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MEDIDAS PREJUDICIALES

La intervención de una persona en juicio, bien sea como demandante, bien sea como demandado, hace necesario que tengamos que disponer de ciertos

elementos que ayuden a formar la convicción sobre nuestra posición. Es decir, va a ser imprescindible que podamos tener acceso a documentos,

datos o pruebas que van a hacer posible que nosotros, además, de afirmar

nuestros derechos, podamos fundamentarlos en alguna base. También, es necesario que esto pase tanto en el caso de que seamos

demandantes, como demandados. Tanto el que quiere, el que reclama un derecho que considera propio, como el que tiene que defenderse debe tener opción a recopilar las informaciones y medios que van a sostener su posición procesal. Es

por eso que el legislador ha querido asegurar el derecho a la defensa de las partes mediante las medidas prejudiciales.

En ningún caso deben ser consideradas, las medidas prejudiciales, como una demanda. De este modo, no produce ninguno de los efectos que a ésta se le pueden atribuir.

CONCEPTO GENERAL DE MEDIDAS PREJUDICIALES

Las medidas prejudiciales son actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por finalidad preparar la entrada al juicio, anticipar la realización de alguna prueba y/o asegurar el resultado de la pretensión.

Conceptos de algunos autores: Las medidas prejudiciales son los medios que franquea la ley a las

partes litigantes para preparar su entrada a juicio. (Casarino) Pero habría que

añadir que “y en ocasiones o en algunos casos, para asegurar el resultado de la acción”.

Quezada: “Actos procesales que se pueden solicitar antes de la formalizar

el juicio, con la finalidad de preparar éste, u obtener un resultado eficaz” Lillo: “Medidas prejudiciales son las providencias que puede o debe

adoptar el tribunal, a petición de parte, para hacer posible o facilitar al demandante o demandado futuro, el ejercicio de sus respectivas acciones o reacciones”.

REGULACIÓN Y APLICACIÓN AL JUICIO ORDINARIO.

Las medidas prejudiciales se hayan reguladas en el Título IV del Libro II. Es decir, se encuentran reguladas entre las disposiciones previstas para el juicio

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ordinario. Además, veamos qué dice el art. 273 CPC sobre las medidas prejudiciales.

Art. 273 CPC

“El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar

de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:”

A la vista de estos dos datos pareciera que se trata de medidas pensadas

para aplicar sólo en el caso de que nos encontrásemos en supuestos tramitados conforme a las normas que rigen el juicio ordinario. Sin embargo, debemos recordar aquí qué dice el art. 3 del CPC: principio de supletoriedad-

“Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y

actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”

PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

a) Regla general: se tramitan de plano, así lo dispone el art. 289 CPC que por regla general ordena que no habrá audiencia:

“Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse

sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención”.

b) Excepcionalmente se tramitaran con conocimiento en los siguientes casos:

- Inspección personal, informe de peritos, y certificado de ministro de fe. - Absolución de posiciones. - Declaración de testigos.

CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

1.- Son anteriores al juicio, se decretan por un tribunal 2.- Son de aplicación general, es decir, aplicables a todo juicio 3.- Poseen un requisito común consistente en que el solicitante debe indicar

la acción y someramente sus fundamentos (art. 287 del CPC). El problema que se plantea en estos casos es cuan somera se entiende esa

fundamentación. Si los tribunales de justicia aplican criterios restrictivos , además de poder incurrir en las responsabilidades que en su caso pudieran deducirse van a “obligar” al solicitante de la medida prejudicial a adelantar parte de lo que

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después será la demanda o la contestación: injustificadamente se van a adelantar las posiciones, concediendo ventaja a la contraparte. El problema es que sino se

adelantan dichos argumentos, puede que el juez no conceda la medida y que perdamos algún elemento esencial en un futuro proceso.

4.- El titular generalmente es el futuro demandante, y excepcionalmente el futuro demandado.

5.- Su solicitud no constituye demanda, ni produce sus efectos

CLASIFICACION DOCTRINARIA

1.- Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales 2.- Medidas prejudiciales probatorias 3.- Medidas prejudiciales precautorias

Medidas prejudiciales preparatorias Su marco regulatorio lo encontramos en los artículos 273 a 278 y 287 a 289

del CPC. Concepto: Las medidas prejudiciales preparatorias son actos jurídicos

procesales y constituyen el medio que franquea la ley a las partes litigantes para preparar su entrada a juicio.

Titular: Generalmente es el futuro demandante, aunque el reconocimiento

de firma puede ser solicitado por ambos, tanto por el futuro demandado como por el futuro demandante (art. 273 N 5 y 288 CPC).

Requisitos:

- Requisito general: El solicitante debe indicar la acción y someramente

sus fundamentos (art. 287 del CPC).

- Requisito específico: Consiste en demostrar la necesidad de que la

medida prejudicial preparatoria sea decretada (art 273 inciso final CPC).

- Excepción al requisito específico: La encontramos en el art 273 N 5

CPC.

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CLASES DE MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS

1.- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para comparecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus

representantes: Concepto de declaración jurada: Actuación procesal que consiste en una

declaración que presta ante un tribunal un futuro eventual demandado a fin de determinar su capacidad para comparecer en juicio, su personería o el nombre y

domicilio de sus representantes. El objetivo de la medida es establecer antecedentes del futuro demandado esta

solicitud se materializa a través de un escrito en el cual se indica la acción y someramente sus fundamentos además del requisito especifico, el cual consiste

en demostrar la necesidad de que se decrete tal medida. La declaración debe versar sobre determinados hechos, y no sobre cualquier

hecho.

La solicitud se presenta en la secretaria de la Corte de Apelaciones o ante el tribunal de turno, según sea el caso.

El tribunal discrecionalmente decidirá si acoge o deniega la solicitud. En caso de negativa el futuro demandante puede hacer valer los recursos de reposición y apelación (art. 189 CPC)

Si se acoge la solicitud el tribunal emitirá una resolución en la que citará al futuro demandado en fecha y hora determinada, para que preste declaración jurada.

La resolución y la solicitud en la cual recae, se notificaran personalmente al futuro demandado.

ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:

1.- Comparecer y prestar declaración jurada: Se levantará un acta la cual

será autorizada por el secretario, firmada por el juez y por las futuras partes,

.dejándose constancia en el expediente, en virtud del principio de protocolización de las actuaciones.

2.- No comparecer o dar respuestas evasivas: El tribunal coartara al futuro

demandado para que realice la actuación a la que está siendo requerido.

Sanciones si no comparece o da respuestas evasivas: Multas que no excedan de dos sueldos vitales, arresto hasta dos meses. Sin perjuicio de repetir la orden y

apercibimiento (art. 274 CPC)

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2.- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar:

Su objetivo es permitir al futuro demandante constatar que la cosa se

encuentra en poder del futuro demandado y verificar su estado (es relevante en las obligaciones de dar).

Esta medida permite evitar litigar por una cosa cuando no se tiene la certeza

de su estado. De este modo, se pretende conceder la opción al demandante de examinar la cosa antes de dirigir la acción.

La solicitud debe cumplir con el requisito general de las medidas prejudiciales y con el requisito especifico de las medidas prejudiciales preparatorias, anteriormente señalado.

La solicitud se debe presentar en la secretaria de la Corte de Apelaciones o ante el tribunal que este de turno.

. Si es acogida la solicitud, el tribunal emitirá una resolución que indicara el día

y hora en que debe concurrir el futuro demandado con la cosa para hacer

exhibición de esta. La notificación de la resolución y solicitud sobre la cual recae se realizará

personalmente.

ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:

Debemos distinguir si la cosa se encuentra o no en poder del futuro

demandado:

- Si el objeto está en su poder cumplirá con exhibir la cosa o al asegurar

al futuro demandante que la cosa existe y el estado en que esta se encuentra.

Después de realizado el reconocimiento de la cosa por parte del solicitante, podrá, si así lo estima conveniente y siempre y cuando lo solicite, exigir que se deje constancia del estado de la cosa para salvar

eventuales derechos futuros

- Si declara ser simplemente tenedor de la cosa puede ser obligado a declarar bajo juramento el nombre y domicilio de la persona en cuyo nombre tiene la cosa, o exhibir el titulo de tenencia o bien declarar que

no existe dicho título. - Si no tienen el objeto en su poder debe indicar el nombre y residencia de

quien tiene la cosa.

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Si incumple las sanciones serán las siguientes:

a) Podrá apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma

establecida por el artículo 274 del CPC. (dos sueldos vitales; arresto por hasta dos meses; repetir la orden y apercibimiento.

b) Decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya

exhibición se pide.

Estas sanciones son aplicables a los terceros de igual manera. 3.- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,

títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas; 4.- Exhibición de los libros

de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio:

El objetivo es constatar la existencia y el contenido de ciertos actos jurídicos o asientos contables.

La solicitud debe cumplir que el requisito general de las medidas prejudiciales y con el requisito específico. Se presenta ante las corte de apelaciones o ante el tribunal de turno según sea el caso.

Si es que concurren los requisitos el tribunal dictara una resolución en la cual citara al futuro demandado a una audiencia, con fecha y hora determinada para que haga exhibición de los documentos, instrumentos o documentos

contables que le hayan sido solicitados. Tal y como sucedía al hablar de la exhibición de la cosa, el futuro demandante puede solicitar que se deje copia de

las piezas o partes conducentes (art. 283 CPC). La resolución que emitirá el tribunal y su respectiva solicitud se notificara personalmente.

Tratándose de la exhibición de los libros de contabilidad deberá ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la

persona que él comisione, concretándose a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se pretende discutir y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Limitaciones:

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1. Respecto de los instrumentos, el tribunal evaluará si es que deben ser exhibidos o no y lo hará cuando los instrumentos no sean secretos,

debiendo estos estar en poder del futuro demandado. Art 349 CPC. 2. Documentos contables: el Código de Comercio contiene normas expresas

respecto de estos, los tribunales no pueden ordenar la difusión general de libros sino que debe haber un caso concreto, solo se ordenará una exhibición parcial cuando exista una solicitud. Art 43 del CDC.

ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:

Comparecer: exhibe los documentos, se levantará un acta dejando

constancia de ello. Si no comparece:

a) Perderá el derecho a exhibirla después, no obstante habrá excepciones:

podrá exhibirlo si es que la otra parte lo hace valer en su defensa, si justifica que no pudo exhibirlo anteriormente, se presentará si es que se refieren a hechos distintos.

b) Se le aplicarán las sanciones del artículo 274 del CPC. c) Podrá proceder el allanamiento

d) Si se trata de un futuro demandado comerciante este será enjuiciado teniendo por cierto los libros contables de la parte contraria, sin que se admita prueba en contrario.

5.- El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

Su objetivo es obtener el reconocimiento de una firma, la solicitud corresponde tanto al futuro demandante como al futuro demandado y esta debe contener el

requisito general de las medidas prejudiciales pero no el específico de las preparatorias. Sin embargo en este caso debe cumplirse con dos requisitos:

a) Que se trate de instrumento privado

b) Que se trate de documento firmado La solicitud se presentará ante la Corte de Apelaciones respectiva o bien ante

el tribunal de turno según sea el caso. En la resolución que dictará el tribunal se hará un llamamiento a una audiencia en día y hora determinado, bajo apercibimiento de tener por reconocida la firma en el caso de que este no

comparezca o de respuestas evasivas. La resolución se notificara personalmente.

ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL FUTURO DEMANDADO:

Comparecer: en este casos se levantará un acta dejando constancia de ello.

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No comparecer o dar respuestas evasivas: el articulo 278 CPC prescribe “Si

se rehúsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del número 5 del artículo 273, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el

reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo”. Una vez ocurrido esto, se procede a los dispuesto en el artículo 435 del CPC “Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el

reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas

diligencias. Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por

reconocida la firma o por confesada la deuda”. Es decir, que si un sujeto es

reclamado para reconocer su firma y no comparece o no responde ciertamente, se le dará por confeso. El tribunal mediante sentencia interlocutoria dará por

reconocida la firma del rebelde o contumaz. Distinción entre medida prejudicial y gestiones preparatorias de la vía ejecutiva

Medida prejudicial Gestiones preparatorias de la vía

ejecutiva

Finalidad Prepara la entrada al juicio

Obtener un titulo

Titular Por regla general el futuro demandante

El futuro demandante ejecutivo

Requisitos Señalar la acción y someramente los fundamentos

Tal requisito no existe

Consecuencia Tener un medio de

prueba

Tener un titulo

ejecutivo Cuando no hay

reconocimiento Se puede intentar

posteriormente en el

juicio declarativo

Si no se consigue el reconocimiento no hay

vía ejecutiva.

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Medidas prejudiciales probatorias

Concepto: Son actos jurídicos procesales cuya finalidad es anticipar la

rendición de una prueba. Estas se encuentran reguladas en los arts. 281, 284, 286 y 288 CPC.

Las medidas prejudiciales preparatorias son cinco: - Inspección personal del tribunal

- Informe de perito

- Certificado de ministro de fe

- Absolución de posiciones

- Testigos

El titular de las medidas prejudiciales probatorias es tanto el futuro demandante

como el futuro demandado 1.- La inspección personal del tribunal: También llamado reconocimiento

judicial. Se trata de un medio de prueba en el que el propio tribunal puede llegar a salir físicamente de su edificio para observar alguna circunstancia y dejar, mediante el secretario, constancia de los hechos en un acta. Las futuras partes

también podrán hacer las observaciones que estimen oportunas.

2.- El informe de perito: Es otro medio probatorio. En este caso, se está

haciendo referencia al nombramiento judicial de peritos, no a los aportados por la parte, puesto que en ese caso no necesitaría de autorización judicial alguna.

3.- El certificado de ministro de fe en un instrumento público: Este medio

de prueba puede conducir a evitar el reconocimiento judicial en tanto un ministro de fe constata mediante acta las circunstancias que el futuro demandante considera necesario destacar.

Requisitos:

Estas tres medidas probatorias deben cumplir tanto con el requisito general de las medidas prejudiciales y además con un requisito específico, el cual consiste en indicar que existe un peligro inminente de un daño o perjuicio o bien que se

trate de algo que puede desaparecer, art 281 del CPC.

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EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS

El tribunal deberá valorar los requisitos y considerar que hay tanto peligro

inminente como hechos que puedan desaparecer puesto que el criterio empleado por los tribunales debe ser restrictivo en tanto se adelanta una prueba y, en cierto

modo, se está entrando a conocer del fondo del asunto y eso pudiera llegar a vulnerar la igualdad entre los litigantes.

Para ejecutar estas medidas se procederá a dar conocimiento de las mismas a

la persona a quien se trata de demandar, siempre que se encuentre en el lugar de asiento del tribunal que las va a adoptar, o en el lugar donde se van a ejecutar. En

otro caso, se procederá en presencia del defensor de ausentes. No obstante que se tramiten con conocimiento esto no significa que la contraparte pueda oponerse por lo que no se genera un incidente.

Una vez rendida la prueba se dejará constancia de esta en el expediente. 4.- Absolución de posiciones: La absolución de posiciones o confesión

judicial es la declaración que solicita el futuro demandante o futuro demandado ante el riesgo de que no se pueda prestar en el momento del juicio, el art. 284 CPC establece esta medida para el caso de que la posición procesal que la

pretenda (futura parte) pueda asegurar una confesión de una persona que, por lo que parece, va a encontrarse fuera del país por breve tiempo. Pero justamente en

el tiempo en que hubiera de desarrollarse el juicio. Por ello, y con el fin de asegurar esa prueba, razón de las medidas prejudiciales, la parte solicita una prueba “anticipada. Por lo tanto el requisito específico que debe contener esta

solicitud es señalar que la persona puede que no se encuentre en el país El solicitante de la medida expondrá qué hechos considera imprescindible

acreditar y el tribunal, que decidirá sobre qué aspectos versarán las cuestiones,

exigirá de la persona que se va a ausentar del país la confesión en día y hora determinada.

La persona que ha de prestar dicha declaración podrá:

a) Prestar la declaración solicitada. b) Ausentarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación sin absolver

posiciones. c) Ausentarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación sin absolver

posiciones, pero dejando apoderado con autorización e instrucciones

para hacerlo durante la secuela del juicio.

En el caso de ausentarse, y no dejar apoderado, se le dará por confeso en juicio. Para establecer esta sanción, eso sí, deberá estarse a lo prescrito por el art.

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394 CPC es decir, se examinará que las preguntas sean categóricas y procedentes ya que a ese tipo de preguntas se entenderá referida la confesión.

5.- La declaración testimonial: Consiste en tomar declaración a testigos que

por razón de impedimentos graves, haya temor de que no puedan recibirse oportunamente (por ejemplo: Enfermedades graves, situaciones de inminente muerte).

Esta medida debe cumplir con un requisito específico, se debe indicar el

fundado temor de no poder tomar la declaración posteriormente. Una vez admitida

la medida y la minuta (obligatoria) que contiene las preguntas, el juez fijará día y hora en que ha de verificarse la audiencia. Las declaraciones versarán sobre aspectos que indique la futura parte solicitante, pero que el tribunal ha de

considerar expresamente que son conducentes (art. 286 CPC).

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LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Antes de entrar a detallar el concepto, características y finalidad de las mediadas precautorias debemos señalar una salvedad. En tanto que medidas

prejudiciales precautorias y las medidas precautorias o cautelares si bien poseen las mismas características y finalidad. El momento procesal oportuno para interponerlas es distinto, las medias prejudiciales precautorias deben interponerse

antes del juicio como todas las medidas prejudiciales antes vistas, las medidas precautorias o cautelares por su parte pueden ser interpuestas durante el juicio.

El tiempo que transcurre entre la demanda y el pronunciamiento de la

sentencia de término, puede determinar toda una serie de vicisitudes que pueden

convertir todo el proceso en algo estéril en tanto deviene ineficaz por distintas circunstancias: puede variar el objeto del pleito o la solvencia del demandado. Por estos motivos, a día de hoy es reconocido el llamado en la doctrina “proceso cautelar”.

Debemos decir que las medidas precautorias “son aquella serie de

acciones necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que

pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que un tribunal dictase”. Providencias Cautelares: Son provisiones que anticipan ciertos efectos de la

sentencia definitiva con el objeto de prevenir los daños de una sentencia definitiva tardía, una vez dictadas estas providencias cautelares, se decretaran las medidas

precautorias. Su finalidad: Es evitar el peligro de daño por la lentitud de la resolución del

conflicto, adoptando una respuesta provisional, mitigando así los riesgos,

anticipando la tutela. ¿CUÁL ES EL RIESGO DE QUE SE DECRETEN ESTAS MEDIDAS?

El riesgo es que se transformen en un recurso generalizado, además, la afectación del derecho de defensa así como el derecho a un debido proceso, ya que no hay audiencia ni tampoco proceso, y por último, la aplicación preferente

por sobre la decisión final. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

a) Instrumentalidad: las medidas cautelares son instrumentos del

instrumento (como decía Calamandrei). Esta característica implica que

no son un fin en sí mismo, están ineludiblemente relacionadas a un

proceso, nacen para ayudar a que se pueda llegar a un pronunciamiento

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efectivo, contribuyen a garantizar la eficacia de la justicia. Según el art.

290 CPC sirven “para asegurar el resultado de la acción”.

b) Provisionalidad: las medidas cautelares son efímeras, son

indeterminadas en el tiempo y desaparecen en cuanto el cumplimiento

de la sentencia deba llevarse a cabo. Si la sentencia es desestimatoria

deben extinguirse en tanto no existen efectos que merezcan ser

asegurados. Por el contrario, si la sentencia es estimatoria, deberá

sustituirse por la correspondiente medida asegurativa, el artículo 301 del

CPC señala medidas precautorias son esencialmente provisionales,

en consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca

el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones

suficientes.

Estas dos primeras características podemos señalar que son las de mayor importancia, sin embargo estas medidas presentan más características las cuales serán detalladas a continuación

c) Idoneidad: Que la medida tenga relación con lo que se solicita

d) Homogeneidad: Debe existir semejanza entre lo perseguido en la

pretensión y la medida prejudicial precautoria interpuesta.

e) Variabilidad: Las medidas cautelares se adoptan en virtud de una

realidad existente, si esta varía la medida precautoria debe adaptarse a

las nuevas circunstancias. Según el profesor Quezada el hecho de que

no sean taxativas y que se pueda solicitar más de una sostiene la tesis

de que son variables o sustituibles.

Principios de las medidas prejudiciales precautorias - Proporcionalidad: entre la medida y el juicio.

- Responsabilidad: el solicitante al impetrar una medida prejudicial

precautoria está ejerciendo un derecho, pero estas medidas son

variables no hay responsabilidad por conseguirlas o por que se

decreten, sin embargo si habrá responsabilidad cuando exista abuso de

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derecho ejerciéndose como medida de presión. No existe

responsabilidad objetiva ya que esta debe demostrarse, la forma de

hacer vales la responsabilidad va hacer la caución contra la tutela.

REQUISITOS PARA QUE SE DECRETEN LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Periculum in mora “peligro en la demora”: Se refiere a los riesgos que

pueden amenazar al posterior cumplimiento de la sentencia si no se adopta la

medida cautelar. Es decir, se trata de la constatación de que existe un riesgo de que mientras se sustancia el proceso el demandado pueda intentar acciones que conduzcan a una imposible ejecución de la sentencia estimatoria.

De este modo, se está intentando evitar que el demandante al conseguir una sentencia favorable , esta no se pueda ejecutar debido a que el recurrente ha

conseguido situarse en situación de insolvencia, ha destruido la cosa que se pretende o cualquier otra circunstancia que pueda hacer inejecutable aquel pronunciamiento judicial.

Deben concurrir dos elementos: 1. La demora referida a la duración del proceso

2. La ineficacia de la sentencia

Finalidades del periculum in mora: Respecto al peligro en la infructuosidad: Se corresponde a la discusión

relativa del bien ya que si no es decretada la medida el procedimiento y sus resultados serán infructuosos.

Respecto del peligro en el retraso, La sola espera produce el daño. Ejemplo

suspensión de un servicio. Tipos de peligros

1. Riesgo de la ejecución general: por ejemplo la insolvencia del

demandado

2. Riesgos relativos a la ejecución específica por ejemplo la especie no se

encuentra en poder del ejecutado.

3. Utilidad de la ejecución: ejemplo uso de una marca comercial o logo tipo

4. Riesgos de los efectos no ejecutivos de las sentencia: ejemplo venta de

la propiedad durante el curso del juicio

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5. Riesgo derivado del proceso: corresponde al riesgo de la tutela.

Fumus boni iuiris o “apariencia de buen derecho” significa que el derecho

que se reclama debe ser verosímil. Es decir, cuando se solicita una medida cautelar y pese a que todavía no se ha conocido sobre el fondo del asunto debe

haber una cierta intuición indiciaria que indique que, efectivamente, se está reclamando un derecho propio. Además, esta exigencia está recogida en el artículo 298 CPC al indicar que es necesario “para decretarlas deberá el

demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del hecho que se reclama”.

En cuanto a la exigencia legal debemos hacer alguna matización: a) Al hablar de comprobante la jurisprudencia ha entendido que se aplica a

cualquier medio de prueba y no sólo a la prueba documental.

b) Al expresar, el legislador, comprobantes no está exigiendo más de uno

sino que es una expresión que significa medio de prueba.

¿Qué es la caución? Es una garantía que se exige que preste el sujeto activo para prever un futuro

perjuicio.

¿La caución es un requisito? La regla general es que no constituye un requisito pero si se trata de medidas

innomidas el tribunal puede solicitar caución. Además la caución puede susti tuir a

alguno de los requisitos (periculum in mora o fumus boni iuiris) en los casos urgentes.

FINALIDAD DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Finalidad conservativa: Persiguen asegurar el cumplimiento de la sentencia

estimatoria Estas son: El secuestro de la cosa, La retención de bienes, nombramientos de un interventor y la prohibición de celebrar actos y contratos. Art 290 del CPC.

Finalidad del estatipuo: En esta finalidad se incluye el recurso de protección

el cual se materializa en la orden de no innovar, ya que ésta es la medida cautelar

del recurso de protección. Finalidad anticipativa: constituye en una decisión anticipada y provisoria por

ejemplo alimentos provisionales.

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Clasificación de las medidas precautorias

1. Se clasifican en civiles y penales

- Las civiles pueden ser nominadas, es decir, se encuentra recogidas en

la ley, art 290 del CPC. E innominadas, que son las que no se

encuentran recogidas en la ley. Art 298 CPC

- Las penales pueden ser personales, son aquellas que limitan la libertad

hasta la sentencia definitiva y reales que limitan la disposición de bienes

(delitos económicos)

2. En relación a su carácter instrumental, calamandrei las clasifica en:

a) Providencias anticipadas: son aquellas actuaciones que sirven

para recabar anticipadamente algún antecedente

b) Providencias que aseguran el resultado: son aquellas que tratan

de evitar la dispersión de bienes para el cumplimiento forzado

c) Providencias que deciden interinamente: son aquellas que

determinan de forma provisoria y anticipada y que están ayudando al

instrumento principal.

d) Providencias que establecen contra cautela: son aquellas que

requieren la consignación de una caución para el resarcimiento de

daños

3. Medidas conservativas y anticipativas

- Medidas conservativas: Tienden a asegurar el cumplimiento forzado y

son todas las que dispone el art. 290.CPC

A continuación pasaremos a detallarlas individualmente a cada una de estas medidas:

El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda El secuestro se encuentra regulado en el artículo 291 CPC: “Habrá lugar al

secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a la cosa mueble determinada y haya

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motivo para temer que se pierda o deteriore en manos de persona que, sin ser la poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”

El CPC no recoge ninguna definición concreta de lo que deba entenderse por

secuestro. Sin embargo, el secuestro de la cosa está definido por el propio Código Civil de la República en su artículo 2249: “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe

restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre”.

El Código Civil, empero, distingue en su artículo 2252 entre dos clases de

secuestro: el convencional y el judicial; En nuestro caso el secuestro sobre la cosa

objeto de la demanda nos encontramos ante un secuestro judicial. Será el juez quien decrete si dicho secuestro es o no procedente, de ahí su judicialidad.

PROCEDENCIA: 1. En el caso del artículo 901 del Código Civil: “Si reivindicándose una

cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o

deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su

secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar

seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado

a restituir”.

Es decir necesitamos que concurran tres requisitos: a) Que se trate de una acción reivindicatoria

b) Que se refiera a una cosa corporal mueble

c) Temor a que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor

2. Cuando se entablen otras acciones en relación a la cosa mueble

determinada y haya temor a que la cosa se pierda.

Necesitamos que concurran tres requisitos: a) Que se interponga una acción que no sea la reivindicatoria

b) Que se refiera a una cosa corporal mueble

c) Que haya temor a que la cosa se pierda o deteriore en manos de la

persona que sin ser poseedor, tenga la cosa en su poder.

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En ambos casos, el objeto será una cosa mueble corporal y determinada que está en peligro de pérdida o menoscabo. La diferencia radica en el tipo de acción

que se esté ejercitando. En el primer caso, el del artículo 901 será la acción reivindicatoria y, en el segundo se está hablando de otras acciones.

CONSECUENCIA:

Una vez aprobada la medida precautoria, el tribunal mediante resolución

judicial nombrará a la persona de su confianza que ofrezca las garantías necesarias. Se pondrá a disposición del secuestre la cosa para que proceda a su

conservación. Este tendrá los mismos derechos y deberes que el depositario de los bienes embargados recogido en el artículo 479 CPC (La administración de los bienes embargados correrá a cargo del depositario. Si son muebles,

podrá el depositario trasladarlos al lugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se

encuentren. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 450 y 4 del artículo 451). Es decir, que el secuestre administra los

bienes secuestrados.

El nombramiento de uno o más interventores

Otro de los medios concretos que la Ley prevé es el nombramiento de uno o más interventores, en función del cometido que deban desarrollar. En este caso el interventor es la persona designada judicialmente con el fin de proceder al

control de la administración de los bienes del demandado que constituyen el objeto litigioso. De todos modos, es una tarea meramente de control y, nunca, de gestión. El interventor será un “espectador” que vigilará la administración que

siempre sigue a cargo del demandado. A diferencia, entonces, de lo que ocurre con el secuestre, el interventor no administra sino que más bien fiscaliza.

Las facultades del interventor judicial se hayan descritas en el artículo 294 CPC. La norma explicita que el interventor judicial posee potestades limitadas:

a) Llevar la cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a

intervención.

b) Dar noticia de toda malversación o abuso que note en la administración.

Configurándose este cometido como una auténtica obligación.

La forma de llevar las cuentas no está recogida legalmente, aunque si se

advierte que para ello el interventor tendrá la posibilidad de revisar los libros, papeles y operaciones que el deudor realice.

En el supuesto de detectarse abuso o malversación podrá decretarse el depósito y retención de los productos líquidos así como otras medidas más rigurosas que el tribunal considere oportunas.

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SUPUESTOS EN QUE PROCEDE EL NOMBRAMIENTO:

Están recogidos en el artículo 293 CPC. Este mismo artículo deja una “puerta abierta” en su supuesto 5º al establecer la genérica clausula de cierre “ los demás

casos señalados expresamente por las leyes”. 1º En el caso del inciso 2º del Código Civil: Es decir, si se demanda el

dominio u otro derecho real constituido sobre un bien inmueble y, además, hubiere justo motivo de temer que la cosa y los muebles y semovientes anexos pudieren

deteriorarse de seguir en manos del poseedor demandado o las facultades económicas de éste (el demandado) no ofrecieren la suficiente garantía.

Así, los requisitos son:

a) Que la acción sea reivindicatoria, bien sea en relación con el dominio

como establece el artículo 899 CC, o bien sea, tratándose de los demás

derechos reales de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del art.

891 del CC

b) Que se refiera a bienes inmuebles

c) Que se pretenda la conservación tanto de la cosa, como de los muebles

y semovientes anexos.

2º Supuesto del sujeto que reclama una herencia ocupada por otro

mediando el justo motivo que el citado inciso expresa. (Razón de ser: art. 891 CC: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el

derecho de herencia).

En este caso tenemos dos requisitos:

a) Que se reclame una herencia ocupada por otro. Es decir, que nos

encontremos en un supuesto en el que se ejercita una acción de petición

de herencia.

b) Que exista el motivo de temer el deterioro de las cosas muebles

hereditarias.

3º Supuesto en el que el comunero o socio que demanda la cosa común; o

bien solicita la rendición de cuentas al comunero o socio que se encarga de la

administración.

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Se plantea la intervención en dos supuestos:

a) Cuando un socio demanda su derecho a usar las cosas pertenecientes

al haber social.

b) Cuando un socio pide que se entreguen las cuentas al socio que

administra.

En ambos casos y a la vista del artículo 2305 del Código Civil, debemos recordar que “el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común

es el mismo que el de los socios en el haber social”; Así pues, son iguales en

derechos. 4º El cuarto motivo es una forma de habilitar prácticamente cualquier caso

no contemplado expresamente al expresar que será posible solicitar la administración “siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados”. Este supuesto, por otra parte, viene a

hacer dotar de cierto contenido de absurdidad a todos los demás. Es lo que se conoce como cláusula “cajón de sastre” donde el actor puede intentar hacer entrar

su supuesto, de todas maneras. 5º Como decíamos este supuesto se trata de la típica clausula de cierre que

permite que no encontremos supuestos cerrados (numerus apertus); Veíamos en el supuesto 4º que no lo estamos, pero de todos modos, este supuesto quinto

permite que, eventualmente, puedan haber más situaciones contempladas.

En este caso podríamos incluir a modo de ejemplo:

a) El art. 199 de la Ley de quiebras

b) El inciso 2º del artículo 444 del CPC

c) El art. 387 CPC

¿Sobre qué bienes puede recaer efectivamente esta medida?

En este caso, el texto legal no ha impuesto ningún límite por lo que debemos

entender que puede indicar tanto la intervención respecto a bienes muebles, como a bienes inmuebles.

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FACULTADES DEL INTERVENTOR

El art. 294 CPC indica las facultades del interventor: “Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las

entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado.

Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de

dichos bienes, y podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más

rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.”

Así, las funciones son:

a) Llevar la cuenta de las entradas y gastos de la intervención

b) Dar, bien sea al tribunal o bien al interesado, noticia de toda malversación que detecte en el desempeño de sus funciones

En el supuesto que se denuncie una posible malversación, además, podrá

darse el curioso caso de obtener otra medida cautelar adicional: el depósito y

retención de los productos líquidos en la respectiva cuenta del Banco del Estado. Sin perjuicio, de otras medidas más rigurosas que el tribunal todavía podría adoptar.

La retención de bienes determinados

La retención de bienes es una medida precautoria que afecta exclusivamente a

cosas muebles o dinero del demandado. Esta medida está encaminada a velar por la integridad material de la cosa. El retenedor adquiere las mismas obligaciones

que un depositario propiamente dicho y su cometido va a ser la custodia del bien. Para ello, deberá guardarlo o conservarlo en su poder. De este modo, se establece una situación de indisponibilidad de la cosa en concordancia con lo

prescrito en el artículo 1464 CC “hay un objeto ilícito en la enajenación: 3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el

acreedor consienta en ello”. Por regla general, la retención se materializa en las manos del detentador. Éste

podrá ser el demandante, así como el demandado e incluso un tercero. Pero en el

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caso de que se trate de dinero, y con el fin de evitar malas prácticas de las partes o de un tercero, la ley nos permite depositar dicha cantidad en una cuenta

corriente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 507 del Código Orgánico de Tribunales.

A diferencia del secuestro el dinero o cosas muebles objeto de la medida

aseguran el futuro resultado indirectamente, en tanto puede que no constituyan la

materia objeto de juicio (puede que si lo constituyan si se ejercita una acción de carácter real y no personal). Recordemos que en el secuestro de la cosa que es

objeto de la demanda las cosas secuestradas siempre son el objeto del litigio. La retención de bienes determinados se haya contemplada por el artículo

290.3 CPC esta medida se explicita en el artículo 295 CPC.

“La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes

determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes,

y en los demás casos determinados por la ley. Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un

establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo

estime conveniente para la seguridad de dichos valores ”

La doctrina ha convenido que esta retención constituye, en verdad, un

embargo en tanto se impide la disposición del bien. (incluso pudiendo llegar a considerarse ilícita su venta a menos que el juez lo autorice (art. 1464.III CC).

REQUISITOS:

Hay que distinguir, en primer lugar, dos grandes supuestos. Será distinto si se

solicita la retención de bienes sobre bienes objeto de juicio u otros distintos a éstos.

1. Bienes que son materia de juicio: a) Que sean bienes del demandado

b) Que consistan en dinero o cosas c) Que el demandante señale que se tratan de los mismos bienes que

son objeto litigioso.

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2. Bienes que no son materia de juicio:

a) Que sean bienes del demandado b) Que consistan en dinero o cosas

c) Que el demandante acredite que el demandado no ofrece suficiente garantía o confianza, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.

Existe gran similitud entre el secuestro y la retención. Sobre todo debido a que

en ambos casos tanto el secuestre como el retenedor adquieren la condición de administradores (y no interventores) de cosas muebles. Pero , a su vez vamos a hacer notar ciertas diferencias:

a) La retención puede recaer sobre cosas inmateriales o créditos

b) La retención no necesita de norma expresa que la contemple c) La retención puede estar a cargo de un tercero, pero también del

demandante o del demandado

d) La retención puede afectar a bienes –como hemos dicho- ajenos al objeto de juicio.

La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados

Esta amplia medida tiene por objeto limitar la capacidad de disposición del demandado sobre sus bienes. El actor puede solicitar la inhabilitación para celebrar cualquier acto jurídico sea este del tipo que sea, y bien sea unilateral,

bilateral, etc. sin distinción. Si bien es cierto, que en la práctica la prohibición más común que se solicita es la de impedir que se vendan o graven determinados

bienes. Pero en función de la amplitud discursiva con que se redactó el precepto puede tratarse tanto de bienes objeto del juicio como fuera de éste.

La regulación de esta figura se encuentra en el artículo 290 CPC en relación con los artículos 296 y 297 CPC.

El artículo 296 CPC contiene las generalidades: “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con

relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros

bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”.

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REQUISITOS:

Así como hace la ley debemos distinguir entre dos tipos de situación:

1. Bienes objeto de juicio a. El solicitante debe especificar qué actos y de qué naturaleza

quiere impedir

b. Que se señalen los bienes de modo determinado e indubitado c. Que se indique que se trata de los mismos bienes objeto de juicio

2. Bienes ajenos a la materia de juicio

a. El solicitante debe especificar qué actos y de qué naturaleza

quiere impedir b. Que se señalen los bienes de modo determinado e indubitado

c. Que se acredite que las facultades del demandado no ofrecen las garantías suficientes para asegurar el resultado del juicio –Así será más sencillo cuando se trate sobre bienes objeto de juicio ya

que, en caso contrario, el tribunal exigirá que se acredite que las facultades económicas del demandado no son suficientes-.

En el supuesto de que se trate de bienes sujetos al resultado del juicio parece lógico y “fácil” (asequible) que el tribunal, concurriendo las circunstancias generales, conceda las medidas. Más difícil será, en el sentido de que constituirá

una potestad del tribunal, para el caso que se quiera prohibir disposiciones sobre bienes que no tienen relación directa con el fondo del asunto.

Caso especial: Art. 296.II

“Para que los objetos que son materia del juicio se consideren

comprendidos en el número 4 del artículo 1464 del Código Civil, será

necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.

En primer lugar, tenemos que saber que el Código Civil dispone en su artículo 1464, en su ordinal 4º que hay un objeto i lícito en la enajenación en el caso “de las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del

litigio”.

De este modo, se está contemplando un requisito acumulativo. La enajenación de las especies cuya propiedad se litiga constituye un ilícito, sin embargo,

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necesitaremos prohibición expresa del juez para que esta circunstancia sea efectiva.

La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados podrá

recaer tanto sobre bienes muebles como bienes inmuebles. El artículo 297 CPC (Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto

respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo

del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas) establece las particularidades propias para que, en

cada caso, tenga efectividad la prohibición.

Así pues, en el caso de los bienes raíces deberán ser inscritos en el registro

del Conservador respectivo y, por otra parte, si se tratare de bienes muebles, la prohibición sólo afectará a los terceros que tengan conocimiento de la prohibición. En último término el deudor que hubiese actuado conscientemente será

responsable del eventual fraude que pudiera ocasionarse. De todos modos, son los efectos frente a terceros, en cuanto a las partes, la prohibición comenzará en

cuanto les sea notificada por parte del juez la medida adoptada. En el caso, de que se hiciese caso omiso de la prohibición y, por ejemplo,

se arrendase un bien sería un acto ilícito considerado como de nulidad absoluta.

- Medidas Anticipativas: Ofrecen una tutela judicial anticipada, están

contempladas de forma específica en nuestro derecho, siendo los casos

los siguientes:

1. Art. 684 del CPC, posibilidad de acceder a la demanda en el juicio

sumario

2. Suspensión provisional de la denuncia de obra nueva, art 565 CPC

3. Suspensión de la ejecución de los bienes embargados cuando hay

una tercería de dominio

4. Suspensión de la ejecución de los bienes embargados cuando una

tercería de posesión

5. Juicios de alimentos provisorios ley 20.052

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PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECUTORIAS Las medidas precautorias deben ser solicitadas a instancia de parte. El tribunal

no las otorgará de oficio. El sujeto legitimado será el demandante (y en su caso el demandado reconvencional) y pueden ser solicitadas en cualquier fase o momento

en que se encuentre el juicio. Excepcionalmente, la ley permite que se soliciten medidas precautorias antes de comenzarse el juicio: son las llamadas medidas prejudiciales precautorias contempladas en los artículos 279 y 280 CPC.

TRAMITACIÓN:

a) En primer lugar el demandante deberá, en cualquier estado en que se

encuentre el litigio, solicitarla.

b) En su solicitud razonará el porqué es necesario adoptarla para asegurar

un futuro cumplimiento y además deberá demostrar tanto los requisitos

generales de toda medida cautelar (fumus boni iuris, periculum in mora)

como los especiales para cada una de ellas en particular (p.ej: si se

entabla una reivindicatoria y se solicita la medida cautelar de secuestro

deberá, el demandante, demostrar que es uno de los casos recogidos

en la ley, además, tendrá que acreditar que existe temor de que el

objeto se deteriore en manos del demandado y, finalmente, estará

obligado a acompañar comprobantes que constituyan al menos

presunción grave del derecho que se reclama (salvo la excepción vista

para los casos muy graves que prescribe el artículo 290).

c) El tribunal, en cuaderno separado, estudiará la solicitud acogiéndola, o

bien, denegándola. En el caso de acogerla se notificará a las partes y se

adoptará de inmediato.

d) Por su parte, el demandado podrá oponerse, si lo considera oportuno, a dicha medida. En el caso de que así lo haga, se abrirá un incidente que

se tramitará de conformidad a las reglas legales y por cuerda separada. Tal y como queda dicho en el art. 302 CPC: “El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en

conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse

a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las

diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por

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motivos fundados La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena”

e) En el caso de que se haya seguido incidente su resolución decretará si ha lugar a la oposición o no. Es decir, si se mantiene o se alza la medida

cautelar. Esto se hará mediante sentencia interlocutoria y, como tal, susceptible de recurso de apelación.

f) Una vez concedida, la resolución produce el efecto de cosa juzgada en

tanto en cuanto puede solicitarse su ejecución. Pero nunca podrán servir de base a ser excepción de la cosa juzgada por cuanto su carácter es

eminentemente provisional. De todos modos, en atención a la práctica forense en tribunales, existen

distintas concepciones procedimentales que se dan diariamente. Así hay parte de la doctrina, orientada por la práctica, que considera que las medidas no se aplican

de inmediato sino que debe resolverse primero un incidente sustanciado en cuaderno separado; Sin embargo hay otra corriente que entiende que primero se debe adoptar las medidas y, posteriormente, tramitar el incidente. Finalmente, la

doctrina mayoritaria considera que, no hay necesidad de incidente separado, en tanto el juez debe pronunciar de plano su parecer al respecto de la solicitud.

Desde este punto de vista, el incidente sólo se origina en el supuesto de que el demandado se oponga a la medida cautelar.