CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR,PENAL POLICIAL, TRANSITO

JUICIO PENAL N°: 420-2013

RESOLUCIÓN N°: 1531 -2013

PROCESADO: BERNARDES FONSECAMARCELO

OFENDIDO: ESTADO ECUATORIANO

INFRACCIÓN: TENENCIA ILEGAL DEESTUPERFACIENTES YSUSTANCIAS PSICOTROPICAS

RECURSO: CASACION

sa. COflTEfl NAC~oNALo~N~er JUS11CIA

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADORSALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL

Y TRÁNSITO

PROCESO No. 420-2013

RECURSO: CASACIÓNJUEZ PONENTE: Merck Benavides Benalcazar.

Quito, 18 de diciembre de 2013; a las 10h30.

VISTOS.

ANTECEDENTES DE LA CAUSA:

Mediante el parte de detención de fecha 11 de diciembre del 2011, suscrito por

el Teniente de Policía De La Torre Muñoz Fernando Mauricio, Sgop. de Policía

Pachacama Mafia Luis Augusto y Cabo de Policía Ortiz Puco Reinaldo Virgilio,

se conoce cuando se encontraban de servicio en el Aeropuerto Mariscal Sucre

de Quito, realizando el control antinarcóticos de rutina de equipaje y de los

pasajeros de la compañía KLM, vuelo No. 755 con la ruta Quito-Amsterdam;

siendo aproximadamente las 16H00, llego hasta este terminal aéreo un

ciudadano, quien se ubicó en la columna de pasajeros de la mencionada

aerolínea, acto seguido se le acercaron y se identificaron como agentes

antinarcóticos, para luego solicitarle sus documentos de viaje, constatando que

respondía a los nombres de Bernardes Fonseca Marcelo, de nacionalidad

brasileña, a quien se le solicito en ese momento que les permita revisar el

contenido de su maleta, sin encontrar nada ilícito en su interior, por lo que se

continuo los chequeos en la aerolínea, posteriormente y en vista que el

ciudadano se mostraba sumamente nervioso se le solicito que nos acompañe

hasta la sala de rayos X para descartar que posea cuerpos extraños en su

organismo, por lo que con su consentimiento se realizó el examen radiológico

de su estómago, observando que poseía cuerpos extraños motivo por el cual

fue trasladado hasta el Hospital Pablo Arturo Suarez, de esta ciudad de Quito,

con el fin de confirmar la presencia de dichos cuerpos extraños, en donde el Dr.

Roberto Tello, médico de dicho centro de salud certificó apoyado en una placa

1

A4& CORTEZ a N~CIDNALflEN>er JUSTICIA

de Rayos X que efectivamente se encontraban cuerpos extraños en la cavidad

abdominal del mencionado ciudadano, y con el fin de complementar este

diagnóstico se le realizó un examen ecosonográfico la doctora Mónica

Arostegui, Radióloga Ecosonografista ratificó que Bernardes Fonseca Marcelo,

poseía cuerpos extraños en el interior de su abdomen; motivo por el cual fue

trasladado hasta la jefatura Provincial Antinarcóticos de Pichincha quedando

bajo la custodia del Cabo de Policía José Alfonso Jumbo Ruíz, hasta que

proceda a evacuar dichos cuerpos extraños (cápsulas) que se localizaron en su

cavidad abdominal; que bajo la custodia del Cabo de Policía Jumbo Ruíz José

Alfonso, efectuado desde el 11 de diciembre de 2011 a las 19H25 hasta las

08H30 del 12 diciembre de 2011, ha evacuado Marcelo Bernardes Fonseca, la

cantidad de 24 envolturas cubiertas desde su exterior a su interior con varias

envolturas de látex (preservativos) conteniendo en su interior una sustancia

líquida amarillenta, la misma que al ser sometida a la respectiva prueba de

campo dio positivo para cocaína con un peso bruto total de 892,60 gramos; que

bajo la custodia efectuada por el Cabo de Policía Luis Bocancho Coque desde

el 12 de diciembre de 2011 a las 08h30 hasta las 08h30 del 13 de diciembre de

2011 ha evacuado la cantidad de 17 envolturas cubiertas desde su exterior a

su interior con varias envolturas de látex (preservativos) conteniendo en su

interior una sustancia liquida amarillenta la misma que al ser sometida a la

respectiva prueba de campo dio positivo para cocaína con un peso bruto total

de 644,64 gramos; que el ciudadano Marcelo Bernardes ha evacuado un total

de 41 cápsulas motivo por el cual en la custodia del Cabo de Policía Darío

Amagua Quishpe efectuada el 13 de diciembre de 2011 lo ha trasladado hasta

el hospital Pablo Arturo Suárez, donde le realizaron una placa de rayos x

certificando el Dr. Gustavo Santillán que yo no poseía cuerpos extraños en el

interior de su organismo.

ANTECEDENTES PROCESALES:

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sa. CORTE/ x S NAC~ONALOE

\~er JUSTICIA

El Juez Tercero de Garantías Penales de Pichincha, con fecha 24 de febrero

de 2012, dictó auto de llamamiento a juicio, en contra del procesado Marcelo

Bernardes Fonseca, como presunto autor del delito de tenencia de sustancias

estupefacientes y psicotrópicas, tipificado y sancionado por el Art. 62 de la Ley

de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el Art. 42

del Código Penal.

El Tribunal Octavo de Garantías Penales de Pichincha, con fecha 21 de mayo

de 2012, dicta sentencia y declara al ciudadano de nacionalidad brasileña

Marcelo Bernardes Fonseca, culpable en calidad de autor del delito de tenencia

y posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin poseer

autorización legal ni receta médica para ello al estar bajo su domicilio y control,

de acuerdo a lo tipificado y sancionado en el Art. 62 de la Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el Art. 42 del Código

Penal, imponiéndole la pena de cuatro años de reclusión mayor ordinaria.

La Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de

Pichincha, con fecha 15 de marzo de 2013, resolviendo la consulta, reforma

parcialmente la sentencia venida en grado, solamente en cuanto a la pena

privativa de la libertad, imponiendo a Marcelo Bernardes Fonseca, ocho años

de reclusión mayor ordinaria. En lo demás, se confirma la sentencia del inferior.

El sentenciado Marcelo Bernardes Fonseca, interpone recurso de casación de

la sentencia dictada por la Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte

Provincial de Justicia de Pichincha, para ante la Sala de lo Penal, Penal Militar,

Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia.

Estando la causa en estado de resolver para hacerlo se considera:

PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA:

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1 CORTE/Y S NACIONAL IDE~ JUSTICIA

El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y Jueces

Nacionales el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia

en sesión extraordinaria de 22 de julio de 2013, integró sus seis Salas

Especializadas conforme dispone el Código Orgánico de la Función Judicial en

su Art. 183 sustituido por el Art. 8 de la Ley Orgánica Reformatoria al Código

Orgánico de la Función Judicial, publicada en el Suplemento del Registro

Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013. La Sala Especializada de lo Penal, Penal

Militar, Penal Policial y Tránsito tiene competencia para conocer los recursos

de casación y revisión en los procesos por acción pública según los Arts. 184.1

de la Constitución de la República del Ecuador, y 186.1 sustituido del Código

Orgánico de la Función Judicial.

Por sorteo realizado, corresponde el conocimiento de esta causa al Dr. Merck

Benavides Benalcázar como Juez Ponente, y; a la Dra. Lucy Blacio Pereira y

Dr. Johnny Ayluardo Salcedo, como Jueza y Juez Nacionales integrantes de

este Tribunal; de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 141 y 183, inciso

sexto del Código Orgánico de la Función Judicial. Actúa el Dr. Alejandro

Arteaga García, en reemplazo del Dr. Johnny Ayluardo Salcedo, mediante

oficio No. 2059-SG-CNJ-lJ de 01 de noviembre de 2013.

SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL:

El recurso de casación, ha sido tramitado conforme la norma procesal del Art.

352, del Código de Procedimiento Penal, en relación al Art. 345 del mismo

cuerpo legal, y lo dispuesto en el Art. 76.3, de la Constitución de la República

del Ecuador, por lo que se declara su validez.

TERCERO: ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO EN LA

AUDIENCIA ORAL, RESERVADA Y CONTRADICTORIA:

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j CORTE/X~ NAOIQNALOE

1 JUS11CIA

Según lo dispuesto en el Art. 352 del Código de Procedimiento Penal, en

concordancia con el Art. 345 ibídem, se llevó a cabo la audiencia oral, pública y

contradictoria, en la que los sujetos procesales expresaron:

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE MARCELO

BERNARDES FONSECA:

La doctora Norma Reyes Solano, abogada defensora del recurrente manifiesta:

La casación es una figura procesal, que aparece como recurso luego de la

revolución francesa, ya que si bien existía el tribunal de casación, no existía

como recurso, la creación del mismo lo que buscó es poner límites al poder, y

un freno a la arbitrariedad judicial; este recurso extraordinario en nuestro

sistema, lo que busca por un lado, es la aplicación correcta de la ley, y por otro,

asegurar la aplicación uniforme de la ley, lo cual se consigue a través de las

finalidades del recurso, que es tener un medio de impugnación, para así lograr

la justicia material en un caso particular, hoy en día, este sistema repulsivo tal

como está estructurado el recurso de casación que es limitado al derecho, no

cumple las expectativas del Comité de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas, ya que este recurso no satisface las exigencias del Art. 8.2.h de la

Convención Americana de Derechos Humanos, la que guarda concordancia

con la disposición del Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, del que se deprende que toda persona declarada culpable de un

delito, tendrá derecho a que el fallo condenatorio, y la pena que se le haya

impuesto, sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito a la ley

interna de cada país; es obligatorio observar que la sentencia que se impugna

a través de este recurso, es la dictada por la Tercera Sala de Garantías

Penales de la Corte Provincial de Pichincha, la que a través de la consulta,

reforma parcialmente la sentencia consultada, contradiciendo de esta manera

la institución de la no reformatio in pejus, y le agrava la pena impuesta a

Marcelo Bernardes Fonseca, dictada por el Tribunal Octavo de Garantías

Penales de Pichincha. El sentenciado es de origen brasilero, que vino hasta el

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é& CORTE/ Y fl NACIONALDE

\~er

Ecuador con el fin de perfeccionar negociaciones de banano, en representación

de una compañía de origen nigeriano, lamentablemente su estadía en esta

ciudad se dilató, y tuvo que demorarse, motivo por el cual llamó a su familia

para que le envíen dinero para poder subsistir, es así como el día cinco o seis

de diciembre del 2011, cuando él se encontraba por la venida Amazonas, luego

de haber recibido el dinero que le enviaron sus familiares, fue abordado por

varios ciudadanos nigerianos, quienes lo secuestraron, solicitando se pague

por su rescate 8 mil dólares, dinero que nunca se pagó, y que fue el motivo por

el cual Marcelo Bernardes Fonseca, fue obligado a ingerir cápsulas que

contenían substancia prohibida; el día 11 de diciembre del 2011, sus

secuestradores le habían cambiado su tiket de regreso, y su vuelo ya no iba a

Brasil, sino con destino a Holanda y Marcelo Bernardes, fue detenido en el

Aeropuerto Mariscal Sucre, existiendo amplia documentación en el expediente;

que en este recurso no se discute sobre la prueba, sino sobre el derecho,

fundamenta el recurso de casación en los siguientes términos: Una errónea

aplicación de la ley, ya que no se hace un análisis profundo de la supuesta

participación de su defendido en los hechos motivo del proceso, que la Tercera

Sala de Garantías Penales, no analiza que su defendido fue secuestrado y

como tal actuó bajo fuerza irresistible, por lo tanto, se violó la disposición del

Art. 32 de la Ley Sustantiva Penal, que claramente señala que nadie puede ser

reprimido por un acto previsto en la ley como infracción, si no lo hubiese

cometido con voluntad y conciencia; errónea aplicación de la ley, por cuanto se

le condena como autor del delito de tenencia de sustancias estupefacientes,

cuando él jamás realizó por voluntad propia este tipo penal, sino que fue

obligado como lo ha manifestado, con la realización de este tipo penal, lo que

se buscaba era la salida del país con la sustancia prohibida, eso jamás se lo

consiguió, ya que no salió a ser distribuida, no fue comercializada, y por ende

no llegó al consumidor, por lo que no se materializó el delito, cayendo de esta

manera en errónea aplicación de la ley sustantiva, al calificarlo como autor de

tenencia, es verdad que obligado por las circunstancias, realizó actos

conducentes a la realización del tipo penal, pero al no haberse perfeccionado,

6

é& CORTE/ X a NÇ~CIONALUE

~>tV JUSTICIA

co ko~ CR

lo que cabría es la tentativa, situación que ha sido observada por la Corte

Nacional en varios fallos en este tipo de delitos, por cuanto realizó actos

idóneos, preparatorios, decisivos, de lo que hubiera sido el perfeccionamiento

del delito que jamás se realizó; el bien jurídico que la ley protege en este tipo

de delitos, es la salud pública, es decir proteger al colectivo social de un mal

potencial, por ello se trata de un delito de peligro abstracto, debido a que esta

figura penal no tutela un bien o derecho concreto, sino la posibilidad de que la

salud del conglomerado social se vea afectada como producto del uso de

sustancias psicotrópicas, y eso es lo que se evitó cuando su defendido fue

detenido por la Policía en el Aeropuerto Mariscal Sucre; existe también

indebida aplicación de la ley cuando se O condena como autor, violando la

disposición del Art. 46 de la Ley Sustantiva Penal, que se refiere a la tentativa;

manifiesta que la conducta de su defendido no se encuentra encuadrada dentro

del grado por el que fue encontrado culpable, se le agrava la pena impuesta vía

consulta, cuando si la Fiscalía no estaba de acuerdo con la sentencia, lo que

correspondía es que presente la apelación, situación que nunca sucedió, es

decir, tuvo total conformidad con lo resuelto, y esto significa que la Sala al

resolver la consulta, va más allá de las barreras establecidas por quien ejerce

el poder punitivo del Estado, al haberse modificado la sentencia vía consulta,

cuando ésta como se conoce es una institución heredada del sistema

inquisitivo, creada por el soberano como un instrumento de control, por medio

del cual el poder central reasumía el poder jurisdiccional delegado por el

inquisidor; el actuar de esta manera, es contra de los principios constitucionales

que son la base de nuestro actual sistema jurídico, el tratadista Julio Mayer, ha

manifestado en su obra Derecho Procesal Penal, la prohibición de la reformatio

in pejus, garantía constitucional, cuya inobservancia afecta al debido proceso, y

lesiona el derecho de defensa del acusado, el Estado será responsable entre

otras cosas por violaciones a los principios y reglas del debido proceso, en este

caso, se ha puesto a su defendido en riesgo de volver a ser juzgado; que

jamás puede ni existe la figura que en doctrina se conoce como el doble

conforme, ya que para que se de este principio, deben existir dos sentencias

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S& CORTE/ Y NACIONALUE

\ier JUSTiCIA

idénticas en todo, esto es en el grado de responsabilidad, así como en la pena

impuesta, que es lo que en este caso no existe, que al no haber ninguna

audiencia en la consulta, esta se convierte en un doble juzgamiento, en la

institución procesal del non bis in idem, lo cual es violatorio de los derechos

fundamentales de las personas, y va en contra de los Arts. 8, 10 y 11 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos, en concordancia con la

disposición del Art. 8.2 Art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, y Art. 14.1.2.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, solicitando que en estricta aplicación del derecho sustantivo penal, en

base a la fundamentación realizada, se case la sentencia, y se declare que su

defendido no autor del delito que se ha investigado; que si acaso se deba

juzgar dado el tipo, se lo haga como autor en el grado de tentativa del Art. 60

de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE

DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO:

El doctor Andrés Idrovo Larreátegui, delegado del señor Fiscal General del

Estado manifiesta: El planteamiento de la defensa advierte varios puntos, el

primero de los cuales considera debe ser desde ya declarado improcedente,

justamente porque se ha hecho un aporte fáctico respecto a que el hoy

acusado tuvo una actuación en circunstancias quizá de un plagio, lo que no ha

sido materia de discusión por parte del juzgador tanto inferior, como superior, y

que los mismos juzgadores han calificado como un mero enunciado, toda vez

que respecto a aquello, no ha habido ningún aporte probatorio que sostenga

esa posición de tipo fáctico; respecto a la naturaleza del recurso de casación,

definitivamente este es un recurso limitado, no todas las alegaciones pueden

ser aceptadas a nivel de este medio de impugnación, toda vez que su función

básicamente se estructura en la unificación de la jurisprudencia, y el imperio de

la ley, y cuando se dice el imperio de la ley, se compadece con el tema de

orden constitucional, pero de por medio están el principio de legalidad que rige

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:~a CORTE/ 1 NACIONALUE

JUSTiCIA —15 -

quf’ ~

en materia penal, el hoy recurrente ha sido acusado por el delito que tipifica el

Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quien ha

cumplido con esa estructura dual del delito, tanto en la existencia material,

como en la responsabilidad; que cuando se habla de la existencia material

hubo un acuerdo probatorio, toda vez que a la persona se le localizó en el

Aeropuerto Mariscal Sucre, pretendiendo viajar, encontrándosele en el interior

de su estómago decenas de cápsulas, las mismas que luego del operativo

correspondiente, se llegó a determinar que correspondían a base de cocaína,

cuyo peso oscilaba entre 1180 gramos, ese fue el aporte probatorio que se

llegó a determinar y a establecer de manera fehaciente; respecto a lo alegado

por el casacionista, a que se violó el principio de la no reformatio in pejus, la

Fiscalía considera que este es un sano principio aplicable al derecho procesal,

pero cuando existe colisión entre el principio de legalidad, y el de no reformatio

in pejus, simplemente el juez debe observar el principio de legalidad bajo el

mismo esquema de un estado constitucional de derechos, entonces es deber

del tribunal juzgador, ajustar la pena al principio de legalidad, no puede desde

ningún punto de vista el superior funcional, pasar por alto los desaciertos del

inferior, y cual era este, haber aplicado una pena que no consta en el tipo penal

del Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo el

principio de proporcionalidad, de tal suerte que si bien la consulta en drogas ha

sido muy cuestionada, vale traer a colación lo que la sentencia indica en sus

diferentes considerandos, cuando dice que la Corte Constitucional a través de

este control concreto de constitucionalidad, cuando ya se refirió respecto a la

proporcionalidad de la pena, y decidió de que aquella no vulnera ningún

principio, toda vez que el bien jurídico protegido debe ser de tal magnitud,

porque los efectos que causan este tipo de delitos, son desastrosos no

solamente para la esfera económica de un país, sino también para la salud

pública, como lo ha manifestado la abogada del recurrente, de tal suerte que la

Fiscalía no encuentra violación desde ningún punto de vista, al menos en los

términos del Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, tampoco encuentra

elementos de tentativa, sobre todo en el Art. 62 que se ha mencionado, que se

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* é& CORTE/ Y 3WIh NAC~ONALOE

JUSTICIA

ha mantenido conforme con la subsunción del tipo penal, encuentra que se ha

justificado la tipicidad objetiva, subjetiva, antUuridicidad y culpabilidad, por tanto

se ha aplicado en derecho la pena que corresponde, de tal suerte que la

Fiscalía considera que se llega a verificar el principio de congruencia, esto es la

compatibilidad entre el hecho fáctico imputado en el proceso, y la sentencia, es

decir existe relación de pertinencia entre estos dos aspectos, hecho imputado y

hecho juzgado; finalmente respecto al tema de la consulta en drogas, este no

es un recurso ni un medio de impugnación, pero el legislador ha considerado

que este es un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones

judiciales, opera por el ministerio de la ley, porque considera que son delitos

graves que independientemente de la voluntad de las partes, debe operar este

control, porque se funda en razones de interés general, que implica la revisión

y la modificación de la sentencia de primera instancia, que se produce sin

limitación alguna, hay ese amplio poder jurídico y constitucional otorgado por el

legislador a los jueces, caso en el cual el superior puede agravar si es el caso,

la condena impuesta por el inferior, por las consideraciones expuestas solicita

que se declare improcedente el recurso de casación, por no haberse verificado

en la sentencia que esta sea portadora de violación alguna.

RÉPLICA DEL RECURRENTE:

Es importante referirse a lo que ha señalado el representante de la Fiscalía

General del Estado, el principio de legalidad, el error del administrador no

puede jamás pagar el administrado, se ha manifestado que si Fiscalía no

estaba conforme con esa sentencia, le correspondía impugnar; que la figura de

la reformatio in pejus, ha operado de tal manera que una ciudadana de origen

ruso se quitó la vida en el Centro de Rehabilitación Social Femenino de Quito,

porque los detenidos no entienden como un tribunal arriba a una certeza, le

impone una pena, nadie apela, y vía consulta, le agravan su situación jurídica;

que ha manifestado claramente cuáles son los errores en los que ha incurridola sentencia, y ha referido que este es un proceso que se lo hace únicamente

lo

CORTE1 NAC~ONALOE\>er ¡ JUSTICIA .46-

basado en errores de derecho, que si existe prueba de que Marcelo Bernardes

Fonseca, informó, es más, este ciudadano que participó en el secuestro, fue

detenido por la Policía, cuando hacía lo mismo con otro ciudadano, y está la

denuncia que presentaron ante la Fiscalía General del Estado, y que está en

estado de indagación, por la situación particular que tuvo que atravesar su

defendido, es por ello que habiendo demostrado los errores de derecho en la

sentencia, pide que sea casada.

CUARTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LA

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL

Y TRÁNSITO:

4.1. SOBRE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE CASACIÓN:

4.1.1. El Art. 8.2 literal h de la Convención Interamericana sobre Derechos

Humanos (Pacto de San José) establece: “Durante el proceso, toda persona

tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. El Art. 14.5 deI Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: ‘toda persona

declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la

pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme

lo prescrito por la ley”; el Art. 76 de la Constitución de la República, consagra el

derecho al debido proceso, como la obligación de toda autoridad administrativa

o judicial de garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de los

sujetos procesales; el Art. 76.7.m. ibídem a recurrir el fallo o resolución en

todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.

4.1.2. El recurso de casación, se resuelve en función de aquellas normas que

el casacionista considera que han sido violadas dentro de la sentencia

recurrida; por lo tanto, es importante que el recurrente, al interponer el recurso,

lo haga con claridad y precisión, determinando que la sentencia emitida por el

11

COflTE/ NA~LU~

\>•r JUSTICIA

tribunal ad quem viola la ley, por cualquiera de las causales determinadas en el

Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, para que de esta manera, el

Tribunal de Casación, sobre la argumentación y fundamentación vertidas en la

audiencia oral, pública y contradictoria, se forme un juicio de valor para poder

pronunciarse sobre el caso concreto puesto a su conocimiento y resolución; por

lo que, el papel del recurrente es de vital importancia ya que su actuación es

eminentemente técnica por tratarse del recurso de casación donde se analiza

la sentencia recurrida para determinar si en ella se ha violado o no algún

precepto jurídico.

4.1.3. “.. El recurso de casación resuelve la pugna que existe entre la ley y la

sentencia, no entre las partes . (CUEVA CARRIÓN, Luis, la Casación en

Materia Penal, Ediciones Cueva Carrión. Segunda Edición, Quito, 2007, Pág.

146).

QUINTO: REFLEXIONES DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN RESPECTO A LA

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO:

5.1. El casacionista, al fundamentar su recurso, indica que la sentencia dictada

por la Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de

Pichincha, viola la disposición del Art. 32 de la Ley Sustantiva Penal; errónea

aplicación de la ley, por cuanto se le condena como autor del delito de tenencia

de sustancias estupefacientes, cuando jamás realizó por voluntad propia este

tipo penal, sino que fue obligado a realizarlo; indebida aplicación de la ley

cuando se lo condena como autor, violando la disposición del Art. 46 de la Ley

Sustantiva Penal, que se refiere a la tentativa; que al no haber ninguna

audiencia en la consulta, esta se convierte en un doble juzgamiento, en la

institución procesal del non bis in idem, lo cual es violatorio de los derechos

fundamentales de las personas, de los Arts. 8, 10 y 11 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos, en concordancia con la disposición del Art.

8.2 Art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Al respecto,

12

:JS& CORTE/ X a NACJONALO~

N~er i JUSTICIA

la argumentación realizada por el recurrente es insuficiente para poder

determinar una violación de la ley en la sentencia dictada por el tribunal ad

quem, ya que no especifica claramente como las disposiciones constitucionales

y legales y tratados internacionales, antes indicados, fueron contravenidos

expresamente, indebidamente aplicados o erróneamente interpretados, ya que

cada una de estas causales tienen su propia connotación jurídica que deben

ser fundamentadas de una manera técnica y específica, ya que no es lo mismo

contravenir expresamente, indebidamente aplicar, o erróneamente interpretar,

por lo que a continuación se motiva cada una de las alegaciones enunciadas

por el recurrente en la audiencia oral pública y contradictoria.

5.1.1. El Art. 32 del Código Penal establece: “Nadie puede ser reprimido por un

acto previsto en la Ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad

y conciencia”; del caso concreto se determina que el recurrente actuó con

voluntad y conciencia, es decir, la disposición y el ánimo de querer hacer algo,

que en el caso de análisis fue el tener en su poder, específicamente en su

organismo pasta y base de cocaína, con un peso neto de 1.182,42 gramos,

constituyéndose este aspecto en el elemento volitivo del dolo, y aclarando que

estaba en capacidad de lo que es bueno o malo cumpliéndose con el elemento

cognitivo del dolo que según Francisco Muñoz Conde, “El término dolo tiene

varias acepciones en el ámbito del Derecho. Aquí se entiende simplemente

como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito” (Muñoz

Conde, Francisco, “Derecho Penal, Parte General”, pág. 267). Debe

entenderse por el tipo objetivo del delito, los conformados por el sujeto activo y

pasivo, la acción u omisión en sí, el resultado, el bien jurídico protegido que ha

sido lesionado y la relación de causalidad, es decir, el tipo objetivo comporta

elementos de orden descriptivo y normativo, por lo que las actuaciones de

Marcelo Bernardes Fonseca, se ajusta a la conducta tipificada y sancionada en

el Art. 62 de Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por lo que la

argumentación anotada por el recurrente es insuficiente para determinar que se

ha violado lo dispuesto en el Art. 32 del Código Penal, ya que el sentenciado

13

S& CORTE/ Y ~ NACIONALDE

\~er

actuó con voluntad y conciencia al realizar los actos de carácter penal, que

constan de la sentencia recurrida, esto es, que su acto humano fue tener en su

posesión sustancias estupefacientes.

5.1.2. En lo que respecta a la tentativa que como lo establece el Art. 46 del

Código Penal: “Los autores de tentativa sufrirán una pena de uno a dos tercios

de la que se les habría impuesto si el delito se hubiere consumado. Para la

aplicación de la pena se tomará necesariamente en consideración el peligro

corrido por el sujeto pasivo de la infracción y los antecedentes del acusado”,

según la argumentación del recurrente, su conducta se ajusta a tentativa de

transporte debido a que actuó bajo presión y amenazas, siendo una

argumentación sin ningún sustento jurídico ya que el caso de haber sido

obligado a realizar los hechos que dieron origen a este proceso penal y

consecuentemente a la interposición de este recurso, el accionante debió

acudir a los miembros de la fuerza pública en el momento que se encontraba

solo en el aeropuerto Mariscal Sucre de la ciudad de Quito, e informar de lo

que estaba ocurriendo, lo cual no aconteció, por lo que el tipo penal aplicado al

caso concreto es el de tenencia y posesión de sustancia estupefaciente y

psicotrópica, por haberlo consumado en el grado de autor, por la que recibió

sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Octavo de Garantías Penales de

Pichincha, con fecha 21 de mayo de 2012, y confirmada por la Tercera Sala de

Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, que

únicamente reforma parcialmente la sentencia venida en grado, solamente en

cuanto a la pena privativa de la libertad.

5.1.3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, es la norma de la

Organización de Estados Americanos para la promoción y protección de los

derechos humanos en el Continente Americano, es así que su Art. 25

establece: “Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso

sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales

competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos

14

é& CORTE/ 1 NACIONALOE

JUSTICIA -A ~

d~CX~C~’ ~

fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente

Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen

en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del

Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el

cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se

haya estimado procedente el recurso”. Disposición que garantiza el derecho

que tiene toda persona a la protección judicial, lo cual se cumple por parte del

tribunal ad quem en el caso sub judice, por lo que lo argumentado por el

recurrente no tiene sustento jurídico, anotándose que se han observado todas

las disposiciones de orden internacional que se relacionan con lo anotado

anteriormente.

5.1.4. El Art. 77.14 de la Constitución de la República, establece: “Al resolver la

impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona

que recurre”; la prohibición de la reformatio in pejus, como principio

constitucional de derecho fundamental para el recurrente único, por lo que

quien ha recibido una sentencia condenatoria, puede ya sea apelar, casar la

misma, en busca de mejorar su situación jurídica, siempre y cuando éste sea el

único recurrente frente a una sentencia de condena, donde no cabría hacerse

más gravosa, lo cual no ocurre en el caso concreto, ya que de la sentencia

emitida por el Tribunal Octavo de Garantías Penales de Pichincha, que declara

al ciudadano de nacionalidad brasileña Marcelo Bernardes Fonseca, culpable

en calidad de autor del delito tipificado y sancionado en el Art. 62 de la Ley de

Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el Art. 42 del

Código Penal, no se ha interpuesto recurso de apelación alguno por parte del

sentenciado, por lo que no cabría lo alegado por el casacionista de que se haya

violentado el principio de la reformatio in pejus; sino, que en cumplimiento a lo

dispuesto en el Art. 123 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas, mismo que su parte pertinente establece: “...El auto en que se

15

aa ¡ CORTE/ Y NAC~ONALDE

\~er JUS11CIA

revoque la prisión preventiva, de cesación de medidas de aprehensión,

retención e incautación, el sobreseimiento provisional o definitivo, dictado por el

Juez y las sentencias condenatorias y absolutorias serán obligatoriamente

elevadas en consulta a la respectiva Corte Superior, quien resolverá, previo

informe obligatorio que emitirá el Ministro Fiscal dentro del plazo improrrogable

de veinticuatro horas ; el tribunal ad quem evidencia la ilegal resolución

dictada por el tribunal a quo, en lo que respecta a la pena impuesta; en este

sentido la Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia

de Pichincha, con fecha 15 de marzo de 2013, resolviendo la consulta, reforma

parcialmente la sentencia venida en grado, solamente en cuanto a la pena

privativa de la libertad, imponiendo a Marcelo Bernardes Fonseca, ocho años

de reclusión mayor ordinaria, en virtud a las atenuantes, es decir, la que le

corresponde conforme a derecho, mencionando que la pena impuesta en

determinada conducta delictual, está establecida previamente por la ley, esto

es, enmarcada dentro del principio de legalidad, sin que a los jueces, les esté

permitido bajo este pretexto, imponer penas a su discrecionalidad, lo cual

ocurrió con la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Garantías Penales

de Pichincha, que impuso una pena sin ningún sustento jurídico, aspecto que

fue corregido por el tribunal ad quem. En tal virtud lo manifestado por la

abogada del sentenciado, carece de todo sustento jurídico, constitucional y

doctrinario, al pretender anotar que se ha violado el principio de la reformatio in

pejus, cosa que no ha ocurrido en el caso concreto, sin que sea viable el

argumento esgrimido por el casacionista, y consecuentemente no procede

considerar el principio referido, y menos aún que haya operado un doble

juzgamiento, por tanto, no se ha violentado el non bis in ídem, establecido en el

Art. 76.7.i como pretende hacer notar el recurrente, debido a que no ha sido

juzgado más de una vez por la misma causa.

5.1.5. De la argumentación del recurrente, no se observa, que se cumpla con lo

previsto en el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal; por tanto, para que

proceda el recurso de casación, es requisito sine qua non, que se explique la

16

*é& CORTEa N4CJQNALO~N>er JUSTICIA

forma en que se haya violentado la ley, por contravención expresa, indebida

aplicación o errónea interpretación, sin que en el caso sub júdice, se haya

demostrado ninguna de ellas, con lo cual se evidencia la falta de comprensión

del objeto del recurso de casación por parte de la defensa del recurrente;

siendo el recurso de casación, el mecanismo a través del cual, los sujetos

procesales tienen la posibilidad que la sentencia que ellos creen injusta o ilegal,

por haberse dictado en clara inobservancia o violación a la ley, sea corregida

respecto a errores de derecho, para de esta forma, tutelar la seguridad jurídica

del Estado y así también garantizar la tutela judicial efectiva a favor de los

sujetos procesales.

RESOLUCIÓN:

Este Tribunal de Casación, de la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y

Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN

NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD

DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, por cuanto el

recurrente en su fundamentación no ha llegado a establecer la violación de la

ley por ninguna de las causales determinadas en el Art. 349 del Código de

Procedimiento Penal, de conformidad con el Art. 358 ibídem, declara

improcedente el recurso de casación interpuesto por Marcelo Bernardes

Fonseca. Devuélvase el pr9ce~l tribunal de origen iara? los fines legales

pertinentes.- NOTIFÍQUESÉ.

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JUEZ NACI

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Certifica.- \Js~~.a L\su~çDr. Milton Áivarez Cha ‘n

SECRETARIO REL~1’~OR