal (F.J.4).
En el otro lado de la balanza, pueden situarse el sostenimiento de las siguientes
cuestionables doctrinas: a) el mantenimiento de la compensación por el Tribunal Penal
de la sanción administrativa en el cómputo de la pena, llegando a proponer al legislador
que establezca normas de concurso que obliguen a dicho Tribunal a subsumir y
computar la sanción administrativa en la condena penal (F.J. 6); b) la afirmación de que
los actos administrativos firmes, no impugnados ante la Jurisdicción contencioso-
administrativo no poseen fuerza de cosa juzgada (F.J.7) y, por tanto, no son
equiparables a las Sentencias, a los efectos del “non bis in idem” (la cual tan sólo resulta
cierta en su aspecto formal e incluso en el material de los efectos prejudiciales, pero no
en el de su inmutabilidad y ejecutoriedad, que, en nada sustancial, diferencia al acto
administrativo de la sentencia); c) la polémica tesis -después de reconocer que la doble
incriminación atenta a la seguridad jurídica (art. 9.1) y a la libertad (art. 17)-, según la
cual, a un procedimiento sancionador sencillo no le es de aplicación la interdicción del
“non bis in idem”, porque no le son equiparables las garantías del proceso penal (F.J. 8);
17
Vicente Gimeno Sendra
c) la imposibilidad del T.C. de anular la segunda sanción, si ésta emanara de un Tribunal
Penal, conclusión a la que llega con manifiesta revisión de la doctrina sustentada en la
STC 177/1999 (F.J. 5), tanto desde la preferencia de la Jurisdicción Penal y su
monopolio de imposición de penas privativas de libertad (art. 25 y 117.3 C.E.), como de
la existencia de superiores garantías en el proceso penal que en el administrativo
sancionador.
3. La doctrina del TEDH
Del examen de las notas esenciales de la doctrina constitucional sobre el “non bis in
idem” cabe destacar que se adecua a la misma en todo lo referente a la supremacía de
la Jurisdicción Penal sobre el procedimiento administrativo y en la reciente inclusión de
los ilícitos administrativos en concurrencia con los penales a los efectos de dicha regla
de prohibición. Pero se distancia notablemente de ella, cuando permite la compensación
de sanciones administrativas en la condena penal y, sobre todo, cuando prohíbe la
anulación de una condena penal, posterior a la sanción administrativa, si en la
individualización de la pena tuvo en cuenta dicho descuento del “quantum” de sanción
administrativa.
Así, en la STEDH “Franz Fischer” contra Austria, de 29 de Mayo de 2.001 [TEDH
2001\352] -en el que se trataba de un recurrente que, por haber conducido ebrio causó
un accidente con una víctima, siendo sancionado por el ilícito de alcoholemia por la
Autoridad administrativa y por el homicidio imprudente por un Tribunal Penal- el TEDH
estimó la vulneración del “non bis in idem” (art. 4 del Protocolo 7 al CEDH), porque
“existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un delito,
mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un
delito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros…”; “…cuando diferentes
delitos basados en un acto son perseguidos consecutivamente, uno después de la
resolución firme sobre otro, el Tribunal debe examinar si dichos delitos tienen o no los
mismos elementos esenciales”. Idéntica doctrina se reproduce en las SSTEDH, W.F. c.
Austria (STEDH, de 30 de Mayo de 2.002), “Sailer c. Austria”, de 6 de Junio de 2.002
(concurso entre conducción bajo estado etílico y lesiones por imprudencia) y “Gradinger”
c. Austria, de 23 de Octubre de 1.995 (en el que igualmente se trataba de un homicidio
por imprudencia en estado de embriaguez).
Por el contrario, en los concursos ideales de delitos en los que, bien dos
Jurisdicciones, penal y administrativa, bien la propia Jurisdicción Penal aplican normas
heterogéneas, el TEDH no ha estimado la violación del “non bis in idem”. Ello es lo que
sucede ante la doble incriminación, que puede suceder, por ejemplo, como consecuencia
de la comisión de un delito contra la salud pública por tenencia, para su venta, de droga,
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“Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in idem”...”, iustel.com, RGDPR, n.º 1, junio 2003
importada del extranjero, y un delito de contrabando, supuestos contemplados en el caso
“Ponsetti y Chesnel” c. Francia (DTEDH, de 14 de Septiembre de 1.997) y “Göktan” c.
Francia (STEDH, de 2 de Julio de 2.002) o de la comisión de un delito de conducción sin
el pertinente permiso y la de un delito de lesiones, supuesto contemplado en el asunto
Oliveira c. Suiza (STEDH, de 30 de Julio de 1.998).
Así, pues, desde este somero examen de la jurisprudencia del TEDH sobre la materia
cabe inferir las siguientes conclusiones: 1) La infracción de la prohibición del “non bis in
idem” sucede, tanto cuando un mismo hecho recibe una duplicidad de sanciones penales
o administrativas entre sí, como cuando ese mismo hecho es objeto de una sanción
administrativa y de una condena penal; 2) Por identidad del hecho hay que entender, no
solo el supuesto de concurso de Leyes, que acontece cuando el hecho merece un
mismo juicio de reproche, tanto por la Administración, como por la Jurisdicción Penal
(así, por ejemplo, la conducción bajo estado de embriaguez), sino también ha de
reputarse extensivo al concurso real, en el que, dentro de una misma unidad del hecho,
el autor realiza varias acciones distintas susceptibles de ser calificadas como delitos
independientes (por ejemplo, cuando la conducción bajo el estado de embriaguez
provoca un accidente con resultado de lesiones o muerte); 3) Por el contrario, no ha de
ser extensible la prohibición que nos ocupa en los supuestos de concurso ideal, en el
que el concurso de normas es heterogéneo (así, el concurso entre delito contra la salud
pública y el de contrabando o la conducción sin permiso y los delitos contra la vida o
integridad física), y 4) En todos los supuestos de infracción del “non bis in idem” es
indiferente que se haya efectuado la compensación de sanciones o que la sanción penal
sea anterior o posterior a la administrativa, debiendo el Tribunal superior anular siempre
la última, incluida la sentencia penal posterior a la administrativa.
Esta doctrina, por lo demás, se nos manifiesta coherente con la naturaleza del objeto
del proceso penal, el cual no puede diferir del administrativo sancionador. El objeto de
ambos procedimientos ha de ser, sobre todo, el “hecho histórico o natural” (SCHMIDT,
ROXIN, KLEICHNECHT,…), entendido, tal y como afirma ROXÍN, como “una unidad
según el concepto de la vida” (“nach der Lebenauffassung”). Por esta razón, los
concursos de Leyes y reales de delitos o de ilícitos administrativos han de quedar
cubiertos por la unidad del hecho y por el “ne bis in idem”, pero no puede suceder otro
tanto con los ilícitos o delitos continuados (así, por ejemplo, el de una empresa que, no
obstante las reiteradas sanciones administrativas sigue efectuando vertidos tóxicos a un
río, supuesto contemplado por la STS, 2.ª, 7/2002, de 19 de Enero).
El hecho histórico, en cuanto a su fundamento, ha de complementarse con la
naturaleza del bien jurídico. Y así, en los concursos ideales, si el bien jurídico es
homogéneo.
19
Vicente Gimeno Sendra
habrá de regir la prohibición del “non bis in idem”, pero, si fuera heterogéneo (por
ejemplo, concurso de delitos de tráfico de estupefacientes y contrabando), no debiera
estimarse esta infracción, por cuanto la antijuricidad o juicio de reproche no es el mismo.
Por consiguiente, y a los efectos de la determinación de la triple identidad del hecho,
a la que se refiere el art. 133 LERJPAC (“identidad del sujeto, del hecho y del
fundamento”) y que ha sido asumido por la STC 2/2003, debiera entenderse el hecho
histórico cometido por una persona determinada y subsumible en tipos penales o
administrativos de carácter homogéneo.
4. La necesidad de cohonestar la doctrina del T.C. con la del TEDH
Tal y como el lector habrá podido observar, la doctrina del T. C. sobre el “non bis in
idem” no se manifiesta totalmente coherente con la del TEDH, por lo que debiera ser
revisada por nuestro Tribunal Constitucional, sin que pueda servir de pretexto la
ausencia de ratificación del Protocolo núm. 7 del CEDH, y ello, porque, aun cuando dicha
circunstancia pudiera provocar la inadmisión de la correspondiente demanda ante el
TEDH contra la STC desestimatoria del amparo, la doctrina del TEDH permanece de
obligado cumplimiento por todos nuestros Juzgados y Tribunales, en virtud de lo
dispuesto en el art. 10.2 de la C.E.
De aquí la conveniencia de dicha revisión jurisprudencial, que debiera circunscribirse
a la tesis de la compensación o absorción de la sanción administrativa por la penal y a la
de la imposibilidad de anular la sentencia penal, que ha castigado por segunda vez al
ciudadano que haya podido sufrir ya una sanción administrativa.
En particular, la tesis de la compensación en la Sentencia Penal de la sanción
administrativa, que el T.C. llega a propugnar como solución “de lege ferenda”, no me
parece satisfactoria, por cuanto tan sólo podría encontrar su justificación en el ámbito de
las relaciones especiales de sujeción. De aquí que esta tesis se encuentre ya vigente en
el ámbito de la Jurisdicción Militar (arts. 27 del C.P.M. L.O. 13/1985, y 85.5 de la L.O.
2/1989 o Ley Procesal Militar) y haya recibido su refrendo por la jurisprudencia del T.S.
(6.ª, 9 de Mayo de 1.990, 17 de Noviembre de 1.992, 1 de Diciembre de 1.994, 30 de
Enero de 1.995, 14 de Abril y 6 de Julio de 1.997). La necesidad de garantizar la
disciplina militar mediante sanciones administrativas sumarias o de plano, sin perjuicio
de la ulterior sentencia penal podrían justificar constitucionalmente esta solución de
absorción de la sanción administrativa por la condena penal (STS, Sala de lo Militar,
2001/5271, de 16 de Abril.
Pero, tratándose de la comisión por un ciudadano de un mismo ilícito, penal y
administrativo, esta solución le obliga a mantener, frente al mismo hecho, dos frentes
procesales, el contencioso-administrativo y el penal con los consiguientes gastos
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“Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in idem”...”, iustel.com, RGDPR, n.º 1, junio 2003
económicos y personales. En particular, no le evita la doble incriminación con las
molestias que le supone permanecer sometido a un proceso penal por la comisión de un
ilícito, del que puede haber ya cumplido la pertinente sanción administrativa, a la vez que
estimula a la Administración a incumplir su obligación de respetar la preferencia de la
Jurisdicción Penal y de suspender el expediente sancionador hasta tanto recaiga
sentencia penal sobre ese mismo hecho.
En especial, el argumento de la STC 2/2003, según el cual el proceso penal ofrece
mayores garantías que el administrativo, no parece convincente, pues, con
independencia de que, como afirma NARVÁEZ, puede atentar a la seguridad jurídica, la
mejor garantía para el ciudadano ha de ser siempre la de la ausencia de un innecesario
proceso penal, es decir, que el ciudadano no quede sometido injustificadamente a “esa
grave tragedia” (utilizando palabras de ALONSO MARTÍNEZ en su célebre Exposición
de Motivos de la LECRIM) que le supone ser imputado en una instrucción penal, cuando
ha podido además haber cumplido ya la sanción que le depara el ordenamiento.
Somos de la opinión, en definitiva, de que el Estado es dueño de despenalizar
conductas y trasladarlas al ámbito del Derecho Administrativo sancionador. Pero, si
adopta esta solución, su procedimiento ha de ser plenamente respetuoso y contener
todas las garantías de los arts. 24 y 25 C. E. Como también podría incluso instaurar un
proceso, penal o administrativo, monitorio, que permitiera al particular impugnar
jurisdiccionalmente la sanción, impuesta de plano por los agentes de la Administración,
bien ante los tribunales administrativos, bien ante los penales, pero nunca con doble
incriminación, ni vulneración, material o formal, del “non bis in idem”.
VII. CONCLUSIÓN
De lo expuesto anteriormente la principal conclusión que cabría extraer es la de que,
si se quiere evitar el planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas en el proceso
penal y las consiguientes dilaciones que generan y, sobre todo, si se quiere evitar la
infracción del “non bis in idem”, la mejor política legislativa ha de ser la preventiva,
consistente en evitar los concursos de Leyes, de tal suerte que no se produzca lo que ha
venido a denominarse la “invasión del Derecho Administrativo (y Civil y Mercantil,
añadiríamos nosotros) por el Derecho Penal”.
Se hace necesario, pues, acometer una despenalización de determinados tipos
penales en blanco, que remiten “in toto” para la integración de la conducta a otros
sectores del ordenamiento, fundamentalmente al Derecho Administrativo. Y es que, aun
cuando la Administración no pueda irrogar penas privativas de libertad (art. 25.3), la
posibilidad de imposición de sanciones económicas y privativas de derechos puede
reputarse suficiente para garantizar los fines de prevención de las penas, máxime,
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Vicente Gimeno Sendra
cuando se trata de delitos que, como es el caso de la conducción bajo la influencia del
alcohol o de drogas (art. 379 C.P.), no suele su autor ser condenado a una pena
privativa de libertad (lo mismo cabría afirmar con respecto a los delitos contra la
ordenación del territorio- arts. 319 y 320-, contra el patrimonio histórico –art. 321-, la
protección de la fauna y flora –arts. 322 y s.s.- o la usurpación de funciones del art. 402,
etc.).
En tales casos, la existencia de un procedimiento sancionador que (diga lo que diga
la STC 2/2003) cumple con las garantías del art. 24 C. E. y la existencia de un orden
jurisdiccional administrativo que, sobre todo, tras la creación de los Juzgados de lo
contencioso administrativo, controla, con independencia, eficacia e incluso con superior
rapidez a la justicia penal, la legalidad de los actos administrativos, debiera ser suficiente
para evitar la doble tipificación y consiguiente doble incriminación de las conductas.
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