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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
Silvio Fernando Trejos Bueno
Bogotá, D. C., siete (7) de Junio de dos mil dos (2002).-
Referencia: Expediente No. 7360
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia de 12 de agosto
de 1998 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario
promovido por ANDRES y NATALIA PERRY
TURBAY contraAEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA
S.A. “AVIANCA”.
I.- EL LITIGIO
1.- Piden los demandantes que se declare que como
consecuencia de la muerte trágica de su padre Guillermo
Perry Ferreira, la demandada ha obtenido un enriquecimiento
sin causa que los nombrados demandantes han sufrido un
empobrecimiento correlativo, y, consecuentemente, que se
obligue aAVIANCA a reparar el daño causado a los últimos y
se le condene a pagar la suma de $250.000.000, más el valor
de la corrección monetaria desde la fecha de presentación de
la demanda y hasta el momento en que se efectúe el pago.
2.- Los hechos en que se fundan tales pretensiones, se
pueden compendiar así:
a) Guillermo Perry Ferreira falleció trágicamente el 27 de
noviembre de 1983, en la localidad de Mejorada del Campo de
España, a consecuencia del accidente del avión Jumbo 747,
HK 2910 de Avianca, cuando realizaba el trayecto Paris-
Madrid-Bogotá; a la sazón él tenía 44 años de edad, ocupaba
el cargo de gerente de Inversiones Bogotá S.A. y era el padre
legítimo de ANDRES Y NATALIA PERRY TURBAY, quienes
ostentaban 16 y 14 años de edad, respectivamente, y
dependían moral y económicamente de su progenitor.
b) En el informe que presentó la Comisión de la Aeronáutica
Civil Española concluyó que el accidente aéreo se produjo por
una falla humana cuando “el Comandante, sin tener
conocimiento preciso de su posición, se dirigió a interceptar el
ILS con una trayectoria incorrecta, sin iniciar la maniobra de
aproximación instrumental publicada; descendiendo por
debajo de todos los márgenes de seguridad del área, hasta
colisionar con el terreno”; dicho informe fue suscrito por dos
funcionarios de la Aeronáutica Civil de Colombia y conocido
por la demandada, pues “ha sido aportado como prueba en
los diversos procesos de responsabilidad que se iniciaron
contra la aerolínea por causa del accidente”, los cuales
condujeron a que AVIANCA indemnizara “los perjuicios
sufridos por los familiares de gran mayoría de los pasajeros
cuando fue demandada ante diferentes países del mundo”.
c) Los nombrados hijos de la víctima, por conducto de su
madre, instauraron demanda de responsabilidad civil
contractual iniciándose el respectivo proceso en cuyo trámite
la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, al desatar el recurso de apelación, decretó la
perención del mismo, la que se produjo “por causa imputable
a los funcionarios judiciales del citado Despacho Judicial” y
ajena por lo tanto a culpa o hecho de los demandantes, a
quienes se les impidió que “por un tecnicismo procesal,
promovieran un nuevo proceso judicial dentro de los dos años
siguientes contados a partir de la notificación del auto que la
decretó”.
d) En esas condiciones la demandada se ha enriquecido sin
justa causa como secuela del accidente en el que perdió la
vida Guillermo Perry Ferreira, puesto que ha dejado de pagar
a los demandantes “una cuantiosa indemnización a la que se
encontraba legalmente obligada” y, éstos, a su vez, se han
empobrecido pues han visto “disminuido su patrimonio por
cuanto dejaron de recibir la indemnización de los perjuicios
sufridos” por la muerte de su progenitor, no solo como
herederos de éste sino los daños padecidos directamente
“derivados de la privación de la asistencia económica que
recibían en ese momento y la que recibirían en el futuro de no
haber fallecido su padre”.
3. La sociedad demandada se opuso a las pretensiones; en
esencia alegó que no le cabe ninguna responsabilidad en la
ocurrencia del accidente aéreo, y en tal sentido dice que no
acepta las conclusiones del informe emitido por las
autoridades aeronáuticas españolas; que no se ha enriquecido
sino que, por el contrario, ha sufrido cuantiosas pérdidas; y
que la perención del proceso de responsabilidad contractual
seguido en su contra por los mismos demandantes se debió a
la “inactividad de la parte demandante” y no “por causa
imputable a los funcionarios judiciales” del despacho de
conocimiento, como sin fundamento se afirma en la demanda.
Finalmente propuso las excepciones de fondo que, en su
orden, denominó de “inexistencia de la obligación
demandada” y “petición de más de lo debido”, pero sin
sustentarlas.
4. Culminado el trámite de la primera instancia, la Juez dictó
fallo en el cual declaró probada la primera de tales
excepciones, negó las pretensiones, absolvió a la demandada
y condenó en costas a la parte actora. Esta apeló y el Tribunal
confirmó el fallo absolutorio, no obstante que revocó el
reconocimiento de la excepción de fondo por no tener éste
carácter.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Ellos admiten el siguiente resumen:
1. La responsabilidad civil por el deceso de una persona
genera dos acciones, que son “la hereditaria transmitida por
el causante, y la personal, perteneciente a quienes, herederos
o no del fallecido, se vieron perjudicados con la muerte de
éste”; el daño de la víctima directa se cobra por medio de la
acción hereditaria, la que puede ser contractual o
extracontractual, y “el de los terceros herederos o no de la
víctima, mediante el ejercicio de la acción personal”, la que,
en principio y por regla general, es extracontractual.
2. Por mandato del artículo 1006 del Código de Comercio, los
herederos de un pasajero fallecido no pueden ejercer en
forma acumulada la acción contractual transmitida por el
causante y la extracontractual derivada del daño que la
muerte del mismo les haya irrogado, aunque sí les está
permitido promoverlas separada o sucesivamente.
3. Las acciones que surgen por la inejecución o ejecución
imperfecta del contrato de transporte no pueden quedar
vigentes de manera indefinida y, es por ello, que
"transcurrido un determinado período de tiempo, sus titulares
pierden el derecho a ejercerlas, pues contra dichas acciones
opera generalmente la prescripción”.
4. El presente caso se refiere a transporte aéreo
internacional, en tanto que el punto de partida fue París y el
de destino era Bogotá, razón por la cual se rige por el
Convenio de Varsovia, donde se haya establecido que la
acción de responsabilidad “debe ser intentada, so pena de
caducidad en el plazo de dos años contados desde el arribo o
desde el día en que la aeronave ha debido llegar”.
5. Doctrina y jurisprudencia sostienen al unísono que la
característica principal de la acción de enriquecimiento sin
causa es la subsidiariedad, “es decir, que esta solo procede
cuando el demandante carece de otra acción, ya que si tiene
otra vía ella es la que debe ejercer; y si tuvo otra acción y no
se ejercitó, la acción mencionada es improcedente”. Además,
el objeto de esta acción es la de reparar el daño y no el de
indemnizarlo “que es lo que al parecer pretende el actor”.
6. Los demandantes tenían a su alcance, según el citado
artículo 1006 del Código de Comercio, la acción contractual y
la extracontractual, pero solamente ejercieron la primera y
dejaron de promover la segunda, argumentando para tal
omisión la operancia de la caducidad, por lo que es dable
concluir “que estos sí tuvieron otro medio judicial para
obtener el resarcimiento de perjuicios derivados de la muerte
del pasajero, como lo era la acción personal extracontractual”
y que, con prescindencia de que la misma se encuentre o no
prescrita, “lo cierto es que tuvieron la posibilidad de ejercerla,
ante lo cual deviene la improcedencia de la acción de
enriquecimiento sin causa”.
7. Advierte el Tribunal que aunque se admitiera la
procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa, lo
cierto es que tampoco se estructuran los requisitos necesarios
para su prosperidad. En efecto, no puede afirmarse que la
demandada se haya enriquecido por el solo hecho de haber
pagado, como lo confiesa su representante legal al absolver
interrogatorio de parte, “casi el 100% de las indemnizaciones
presentadas como consecuencia del accidente”. Ni mucho
menos puede predicarse empobrecimiento correlativo de los
demandantes, al no haberse demostrado un desplazamiento
patrimonial de ellos hacia dicha sociedad.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Tres cargos formula el recurrente contra la sentencia
impugnada: los dos iniciales con apoyo en la causal primera
de casación, los cuales serán despachados conjuntamente
dado que se complementan; y el otro con fundamento en la
causal segunda, el cual se examinará adelantadamente por
cuanto denuncia un vicio de procedimiento.
CARGO TERCERO:
Se acusa el fallo de ser incongruente porque a pesar de que el
artículo 304 del Código de Procedimiento Civil dispone que la
parte resolutiva de toda sentencia debe contener “decisión
expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la
demanda, las excepciones, cuando procede resolver sobre
ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus
apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir”, y
entre éstos últimos la decisión de la objeción que por error
grave se formule contra el dictamen pericial de acuerdo con el
artículo 238 del C. de P.C.
En este caso tanto la Juez como el Tribunal omitieron
pronunciarse sobre la objeción formulada en ese sentido por
la demandada, contra la prueba pericial practicada a instancia
de la demandante, lo cual afecta el fallo impugnado de
incongruencia.
CONSIDERACIONES:
1. La causal segunda de casación consagrada en el artículo 368
del C. de P.C. se halla reservada para enmendar el vicio de
procedimiento que se produce únicamente por “No estar la
sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones
de la demanda, o con las excepciones propuestas por el
demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio”;
ningún otro asunto al que deba referirse la sentencia y que
ésta omita da pie para que se examine tal inadvertencia en
casación sobre la base de que se presenta una incongruencia;
quiso pues el legislador dar una posibilidad de corregir el vicio
de actividad sólo respecto de aquellas cuestiones que
constituyen la médula del litigio y del derecho disputado por las
partes. Nada más.
2. Y si el artículo 304 del C. de P.C. señala qué debe contener
una sentencia, y en relación con la parte resolutiva
concretamente indica que “deberá contener decisión expresa y
clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las
excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas”, quiere decir
que restringió a tales aspectos la inconsonancia de los fallos,
denunciable en casación con respaldo en la causal segunda; en
esa medida, entonces, es sabido que para deducir ese vicio de
procedimiento debe confrontarse la demanda, y en su caso la
contestación, con la parte resolutiva de la sentencia, a fin de
detectar si con ésta el Juzgador superó o redujo los límites de
su actividad para proferir una fallo extra, ultra o mínima petita
3. Quedan fuera de control por esa vía otras decisiones que
según la última norma citada también hacen parte del
contenido de la sentencia, las que ciertamente por su
naturaleza y por no corresponder al cuadro de instancia que
trazan las partes ni al litigio mismo, no cabe predicar respecto
de ellas la incongruencia en ninguna de sus especies. Tales
decisiones, marginadas de la causal segunda, son las que
recaen sobre “las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus
apoderados, y demás asuntos que corresponde decidir, con
arreglo a lo dispuesto en este código”, entre las cuales en
verdad se halla la decisión sobre la objeción por error grave
formulada contra un dictamen pericial (artículo 238-6 C. de
P.C.), cuya omisión no da pie para invocar dicha causal.
4. Por consiguiente, el cargo tercero no prospera.
CARGO PRIMERO
En él se tilda la sentencia impugnada de haber
violado directamente, el artículo 1006 del Código de
Comercio, por aplicación indebida; y, por falta de aplicación,
el artículo 29 de la Convención para la Unificación de Ciertas
Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, Convenio
de Varsovia de 1929, Tratado Público ratificado por Colombia
con la ley 95 de 1965 y aplicable por mandato del artículo
1874 del citado Código; el artículo 8 de la ley 153 de 1887
por interpretación errónea.
Para sustentar el cargo se hacen las siguientes afirmaciones:
a) Al contrato de transporte, tanto interno como internacional,
se le aplican las disposiciones del Código de Comercio, a
menos que, en relación con el último, exista disposición
internacional que sea obligatoria para Colombia, según la
preceptiva del artículo 1874 del citado Estatuto mercantil, la
que, para el caso concreto de este proceso del accidente en el
que falleció el padre de los demandantes Guillermo Perry
Ferreira y por tratarse de transporte aéreo internacional, es el
artículo 29 del Convenio de Varsovia, el cual establece que “la
acción de responsabilidad deberá entablarse, bajo pena de
caducidad, en el plazo de dos años a partir de la llegada a su
destino, o del día en que la aeronave debiera haber llegado, o
a partir de la suspensión del transporte”.
b) El accidente se produjo durante la ejecución de un contrato
de transporte internacional, en atención a sus puntos de
partida y destino, Paris-Madrid-Bogotá, por lo que la
regulación aplicable era la del Convenio de Varsovia, artículo
29, y no la que tuvo en cuenta el Tribunal, artículo 1006 del
Código de Comercio, situación que lo condujo, además, a
interpretar de manera errónea el artículo 8º de la ley 153 de
1887, así como también la regla general del enriquecimiento
sin causa, puesto que resulta incuestionable que ésta era la
única acción al alcance de los demandantes para obtener el
pago de la indemnización por la muerte de su fallecido
progenitor, ante la caducidad de la acción regulada por el
Convenio de Varsovia.
c) La perención decretada el 6 de julio de 1987 en segunda
instancia respecto del anterior proceso de responsabilidad
contractual promovido por los mismos demandantes contra
idéntica demandada, en armonía con lo dispuesto en el
Convenio de Varsovia, impidió la iniciación de cualquier otra
acción generada por el accidente aéreo, “bien de naturaleza
contractual o extracontractual”, en virtud de lo previsto en el
artículo 29 de dicho Tratado que fija en dos (2) años la
caducidad de la acción que surge del contrato de transporte
internacional. Para esa fecha, por haber transcurrido mas de
dos años desde el accidente acaecido el 27 de noviembre de
1983, no había posibilidad de ejercer ninguna acción, por lo
que cabe preguntar “qué otra vía procesal tenían los
demandantes, distinta al ejercicio de la acción de
enriquecimiento sin causa, para reclamar sus derechos no
extinguidos, con posterioridad a la fecha de la sanción
procesal decretada por primera vez”.
d) No está de acuerdo con la razón tenida en cuenta por el
sentenciador de segundo grado al atribuir responsabilidad a
los demandantes en la declaratoria de perención, pero se
apoya en dicha aseveración para deducir que “con mayor
razón quedaría intacto el remedio de la actio in rem verso,
pues ésta funda su razón de ser en la equidad, y en impedir
precisamente que la rigidez normativa genere situaciones de
injusticia grave”, en respaldo de lo cual cita un doctrinante
nacional que se refiere a doctrina extranjera de la que
destaca que “La ley repara el enriquecimiento injusto no sólo
donde hay negligencia, sino aún donde hay mala fe (...) La
teoría de la culpa puede penetrar en el acción in rem verso,
pero no hay razón para darle más fuerza que en los casos
ordinarios”, todo para sustentar por qué no incide la supuesta
atribución de la culpa de los demandantes para que hubiera
obrado la perención.
e) Cuestiona, además, por equivocado el análisis que hizo el
Tribunal de los elementos restantes de la acción in rem verso,
la que acusa de contener una interpretación errónea del
artículo 8º del la ley 153 de 1887. Citando la jurisprudencia
sobre el punto, precisa que el empobrecimiento correlativo
exigido para la prosperidad de ésta puede ser de carácter
positivo como se refiere en la sentencia, pero también
negativo, por lo cual considera que están dados los elementos
de la acción incoada por el hecho incuestionable de que hasta
la fecha la Compañía demandada no ha pagado una obligación
que legalmente le competía, en detrimento de los
demandantes que se han visto correlativamente
empobrecidos, al no recibir una indemnización a la que a
todas luces tienen derecho.
f) Destaca que por el solo hecho del accidente aéreo
para AVIANCA había una presunción de responsabilidad que
la obligaba a pagar las indemnizaciones respectivas a
víctimas, herederos y terceros afectados, lo que hizo al
pagarle “a la casi totalidad de los pasajeros supervivientes y
la gran mayor de los familiares de las víctimas fatales”, que
no fue un acto de mera liberalidad sino el reconocimiento de
su responsabilidad en el accidente, lo que se encuentra en
consonancia con el artículo 17 del Convenio de Varsovia que
la presume en el transportador por el solo hecho que el daño
se produzca a bordo de la aeronave, presunción que se
extiende también al “nexo causal entre ésta y el daño”.
g.-) Señala por último el recurrente que la contradictora no
pudo desvirtuar la presunción de responsabilidad por el hecho
del accidente reconocida en las normas y en la jurisprudencia,
de donde las conclusiones que el Departamento
Administrativo de Aeronáutica Civil, remitió como prueba del
siniestro, conservan plena vigencia y ratifican tal
responsabilidad.
CARGO SEGUNDO
Con fundamento en la causal primera de casación del artículo
368 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la sentencia
del Tribunal de haber quebrantado indirectamente, por falta
de aplicación, el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, a
consecuencia de error de hecho manifiesto y trascendente en
la apreciación de las siguientes pruebas: Registros civiles de
los demandantes; el interrogatorio de parte de la entidad
demandada; la lista de pasajeros indemnizados; el contrato
de transacción celebrado entre la entidad demandada y Ana
Inés Ferreira de Perry, abuela de los actores; declaración de
renta de Guillermo Perry para el año gravable de 1982;
declaración de testigos; declaración por certificación del Dr.
Julio Cesar Turbay; y, dictamen pericial.
a) Asegura la censura que el Tribunal cometió error
manifiesto de hecho, al no tener por acreditado el
enriquecimiento de la sociedad demandada y el correlativo
empobrecimiento de los actores, no obstante que se hallaban
idóneamente demostrados, tanto lo uno como lo otro, así: el
parentesco a través de los registros civiles; el reconocimiento
del representante legal de AVIANCA de no haber pagado
suma alguna por concepto del accidente a los demandantes;
la lista de pasajeros permite deducir el pago personal o
hereditario a ciento veintiséis (126) ocupantes del
accidentado Jumbo, entre quienes no figuran los reclamantes,
mas sí la abuela de éstos y los subalternos de trabajo del
señor Perry Ferreira, señores Rafael Valderrama y Roberto
Angel Reyes; en la última declaración de renta del difunto
aparecen como personas a cargo suyas sus hijos ANDRES Y
NATALIA; y, en el dictamen pericial se concluyó que el total
del daño a reparar por AVIANCA a los demandados ascendía
a octubre de 1994 a la suma de setecientos veintiún millones
trescientos cincuenta y siete mil ochocientos ochenta y cinco
pesos ($721.357.885,00).
b) Termina precisando el impugnante que el ad quem omitió
la apreciación de todas la pruebas relacionadas guardando
silencio sobre ellas, y si las hubiera tenido en cuenta habría
concluido que ciertamente se produjo el enriquecimiento de la
empresa demandada y el empobrecimiento de los actores
quienes no han recibido de parte de ésta la correspondiente
reparación de los daños padecidos en su carácter de
herederos únicos y excluyentes de su fallecido padre
Guillermo Perry Ferreira.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El Tribunal, para desestimar la procedibilidad de la acción
de enriquecimiento sin causa aducida por los demandantes y
confirmar, en consecuencia, la sentencia de primera instancia
proferida en el mismo sentido, consignó dos argumentos
centrales: 1º) La citada actio in rem verso no procede cuando
la persona que la instaura tuvo a su disposición otra acción
para hacer la reclamación del derecho pretendido, con
prescindencia de la razón por la cual no se haya ejercido o se
haya frustrado la misma; y 2º) Aun en el supuesto de que
pudiera superarse el escollo consistente en la presencia de
otra acción, en este caso no se cumplen los requisitos
establecidos por la jurisprudencia para la misma,
particularmente porque no se ha demostrado el
enriquecimiento de Avianca ni el empobrecimiento de los
demandantes, en tanto que no hubo un desplazamiento de
patrimonio de éstos hacia aquélla. El cargo primero apunta
por la vía directa a desquiciar ambos fundamentos, y el otro
por la vía indirecta únicamente el último, lo cual amerita su
despacho integrado.
2. Sobre la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem
verso, de antaño la jurisprudencia de esta Corporación ha
precisado los requisitos que la estructuran, e invariablemente
los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o
concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para
que esa acción pueda resultar exitosa. Tales son:
“ 1) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado
haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser
positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de adición
de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un
patrimonio”.
“2) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa
que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo
al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya
efectuado el enriquecimiento. Es necesario aclarar que la
ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del
empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de
la ventaja de aquél”.
“Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se
opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al
enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de
verificarse también por intermedio de otro patrimonio”.
“El acontecimiento que produce el desplazamiento de un
patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los
sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo
cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la
ganancia y la pérdida sea una y sea la misma”.
“3) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante,
como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea
injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos
patrimonios se haya producido sin causa jurídica”.
“En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos,
por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación
en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la
circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio
a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-
contrato, un delito o un cuasi-delito, como tampoco por una
disposición expresa de la ley”.
“4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem
verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el
bien carezca de cualquiera otra acción originada por un
contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las
que brotan de los derechos absolutos”.
“Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem
verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió
cualquiera de las otras vías de derecho. El debe sufrir las
consecuencias de su imprudencia o negligencia”.
“5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se
pretende soslayar una disposición imperativa de la ley” (G. J.
T. XLIV, págs. 474 y 474.).
Dicha jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples
oportunidades como dan cuenta, entre otras, la Gacetas
Judiciales XLVIII pag. 130, L pag. 40 y LXXXI pag 731; y en
el mismo sentido pero especialmente en torno al carácter
subsidiario de la acción, más recientemente en la sentencia
No. 124 de 10 de diciembre de 1999 y en la sentencia de 28
de agosto de 2001, expediente 6673.
3. Ante la exigencia inevitable de la concurrencia de los
anteriores requisitos para el éxito de la acción invocada, la
Sala se detendrá en el estudio del carácter subsidiario de la
acción de enriquecimiento, cuya consideración constituye el
pilar fundamental del fallo impugnado, y del cual se dedujo el
sentenciador que como los demandantes tuvieron a su
alcance otra acción no se abre paso la propuesta para dar
inicio a este proceso.
En efecto, está plenamente demostrado que la parte actora
promovió en su momento un proceso de responsabilidad civil
contractual, también contra Avianca S.A., con el fin de
obtener la indemnización de los perjuicios que se le irrogaron
por el trágico deceso de su progenitor durante la ejecución del
contrato de transporte aéreo internacional; e igualmente que
a ese proceso se le puso fin porque se decretó la perención,
cuyo efecto, por la primera vez, era el de impedir que dicha
parte iniciara uno nuevo durante los últimos dos años
siguientes, contados como dispone el artículo 346 del C. de P.
Civil.
Lo anterior significa, sin duda alguna, que aun haciendo
abstracción de la causa o motivo que dio lugar a la perención,
que los demandantes no carecían de acción para hacer valer
la reparación del daño que ahora pretenden rescatar, y que si
la misma abortó por causa de abandono imputable a
aquéllos, hecho que no es disputable en este proceso, puede
afirmarse que si como consecuencia de tal fenómeno procesal
no pueden ya entablarla porque cumplidos los dos años de
sanción ha caducado, no hay lugar a proponer la acción in
rem verso, en la medida en que esta no es de carácter
alternativo sino subsidiario, y en que tampoco puede servir de
medio evasivo de las consecuencias de la perención; no se
trata de la posibilidad de escoger entre dicha acción y la de
responsabilidad civil, en este caso simplemente se acude a
aquélla con ocasión del fracaso de ésta.
4. Sobre lo último, debe llamarse la atención en el sentido de
que la razón de ser de la perención no se traduce en un
tecnicismo procesal de poca monta ni generador de oprobio
ni injusticia; se trata de una sanción contra el litigante
descuidado, que cuando se decreta por primera vez, se
impone que la demanda sólo puede volverse a presentar
después de dos años, dándose sus efectos procesales y
sustanciales a partir de ella como si nunca se hubiera
presentado la anterior; tanto es así que pueden proponerse
legítimamente contra la segunda demanda, si llegare a ser
instaurada, la excepción de prescripción y la de caducidad, en
la medida en que el artículo 91 del C. de P.C. dispone que no
se considerará interrumpida la prescripción y operará la
caducidad, a pesar de haberse notificado oportunamente la
demanda del antiguo proceso, entre otras hipótesis, “Cuando
se produzca la perención del proceso”.
De allí que no le asista la razón a la parte impugnante, quien
ha acudido a la acción de enriquecimiento sin causa, alegando
que ya no puede ejercer las acciones de responsabilidad civil
contra Avianca, prevalida de que éstas caducaron en los
términos previstos en el Pacto de Varsovia, pero sin parar
mientes en que si ello sucede de ese modo no es por nada
distinto de las consecuencias de la sanción procesal que antes
le había sido impuesta, de cuyos efectos letales no puede
escapar, bajo el entendimiento equivocado de que el carácter
subsidiario de la acción in rem verso, se da también cuando
fracasan por cualquier motivo, incluso imputable al
demandante, las acciones que tuvo a su alcance.
Es obvio que, si así fuera, de nada valdría que se
establecieran otras acciones, como inane devendrían las
reglas de la prescripción y la caducidad establecidas para
éstas, las cuales quedarían borradas o por lo menos serían
fácilmente burladas, en la medida en que siempre quedaría el
sucedáneo de la acción de enriquecimiento sin causa.
Y no viene al caso acudir a la manifestación legal de la
llamada acción de enriquecimiento cambiario establecida en el
inciso final del artículo 882 del C. de Comercio, prevista para
cuando el acreedor deja caducar o prescribir el título valor
que le ha sido entregado en pago de una obligación anterior,
la cual, si bien igualmente se extingue, no impide que se
instaure acción contra quien se haya enriquecido sin causa a
consecuencia de tales fenómenos extintivos; se trata
justamente de una disposición expresa de la ley constitutiva
de una excepción, la que, justamente por serlo, reafirma la
tesis de que la regla general consiste en que cuando prescribe
un derecho o se extingue una acción por caducidad no
superviven sus efectos mediante el ejercicio de la acción in
rem verso.
5. Situada la Corte, como le corresponde, únicamente en la
perspectiva que propone el recurrente, según la cual el
Convenio de Varsovia consagra una caducidad corta de las
acciones de responsabilidad “bien de naturaleza contractual o
extracontractual”, resulta preciso concluir lo siguiente:
a) Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1874 del
Código de Comercio, el contrato de transporte internacional
aéreo se regula por lo dispuesto en Convenio de Varsovia
establecido para la Unificación de algunas normas relativas al
transporte aéreo internacional, el cual fue aprobado por la
ley 95 de 1965, en virtud del cual los demandantes tenían el
derecho de proponer las acciones de responsabilidad civil de
cualquier índole, las cuales están sometidas a un término de
caducidad de dos años fijado por el artículo 29 del citado
Convenio, contados “a partir de la llegada a su destino, o del
día en que la aeronave debiera haber llegado, o a partir de la
suspensión del transporte”.
b) Que en aplicación de lo anterior, los demandantes iniciaron
oportunamente un proceso de responsabilidad civil
contractual contra Avianca S.A., el cual se frustró por causa
del decreto de perención de cuyos efectos legales y
sustanciales se ha dado cuenta atrás; de allí que en la especie
del presente proceso no ostenten legitimación en la causa
para invocar la acción in rem verso, en la medida en que
siendo ésta subsidiaria no procede por el simple hecho de que
fracase otra vía instituida para el efecto y escogida
precisamente por los demandantes, y menos si ello ocurrió
por causa de una sanción imputable a ellos.
c) Que en esos términos, la solución del caso en favor de los
demandantes no puede dimanar de la aplicación del principio
de la equidad, como lo pretende el recurrente, en tanto que
no puede hacerse abstracción de la regulación legal existente
en lo que concierne a la acción de enriquecimiento sin causa y
a los efectos de la perención, sin la cual, valga decirlo, los
impugnantes no hubieran tenido que acudir a este proceso;
ni tampoco es dable sostener que haya inequidad por el
hecho de que a otras personas colocadas en similares
circunstancias fácticas les haya sido reconocida cuantiosas
indemnizaciones por daños derivados del mismo accidente
aéreo, bien directamente por la sociedad demandada o por
medio de fallos judiciales, puesto que, tal como ha quedado
demostrado y lo dedujo con acierto el Tribunal, los
demandantes tuvieron a su alcance, desde cuando falleció su
padre, emprender las acciones de responsabilidad civil
surgidas del contrato de transporte internacional, o las de
índole extracontractual.
d) Que el carácter subsidiario objeto de la acción objeto de
examen, entonces, no fluye de que se haya presentado una
circunstancia de orden procesal, en este caso la perención de
la acción contractual iniciada oportunamente, por la que se
frustró transitoriamente ésta y de modo definitivo después
como consecuencia de la caducidad que la afectaría al
momento de instaurarse una nueva demanda; en verdad, la
verificación sobre la presencia de otras acciones ocurre
cuando nace el respectivo derecho, y no después cuando
fracasan o se frustran; la subsidiariedad de la acción de
enriquecimiento sin causa no consiste en que existiendo otras
acciones, el fracaso de éstas admite la provocación de
aquélla.
e) Que en los términos de la jurisprudencia de esta
Corporación, no se ha reconocido la posibilidad de ejercer la
acción in rem verso de modo concurrente con otras acciones,
ni como ajena a la participación del accionante en el devenir
infructuoso de éstas.
f) Que como la acción de enriquecimiento sin causa no es
procedente, y ese argumento cardinal y primero del fallo
impugnado se mantiene en pie, resulta superfluo que la Corte
extienda su análisis a fin de establecer el cumplimiento de los
restantes requisitos de dicha acción, punto sobre el cual,
recae el cargo tercero; con todo, el concepto de lo que
constituye enriquecimiento y el empobrecimiento correlativo,
encuentra respuesta en la descripción de los elementos de la
acción de enriquecimiento que ha efectuado tradicionalmente
la jurisprudencia.
g) Que en las circunstancias que ofrece el presente caso, el
sentenciador no quebrantó ninguna de las normas
sustanciales reseñadas en la acusación.
6. Por consiguiente, los cargos primero y segundo tampoco
prosperan.
DECISION:
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia
adiada el 12 de agosto de 1998, proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del
proceso ordinario promovido por ANDRES y NATALIA
PERRY TURBAY contra AEROVIAS NACIONALES DE
COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.
Condénase en costas del recurso de casación a la parte
recurrente, las cuales serán tasadas en su oportunidad.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO