comentario fallo gramajo

8/15/2019 Comentario fallo Gramajo

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El fallo Gramajo y la reclusión por tiempo indeterminado

a multirreincidentes.

Por Leonardo Gabriel Pitelvnik.

1.- Introducción

En el fallo comentado la Corte declaró lainconstitucionalidad del art. 52 del código penal. Los juecesZaffaroni !ig"ton de #olasco $a%ueda & Loren'etti firmaronun voto conjunto mientras %ue los ministros Petracc"i (a&t& )rgiba& lo "icieron seg*n su voto.

El an+lisis %ue sigue se centrar+ principalmente en ladecisión la ma&or,a en la cual se "a reali'ado un estudio

pormenori'ado de la multirreincidencia instituto el %uetiene como objeto "abilitar a la imposición de la reclusiónpor tiempo indeterminado del art. 5- del C.P.

Primero resear/ la normativa del la le& de fondo & losmotivos por los cuales el 0ribunal declara suinconstitucionalidad en abierta contradicción con elprecedente 1osa34. Luego dedicar/ algunos p+rrafos alfenómeno de cambio de doctrina de la Corte (ederal. En elpar+grafo siguiente mostrar/ cu+l es a mi criterio elalcance %ue debió "aber tenido la regla epuesta por lama&or,a & despu/s eplicar/ por%u/ encuentro innecesarias

las refleiones reali'adas en torno al concepto depeligrosidad. ealar/ algunas de las posibles consecuenciase interrogantes %ue abre el fallo comentado. Por *ltimoprevio a la conclusión "ar/ una breve referencia a laalusión de la ma&or,a 6& del 7ue' (a&t8 a la tradiciónlegislativa argentina.

9na aclaración antes de continuar. Las cr,ticas delpresente trabajo se dirigen principalmente al 1cómo3 delfallo: es decir de %u/ manera el 0ribunal epuso su criterio& cuales son las posibles consecuencias 6muc"as veces

problem+ticas8 de sus afirmaciones. En cuanto al fondo nopuedo dejar de sealar mi coincidencia con la eclusión de lareclusión por tiempo indeterminado a los multirreincidentes.Creo %ue "abr,a bastado con %ue la Corte afirmara suincompatibilidad con un derec"o penal de acto. Eso "ace lajue'a )rgiba& cuando se limita a afirmar %ue la aplicacióndel art. 5- a los multirreincidentes significa claramente1eceder el marco de culpabilidad por el "ec"o estatuido enel art,culo 4; de nuestra Constitución #acional3.2

1 (allos< -2=<245-

2 Tampoco pretendo que la crítica opaque varios de los impecables razonamientos de los miembros delTribunal (ver por ejemplo, considerando 27 del Juez Petracchi) que por razones de espacio e!posici"nno son presentados en este comentario#



2.- La normativa cuestionada por el fallo

El art. 52 del C.P. prescribe la imposición de lareclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la*ltima condena para los casos de reincidencia m*ltiple cuandoel condenado registra cuatro penas privativas de libertad siuna de ellas es ma&or de tres aos o cinco penas privativasde libertad de tres aos o menores.

>ic"a accesoria podr+ ser ecepcionalmente dejada ensuspenso si se funda 1en la forma prevista en el art,culo2?.3

La reclusión por tiempo indeterminado descripta en elart. 5- del C.P. consiste en el agregado de cinco aos de

reclusión accesoria una ve' finali'ado el cumplimiento de lapena. 0ranscurrido ese pla'o el condenado podr+ egresarprevio informe de la autoridad penitenciaria en lascondiciones compromisorias previstas para la libertadcondicional. 0ambi/n es re%uisito el "aber mantenido buenaconducta demostrando aptitud & "+bito para el trabajo &1dem+s actitudes %ue permitan suponer veros,milmente %ue noconstituir+ un peligro para la sociedad3.

La le& prescribe %ue 1transcurridos cinco aos deobtenida la libertad condicional el condenado podr+ solicitarsu libertad definitiva al tribunal %ue la concedió el %ue

decidir+ seg*n sea el resultado obtenido en el per,odo deprueba & previo informe del patronato institución o personadigna de confian'a a cu&o cargo "a&a estado el control de laactividad del liberado3. eg*n la le& la violación 1decual%uiera de las condiciones establecidas en el art,culo 4-podr+ determinar la revocatoria del beneficio acordado & sureintegro al r/gimen carcelario anterior. >espu/s detranscurridos cinco aos de su reintegro al r/gimencarcelario podr+ en los casos de los incisos 4@ 2@ -@ & 5@del art,culo 4- solicitar nuevamente su libertadcondicional.3

Los jueces del 0ribunal afirman %ue la reclusión portiempo indeterminado impuesta a reincidentes es una pena & nouna medida de seguridad. La ma&or,a conclu&e en suconsiderando -2 %ue 1resulta inconstitucional por cuantoviola el principio de culpabilidad el principio deproporcionalidad de la pena el principio de reserva elprincipio de legalidad el principio de derec"o penal deacto el principio de pro"ibición de persecución penalm*ltiple 6ne bis in idem8 & el principio de pro"ibición deimposición de penas crueles in"umanas & degradantes3.

i bien la Corte no ordena detalladamente los argumentos

antes de concluir con la eposición de los principios &garant,as violentados las ra'ones podr,an ser resumidas de



la siguiente manera. En cuanto al principio de culpabilidad su violación se "ace evidente en %ue la consecuencia impuestapor el art. 52 no depende de la culpabilidad por el *ltimo"ec"o cometido pues tanto ese como todos los anteriores &afueron penados en relación con el reproc"e propio a cada uno.

Es por ello %ue la accesoria no se impone en ra'ón de lo %uese "ace sino de lo %ue se es 6considerando -48. La proporcionalidad se ve afectada por%ue el agregado de unapena de cinco aos de reclusión m+s cinco de libertadcondicional 6en el mejor de los casos8 no guarda relación conel *ltimo delito cometido cu&a pena se fija de conformidadcon los par+metros de los arts. =A & =4 en relación con laescala penal %ue corresponda a ese delito 6considerando 4B8.El principio de reserva se ve violentado por%ue mediante esteinstituto se censura eclusivamente 1la forma en %ue conducesu vida %ue el estado decide considerar culpable o

peligrosa3 6considerando 48. e trata de una consecuencialegal determinada por 1la conducción %ue de su vida "ace elagente3 6considerando 4;8. e viola el principio de legalidad

por%ue no es la infracción a una conducta descripta por lale& penal en un tipo determinado lo %ue impone la reclusiónsino el mero car+cter peligroso del agente 6considerando -48.En cuanto a la pro"ibición de persecución penal múltiple laaplicación del art. 5- vuelve a tener en cuenta delitos porlos %ue el autor &a "a sido penado para aplicarle una penaaccesoria 6considerando 2A8. La pro"ibición de imposición de

penas crueles in!umanas y degradantes se ve infringida

por%ue la reclusión es desproporcionada respecto delcontenido injusto del "ec"o 6considerando 4B8

".- La variación de la jurisprudencia de la #orte

Como %uedara epuesto en la introducción la Cortemodifica el criterio sostenido en 1osa $arcelo ClaudiosDrecurso etraordinario del B de agosto de 2AA4. )ll, lama&or,a- "aciendo su&os los conceptos vertidos por elProcurador General "ab,a afirmado %ue el instituto regulado

por los arts. 52 & 5- del C.P. es una medida de seguridad demodo %ue aun%ue el recluso por tiempo indeterminado 1sufra3la reclusión dic"o sufrimiento no la convierte en pena.

!ab,a sostenido tambi/n la Corte en esa oportunidad %ue1la medida de seguridad no significa conceptualmente uncastigo por el delito cometido sino una consecuenciajur,dica preventivoFespecial frente a la peligrosidadmanifestada por el sujeto en la comisión de a%u/l3 & se fundaen 1una necesidad preventivoFespecial & no preventivoFgeneral de respuesta3 como la pena.

$ ntegrada por los magistrados $olin/ HIConnor Jelluscio Joggiano Lópe' &K+'%ue'.



>ec,a tambi/n %ue el multirreincidente del art. 52 1debe"aber cometido un delito %ue "a&a puesto de relieve una ve'm+s su peligrosidad criminal como tambi/n %ue esapeligrosidad demuestre la probabilidad concreta de comisiónde otros delitos en el futuro.3 Los antecedentes

condenatorios del autor 1reflejan una cierta "abitualidad enla ejecución de "ec"os il,citos & es esta "abitualidad la%ue "ace necesaria una ma&or respuesta desde las necesidadesde la prevenciónFespecial.3 La Corte "ab,a contradic"o as,los argumentos del tribunal oral de origen %ue "ab,adeclarado la inconstitucionalidad del instituto & sostuvo endefinitiva %ue no "ab,a violación al principio constitucional1nula poena sine culpa3 ni se trataba de derec"o penal deautor.=

En Sosa se "ab,an mencionado adem+s varios antecedentesen los cuales la Corte "ab,a resuelto diferentes supuestos

ligados a la reclusión por tiempo indeterminado sincuestionar su valide' constitucional.

En Gramajo se produce un giro de 4;A grados pues el0ribunal no solamente modifica su criterio sentado cinco aosantes sino %ue "ace su&os los %ue "ab,a epuesto el tribunaloral en Sosa & %ue la propia Corte "ab,a consideradoe%uivocados. 9n viraje de ese tenor m+s all+ de tomarpartido por uno u otro criterio merece por lo menos algunarefleión.

eala oberto Gargarella %ue la consistencia de las

decisiones de la Corte es una derivado del principio deigualdad. Como consecuencia de ello sostiene Gargarella losmiembros del 0ribunal deber,an 1justificar con claridadprecisión & sumo cuidado sus cambios de rumbo Fellos nopueden actuar como si fueran independientes de los jueces %uelos precedieronF.3 >eben ser cuidadosos pues por su condiciónde *ltimos int/rpretes de la Constitución 1no pueden dejar ala ciudadan,a en ignorancia del derec"o es decir temerosapor no saber a %u/ atenerse en materia jur,dica3.5

% &os ar'umentos del tribunal oral para la declaraci"n de inconstitucionalidad de la

reclusi"n por tiempo indeterminado en los casos de reincidentes, se'n el resumen quehacia el Procurador eneral en su dictamen habrían sido* +ue se trata de una pena, que

en lu'ar de basarse en la culpabilidad se basa en la peli'rosidad del condenado, que no

'uarda relaci"n con el ltimo injusto cometido, ni con la culpabilidad por el hecho, lo

que viola el principio constitucional nula poena sine culpa-# .l Tribunal había

entendido que el artículo 1/ 0## undamenta un derecho penal de acto prohibe toda

posibilidad de un derecho penal de autor#3 En 1nconsistencia & parcialidad. 9n eamen "istórico de la jurisprudencia dela Corte uprema )rgentina3 7) 2AA-FKF445 con cita de >Morkin. eala %ue1%uienes con toda ra'ón ponen un especial acento en la consistencia debensentirse especialmente preocupados por la performance de la Corte argentina3.$+s all+ de factores eternos 6%ue tampoco justificar,an seg*n el autor tantos

cambios de rumbo en la jurisprudencia del tribunal8 refiere %ue 1una de lasnotas salientes de la labor de la Corte es su dram+tica inconsistencia3 pues1casi no "a& +rea importante del derec"o argentino en donde la Corte no "a&a



La Corte comparte al menos en sus dic"os la necesidadde %ue el sistema guarde co"erencia a partir de lasinterpretaciones %ue ella sienta. !a sostenido en numerosasoportunidades %ue es obligación de los jueces inferioresconformar sus decisiones a las conclusiones de la Corte en

su car+cter de int/rprete supremo de la Constitución #acional& de las le&es dictadas en su consecuencia a menos %uesustenten su discrepancia en ra'ones no eaminadas oresueltas por el 0ribunal?.

!a sostenido incluso %ue 1carecen de fundamento lassentencias de los tribunales inferiores %ue se apartan delos precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos %uejustifi%uen modificar la posición sentada por el 0ribunal3 &ello 1especialmente en supuestos en los %ue dic"a posición "asido epresamente invocada por el apelante.3

Es tal la fuer'a del precedente para algunos sectores de

doctrina %ue Jidart Campos seala %ue la interpretaciónjudicial de la Corte uprema 1tiene el mismo rango %ue laconstitución interpretada3 de manera %ue el derec"oconstitucional material est+ conformado por la constituciónm+s la interpretación %ue de ella "ace la Corte la cual1participa de la misma supremac,a de la constitución %ueinterpreta3. El control de constitucionalidad de la Cortedebe ser acatado por los jueces cuando fallan en casossimilares pues 1la constitución es lo %ue la Corte dice %uees3.;

)"ora bien cuando el mismo tribunal modifica el criterio

sin ninguna reforma legislativa o cambio de la situación de"ec"o en la cual debe aplicarse la norma & utili'a inclusolos mismos ra'onamientos %ue antes "ab,a rec"a'adocontribu&e a debilitar su propia doctrina. Los ciudadanos 6&los 1jueces inferiores38 toman debida cuenta de la labilidadde las decisiones de la Corte & %ue a%uello %ue sostiene "o&puede no sostenerlo maana.B

&a no mati'ado sino puesto cabe'a abajo sus propias decisiones3. Para ellopasa revista de varios temas tratados por la Corte desde la tenencia deestupefacientes para consumo personal al corralito económico a la regulaciónestatal en la econom,a el debido porceso o la operatividad de los tratados

internacionales de derec"os "umanos entre otros. En algunos supuestos losvirajes revelan %ue incluso los mismos votantes modifican criterios en pocotiempo.

? (allos< -44<4?==: -42<2AA -4B<2A?4: entre otros. $+s próimos & en sentido

similar< $ansilla 7uan Carlos sD "omicidio robo calificado & "urto deautomotor en an #icol+s Fcausa #N =--F del 2ADA?DA? & Kelarde' odrigo>avid sD robo agravado por el uso de armas etc. Fcausa #N 4?=F del45DA;DA?.

(allos -2<-A; del 4BD;D2AA=

/ $anual de la Constitución reformada 0. 4 Ediar Js )s 4BB? pags.-52 -5-& -?2.

4 La obligación %ue la Corte impone a los jueces aproima el sistema argentinoal de precedentes del Common LaM en donde obviamente el tema "a sidolargamente tratado. !a sostenido el 7ue' $ars"all por ejemplo en el caso



El tema es complejo pues siendo la Corte la cabe'a deuno de los poderes del Estado la estabilidad de susdecisiones es un valor en s, mismo en tanto asegura lavigencia de una regla. En el caso sometido a an+lisis el0ribunal "a revocado una decisión de la Casación %ue no "ab,a

"ec"o m+s %ue seguir las conclusiones %ue la propia Corteordena cuando manda a los jueces de todo el pa,s a acatar sucriterio de casos precedentes.4A

O!asta dónde se pro&ecta la regla de seguimientoobligatorio de las conclusiones del 0ribunal (ederal por lostribunales del todo el pa,s

La Corte deber,a "acer epl,cito alg*n criterio %uepermita reconocer cu+les son los supuestos en los %ueciudadanos & jueces est+n en condiciones de reconocer lafuer'a del precedente. El jue' Petracc"i es uno de losministros %ue a lo largo de actuación en el tribunal con m+sesmero "a tratado de dejar sentadas reglas interpretativasclaras. En Fiorentino11 por ejemplo delineó en elconsiderando 42 cu+les eran las condiciones %ue en ese caso &en los futuros deb,an eigirse para %ue un ingreso policial aun domicilio sin orden de allanamiento fuera consideradov+lido. En Corach42 esbo'ó un sistema destinado a discriminarcu+ndo la prescripción deber,a ser declarada por la Corte

1Pa&ne3 del 2 de junio de 4BB4 donde el tribunal estadounidense modificó uncriterio anterior %ue los cambios en la jurisprudencia condforman unacuestión de importantes consecuencias. >ec,a el magistrado de mención %ueaun%ue la doctrina de 1stare decisis3 no es un mandato ineorable la Cortenorteamericana "a puesto especial /nfasis en reiteradas oportunidades %ue lafidelidad al precedente es fundamental para una sociedad en la %ue rija elestado de derec"o 61rule of laM38. Con citas de bibliograf,a & de variosprecedentes sealaba %ue el sistema de 1stare decisis3 es un esencial para laconstrucción & preservación de un sistema jurisprudencial %ue no se base en lapura discrecionalidad pues si los criterios sentados para crear un est+ndarson revisables en cada caso las decisiones se convierten en un mero ejerciciode voluntarismo judicial con resultados arbitrarios e impredecibles. Elapartamiento de un precedente re%uiere de una especial justificación como laaparición de cambios subsecuentes o desarrollos legales %ue afectan laracionalidad de la decisión: la necesidad de %ue una decisión sea compatible

con la eperiencia & con "ec"os no evaluados con anterioridad: o lademostración de %ue un precedente determinado se "a vuelto un obst+culo parala co"erencia & consistencia de la le&.15 En este caso la situación es muc"o m+s llamativa pues el tribunal de origenes en ambos casos el 0ribunal Hral #ro. B. La secuencia puede ser resumida deesta manera< En osa el 0HC B declaró la inconstitucionalidad de la pena dereclusión por tiempo indeterminado para los casos de multirreincidencia & laCorte entendió %ue no "ab,a conflicto constitucional alguno pues se trataba deuna medida de seguridad & no de una pena. El mismo 0HC B volvió a declarar lainconstitucionalidad de la norma fundamentando a"ora por %u/ dic"aconsecuencia es inconstitucional a*n cuando sea tenida como medida deseguridad. La Corte decide finalmente %ue el art. 52 en función de laconsecuencia del art. 5- del C.P. es inconstitucional por%ue se trata de unapena 6Q%ue es lo %ue el 0HC B "ab,a dic"o en Sosa cuando su decisión fue

revocadaR811 del 2D44D;= 6fallos -A?F452812 >el 2 de agosto de 4BB; 6fallso -24<2-58



(ederal & cuando debe reenviarse la causa a la instanciaanterior.4-

9na primera respuesta podr,a distinguir a las Cortes deper,odos constitucionales de a%uellas %ue cumplieron sufunción durante los ciclos de facto al menos en materiaconstitucional. #o parecer,a arbitrario si no fuera %ue "asido la propia Corte se "a preocupado por convalidar losactos de los organismos de facto luego de cada asonada golpeo revolución.4=

Pero a*n fijando una regla %ue se consolide en estesentido todo "ace pensar %ue se tratar,a de un sistemainterpretativo "istórico %ue acabar,a con la Corte delper,odo 4B?F4B;-. (uera de esos supuestos es decir dentrodel marco de la vida constitucional la pregunta ser,a cu+ndola Corte considera %ue se "a 1debilitado3 la obligaciónjudicial de seguir sus precedentes.

9n cambio en los miembros del tribunal traer,ara'onablemente la modificación de las reglas impuestassiempre %ue esta modificación obviamente afecte laconformación de las ma&or,as. #o parece ra'onable %ue unnuevo ministro se vea obligado a sostener algo contrario a supensamiento por el solo "ec"o de deber respeto a latradición. La interpretación de magistrados anteriorestendr,a m+s peso %ue su propia lectura del derec"o. ) partirde esta premisa podr,a afirmarse %ue los tribunales deben

acatar la l,nea interpretativa del m+s alto tribunal del pa,s

1$ 6er en Pitlevni, Prescripci"n de la 8cci"n plazo razonable-, en Jurisprudencia

Penal de la 0orte 9uprema de Justicia de la aci"n, vol 1, pa'# 2:5 si's# 0abe se;alar

que m<s all< del destacado de Petracchi, muchas veces el Tribunal se;ala los caminos a

se'uir de manera e!presa# .n el allo aquí comentado, como se ver< m<s adelante, ha

e!cluido de su an<lisis a la reclusi"n por tiempo indetermionado impuesta en unci"n

del art# /5 del 0#P# .n +uiro'a, del 17=3=2553, por ejemplo, el Tribunal se preocup" por

declarar la inconstitucionalidad del juz'amiento por parte del mismo Juez 0orreccional

que realiz" la instrucci"n del sumario pero se;al" tambi>n que el alcance de su

jurisprudencia debía ser aplicado hacia adelante-, reiriendo que ello no implicaba en

manera al'una la revisi"n de actos precluidos sentenciados, en los cuales el temor de

parcialidad qued" desplazado por la actuaci"n que tuviera en concreto el juz'ador, casos

en los cuales si la deensa consider" que había e!istido parcialidad del juez, debi"

oportunamente haberlo planteado con los recursos o remedios procesales con los que

contaba para impu'nar la sentencia en cada caso#- (considerando 24 de la maoría)#

Podr< discutirse la compatibilidad de la decisi"n con el te!to constitucional en este

sentido, pero no la certeza de la re'la ijada#1% ver Gargarella ob. cit. en donde resea la convalidación de los actos delos poderes de facto reali'ada por la Corte desde 4B-A. )%u, se menciona a la

Corte como cabe'a de poder con independencia de sus miembros de la mismamanera %ue el propio 0ribunal se cita a s, mismo a*n cuando se trate de aosassentencias. Ker al respecto nota siguiente.



en la medida %ue su composición indi%ue la continuidad de lasma&or,as %ue la fijaron.45

)*n cuando "a sido escaso el tiempo transcurrido laregla no se ve violentada en este caso pues ninguno de losjueces %ue votaron en Sosa forman &a parte del 0ribunal.4?

$.- La declaración de inconstitucionalidad

Conforme lo resuelto por la ma&or,a< 1podr,a afirmarse%ue como regla las "ipótesis del art. 52 involucran delitosde menor gravedad o mediana gravedad & por lo tanto "abidacuenta del considerable incremento de la pena privativa delibertad derivado de la aplicación de dic"a norma se imponedeterminar en cada caso si la suma resultante de ambas penasviola el principio de proporcionalidad respecto del delitopor el %ue se impone la *ltima condena.3 )grega %ue 1tal esel supuesto %ue se verifica en el presente caso donde cabeconcluir %ue la violación es palmaria.3

Como puede apreciarse al intentar fijar la regla el0ribunal no "a definido como inconstitucional a la aplicaciónde la reclusión por tiempo indeterminado a multirreincidentessino %ue "a impuesto el deber de constatar en cada caso si lasuma resultante de la *ltima pena impuesta m+s la accesoriapor tiempo indeterminado guarda proporción con el delitocometido.

Es evidente %ue despu/s de afirmar %ue la normativa delart. 52 viola tantos principios & garant,as constitucionales"abr,a sido m+s apropiado sealar %ue en ning*n supuestopodr+ aplicarse la pena accesoria a multirreincidentes puessiempre & en todos los casos el m,nimo posible de los die'aos de pena accesoria resulta pasible de las mismas cr,ticas%ue el caso del seor Gramajo.

Para decirlo con otro ejemplo si el Código Penalpreviera la pena de muerte para %uien cometiera ciertosdelitos cual%uier cr,tica a esta respuesta punitiva basadaen la inconstitucionalidad de %ue el Estado prive de la vida

a un condenado 6por violación al art. = de la C.).>.!. porejemplo8 importar,a la fulminación de toda norma %ue previeradic"a pena & ser,a ocioso sentar una regla interpretativaconforme la cual el 7ue' deber,a evaluar en el supuesto %uele to%ue si la pena capital es aplicable al condenado.

13 El tema ecede el marco de este trabajo. Por un lado una estabilidad basadaen la regla mencionada debilita la idea de 1esta corte "a dic"o3 paraconvertirse en 1esta ma&or,a "a dic"o3. Eisten adem+s otras cuestiones %uemerecen ser consideradas entre ellas la identidad del tribunal por sobre losmagistrados %ue lo conforman el valor de la estabilidad & su alcance laposibilidad de %ue incluso un mismo magistrado pueda variar su criterio por

reconsiderar una situación %ue antes "ab,a valorado de manera diferente.1: !ec"o /ste 6el del cambio de la ma&or,a de sus miembros en tan poco tiempo8m+s llamativo a*n %ue los cambios de doctrina.



La declaración de inconstitucionalidad dictada en Gramajoen los t/rminos sealados 6deber+ el jue' determinar si en elcaso se produce la desproporción cuestionada8 podr,a sercalificada como de car+cter leve.

9na declaración de inconstitucionalidad de una le& en

sentido fuerte es a%uella %ue afirma lisa & llanamente lainconstitucionalidad de una norma por contradecir el marconormativo constitucional. Es el caso por ejemplo del falloQuiroga4 en el %ue se fulmina el procedimiento de consultadel art. -=; *ltimo p+rrafo primera parte del C.P.P.#. oGiroldi4; al decidirse la inconstitucionalidad de la normaprocesal %ue limitaba la admisibilidad del recurso decasación contra determinadas sentencias condenatorias enra'ón del monto de la pena. #o eiste posibilidad alguna deencontrar supuestos en los %ue la limitación recursiva alcondenado o las instrucciones de la C+mara al $inisterio

P*blico (iscal para %ue acuse puedan ser consideradaspr+cticas acordes a la Constitución.

La declaración de inconstitucionalidad en sentido d/bilde una le& ser,a a%uella %ue no cuestiona la formulación dela norma sino %ue se limita a afirmar %ue su aplicación sevuelve inconstitucional con relación al caso concreto 6aun%uenada se cuestione a su contenido como regla general8. 9nejemplo de este segundo caso es el %ue se aprecia enMesquida4B. En dic"o fallo el 7ue' Petracc"i entendió %uecorrespond,a declarar la inconstitucionalidad de una le& cu&avalide' se acepta para un universo de casos pero %ue se

vuelve inv+lida al aplicarse a un caso concreto.$ediante este tipo de declaración se describe lo l,mites

de aplicación de una regla sin afectar su función normativageneral.2A

) diferencia de los casos de sentido fuerte en los %ue ladecisión es contundente cuando niega valide' constitucional ala norma %ue se pretende aplicar en los segundos lainterpretación debe brindar est+ndares o criterios %uepermitan reconocer cu+les son los re%uisitos %ue debenproducirse para %ue un determinado caso %uede ecluido oincluido en la regla. Este tipo de declaraciones debiera

eplicitar claramente los supuestos considerados fuera del17 Suiroga Edgardo Hscar sDTTTT causa #N =-A2 del 2- de diciembre de 2AA=4; (allos -4;<54= 61La forma m+s adecuada para asegurar la garant,a de la

doble instancia en materia penal prevista en la Convención )mericana sobre>erec"os !umanos 6art,culo ;N inc. 2N ap. "8 es declarar la invalide'constitucional de la limitación establecida en el art,culo =5B inc. 2N delCódigo Procesal Penal de la #ación en cuanto veda la admisibilidad delrecurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal enra'ón del monto de la pena38.14 (allo $es%uida Gregorio !ugo & otro cDEstado #acional F )rmada )rgentina &

otro sD accidente en el +mbito militar & fuer'as de seguridad del 2; denoviembre de 2AA?.25 eala agUes %ue las sentencias constitucionales de estimación parcial o

manipulativas son a%uellas en las %ue el control no se reali'a sobre unanorma sino sobre una interpretación dada a la norma 6en Elementos de derec"oconstitucional t.4 )strea Js )s 4BB- pag. 45?8.



alcance de la norma cuestionada pues solo de esa manera losjueces inferiores podr+n resolver los nuevos casos en elmismo sentido. Este tipo de declaraciones conforman reglas deinterpretación %ue acotan el universo de casos %uev+lidamente pueden ser alcan'ados por la le&.24

En Gramajo los profusos fundamentos de la ma&or,a apuntana una declaración en sentido fuerte pero en el considerando2B se enuncia una regla en sentido d/bil. Entiendo %ue lafuer'a de los primeros vuelve impensable un supuesto en elcual un jue' %ue obede'ca las conclusiones de la Cortepueda llegar a aplicar el art. 52. !abr,a sido deseable %ueas, %uedara epresado. 22

%.- El concepto de peligrosidad

9n derec"o penal de acto no debe repartir penas enfunción de otro antecedente %ue el "ec"o delictivo cometido6art. 4; de la C#8. Es de toda evidencia entonces %ue nodebe ser la condición del sujeto a%uello %ue determine laimposición de un castigo. 0odos los miembros del 0ribunal "ansido claros a este respecto & es de celebrar el fallocomentado en ese sentido.

Pero insistiendo en eigirle siempre un poco m+s anuestro m+imo tribunal considero %ue la Corte "a incurridoen un eceso argumentativo con relación al concepto depeligrosidad & de ese modo abre innecesariamente nuevos

interrogantes con relación a supuestos %ue no eran materia dediscusión en Gramajo.

El calificativo de 1ecesivo3 se funda en %ue una ve'sentado el criterio conforme el cual no debe aplicarse unapena a una persona por el "ec"o de ser peligrosa resultadispendioso contestar si efectivamente lo es pues a*n cuandolo fuera dic"a condición es in"+bil para aplicarle una pena.#o es necesario demostrar %ue un grupo determinado es buenopara %ue no sea agredido: basta con afirmar %ue lapertenencia a un grupo o la asignación de una caracter,stica

21 Hcurre algo similar con algunas decisiones adoptadas por diversos tribunalesrelacionadas con la tenencia de estupefacientes para consumo personal cuandoentienden %ue es inconstitucional su aplicación sólo en los supuestos %ue latenencia espec,fica no "a importado lesión al bien jur,dico salud p*blica. >eesta manera la pro"ibición del tipo no alcan'ar,a a %uien tiene un cigarrillode mari"uana en su bolsillo pero s, a %uien lo tenga de una manera %ue puedaafectar a terceros. Como puede apreciarse se trata de la interpretación delalcance del tipo de la misma manera %ue se puede discutir si la tenencia deun arma descargada es 1arma3 a los efectos de la tenencia o si saltar unpe%ueo cerco para apropiarse de algo ajeno es 1escalamiento3 6en ambos casosse estar,a discutiendo el significado de un t/rmino en función de suafectación al bien jur,dico protegido8.22 #o se pretende a%u, afirmar %ue la Corte debe reali'ar una declaración enabstracto con efecto derogatorio sino de "acer reconocible la regla en

función de la cual el 0ribunal entiende inaplicable una le& a un casoconcreto m+ime cuando eige %ue sea seguida por los tribunales de todo elpa,s.



no debe de ninguna manera fundar contra /l una agresióndentro del estado de derec"o 6aun cuando no sea 1bueno38.

La Corte sin embargo "a preferido epla&arse sobre lapeligrosidad afirmando en el considerando 22 %ue es unconcepto vac,o de contenido cient,fico & %ue conforma 1un

juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario3. En elconsiderando 2- seala %ue 1la peligrosidad re!erida a una persona es un concepto basado en un cálculo de

probabilidades acerca del !uturo comportamiento de "sta.

#icho cálculo para considerarse correctamente elaborado

deber$a basarse en datos estad$sticos o sea en le% de

grandes n&meros. 'n dicho caso la previsión llevada a cabo

con m"todo cient$!ico % con ligeros errores resultar$a

verdadera( de un total de mil personas por ejemplo se

observar$a que dadas ciertas circunstancias un porcentaje )

que designaremos arbitrariamente como la mitad para el

ejemplo) se comportar$a de determinada manera e*tremo quese habr$a veri!icado emp$ricamente. +ero este cálculo que

como se dijera ser$a válido desde el punto de vista

cient$!ico no permitir$a establecer de manera espec$!ica

cuáles del grupo total ser$an las quinientas personas que

se comportar$an de tal !orma % cuáles las restantes

quinientas que lo har$an de otra., En el considerando 2= dice %ue 1la peligrosidad tomada

en serio como pronóstico de conducta siempre es injusta o

irracional en el caso concreto precisamente por su

naturale-a de probabilidad pero cuando la peligrosidad ni

siquiera tiene por base una investigación emp$rica carece decualquier contenido válido % pasa a ser un juicio arbitrario

de valor que es como se maneja en el derecho penal.3En el resumen %ue puede leerse en el considerando -A

seala %ue la peligrosidad responde a una probabilidad engrandes n*meros %ue en el caso concreto es siempre incierta:%ue no eisten investigaciones al respecto & por ende enmateria penal responde a juicios subjetivos arbitrarios & %uesi el legislador la presumiera se valdr,a de unapeligrosidad ineistente o meramente inventada por /l 1paradeclarar una enemistad %ue priva a la persona de todos los

derec"os constitucionales3. La peligrosidad afirmada por lale& en el art. 52 a partir de la eistencia de reincidenciasanteriores constitu&e una caracter,stica del agente %ueinicialmente es determinada por la le& de manera absoluta sinposibilidad de prueba en contrario & %ue luego de cinco aosde reclusión puede ser neutrali'ada o morigerada medianteuna libertad condicional dependiente de los informes deorganismos especiali'ados. En esta segunda etapa la ma&or omenor peligrosidad sirve como v+lvula para dosificar lalibertad & como espada de >amocles persigue al condenado%ue en cuanto incumple un re%uisito legal retrocede todos

los casilleros & vuelve a comen'ar de cero.



Cabe sealar %ue la le& en realidad no eplica %ue elmotivo del agregado de los primeros cinco aos se funda en lama&or peligrosidad del sujeto 6como nunca eplica las ra'onespor las cuales fija penas las agrava o las aten*a8. Permitesuspender la aplicación del instituto en forma ecepcional

cuando se dan los supuestos para imponer una pena deejecución condicional 6arts. 52 & 2? del C.P.8. >ic"ossupuestos son 1la personalidad moral del condenado suactitud posterior al delito los motivos %ue lo impulsaron adelin%uir la naturale'a del "ec"o & las dem+s circunstancias%ue demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente laprivación de libertad32-. #o se menciona la falta depeligrosidad como condición para la suspensión de laaccesoria & si bien 1la personalidad moral del condenado3 nosuena una epresión feli' a o,dos de un argentino de estesiglo bastar,a interpretarlo como los presupuestos de

prevención especial %ue permiten disminuir la pena por debajodel reproc"e de culpabilidad.

$+s all+ de lo epuesto precedentemente aun%ue la le& norefiere un fundamento epreso la Corte "a eplicadoacabadamente por %u/ entiende %ue el *nico motivo de laimposición de la reclusión por tiempo indeterminado almultirreincidente es una presunción de peligrosidad 6lo "ab,aentendido tambi/n as, la Corte anterior en Sosa al afirmar%ue se trataba de una medida de seguridad8. Ello se vuelvem+s evidente si se tiene en cuenta %ue una ve' pasados losprimeros cinco aos de encierro for'oso la demostración de

la falta de peligrosidad se vuelve la piedra basal del fin dela reclusión. En el fallo se "a acudido tambi/n a las fuentes"istóricas %ue permiten ver la reclusión por tiempoindeterminado bajo las mismas formas de la pena %ue le "abr,aservido de modelo la deportación utili'ada para neutrali'ara personas consideradas 1peligrosas3.

La ma&or,a sostiene en el considerando 22 %ue el conceptode peligrosidad 1como se lo menciona corrientemente en elderec"o penal3 carece de base cient,fica. Lamentablemente norefiere bibliograf,a cient,fica alguna para concluir la faltade 1cientificidad3 del concepto de peligrosidad %ue impone la

le& penal o de cual%uiera %ue pueda ser aplicable al caso. Enotras palabras niega valide' cient,fica a la idea depeligrosidad pero no se "ace eco de ninguna idea cient,fica

2$ El 7ue' Petracc"i critica la inclusión de las causales del art. 2? puesentiende %ue ellas se refieren a la inconveniencia de aplicar una pena deprisión a un primario 6considerando =28. )*n admitiendo la p/sima regulacióndel instituto en el art. 52 del C.P. %ue ni si%uiera eplica cu+l es elsignificado de dic"a suspensión "asta cu+ndo se etiende etc. & a*n cuandoel art. 2? est/ destinado a infractores primarios no parece descabelladotrasladar los supuestos %ue en el art. 2? se utili'an para la condenacondicional a la fundamentación de la no aplicación de la reclusión portiempo indeterminado. Hbs/rvese %ue los motivos %ue llevaron al condenado adelin%uir o la naturale'a del "ec"o deben ser tenidos en cuenta tambi/n para

la mensuración de la pena de manera %ue parece ser demasiado literal cuandointerpreta los motivos del 2? como inaplicables para cual%uier otro instituto%ue no sea prisión en suspenso.



%ue asegure la imposibilidad de arribar a un pronóstico deese tipo.

Con esto no pretendo afirmar %ue la peligrosidad es un"ec"o probado ni justificar la previsión de los arts. 52 & 5-del C.P. solamente considero %ue "abr,a sido deseable de

parte del m+imo tribunal federal una adecuada fundamentaciónde sus aseveraciones: pues de otra manera aun%ue resulteacertado a%uello %ue seala se tratar,a de afirmacionesdogm+ticas sin el sustento cient,fico %ue la propia Corte leeige a la le&.

En resumidas cuentas es insostenible la adopción de unconcepto de peligrosidad %ue pretenda avan'ar sobre underec"o penal de acto *nico modelo compatible con el estadode derec"o. La discusión acerca de si eisten m/todoscient,ficos para medir 1peligrosidades3 es una cuestión ajenaal derec"o penal & a a%uello %ue era materia de decisión por

un tribunal.

&.- 'lgunas preguntas a partir del fallo

La Corte rec"a'a toda idea de peligrosidad de car+cterpenal & la acepta solamente en cuanto a la previsión deriesgos en orden a conjuntos de individuos & no predicablecon relación a una persona: & por ende in"+bil paradeterminar una condena.

El cuestionamiento %ue invalida al art. 52 se dispara atoda mención de peligrosidad %ue la le& reali'a respecto deun individuo. Ello ocurre con los arts. =4 == & ;A 6en lamedida %ue remite al 5-8 del C.P.

a(.- El art. =4 impone tener en cuenta los indicadores%ue demuestren la ma&or o menor peligrosidad del condenado enel momento de fijar una pena. Entiendo %ue conforme el fallode la Corte deber,a tenerse por no escrita dic"a alusión almenos como agravante.

Zaffaroni sostiene en doctrina %ue eiste una alternativaa la declaración de inconstitucionalidad de la peligrosidad

del art. =4 & es la de salirse del modelo positivista. etrata de entenderla eclusivamente en base al "ec"o & no a unpronóstico sobre la persona del autor.2=

in embargo pareciera %ue el antecedente del fallo de laCorte nteramericana 6erie C #N 42? caso (erm,n am,re'contra Guatemala del 2A de junio de 2AA58 %ue se cita enGramajo para abonar el decisorio tampoco permitir,a sostenerla opción apuntada.

En el caso llevado contra Guatemala se cuestionó laaplicación de una agravante contenida en el art. 4-2 delcódigo penal de ese pa,s para determinados "omicidios. eala

la normativa en crisis %ue 1al reo de asesinato se le2% Ker Zaffaroni )lagia Jlocar pag. 52D5- & BBDBBB.



impondr+ prisión de 25 a 5A aos sin embargo se le aplicar+la pena de muerte en lugar del m+imo de prisión si por lascircunstancias del "ec"o & de la ocasión la manera dereali'arlo & los móviles determinantes se revelare una ma&orparticular peligrosidad del agente.3

Como puede apreciarse el tribunal interamericano "acuestionado la noción de peligrosidad a*n cuando esacalificación de peligroso se refiere al "ec"o & no a unpronóstico sobre el autor. eala con precisión )na )liverti%ue en realidad para fijar la agravante la normaguatemalteca no recurre a estudios diagnósticos o pronósticosde dao a terceros ni a generali'aciones indemostrables sino%ue toma en cuenta circunstancias propias del acto imputado%ue dar,an lugar a una ma&or reproc"abilidad por lo cual eneste sentido no "abr,a violación al principio de legalidad.25

Es por ello %ue de seguirse el criterio sentado por el

0ribunal interamericano %ue se cita en el fallo a*n cuandose intente limitar el concepto de peligrosidad acircunstancias propias del acto imputado ello importa1agrega6r8 a la imputación por los "ec"os reali'ados laprevisión de "ec"os futuros %ue probablemente ocurrir+n3 demanera %ue 1se sancionar,a al individuo Vcon pena de muerteinclusiveV no con apo&o en lo %ue "a "ec"o sino en lo %uees.3. En otras palabras a*n en estos casos la peligrosidadser,a una condición inadmisible.2?

b(.- El art. == "ace depender la imposición de una penadel 1grado de peligrosidad revelada por el delincuente3.

0ampoco a%u, podr,a v+lidamente fundarse la pena en lascondiciones del agente.2

c(.- El art. ;A 6epresamente ecluido por la Corte delas consecuencias fijadas en Gramajo8 faculta a los juecesen caso de condena por un "omicidio calificado a imponer laaccesoria de reclusión por tiempo indeterminado. Elloimportar,a para el penado la obtención de la libertadcondicional cinco aos m+s tarde de lo %ue ocurrir,a en caso

23 En 1$arc"as & contramarc"as en la 7urisprudencia de la Corte nteramericanaen materia de garant,as procesales & sustantivas. La sentencia en el caso (erm

Win am,re' v. Guatemala publicada en evista Cejil )o #ro. 2septiembre de 2AA? pag. ;5 & sigs. eala la autora %ue podr,a igualmentepredicarse la violación del principio de legalidad 6adem+s del de ne bis inidem 8 por otro motivo %ue es la falta de determinación del contenido delconcepto de culpabilidad en el art,culo del código penal guatemaltecomencionado.2: .s posible que la terminante decisi"n del Tribunal ?nteramericano se haa contaminado de la

consecuencia que el c"di'o 'uatemalteco atribue a la a'ravante, que es la de aplicar la pena de muerte alautor del asesinato# &a reacci"n del Tribunal ante la respuesta punitiva se proect" sobre un concepto de peli'rosidad que en la norma cuestionada se apoa eectiva e!clusivamente en el hecho imputado noen lo que el autor es#27 >istinto ser,a el caso si la le& evaluara la conveniencia de pena en función

de la peligrosidad del "ec"o como lo "ace el *ltimo pro&ecto de reforma delC. Penal en su art. -; 61i el delito fuera imposible la pena podr+ reducirse

al m,nimo legal o eimirse de ella seg*n el peligro corrido por el bienjur,dico tutelado38.



de "aber sido condenado a la pena de prisión o reclusiónperpetua 6es decir con acceso a una libertad anticipada porno venir acompaada de la reclusión por tiempoindeterminado8. 0ampoco en este caso se aprecia de %u/ manerapodr,a el jue' presumir %ue el condenado a prisión perpetua

ser+ un sujeto peligroso cuando "a&a pasado &a -5 aos deencierro 6conf. reforma de la le& 25.;B28.Es poco claro el motivo por el cual la cr,tica a la

reclusión por tiempo indeterminado impuesta almuiltirreincidente no alcan'a seg*n la Corte al autor de un"omicidio agravado. Sui'+s se interpreta %ue en este caso setrata de la imposición de una pena a*n m+s grave %ue lapropia reclusión o prisión perpetua de manera %ue no seviolentar,a la proporcionalidad en la medida %ue laimposición tenga directo fundamento en las caracter,sticasdel "ec"o & culpabilidad del autor. 9na conclusión de este

tenor importar,a afirmar %ue en los supuestos del art. ;A lapeligrosidad no opera como factor determinante para elagregado de cinco aos de reclusión m+s cinco de libertadcondicional en condiciones m+s gravosas %ue las del art. 4-del C.P.

)*n %uedar,a por anali'ar si debiera aplicarse a surespecto el re%uisito de 1demostrar3 las 1dem+s actitudes %uepermitan suponer veros,milmente %ue no constituir+ un peligropara la sociedad3 como presupuesto para obtener la libertadcondicional luego de los cinco primeros aos de reclusiónobligatoria. La le& prev/ en este punto la eistencia de

informes basados &a no en una presunción gen/rica sino enlas caracter,sticas espec,ficas del sujeto. #o "a %uedado deltodo claro si la Corte limita el concepto cient,fico depeligrosidad al de los grandes conjuntos 6considerando 2- &-4 &a citados8 o si entiende %ue fuera de la presuncióngen/rica inicial del art. 52 puede afirmarse la peligrosidadrespecto de un sujeto imputable en forma individual a partirde sus condiciones personales.

En el primer caso ser,a contrario a criterios deculpabilidad o responsabilidad por el "ec"o %ue se le vedaraa determinados sujetos la obtención de una libertad

anticipada por c+lculos %ue solamente pueden predicarse deconjuntos pero no respecto de una persona concreta. En elsegundo la violación se basar,a en %ue la obtención de lalibertad condicional depender,a de lo %ue el sujeto es & node lo %ue "ace 6es decir se denegar,a su egreso de unestablecimiento carcelario por%ue es 1peligroso38.2;

) partir de ello se abre un interrogante %ue %ui'+s laCorte responda en el futuro. )sumido %ue es ileg,timo imponeruna pena a una persona por su condición de peligrosa Oesconstitucionalmente v+lido disminuir una pena %ue "abX,a sido

2/

Para una cr,tica a esta modalidad basada en pronósticos de personalidad verPitlevnik >ia' Cantón &as condiciones para obtener la libertad condicional-, en en Nueva

Doctrina Penal, 1998/A, .ditores del Puerto, @uenos 8ires, 144/



previamente fijada en función del injusto & la culpabilidad asujetos %ue aparecen como 1menos peligrosos3 6& por ende nodisminuirla a %uienes son 1m+s peligrosos38

d(.- El art. 4- del C.P. a partir de la reforma de la le&25.;B2 dispone %ue para la obtención de la libertad

condicional se re%uiere de un 1 previo in!orme de la direccióndel establecimiento e in!orme de peritos que pronostique en

!orma individuali-ada % !avorable su reinserción social3.)%u, la situación es un poco m+s compleja. 0ampoco en

este caso podr,a criticarse a la norma de presuncióngen/rica pues la decisión depende de informes pormenori'adosde e%uipos interdisciplinarios acerca de la persona %ueacceder,a al egreso.

#o creo necesario argumentar %ue un pronósticoindividuali'ado & favorable de reinserción social es ele%uivalente a un dictamen de ausencia o disminución de la

peligrosidad. >e "ec"o se trata del instituto de libertadcondicional al %ue epresamente remite el art. 5- lo %ueconfirma la "ipótesis.2B e replican a%u, los argumentosvertidos con relación a la aplicación del art. ;A.

e(.- La ma&or,a nada "a dic"o con relación a lareincidencia simple. !a sido el 7ue' Petracc"i el m+spreocupado por despegar el contenido del fallo de todarelación con ese instituto. En el considerando nro. 42refirió la viabilidad de mantener la constitucionalidad de lareincidencia resuelta en los precedentes Góme' >+valos en(allos< -A;< 4B-; & LIEve%ue de (allos< -44<4=54 en base

a una ma&or insensibilidad ante la amena'a de un nuevoreproc"e cu&o alcance &a conoce lo %ue importa 1una ma&orculpabilidad %ue autori'a una reacción m+s intensa frente alnuevo "ec"o3. )mbos antecedentes fueron suscriptos por losjueces Petracc"i & (a&t.

i se tiene en cuenta la opinión desarrollada en su obrapor Zaffaroni la cr,tica al art. 52 se pro&ectar,a tambi/nsobre los efectos agravantes del instituto regulado en elart. 5A. >ice en #erecho +enal +arte General juntamentecon )lagia & lokar %ue la reincidencia es inconstitucionalpor violar el non bis in idem 6uno de los principios %ue la

ma&or,a encuentra vulnerado en el art. 528. )firma ensinton,a con el tipo de argumentación desarrollada enGramajo %ue la reincidencia es 1el primer antecedente delas tristes construcciones del derec"o penal de enemigos3.ncluso algunos de los ejemplos "istóricos mencionados en elvoto de la ma&or,a & por el jue' (a&t 6las deportaciones a laGu&ana & la le& francesa de 4;;58 aparecen en la obra

24 9i se creera que pron"stico de reinserci"n social- peli'rosidad- son conceptos

dierentes que es posible airmar la constitucionalidad del primero la

inconstitucionalidad del se'undo, no creo que sea mu diícil reinterpretar bajo una lente'arantista a la peli'rosidad de manera coincidente con las posibilidades de reinserci"n para

evitar así una innecesaria declaraci"n de inconstitucionalidad#



referida en el marco de la cr,tica a la reincidencia comofundante de la relegación. El cuestionamiento %ue Zaffaroni)lagia & lokar reali'an del art. 52 se basa en parte de losargumentos %ue se desarrollan en el fallo & se encuentra enel mismo par+grafo en donde se trata la inconstitucionalidad

de la reincidencia.-A

Sueda por descubrir en el futuro si los jueces %uefirmaron el voto de la ma&or,a junto a Zaffaroni considerantambi/n %ue las cr,ticas vertidas contra el art. 52 del C.P.alcan'an a la reincidencia como agravante o como obst+culopara obtener la libertad condicional & si no de %u/ manerase separaran del conjunto conceptual %ue tan f+cilmente puedetrasladarse de los fundamentos en Gramajo al art. 5A.-4

f(.- 0ambi/n el fallo parece anunciar la posibilidad de%ue la Corte est/ dispuesta a anali'ar la proporcionalidad delas penas impuestas por la le& a*n cuando sea dif,cil saber

cu+l ser,a la solución %ue podr,a dar a cada caso concreto.En Gramajo la ma&or,a "a sostenido en el considerando 4B

%ue 1toda medida penal que se tradu-ca en una privación dederechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del

contenido il$cito del hecho o sea con la gravedad de la

lesión al bien jur$dico concretamente a!ectado por el hecho

porque las previsiones legales e*presan tales magnitudes a

trav"s de las escalas penales3. 0ambi/n "a sealado %ue surgede la C# %ue la vida "umana resulta m+s valiosa %ue lapropiedad & %ue /la e*presión penal de ello debe concretarseestableciendo una pena más elevada respecto del delito de

homicidio que aquella !ijada con relación al hurto o alrobo”.

Ya antes el 0ribunal (ederal se "ab,a enfrentado alcuestionamiento de una pena por desproporcionada en funcióndel castigo amena'ado para el "omicidio simple. >os de losjueces actualmente en su cargo 6(a&t & Petracc"i8 "ab,anvotado en Mart$ne- del ?DA?D;B 6(allos -42<;2?8 & luego en+upelis del 4=DA5DB4 6(allos -4=<=2=8 por lainconstitucionalidad del art,culo del art. -; del derogado>L ?5;2D5; %ue impon,a la pena de B a 2A aos al robo deautomotor con armas. !ab,an sealado 6primero formando el

voto ma&oritario & en el segundo fallo referido en minor,a8%ue se debe tomar en cuenta la jerar%u,a del bien jur,dicoprotegido en el delito de "omicidio /%a que la vida humanaconstitu%e una condición humana necesaria para el goce de

todos los otros derechos garanti-ados por la Constitución %

las le%es. 0ales circunstancias ponen de relieve un

ostensible e irra-onable desconocimiento del derecho

$5 En >erec"o Penal Parte General juntamente con )lagia & lokar 6pag. 4AAB &sigs.8. e seala tambi/n en la obra citada %ue la reincidencia podr,aser mantenida en el art. =4 solo si se la tiene como pauta atenuantede la pena.

$1 9in que ello ten'a que ser necesariamente así, no sería irrazonable creer que en caso de no compartir elcriterio de Aaaroni en cuanto a la reincidencia, podían haber adherido al voto de Petracchi#



constitucional !undado en los arts. 2 % 33 de la 4e%

!undamental a ser sancionado con una pena cu%a severidad

sea proporcional a la gravedad del delito cometido % al

bien jur$dico tutelado.3En la actualidad se produce una desproporción ma&or %ue

la %ue se observaba en el decreto le& ?5;2D5;. El CódigoPenal castiga con una pena de ; aos 4A meses & 2A d,as a2? aos & oc"o meses de prisión para %uien reali'a un robocon un arma apta para el disparo acompaado de un menor deedad 6arts. =4 %uater & 4?? inc. 2do segundo p+rrafo delC.P.8. El p+rrafo de la ma&or,a & la cita de los votos de losjueces Petracc"i & (a&t "abilitan a sostener con /ito %uela Corte fulminar,a de nulidad la desproporción de la penamencionada %ue supera en su m+imo & su m,nimo a la del"omicidio simple.

g(.- i bien no surge de manera clara del fallo algunos

de los argumentos epuestos en /l ponen en cuestión la penaa perpetuidad &a criticada por algunos autores en base a %uela reforma & readaptación impuestas como finalidad delcastigo en el art. 5.? de la C)>! impedir,a la aplicación deuna pena cu&o car+cter perpetuo impide todo reingreso almedio social.-2

Es lo %ue dice el 7ue' Petracc"i en el considerando -A alafirmar %ue 1el nuestro es un modelo constitucional en elque sub%ace la concepción de que la prisión sólo se justi!ica

si se la ejecuta de tal modo que se asegure que el individuo

en alg&n momento habrá de poder convivir en sociedad

pac$!icamente impone al legislador % a los jueces el deber deasumir los posibles riesgos de la libertad del condenado 567

pues no ha% readaptación social sin perspectiva real de

libertad .3 Luego refiere en el considerando =- %ue la

!inalidad de readaptación social de la pena de prisión 5art.

8 inc. 9 C:#;7 no puede ser desvinculada de la prohibición

de la pena de muerte 5art. < C:#;7. : partir de la

correlación de ambas reglas del +acto de San =os" se

desprende el principio general de que el 'stado no puede

>eliminar> a ninguna persona en !orma de!initiva de la

sociedad sea que lo haga a t$tulo de pena o de >medida>. 'n

este sentido cabe recordar que el >encierro perpetuo>aparece como un sucedáneo de la pena de muerte % que los

argumentos que se esgrimen en su !avor son prácticamente

id"nticos a los que se invocan a&n ho% en !avor de la pena

de muerte567 ambos buscan una solución final por medio dela eclusión absoluta del delincuente3.

El 7ue' (a&t seala en el considerando 2A %ue /como

requisito de legitimidad para toda pena o medida se e*ige )

$2 Para Patricia Aier que se trata de una pena diícilmente compatible con el principio de culpabilidad-(en .l sistema ar'entino de medici"n de pena-, Bniversidad del .!ternado de 0olombia, @o'ot<,# 144:,

p# 13)# Ctra posici"n (Aaaroni, 8la'ia @locar, p# 45%) aceptaría la permanencia de penas a perpetuidadsiempre que sea posible la adopci"n de alternativas de libertad#



m$nimamente) que el jue- pueda graduar mediante un juicio

concreto la intensidad de la reacción.,

$+s all+ de las opiniones en cuanto a si la perpetuidaddebe serlo sin ninguna posibilidad de egreso para serinconstituconal el art. 4= del C.P. por ejemplo en tanto

deniega la libertad condicional a los autores de los "ec"osprevistos en los arts. ;A inc. mo 4=2bis o 4A: o lapro"ibición de acceder a la libertad condicional de cual%uierreincidente %ue cometa un delito penado con cadena perpetuaestar,a alcan'ado por la cr,tica mencionada.

).- *uestra tradición

En el considerando 2 la ma&or,a 6reiterado por el 7ue'(a&t en su considerando 228 menciona %ue 1#i nuestratradición legislativa %ue remonta a 0ejedor & su clara

inspiración en (euerbac" ni nuestra Constitución admiten%ue en nuestro derec"o penal se teorice la enemistad alderec"o como eclusión de la dignidad de persona & delconsiguiente merecimiento de la pareja dignidad de la pena a%uien comete un delito cual%uiera sea el nombre con el %uese pretenda ocultar la respetable denominación de pena &cual%uiera sea el preteto Vpeligrosidad no eistente opresunta u otroV con el %ue se %uiera ocultar una declaraciónde enemistad jur,dica con eclusión de las garant,as &derec"os %ue corresponden a todos los "abitantes de la#ación3.

La Corte en mi opinión intenta en este punto dejarsentado un criterio respecto de una discusión teórica %ueviene ocupando el foco de atención de ciertos grupos de laacademia: basta apreciar las c"arlas debates & librosaparecidos en el *ltimo do ao con relación al llamado1>erec"o Penal del enemigo3. Con ese objetivo identifica a latradición legislativa argentina en la orilla opuesta a lasreglas %ue pudieran ser entendidas como recipiendarias deesta corriente de pensamiento.

!a& en este intento a mi criterio un eceso de celopatrio de defensa de 1nuestras tradiciones legislativas3 %ue

se desarrolla en el imaginario de la Corte sin un adecuadoreflejo en la realidad. Es m+s parecido a una resignificacióndel pasado para %ue vuelva a nosotros dici/ndonos el mensaje%ue %ueremos o,r. Ello as, por%ue a*n cuando el Código0ejedor "a&a importado un avance del derec"o penal liberalsobre las otras legislaciones de la /poca a ra,' de "abertomado el modelo del Código de (euerbac"-- lo cierto es %ueen su art. BB preve,a el delito de presidio 1por un n*meroindeterminado de aos3 modalidad de pena %ue conforme la

$$ Ker Zaffaroni [ )rnedo >igesto de la Codificación Penal )rgentina 0. )Z

Ed. Juenos )ires 4BB? pag. 4? & sigs. )cerca de los comien'os de laracionalidad jur,dica en el pa,s & la figura de 0ejedor ver 1Las Palabras delHrden3 de 7uan (/li $arteau Ed. del Puerto Js. )s. 2AA- pag. =4 & sigs.



letra epresa de la le& dejaba al condenado 1la esperan'a demerecer su libertad dando pruebas de reforma positivaespecialmente si durante oc"o aos continuos muestra unaaplicación notable al trabajo no incurre en castigo poractos de maldad o desobediencia o da cual%uiera otra seal

irrecusable de corrección.3 El mismo art,culo mencionaba %ueel condenado 1podr+ obtener su gracia despu/s de %uince aosde pena3. En este caso la situación era m+s grave %ue en laactual le& penal pues el art. 4;A fijaba ese tipo de penapara el reincidente.-=

ncluso cabe mencionar %ue el código de 0ejedor fuecriticado en este punto & modificado en el pro&ecto deKillegas 9garri'a & Garc,a %ue suprimió la pena de presidiopor tiempo indeterminado. En el mensaje de elevación sesealaba %ue dic"a modificación se fundaba en %ue ese tipo depena 1se opone por su naturale'a a los principios %ue se "an

consignado anteriormente sobre la necesidad de %ue lalegislación fije la duración de las penas dentro de l,mitesdeterminados evitando la arbitrariedad en todos los casos3-5.

+.- #onclusión

La Corte (ederal "a resuelto la inconstitucionalidad dela reclusión por tiempo indeterminado a multirreincidentes &"a puesto fin de esta manera a la aplicación de unaconsecuencia penal %ue viola el principio de culpabilidad.

)dem+s de ese principio la Corte "a entendido %ue la

norma %ue "abilita dic"o castigo afecta la proporcionalidadel principio de reserva el principio de legalidad lapro"ibición de persecución penal m*ltiple & la pro"ibiciónde imposición de penas crueles in"umanas & degradantes.

in dar otra eplicación %ue el disenso con el criterioanterior la Corte "a variado el criterio sentado en un fallodictado cuatro aos antes con otra conformación. Pareceaceptable entender %ue la obligatoriedad de los criteriossentados por el m+imo tribunal se etiende el tiempo %ue losmiembros de la ma&or,a %ue lo conforman siguen en su cargo.

$+s all+ de la formulación de la regla el fallo "a

sentado la contrariedad de la reclusión por tiempoindeterminado a todos los casos en %ue se pretenda suaplicación a multirreincidentes.

La ma&or,a de la Corte rec"a'a el concepto depeligrosidad de una persona en el derec"o penal.

La decisión de la ma&or,a en este caso tendr+ probablesconsecuencias en la regulación legal de lo atinente a lalibertad condicional la fijación de penas perpetuas lapeligrosidad como agravante la escala penal del delitoimposible la reclusión por tiempo indeterminado en casos de

$% ZaffaroniF)rnedo ob. cit. pags. ??D?; & 4-;.$3 Zaffaroni )rnedo 0 pag. 2?D2



"omicidios agravados la reincidencia simple las escalaspenales %ue superen la pena del "omicidio.

La ma&or,a "a ingresado mediante el fallo al debaterelacionado con el derec"o penal del enemigo & "a fijado unadeterminada tradición legislativa con el objetivo de rec"a'ar

las tesis defensoras de un derec"o penal de esa ,ndole.

comentario fallo gramajo

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