civil v familia

7/21/2019 CIVIL v Familia

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CIVIL V: DERECHO DE FAMILIA

BOLILLA 1: La Familia

1- La familia como fenómeno antropológico !ociológico:

La familia es el núcleo o el epicentro donde se forma la sociedad o el país. Es indudable que entodo tiempo la familia ha sido el núcleo social primario. El amor y la procreación vinculan a las personas con lazos más o menos fuertes según las circunstancias económicas o sociales y lascreencias religiosas, pero siempre poderosos. La familia es una institución fundamental eirreemplazable para cualquier sociedad, de toda poca y lugar. ! la razón es simple" obedece anuestra antropología.#or imperativo de la naturaleza, el hombre necesita reproducirse y sólo en la familia se logra dichofin. Lo anterior significa que requerimos ser concebidos por un hombre y una mu$er. #ero tambin parece evidente que la tarea no acaba con engendrar a los hi$os, sino que en cierta medida, ello essólo el comienzo" se requieren a%os para que esos hi$os crezcan, maduren y se desarrollen, precisamente porque son seres vivos. Este y no otro es el fundamento natural y evidente, para quien

quiera verlo, del matrimonio y de la familia como instituciones naturales, no inventadas, lo quee&plica su carácter universal. ! no es para menos, puesto que aquí está en $uego, literalmente, elfuturo de cualquier sociedad, que requiere del recambio generacional" contar con nuevos miembros,mínimamente formados. #or eso, como se trata de una tarea de largo aliento y esencial para el todosocial, necesita y e&ige una mínima protección $urídica y política por parte del Estado y ser valorada como corresponde por la sociedad civil. 'i el legislador y el $uez, tampoco el $urista o el estudioso de derecho, pueden ignorar que lafamilia es (sede en la que se adquieren muchos modos colectivos de conducta, y que la sociedadhalla en ella un medio de satisfacer la tendencia a la conservación de su unidad estructural).

Di"er!o! a!pecto!:

a# Biológico" la unión se&ual, como fenómeno humano, determina vínculos biológicos entrelos componentes de la pare$a y, con respecto a sus hi$os, originando un estado natural quee&iste con independencia de los que resulta de los preceptos regulados. La primeracaracterística de la familia, es su e&istencia como organización biológica, inherente a laconstitución $%mana, a la crianza de los hi$os, a la manutención de los componentes delgrupo y a la defensa de los mismos, que son las condiciones vitales para la subsistenciaindividual. En la familia se cumple esa función biológica. La satisfacción de dichos finesespecíficos, implica la permanencia y estabilidad de la composición del núcleo la cual see&terioricen la convivencia.

&# 'tico" el amor en su superación espiritual, sustenta toda la familia* entre los cónyuges +por relación originaria, entre stos y sus hi$os y tambin entre los consanguíneos. -e tales

relaciones afectivas, además de fortalecer la convivencia, emergen los elementos de unidad,respeto mutuo, solidaridad, asistencia recíproca, que caracterizan a la familia.c# (eológico!" gracias a los principios morales y religiosos es posible que el núcleo biológico

se mantenga y se desarrolle, haciendo que la vida familiar sea el medio para cumplir losfines esenciales del hombre. En efecto" la realización de los fines espirituales se lograadentro de la familia. Es ella la que brinda el conocimiento de -ios dado de padres a hi$os,que con los a%os, estos pueden poner su fe a prueba mediante la e&periencia.

)# Económico" la necesidad de subsistir determina que la familia constituye el primer centrode producción. i en el progreso de la industria y el comercio cambió fundamentalmente lasmodalidades de labor que se cumpla en el seno familiar +proyectándose hacia el e&terior nose alteró la función económica de la familia, porque siempre se encuentre en ella las bases

indispensables para la producción. El lucro familiar propone la formación del patrimonio para subvenir las necesidades inmediatas y asegurar la estabilidad económica para el porvenir.

e# *%r+)ico: la relación interse&ual y la filiación están su$etas a una estructura normativa quevaría en el tiempo y en el espacio y de la cual surgen las condiciones y calificaciones. Launión será matrimonio o concubinato* la filiación será matrimonial o e&tramatrimonial* el parentesco será reconocido o desconocido. / las garantías morales y religiosas de laorganización biológica se suma el ordenamiento legal con su función educadora y defensora+la realidad biológica recogida normativamente y se transforma en realidad $urídico familiar.

Alcance )e e!to! a!pecto! como categor+a ,%r+)ica en la! relacione! )e familia " a partir de estas

definiciones, se hace posible la posibilidad de conceptuar a la familia en un sentido amplio y en unsentido restringido"



entido /mplio +como parentesco" 0amilia es el con$unto de personas entre las cuales e&iste unvínculo $urídico familiar. La familia de una persona estará comprendida por sus parientes por consanguinidad, por adopción y por afinidad. En este concepto se incluya el cónyuge, a pesar de noser pariente.

entido 1ntermedio" 0amilia es el con$unto de personas que viven en una misma casa ba$o laautoridad del due%o de esta +derecho romano clásico.

entido 2estringido" La familia comprende e&clusivamente a los cónyuges +marido y mu$er y a loshi$os que conviven con ellos y se encuentran ba$o su patria potestad. / este criterio se refiere elartículo 34 bis 5'.5uando por familia se entiende sólo el núcleo constituido por padres e hi$os, se hace referenciafundamentalmente a la comunidad domstica, la función de la patria potestad es el índice quedetermina la adscripción de los hi$os al grupo familiar. En este sentido, la patria potestad es elcon$unto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de sushi$os, desde la concepción de estos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado.

La diferencia de la familia en sentido amplio +que determina el campo del derecho de familia y la

familia en sentido restringido, asume mayor importancia social que $urídica. /unque, el núcleoformado por los cónyuges y sus hi$os menores que conviven ba$o un mismo techo conforman elgrupo en que los deberes y derechos recíprocos muestran mayor relevancia +e$" constitución del bien de familia, cónyuge suprstite que invoqu el derecho de habitación frente a los herederos,indisponibilidad del bien propio o ganancias de un cónyuge sin el asentimiento del otro,determinación de las cargas de la sociedad conyugal respecto a la manutención de la familia, etc.

Definicione! )e familia en!aa)a! por la )octrina Cr+tica"

6azzeaud" ( Es la actividad formada por las personas que, a causa de los vínculos de parentesco ode su calidad de cónyuges, están sometidas a la misma autoridad: la del cabeza de familia. La

familia comprende al marido, la mujer y aquellos ijos sujetos a su autoridad ). egún estadefinición, no e&iste otra familia que la legítima, fundada según el matrimonio. La familia naturalno constituye $urídicamente una familia.

-íaz de 7ui$arro" ( Es la institución social, permanente y natural compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de una relación interpersonal y de la filiación,tiene dos elementos: uno biológico y otro jurídico). Este autor prefiere la utilización del trminomatrimonial o e&tramatrimonial en lugar de legítima o ilegítima.

5oncepto ociológico" (es una institución permanente integrada por personas cuyos vínculosderivan de la unión interse!ual, de la procreación y el parentesco). Este concepto, que permite

se%alar que la familia desde un punto de vista sociológico, admite dos acepciones"• #ermite aludir sin límites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el

matrimonio y el parentesco. in embargo, la sociología se interesa por el estudio de lafamilia nuclear +la integrada por el padre, madre y los hi$os, cuando están ba$o la esfera deautoridad de los progenitores, ya que es ese grupo familiar, sociológicamente hablando, elverdadero núcleo de la sociedad.

• Es importante destacar que como núcleo social que es, la familia no se halla e&clusivamenteregida por el -erecho. En ningún otro campo influyen como en ste la religión, lascostumbres, la moral. /ntes que $urídico, la familia es un organismo tico. El -erecho, aveces cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, aotras fuerzas que actúan en el ambiente social.

5oncepto 8urídico" (la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que ayan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco). Esta nociónguarda relación con la concepción de familia en sentido amplio. Es decir, en primer lugar, elconcubinato no produce efectos $urídicos familiares por sí mismo, es necesario aludir a los vínculosque derivan del matrimonio +y no de la mera unión interse&ual. /demás, en la filiación quedancomprendidas la biológica y la adoptiva. En cuanto a la e&tensión de la familia, surge del mismoconcepto ya que habrá vínculos $urídicos familiares entre determinados su$etos cuando e&istanderechos sub$etivos familiares entre ellos +así, no podemos hablar de límite en la relación deascendientes y descendientes, pues no hay límites de grado para heredarse o pedir alimentos* peroen la línea colateral podemos hablar de familia hasta el cuarto grado, porque a partir de allí la ley no

determina derechos sub$etivos oponibles en virtud del parentesco.in embargo, tal como sucede en el campo sociológico, en el campo $urídico podemos reducir elconcepto de familia a los padres e hi$os menores. Esta familia nuclear es el ob$eto de muchas



normas tutelares específicas" e$" art. 39:: sobre alimentos* leyes tradicionales que aseguran a laviuda y a los hi$os menores la pensión, etc. Lo que demuestra la preocupación que tiene la sociedad por este grupo básico de organización social.

.- (eor+a! !o&re el $om&re la familia E"ol%ción"-/'E!" resulta razonable admitir que, en una primera /poca, el grupo familiar no se asentabasobre relaciones individuales entre determinados su$etos, sino que la relación se&ual +de la que

deriva la organización de la familia e&istía indiscriminadamente entre todos los varones y mu$eresque componían una tribu. Esto determinaba, forzosamente, que desde el nacimiento del ni%o sesupiera solamente quin era su madre, pero no quin era su padre* lo que permite afirmar que en suorigen de la familia tiene el carácter de matriarcal , pues es e&clusivamente $unto a la madre quienel hi$o crece, se alimenta y educa.0o!teriormente en la vida de los grupos primitivos, debido a las guerras y a la carencia de mu$eres,llevó a los hombres a buscar relaciones se&uales con mu$eres de otras tribus, antes que con las de su propio grupo. En esta segunda etapa surge la primer manifestación de la idea de incesto, y el valornegativo que tiene frente a la conciencia de los hombres. Es así, que el hombre avanza hacia laformación de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas. Es importante observar,que la relación del hombre con la tribu aún no se independiza totalmente, y esto lo demuestra la

e&tra%a costumbre de primitivas civilizaciones, en la que tras la boda, en la primera noche, larelación se&ual sea mantenida por la desposada con los parientes y amigos, y recin a partir del díasiguiente, la mantenga e&clusivamente con el esposo.La tercera etapa de la evolución es la que se ha dado en llamar familia sindiásmica, pasada en lae&clusividad de la relación de la mu$er con un solo hombre, pero sin reciprocidad +es decir, conabierta de relaciones del hombre con diversas mu$eres.Finalmente, la familia evoluciona a su organización actual fundada en la relación monogámica" unsolo hombre y una sola mu$er sostienen relaciones se&uales y de ellas deriva la prole quecompletará el núcleo familiar. La monogamia impuso un orden se&ual en la sociedad, esto llevó acrear en torno a ella dos elementos que aparecen de modo permanente" a la libertad amplia derelaciones se&uales entre los esposos y b el derecho e&clusivo de cada uno de ellos a sostenerla con

el otro. Lo cual ha conducido con el correr del tiempo, a incorporar penas para el caso de violaciónde esta facultad de relación e&clusiva./simismo, la función religiosa se facilita en el estreno de una familia organizada con la precisiónque significa la unión monogámica. -icha unión monogámica permitió el cuidado de losascendientes ancianos.0inalmente, el aspecto económico resultó trascendente para la protección y afirmación del grupofamiliar originado en la unión monogámica. La familia monogámica va convirtindose en factoreconómico de producción, se producen en la familia de bienes o servicios para negociar. En estaetapa histórica la producción y manufactura se logran en el peque%o taller familiar. #ero estasituación se revierte cuando a partir del siglo ;<111 la sociedad se transforma por el surgimiento delindustrialismo. La producción, salvo en zonas rurales, se desarrolla fuera del ámbito de la familia y

se concentra en la industria. 5orrelativamente, la propiedad inmobiliaria va cediendo su lugar a losvalores mobiliarios. ! es así, entonces, queda familia desde el surgimiento del industrialismo, haido perdiendo el rasgo que la caracterizaba como núcleo o elemento de producción en el planoeconómico* de manera que habiendo perdido su papel de protagonismo económico, su razón de serha quedado reducida al ámbito espiritual donde con mayor intensidad que otra institución de lasociedad se desarrollan los lazos de solidaridad, afecto y logro de un propósito común de beneficiorecíproco entre sus individuos.

Antige)a) e!timati"a" hace unos = millones de a%os apareció un individuo que se diferenció delos primates" el australopithecus, el que posteriormente evolucionaría al 'eanderthal para culminarla fase evolutiva en el homo sapiens.

La curva de la columna vertebral en la región lumbar, subalimentación omnívoro la e&presiónmediante el lengua$e rudimentario y la capacidad para servirse de ob$etos como palos y piedras.

La Familia Antig%a" según borda, hay tres etapas o fases en la organización familiar" el clan, lagran familia y la peque%a familia.

En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias, unidas ba$o la autoridad de un $efe común. En ellos sedesenvuelven todas las actividades sociales, políticas y económicas.El aumento de la población, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder más fuerte quesirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organización.

En la segunda, nace el Estado, que asume el poder político* y llega entonces la fase de mayoresplendor de la familia. -esaparecido el sistema de igualitarismo democrático que el clan imponía,se estructura entonces ba$o la autoridad absoluta del $efe. >uen e$emplo de esta etapa lo brinda la



familia romana primiti"a. El pater familiae preside una comunidad constituida por su mu$er,hi$os, parientes y esclavos. ?enía sobre todos poder de vida y muerte, podía venderlos o pignorarlos* casaba a sus hi$os a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se e&tendía a todala vida de sus hi$os, fueran o no casados, ocuparan o no funciones públicas. Era el due%o de todoslos bienes familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con sutraba$o. @ficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar.Era el se%or, el magistrado, el pontífice. La familia constituía toda una organización económica"

labraba la tierra, hacía el pan y el vino, te$ía las telas, construía la casa. En suma, se bastaba a símisma.El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor comple$idad de lasrelaciones económicas, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. Las funcioneseconómicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, más tarde a lascorporaciones, finalmente al propio Estado./demás, la rudeza con que el pater familae e$erció su poder se hizo intolerable. obre todo ba$o lainfluencia del cristianismo, se alteró profundamente el concepto de la patria potestad, que más queotorgar derechos, impone deberes. En una tercer etapa, se intensifica la intervención estatal " La peque%a familia es la que conocemosactualmente, se basa en el vínculo paternoAfilial. us funciones son la educación de los hi$os, la

procreación y la asistencia física y espiritual. En esta evolución histórica es dable observar que, amedida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los dela familia. 'o sólo ha perdido sta sus funciones políticas y económicas* hoy el Estado intervieneen la educación de los ni%os, en la asistencia a los enfermos e inválidos* los magistrados tienenfacultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, losamparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente da%osos, pudiendosustraerlos a la autoridad paterna* en algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el $uez dirime lasdivergencias entre cónyuges respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la elecciónde domicilio.En esta penetración del Estado en la familia hay un fundamento tico. 'o es tolerable ya ele$ercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares* egún >orda, está bien que el Estado

intervenga allí donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisión, salvar a los dbilesde la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades.in embargo, esta intervención no debe pecar de e&cesiva" El poder público que se inmiscuye en suvida íntima, debilita los vínculos, pretende sustituir a los padres en la educación y formación moralde los hi$os* todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enrgicamente repudiado.

2recia" en familiar surge una evolución mucho más rápida que en 2oma. -iferentes actoressociales no e&plican un rgimen pastorilAagrícola coe&iste con un grupo domstico sometido al poder absoluto del $efe. #ero en una sociedad donde la actividad económica principal es elcomercio +que por un lado provoca la dispersión de los miembros de la familia y, por otro, deacuerdo a posibilidades para adquirir una fortuna individual como ocurría en /tenas, se caracteriza

por la mayor personalidad de sus componentes./l hablar de familia griega nos referimos al (oncos) es decir, el grupo de parientes o núcleo de personas que practicaban su culto común y tenían por descendientes a un mismo antepasado. Lafamilia admitía dos clases de parentesco"

• La anquistía, que se define como la relación que se establece entre ciertas personas por lazosde sangre o de adopción que tienen recíproca vocación hereditaria. 0ormaban la anquistíalos descendientes, hermanos, consanguíneos, primos y tíos.

• La singeia la formaban los demás parientes colaterales, a fines y componentes del mismo.@tra institución característica de la familia griega fue el Epiclerato" la hi$a soltera, heredera de su padre, debía casarse con otro pariente determinado por la ley, para gozar de la herencia y paratransmitirla al hi$o que hubiera de nacer de esa unión. La mu$er, comparada con la romana, tuvo

más amplia capacidad $urídica.

0a+!e! orientale!" la familia oriental presenta caracteres muy distintos de la occidental, ya se locontemple antes o despus del nacimiento de 5risto"

• 1ndia" el padre es el $efe de la familia +Barta pero la madre +guinni gobierna las mu$eres delgrupo. Es corriente el matrimonio entre ni%os.

• 5hina" es fuente de autoridad del padre, se admite el concubinato, se tolera el infanticidiofemenino.

• Crabes" es una de las familias que prácticamente no ha multado a travs de la historia" no hadesaparecido ni el sistema patriarcal, ni la poligamia, ni la condición de la mu$er.

• Egipto" se toleraba una libertad se&ual desconocida al menos entre los pueblos civilizadosantiguos. El matrimonio entre hermanos fue permitido dentro de la familia real.



El cri!tiani!mo" la familia la forman un grupo restringido" marido, mu$er e hi$os. Dste grupo tieneuna cohesión que había perdido la familia demasiado vasta del derecho romano. #ero esa cohesiónno tiene como fundamento de la autoridad del marido, sino el (sacramento del matrimonio). Elcarácter sacramental del matrimonio asegura la permanencia de la familia. El marido es indisolubley la obligación de fidelidad pesa no sólo para la mu$er sino tambin sobre el marido. i bien laautoridad del marido sobre la mu$er y los hi$os se mantiene, ya no se trata de un poder absoluto* por venir de -ios, debe ser e$ercida como por -ios mismo, es decir, dentro del amor y el respeto mutuo.

Antig%o )erec$o alem3n" fue un rgimen caracterizado por el clan, y por la familia patriarcal. Elmatrimonio se realiza por medio de una compra" la mu$er es comprada su padre, queda así ba$o lacompleta dependencia de su marido. La familia germana tenía sólidas bases, sobre la que seasentaba la organización de la tribu. Los germanos no tuvieron leyes escritas y se rieron por lacostumbre. ay diferencias notables entre la familia germana y la romana, pero no son e&tremas* yaque se aseme$aron bastantes principalmente luego de las conquistas.

Antig%o )erec$o e!pa4ol" la familia estaba formada según las prescripciones de la legislación de partidas" la comprendía el se%or todos los que habiten con l, a los que debe mantener" hi$os,sirvientes y criados. e prohibía el matrimonio entre cristianos y no católicos, e&istía el mayorazgo,

el retracto gentilicio +derecho concedido a los familiares de grado pró&imo de recuperar los bienesvendidos para integrarlos a la comunidad familiar.

La familia Mo)erna" La abolición de la esclavitud y la emancipación de los hi$os por la mayoríade edad o por contraer matrimonio redu$eron notablemente la fuerza y las posibilidades económicasde la familia al disminuir el número de sus integrantes. La penuria del presupuesto familiar haobligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha hecho cargo en buenamedida de la educación de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la ense%anzaobligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. i la enfermedad esseria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado seencarga tambin de los ancianos y los inválidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.

En la etapa actual la familia ha de$ado de ser una unidad política y económica, limitándose a sufunción biológica y espiritual. 2educida al peque%o círculo de padres e hi$os, es el centro de procreación, de formación moral de los ni%os, de solidaridad y asistencia recíprocas.

Infl%encia )e la! co!t%m&re!" de todo lo e&puesto resulta que la evolución de la familia noconstituye un fenómeno aislado dentro del desarrollo histórico, sino que siempre ha estadovinculada con la organización y costumbre imperante en las naciones.

La familia argentina" su origen se halla en la legislación espa%ola sobre sólidas bases romanoAcristianas. Las leyes de la 1glesia y las costumbres contribuyeron a darle el carácter de verdaderacdula social. #oderes del padre eran casi absolutos* estaban ba$o su autoridad" mu$er, hi$os,

criados, indios y esclavos. /llí se desarrollaron importantes actividades económicas que tendía aque la familia, en lo posible se bastase a sí misma.La minoridad se e&tendía hasta los 9F a%os* los menores no podían casarse sin el consentimiento paterno* y si bien las leyes creaban recursos contra una negativa infundada y abusiva, lascostumbres imponían casi siempre el respeto de la voluntad del progenitor* sólo en casos muye&cepcionales se acudía al amparo $udicial. El mayorazgo, destinado a conservar incólume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permitía recuperar dentro de ciertos plazos los bienes de los hi$os, contribuían a reforzar el basamento económico de la familia. El divorciovincular estaba proscripto +aun la separación era e&cepcionalísima. 5ontraer matrimonio suponíauna irrevocable voluntad de vivir $untos, afrontando, si era preciso, dolores y sufrimientos.La supresión de la esclavitud, la transformación de la economía nacional y la inmigración de

grandes masas de países europeos fueron factores determinantes que hicieron sentir su influencia enla vida familiar.

5- Intento! )octrinario! para a!ignar nat%rale6a ,%r+)ica a la familia "

a In)i"i)%ali)a) )ota)a )e per!onali)a)" según esta doctrina, la familia es una simpleagrupación de hecho. 'o puede vivir la vida $urídica, ser propietaria, concertar contratos, intentaracciones $udiciales. #ara el derecho e&isten únicamente los miembros de la familia consideradosindividualmente, tanto en lo personal como en lo patrimonial. Esto es así aún cuando aparezcanotorio y dominante el inters familiar, pues ste debe concertarse siempre a travs del inters

individual. Es decir que la familia carece de capacidad $urídica de adquirir derechos y contraerobligaciones, y tanto los derechos patrimoniales como los e&tramatrimoniales son adquiridosindividualmente por sus miembros.



b Colecti"i)a) )ota)a )e per!onali)a) moral" esta doctrina surgida en 1talia, defiende la idea deque la familia es una persona $urídica. En 0rancia se sostuvo que la familia es una persona moral+concepto equivalente a persona $urídica que nuestro derecho. ?al personalidad moral estaría dada por la e&istencia de derechos e&tramatrimoniales +nombre patronímico, derechos que surgen de la patria potestad, derecho a defender la memoria de los muertos, etc. y derechos patrimoniales+propiedad del bien de familia, asignaciones y pretensiones familiares, de los sepulcros, etc.. Estateoría no tuvo mayor relevancia en nuestro derecho.

c Organi!mo *%r+)ico" según esta teoría la familia cuenta con una realización con caracteres $urídicos similares a los del Estado" en un estado serán relaciones recíprocas entre los individuos ysu$eción de ellos han Estado* en la familia se dan relaciones recíprocas entre los individuos que laconforman y su$eción de ellos a los miembros de la familia a quienes la ley le confiere autoridad. 'o ha tenido seguidores en nuestro país.d La familia como In!tit%ción" es iniciada en 0rancia por ariou, al que le llamó la atención elhecho de que ciertas vinculaciones $urídicas no se e&plican satisfactoriamente por la idea delcontrato o la simple norma ob$etiva. E&presa la idea de que esta entidad +la familia se encuentra por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerla singrave violación del derecho natural. La familia es, por tanto, una institución de que se vale lasociedad para regular la procreación, la educación de sus hi$os y esta transmisión por herencia de la

propiedad. En nuestro país es recepcionar por >orda, pota, entre otros.

De!"iacione! concept%ale! 7%e pro)%cen e!to! intento!" carece de sentido pretender descubriruna específica naturaleza $urídica en la familia. 'o tiene viabilidad pretender, & e$ que se trata deuna persona $urídica, pues no e&iste norma de la que pueda derivarse que la familia es titular dederechos o deberes tampoco la familia constituye un organismo $urídico. Esta concepción,impregnada de contenido ideológico, ha servido el sistema político que mantienen una in$erencia enla vida interior de la familia y hace de esta un ámbito en que los padres actúan como delegados del poder estatal.

El plan plano meta,%r+)ico en 7%e !e $alla la familia" desde la óptica de la sociología la familia

es, una institución social, pues las relaciones determinadas por la unión interse&ual, la procreacióny el parentesco constituyen un sistema integrado en la estructura social.La función del derecho es garantizar adecuados mecanismos de control social de la instituciónfamiliar imponiendo sus miembros deberes y derechos que la estructura requiere para el adecuadocauce de las pautas sociológicamente institucionalizadas. Esto no significa que el derecho deregular la totalidad de los aspectos de la institución familiar. uele haber comportamientos basadosen la costumbre, la tradición, que la ley no recoge, y otros que deliberadamente quedan librados a laespontaneidad o a la conciencia, y que obedecen a concepciones ticas o morales, e inclusoreligiosas, ante los miembros de la familia.

A%tori)a) )e lo! pa)re!" se tiende a mantener los hi$os indefinidamente su familia de origen,

porque los padres tienen autoridad sobre sus hi$os durante cierto tiempo. En la familia siempre debehaber un $efe que ri$a la vida de sus miembros y regule las funciones como representante lograndouna unidad de acción. Envases de criterio de autoridad se le asigna al padre el derecho de la patria potestad, aunque en la actualidad corresponde a ambos.#ara definir la familia de nuestro derecho debemos elegir entre el criterio sucesorio o el criterio deautoridad . egún el primero, la familia estaría comprendida además de los cónyuges por todos los parientes hasta el se&to grado de consanguinidad. #ara el segundo, la familia sería la colectividadformada por las personas que a causa de sus vínculos de parentesco consanguíneo o de su calidadde cónyuge, están su$etas a la misma autoridad" la cabeza de la familia.

La fal!a i)ea )e legitimi)a) imperante $a!ta la le 1895;" el vínculo $urídico y es lógico

constituido por la unión se&ual entre el hombre y la mu$er, con la cohabitación e&clusiva esreconocido en institucionalizado socialmente y dar forma a la familia monogámica. / su vez estae!igencia de coabitación e!clusiva confiere a la procreación dentro de la familia monogámica, lacertidumbre de la paternidad y la maternidad ./ partir de esa certidumbre el sistema de consanguinidad hará de la filtración una categoríadependiente de la e&istencia o ine&istencia de una unidad notable entre el padre y la madre a lapoca en que debe presumirse la concepción del hi$o. El matrimonio satisface esta e&igencia, porello es tradicional la diferenciación del hi$o nacido dentro y fuera de l. 'ace así la antiquísimacategoría de hi$os legítimos contrapuesta a la de hi$os ilegítimos.El código civil dispuso que los hi$os adulterinos, incestuosos o sacrílegos no tienen, por las leyes, padre o madre ni pariente alguno por padre o madre, prohibiendo toda investigación $udicial sobre

la paternidad o maternidad.in embargo, a fines del siglo ;1; y sobre todo el siglo ;; se impuso el criterio de reconocer elvínculo paternoAmaternoAfilial que e&iste por naturaleza respecto de todos los hi$os. La calificación



de hi$o sacrílego quedó suprimida con la sanción de la ley de matrimonio civil, por su parte la ley34,=G: eliminó las otras calificaciones y la discriminación pública y oficial entre los hi$os nacidosde personas unidas por matrimonio, y de las no unidas por tal sacramento* autorizando en todos loscasos la investigación de la paternidad y maternidad otorgando a todos derechos hereditarios en lasucesión de sus progenitores. El ideal jurídico y "tico es la organización de la familia sobre la base del matrimonio #familialegítima o matrimonial$. %ero ello no implica que la unión de eco y la procreación fuera del

matrimonio no d" lugar tambi"n a la e!istencia de vínculos familiares #familia ilegítima oe!tramatrimonial$.

8- La natali)a).

La historia ense%a que los problemas más fuertes han sido siempre aquellos donde la familia estáconstituida más sólidamente. En la familia es donde se manifiesta en los primeros síntomas del malantes de estallar en el Estado. El pueblo más numeroso es siempre el más fuerte. 5uando la familia pierde su cuestión la natalidad disminuye. E$emplo" 0rancia, mientras fue la nación más poblada deEuropa, fue la gran potencia* el día que pierde esa primacía, debe defenderse, sin contar con los

medios para hacerlo. #ara levantar el índice de natalidad ha adoptado medidas e&tra%as al derechocivil, e$" luchar contra el aborto por medio de una represión penal más eficaz. in embargo, lo quedio más resultado fueron las subvenciones familiares.

El A&orto Intento! )e !%primir la tipificación penal en n%e!tro pa+!: siguiendo >uompadre, podemos decir que el aborto es (la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con laconsecuente muerte del feto, ocurría con posterioridad a la anidación del óvulo fecundado en el seno materno. %ues a partir de ese momento puede afirmarse con cierto grado de e!actitud elcomienzo de la vida).ay aborto cuando la salida del feto del claustro materno se provoca de manera intencional,mediante ingestión de drogas o manipulaciones productoras de este resultado, que lleven la

intención de producirlo.

istóricamente, el tratamiento penal del aborto fue considerado desde distintos puntos de vista./lgunas veces ba$o un criterio de absoluta impunidad, otras con un criterio represivo+especialmente durante el período cristiano de los siglos ;11 a ;1;. En otros pueblos han predominado razones de diversa índole" mdicas, sociales, económicas, humanitarias, etc., que hanfavorecido un rgimen menos riguroso" delito en algunos supuestos, impune en otros.Hn e&amen de la legislación comparada +particularmente Europa demuestra acabadamente uncriterio uniforme hacia la despenalización del aborto en cualquier momento de la pre%ez. 5ada vezes mayor la gama de posibilidades con que cuenta la mu$er para abortar legalmente.En materia penal sólo son posibles los siguientes sistemas de regulación del aborto"

• El de la proibición absoluta. 5onsiste en sancionar a título delictivo toda conducta provocadora de aborto o la dirigida a causarlo, con e&clusión de toda fórmula que impliquedespenalización o atenuación +incluso el aborto teraputico.

#rohibición relativa" consiste en castigar como delito todo aborto provocado pero, al mismo tiempo,admite supuestos especiales de impunidad. /dmite dos variantes"

• La solución del plazo. -eclara la impunidad del aborto con sentido cuando es practicado por un mdico y entre un cierto tiempo, generalmente en el primer período de gestación+durante los tres primeros meses de embarazo. i el aborto tuviere que ser practicado con posteridad ha dicho plazo, deberán concurrir ciertas indicaciones establecidas en la norma.Este modelo tiene su fundamento en que el aborto constituye un da%o de mucho menorentidad que el peligro para la madre. Este modelo ha sido ob$eto de críticas, pues el

transcurso de un plazo permisivo del aborto priva de protección al naciturus +el modelo del plazo sería contrario la constitución, cuyas cláusulas tutelan la vida humana en cualquieretapa de su desarrollo.

• La solución de las indicaciones. egún este modelo, el aborto es permitido únicamentecuando hubieren concurrido alguna de las indicaciones establecidas e&presamente la ley.?oda interrupción del embarazo que no responda a estas e&igencias es punible +salvo quemedie alguna $ustificación de carácter general. Las indicaciones tradicionales son" 3 laindicación mdica o teraputica, 9 la indicación eugensica, = la indicación tica ohumanitaria, y 4 la indicación socioAeconómica.

#or último, otras dos clases deben ser consideradas" el sistema conocido como aborto libre y

gratuito* y el modelo atenuado aborto honoris causa.2especto al primero de ellos, un sector de la sociedad contemporánea +Europa y /mrica del 'ortesupone el rechazo de todo tipo de indicación o condición para abortar, salvo las e&igencias de tipo



administrativo a que debe someterse la mu$er. Iuienes predicen esta modalidad abortiva, entiendenque la libertad de abortar es un derecho que debe ser reconocido por el Estado.Los argumentos a favor de esta postura sostienen que el feto no es más que una parte del cuerpo dela madre, que debe ser reconocido el derecho a disponer libremente de l, que durante los tres primeros meses de embarazo el embrión no puede ser considerado ser humano, entre otros.

El <IDA" El !i)a +síndrome de inmunodeficiencia adquirida es una enfermedad que afecta a los

humanos infectados por el <1. e dice que una persona padece de sida cuando su organismo,debido a la inmunodepresión provocada por el <1, no es capaz de ofrecer una respuesta inmuneadecuada contra las infecciones que aque$an a los seres humanos. e dice que esta infección esincontrovertible. El <1 se transmite a travs de los fluidos corporales.

La era del sida empezó oficialmente el F de $unio de 3JK3, cuando el 5entro para la prevención ycontrol de enfermedades de Estados Hnidos convocó una conferencia de prensa donde describiócinco casos de neumonía. /l mes siguiente se constataron varios casos de cáncer de piel.#ese a que los mdicos conocían tanto la neumonía como el cáncer de piel, la aparición con$unta deambos en varios pacientes les llamó la atención. La mayoría de estos pacientes eran hombreshomose&uales se&ualmente activos, muchos de los cuales tambin sufrían de otras enfermedades

crónicas que más tarde se identificaron como infecciones oportunistas. Las pruebas sanguíneas quese les hicieron a estos pacientes mostraron que carecían del número adecuado de un tipo de clulassanguíneas llamadas ? 5-4. La mayoría de estos pacientes murieron en pocos meses.La prensa norteamericana le atribuyó la enfermedad a los homose&uales, aunque pronto se hizonotar que tambin la padecían los inmigrantes haitianos en Estados Hnidos, los usuarios de drogasinyectables, los receptores de transfusiones sanguíneas y las mu$eres heterose&uales.-urante la dcada del KMN las víctimas del sida eran aisladas por la comunidad, los amigos e inclusola familia. Los ni%os que tenían sida no eran aceptados por las escuelas debido a las protestas de los padres de otros ni%os. La gente temía acercarse a los infectados ya que pensaban que el <1 podíacontagiarse por un contacto casual como dar la mano, abrazar, besar o compartir utensilios con uninfectado.

<arias teorías e&isten sobre el origen del sida" La teoría más reconocida actualmente, sostiene queel <1 proviene de un virus llamado Ovirus de inmunodeficiencia en simiosP.

La Cri!i! )e la Familia El quebramiento de la disciplina familiar, la rela$ación de las costumbres,el aumento de los divorcios, la despreocupación por los hi$os, se%alan los aspectos fundamentalesde este fenómeno de repercusión mundial.6uchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. /nte todo, causas económicas. astahace no muchos a%os, la economía familiar se fundaba en los ingresos aportados por el $efe,mientras la mu$er quedaba al cuidado del hogar* hoy, en cambio, se apoya, salvo en las clasesacomodadas, no sólo en el sueldo del padre, sino tambin en las entradas de la mu$er. La vida encomún tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hi$os se reúnen quizás a la hora de comer, y

luego retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. 5ontribuye a este estado decosas el problema agudo de la vivienda* la estrechez de los departamentos o habitaciones en dondeconviven promiscuamente numerosas personas, crea una sensación de disgusto por el ambientefamiliar, que impulsa a vivir fuera de l. 'o menos importantes son los factores espirituales y políticos. ay una indudable declinación delas convicciones religiosas* la nuestra es una generación de gozadores, que se desentienden de susdeberes* no e&iste ya la tolerancia, que hacía fácil y alegre la convivencia. La mu$er, que ha debidosalir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado la equiparación $urídica con elhombre. u elevación en el plano cultural, económico y político le hace desde%ar las tareasdomsticas. Limpiar y fregar, coser o remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hi$os, le parecentareas opacas, cuando no sórdidas, frente a la posibilidad de oír y dar conferencias o conciertos, a la

atrayente actividad de los negocios, la dirección de una industria o de un organismo de gobierno, laactuación parlamentaria. e ha enriquecido espiritualmente* pero al propio tiempo, ha perdido elsentido de sus responsabilidades hogare%as y el espíritu de sacrificio, que era uno de sus más noblesatributos./demás, la rápida evolución de las costumbres e ideas, ha provocado una descone&ión entre padrese hi$os, que corroe la armonía familiar. Los hi$os buscan fuera de su casa, la comprensión que noencuentran en ella.0inalmente, en muchos países el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.Este estado de cosas no sólo ha preocupado a sociólogos y moralistas, sino tambin a loslegisladores. on cada día más numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procurandefenderla y fortalecerla. La protección de la familia legítima, el salario familiar, la creación del

bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsión, las que reprimen el abandono dela familia, están encaminadas hacia ese fin.



BOLILLA .: Derec$o )e Familia1- El )erec$o )e Familia Concepto



'o hay un concepto preciso de derecho de familia. -ansey lo define como" ( El conjunto de normasque dentro del código civil y de las leyes complementarias regulan el estado de familia, tanto deorigen matrimonial como e!tra patrimonial, los actos de emplazamiento de ese estado y sus efectos personales y patrimoniales).

El -erecho de familia forma parte del -erecho privado +5oncretamente del 5ivil. ?iene, sin

embargo, caracteres propios que le comunican una fisonomía peculiarísima. 'o es de e&tra%ar, pues, que haya $uristas que se pregunten si efectivamente debe considerárselo como perteneciente al-erecho privado y si no estaría más propiamente ubicado dentro del público o como ramaindependiente de ambos.

(e!i! )e Cic%" el mayor esfuerzo doctrinario por separar el derecho de familia del derecho civil +yaún del privado, está constituido por la elaboración del profesor 5icu. a mantenido este autor latesis de la clasificación tripartita del derecho, según el cual el derecho de familia sería un tercer gnero distinto del derecho privado y el público. Los principales argumentos del profesor de>ologna son los siguientes"

• La familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes*

de ahí surge la e&istencia de un inters familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o público.

• ay además, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfaccióndel inters familiar.

• -estaca 5icu el modesto papel que $uega en el -erecho de familia la voluntad privada, yllega a afirmar que aqulla no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o disolver vínculos.

• ?odo ello e&plica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de-erecho privado, el centro de gravedad sea el deber y no el derecho.

-ansey" 5icu parte de una distinción entre el )erec$o p=&lico +el individuo se halla en unarelación de subordinación con respecto al fin del derecho y el )erec$o pri"a)o +el individuo estáen una posición de libertad respecto al fin del derecho.En ambas relaciones $urídicas hay una voluntad y el inters. En la privada, hay un inters individualcon libertad de $uicio y acción. En la pública, el inters del estado es superior al individual y por lotanto ste se subordina al inters del Estado producindose subordinación de voluntades. 5icuconsidera que respecto al derecho de familia, e&iste un inters único y superior al individual" elinters familiar.Ley en el derecho de familia, las relaciones $urídicas sean similares a las del derecho público, con ladiferencia en que, mientras en este el inters superior que se tiende salvaguardar es el del Estado, enla que l es el inters familiar. +La familia sería un organismo similar al Estado, aunque en escalamenor.

Critica a la te!i! )e Cic%" #arte de una falsa distinción entre el inters privado, el familiar y el público. La construcción de 515H falla por su base" para la distinción entre -erecho privado y público se debe tener en cuenta el inters protegido por la norma* si el Estado interviene como poder público, estamos en presencia de una norma de -erecho público* si intervienen los particulares o el Estado como simple persona $urídica, se trata de -erecho privado.egún -iaz de 7ui$arro, la familia no es un organismo, sino una institución* y disiente en cuanto ala tripartición del derecho.>orda admite que hay un inters familiar distinto al individual y al estatal, pero no cree que ello pueda ser fundamento de la creación de una tercera rama del derecho.

Caractere! )el )erec$o )e Familia"

egún -ansey"• @ptativo• E&cepcional y único• 1rrenunciable• 'o susceptible de transacción• 'o susceptible de subrogación• 1mprescriptible

egún >orda"• 7ran influencia de ideas morales y religiosas• 5ada derecho familiar lleva consigo una obligación familiar. E$emplo típico" la patria

potestad.



• 6ayor restricción a la autonomía de voluntad. -e una manera general, el estado de familiano puede ser ob$eto de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo +e$"no pueden pactar padre e hi$o modificaciones al rgimen de la patria potestad.

• El estado de familia y, por tanto, los derechos que de l derivan son imprescriptibles. inembargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad +e$" acciones denulidad de matrimonio.

La (/cnica Legi!lati"a"ubieron dos movimientos renovadores de la tcnica legislativa" el constitucionalismo social y laautonomía del derecho de familia. El primero ha sido aceptado por la mayoría de las constitucionesmodernas. El segundo ha tenido escasas manifestaciones +2usia, !ugoslavia, >ulgaria.El constitucionalismo social, tiende a incluir normas sobre la familia en las constituciones políticasdel Estado, pero esto no significa que el acogimiento del derecho de familia en el Estado público, puesto que lo mismo se hace con los principios fundamentales de la propiedad, traba$o, actividadeconómica, educación, sólo implica un cambio de tcnica constitucional.La autonomía del derecho de familia remodela la institución familiar para a$ustar la a un ciertomodelo socialista, y por ese fin formula un cuerpo legal separado dirigido a suprimir elantagonismo entre el inters del Estado y el inters de la familia.

Có)igo! )e menore!" en algunos países, se han dictado 5ódigos del 'i%o, llamado tambin códigode menores, sin sentido político, con el solo propósito de proveer a la protección del incapaz entodos los aspectos, por lo cual engloba normas penales, asistenciales y el derecho civil.Có)igo! )e familia" en numerosas leyes, la condición de titular de los derechos que establecen sesubordinan a la e&istencia de vínculos familiares. 0uera de la sistematización que hasta ahora hansido posible, las leyes aisladas, con finalidades en las cuales se repite esa supeditación comoconstante prueba de la vinculación de la familia con todas las instituciones. El fin específico decada una de esas leyes origina características individuales que impide todo intento desistematización. ?ampoco es posible e&aminar cada una de ellas, por el e&tenso traba$o y ladisparidad de datos que obtendríamos.

Con"encione! internacionale!"/samblea de las 'aciones Hnidas A #arís +3J4K" consagra principios como"

a la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

b Los padres tienen derecho a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hi$os.c La maternidad y de infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

5onferencia interamericana A 6&ico +3J4F" aprobó la declaración de principios sociales de/mrica, cuyo punto =Q preceptúa" (La familia como clula social se proclama discusiónfundamental y se recomienda que el Estado dicte las medidas necesarias para asegurar suestabilidad laboral, su me$oramiento económico y su bienestar social).5onferencia internacional americana A >ogotá +3J4K" formular la declaración americana de los

derechos y deberes del hombre y en cuanto a nuestro tema establece"a ?oda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a

recibir protección para ella. b ?oda mu$er en estado de gravidez o en poca de lactancia, así como todo ni%o tienen

derecho a protección, cuidado y ayuda especial.c ?oda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar sus hi$os menores de

edad, y los hi$os, tienen el deber de honrar a sus padres y asistirlos, alimentarlos yampararlo cuando sea necesario.

. > Conteni)o )el Derec$o )e Familia"

El derecho de familia está básicamente contenido en el derecho civil. La sección segunda del libro primero está referida a los derechos personales en las relaciones de familia y, en sus 34 títulos,<lez arsfield incluyó la regulación del matrimonio, de la filiación, de la patria potestad, tutela de,curatela, adopción y la institución del ministerio público de menores +arts. 3FJ a 4J4.En la sección tercera del libro segundo, el código civil legisla sobre la sociedad conyugal, entendidacomo el rgimen de las relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio +arts. 393: a 3=99.5on posterioridad, se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil y las personas"

• La primera de 3KK4, y en 3KKK se sancionó la ley 9=,=J= que secularizó el matrimonio,sustituyendo las disposiciones primigenias del código, que había dispuesto las formasreligiosas obligatorias para su celebración.

• En el siglo ;;, la ley de 3JM= al patronato de menores.• La ley 33,=F: incidió en el estatus $urídico de la mu$er casada, consagrando numerosas

e&cepciones a la incapacidad que establecía el artículo FF inc. 9.



• 6ás tarde, en 3J4K se dicte la ley 3=,9F9 de adopción de menores, que fue sustituida en3J:3 por la ley 3J,3=4, incorporando a nuestro derecho positivo en la adopción simple y plena. ! luego la ley 94,::J del a%o 3JJ:.

• La ley 3=,JK4 tipificó el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.• En 3JF4, la ley 34,=G: suprimió las calificaciones entre los hi$os nacidos fuera de

matrimonio y las discriminaciones públicas y oficiales respecto de los hi$os legítimos.• ?ambin en el a%o 3JF4, la ley 34,=J4 introdu$o las diversas formas de legislación familiar,

en particular relativas a la edad mínima para contraer matrimonio, alió desvincular, al biende familia, etc.

• Hn hito trascendental fue el dictado 3JGK, de la ley 3:,:33 que en materia de familiaintrodu$o el divorcio con presentación con$unta +art. G: bis, ley 9=J= que derogó el art. FFinc 9 del código y sustituyó el art. 3 de la ley 33,=F: confiriendo plena capacidad a la mu$er mayor de edad, cualquiera fuese su estado civil. 6odificó el rgimen de gestión de los bienes de la sociedad conyugal, amn de diversas modificaciones que introdu$o o solucionesque incorpora al código.

• in embargo, la reforma de mayor trascendencia se han concretado mucho másrecientemente a travs de las leyes 9=,9G4 y 9=,F3F. e sustituyen los títulos 11 y 111 de la

sección segunda del libro primero del código, legislándose acerca de la filiación y la patria potestad +arts. 94M a =GM desde la perspectiva de la unidad de la filiación y lacoparticipación de ambos padres en e$ercicio de la patria potestad.

• La ley 9=,F3F ha derogado la ley 9=J= y, si bien mantiene el matrimonio como institucióncivil, incorpora el código el divorcio vincular amn de la subsistencia de la separación decuerpos que no disuelve el vínculo matrimonial.

• /mbas leyes además, han derogado o sustituido normas legales anteriores que hubieraresultado incompatibles con las nuevas y que adecuaran nuestro derecho positivo a loscompromisos internacionales adquiridos por la 2epública /rgentina mediante los tratados por ello suscriptos.

La! relacione! per!onale! la! patrimoniale!" dos orientaciones e&isten en cuanto al contenidodel derecho de familia"a Hna 2E?215?1</, que sólo considera a las normas reguladoras de las relaciones

personales +deber de cohabitación de cónyuges, y derechos emergentes de la patria potestad,etc..

b @tra />/25/?1</ que alcanza tambin a las relaciones patrimoniales emergentes delestado de familia +administración de los bienes de la sociedad conyugal, contratos entreesposos, etc..

La primera de ellas contó con la preferencia de los tratadistas franceses y se basaba en ladistribución de materias del código 'apoleón, seguido en esta parte por el nuestro que incorpora lasociedad conyugal al rgimen de los contratos.

La segunda fue seguida por >onecase y el proyecto de reforma del código civil de 3J=G, en el cual presenta con$untamente las reglas de orden personal y patrimonial que se vinculan conorganización, vida y disolución de la familia. 5ontiene tres secciones que reglamentan lasrelaciones personales y patrimoniales del estado de familia. -ivide al derecho de familia en" 3derecho del matrimonio +o sociedad conyugal y 9 derecho de parentesco +o sociedad parental.

El &ien )e familia Le 1895?8" La institución del bien de familia tiende a poner a sta al abrigo delas vicisitudes económicas de los malos negocios o aun de la muerte del padre. #uede consistir en lacasa donde habita la familia o en un inmueble que sirve con su producido al sostenimiento de ella.Es decir, que se protege la vivienda o el sustento del núcleo familiar. us principales característicasson, su inena$enabilidad y su inembargabilidad. La inena$enabilidad supone que los propietarios del

inmueble, sea el constituyente o sus herederos, no podrán dividir el condominio mientras el bien nohaya sido desafectado. La inembargabilidad significa que el bien no puede ser e$ecutado ni divididotampoco a pedido de los acreedores.

7ustavino" Es una institución $urídica del derecho de familia patrimonial y por lo tanto del derechocivil, concerniente a un inmueble urbano o rural, ocupado o e&plotado por los beneficiariosdirectamente, limitado en su valor, que por destinarse al servicio de la familia goza deinembargablilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente ysubsiste en su afectación despus del fallecimiento del titular del dominio.

El ob$eto del bien de familia puede ser cualquier inmueble urbano o rural +art. =4 ley 34.=J4 pero

no podrá constituirse más de un bien de familia. El valor de dicho inmueble no deberá e&ceder lasnecesidades de sustento y vivienda de la familia del propietario, de$ando liberado a las provincias elestablecer el valor tope. egún 6aría ni de <idal, no es indispensable que el inmueble se halle



destinado a la vivienda, ya que puede ser afectado un inmueble dedicado al cultivo o la ganadería,siempre que la actividad sea desarrollada por el propietario o la familia. Hn inmueble hipotecado oembargado puede afectarse, ya que la ley no dispone e&presamente lo contrario, el art. 4= de la leydetermina que el solicitante debe acreditar los gravámenes que pesan sobre dicho inmueble. Encambio, no podría afectarse un inmueble alquilado o dado en comodato.egún el artículo =G de dicha ley, la familia la constituye el propietario su cónyuge, susdescendientes, ascendientes o hi$os adoptivos, o en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta

el tercer grado de consanguinidad, siempre que convivan con el constituyente +la ley no menciona alos parientes por afinidad, así que ellos no pueden ser designados beneficiarios. 'o e&iste límite encuanto a la cantidad de miembros que puedan constituir la familia.

Re7%i!ito! para !% con!tit%ción" el constituyente debe ser titular del dominio del inmueble ycapaz para disponer a título oneroso, ya que la afectación comporta un verdadero acto dedisposición. i el bien está su$eto a condominio, será menester el consentimiento de todos loscondóminos, y que e&iste entre ellos el parentesco al que se refiere la ley.La inscripción del bien de familia debe solicitarse ante el registro de propiedad inmueble, el trámitees gratuito, tanto en el ámbito nacional como provincial, pero los interesados pueden requerir asesoramiento profesional +en cuyo caso los honorarios no serán superiores al 3R de la valuación

fiscal del bien. Iueda concretado a travs del acta labrada ante el mismo registro, o por escritura pública. 'o es necesaria la aceptación de los beneficiarios.Efecto!"A &especto del constituyente" el constituyente del inmueble afectado no pierde el dominio de este. Elconstituyente debe habitarlo o e&plotarlo personalmente. Hna vez afectado, es inalienable, paragrabar lo que es necesario el consentimiento del cónyuge +si ste se negare, es necesario elconsentimiento del registro de la propiedad, que sólo otorgará permiso se mediar causa grave el propietario conserva la administración del inmueble* si bien no puede ena$enar lo, puede hacer lo propio con los frutos que aqul produzca, en cuanto e&cedan las necesidades de sustento de lafamilia. #or hallarse fuera del comercio resulta imprescriptibleA &especto de los beneficiarios" les asiste el derecho de servirse del inmueble +uso y goce en la

medida en que sea compatible con el derecho del constituyente y los demás beneficiariosA &especto de los acreedores" el bien de familia no será susceptible de e$ecución o embargo por deudas posteriores a su constitución, ni aún en caso de concurso. Las e&cepciones a lainembargabilidad y a la ine$ecutabilidad son las deudas anteriores, obligaciones provenientes deimpuestos y tasas, gravámenes constituidos de conformidad al artículo =:, crditos derivados deconstrucciones. us frutos son tambin inembargables en la medida que satisfagan a las necesidadesde la familia. Está e&ento de impuesto de transmisión gratuita por causa de muerte, cuando ella seoper a favor de los beneficiarios del bien.De!afectación +art. 4J"#rocederá la desafectación del bien de familia y la cancelación de su inscripción en el registroinmobiliario"

a / instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge* a falta de cónyuge, o si stefuere incapaz se admitirá el pedido siempre que el inters familiar no resulte comprometido. b / solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido

por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge suprstite o e&istan incapaces,caso en el cual el $uez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea másconveniente para el inters familiar.

c / requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes.

d -e oficio o a instancia de cualquier interesado cuando no subsistiera en los requisitos previstos en los arts. =4, =G y 43 o hubieren fallecido todos los beneficiarios.

e En caso de e&propiación, reivindicación, venta $udicial decretada en e$ecución autorizada

por la ley o e&istencia de causa grave que $ustifique la desafectación a $uicio de autoridadcompetente.<alario familiar"e funde la obligación de alimentar a los parientes, que por fuerza de la naturaleza está ba$oineludible protección del $efe de familia. Las asignaciones se acuerdan de manera concreta en razónde la e&istencia de determinados parientes y hasta de su número.

5- El e!ta)o )e familia Concepto"

egún -íaz de 7ui$arro" (Es la posición que ocupa una persona dentro de la familia). egún >orda"(Es la posición $urídica que las personas ocupan en la sociedad).



Esta posición estará determinada por el vínculo $urídico familiar que lo une con otra persona +e$" elvínculo de matrimonio determina entre dos personas en estado de casado* la afiliación el estado dehi$o y padre. La ausencia total de vínculos tambin determina el estado de familia +soltero.El estado puede apreciarse desde tres puntos de vista distintos"a con relación a las personas consideradas en sí mismas +se puede ser mayor o menor de edad,hombre o mu$er, sano o demente, etc* b con relación a la familia +soltero o casado, padre o hi$o*

c con relación a la sociedad +nacional o e&tran$ero. La edad, el se&o, la salud mental, la calidad deesposo, padre, hi$o, pariente, nacional, e&tran$ero, etc., configuran en su con$unto el estado de una persona.

2especto a los efectos $urídicos que el estado de familia produce, cabe destacar"• Es la base de ciertos impedimentos matrimoniales +consanguinidad, afinidad, ligamento y

adopción.• Es fuente de obligación alimentaria.• Es puente de vocación hereditaria.• #uede $ugar como agravante de un delito +e$" homicidio o como e&imente de

responsabilidad +e$" hurto.

(+t%lo )e e!ta)o )e familia"En sentido material es el emplazamiento en determinado estado de familia. e dice por e$emplo,que el título de estado de hi$o es la procreación en matrimonio. #ero en verdad, es e&cepcional quese la emplee con esta acepción.En sentido formal es el instrumento p'blico o con$unto de instrumentos públicos de los cualesresulta el estado de familia de una persona y que conforman la prueba legalmente establecidas paraacreditar ese estado.

#ara >orda, la e&presión título de estado debe reservarse a las partidas de 2egistro 5ivil, porque essta la prueba autntica, preestablecida por la ley con el propósito de que el estado de las personasquede documentado y registrado públicamente, con un valor erga omnes. #ara este autor, la restantedocumentación, inclusive las sentencias definitivas que declaren un estado, no tienen aquel carácter mientras no hayan sido inscriptas en el 2egistro 5ivil.#ara >elluscio, la e&presión debe ser ampliada a todos los instrumentos públicos, siempre que seanlos que de conformidad con las leyes son suficientes para acreditar el estado de familia +partidas de2egistro 5ivil, la escritura pública o acta $udicial en que se reconoce a un hi$o o la sentencia que lodeclara tal.e distingue así entre el título y la simple prueba del estado. El primero confiere un derecho legal ainvocar y hacer valer el estado* quien lo desconoce debe impugnarlo por la vía $udicialcorrespondiente. La simple prueba, en cambio, no autoriza a invocar el estado mientras no hayasido producida ante $uez competente y aceptada por ste. El título, siendo autntico, vale por símismo y no está su$eto a la apreciación $udicial* en cambio, la simple prueba debe ser sopesada yvalorada por el magistrado, quien puede considerarla suficiente o no para acreditar el estado.

0o!e!ión )e e!ta)o )e familia" (es el goce de eco de un determinado estado de familia, contítulo o sin "l ). E$" si 6iguel y 6arta no han celebrado matrimonio, no podrá decirse que tenganestado de casados* pero si a pesar de no haberlo celebrado actúan como si estuvieran casados, viven $untos y se tratan como marido y mu$er, podrá decirse que hay posesión de estado de casados.En otras palabras, es vivir, en la realidad de los hechos, como corresponde a la condición de hi$o, padre, esposo, pariente. egún una teoría clásica, para que haya posesión de estado debenencontrarse reunidos los tres elementos siguientes" nomen, tractatus y fama. El nomen es el uso delapellido familiar* tractatus es el trato público como hi$o, esposo, etc., y fama es haber sido

considerado como tal por la familia o la sociedad.La doctrina y la $urisprudencia actualmente requiere como único elemento fundamental de la posesión de estado, el tractus" basta con acreditar que padre e hi$o se daban recíprocamente esetratamiento, para que se d por admitido el hecho de la posesión, aunque el hi$o no llevara elapellido paterno y aunque no hubiera trascendido públicamente la filiación.La posesión de estado es un hecho y, como tal, susceptible de ser probado. 'o hay limitaciónalguna en lo que se refiere a los medios* por el contrario, la $urisprudencia es muy amplia en laadmisión de todos los elementos o indicios de los cuales ella pueda inferirse. ?ampoco se requierela comprobación de hechos constantes, reiterados, ininterrumpidos, bastando que los probados seansuficientemente elocuentes como para admitir que hubo entre padre e hi$o el trato de tales. Essuficiente que la posesión de estado haya e&istido durante algún tiempo, aunque luego cesare.

#ara probar la posesión de estado tienen importancia las siguientes circunstancias" que el padre pasara alimentos a su pretendido hi$o, que cuidara de su concubina durante el embarazo,acompa%ándola a la partera en vísperas del alumbramiento, o pagara la asistencia mdica, que le



comprara al menor vestidos y $uguetes, que se interesara por su educación y le diera un oficio, quelo presentara como hi$o a sus amigos o parientes, que cambiara con l tar$etas o cartas.

La posesión de estado tiene importancia práctica en dos situaciones"a 5uando hay vicios formales en el acta de celebración del matrimonio +e$" falta de firmas de

los contrayentes la posesión de estado cubre esas faltas. b 5uando se discute la filiación, la posesión de estado debidamente acreditada en $uicio tiene

el mismo valor que el reconocimiento e&preso de los padres, sino quedarse desvirtuada por la prueba en contrario sobre el ne&o biológico.

Di!min%ción )e !% importancia por la infl%encia )e la &iogen/tica" #ara que hayareconocimiento, $urídicamente hablando, deben cumplirse las formalidades legales, es decir, debehacerse por escrito. 5onforme los trminos utilizados en el art. 9FG, la posesión de estado será unelemento de prueba en un $uicio donde se reclama la filiación, ya que aunque se le ad$udique elvalor de un reconocimiento, ste no tiene efecto de emplazar el estado de hi$o. En verdad, la posesión de estado deriva simplemente de los hechos, no de la voluntad. La posesión de estadosupone una relación recíproca. Estas formas de reconocimiento sólo representan presupuesto paraobtener, por la vía pertinente, el emplazamiento del estado de hi$o y la constitución del título

estado. #ues, de mediar oposición a la acción, demostrando que no e&iste el ne&o biológico,mediante pruebas biológicas, esta última adquirirá mayor importancia.2especto a la prueba biológica, se ha producido en los últimos a%os una verdadera revolucióncientífica. 7racias al /.-.'. se permite establecer con un grado de certeza pró&imo al 3MMR si esa pretendida relación de filiación realmente e&iste. La ley le atribuye tanta importancia a las pruebas biológicas, que el art. 9F= dispone que ellas pueden ordenarse aun de oficio, lo que procederá, si el $uez lo estima necesario, como medida para me$or proveer.E;5E#?1@ #LH21H6 5@'5H6>E'?1H6" Esta defensa consiste en probar que la madre hatenido acceso carnal con otro u otros hombres durante la poca de la concepción. Esta defensa teníagran importancia antes de que los nuevos mtodos de investigación biológica permitieran probar con una certeza cercana al 3MMR la relación de filiación entre el hi$o y la persona a la cual se

imputa la paternidad. En consecuencia la e&ceptio plurium concumbentium ha perdido todo relieveen casi la totalidad de los casos, porque nada significa que la madre haya tenido relaciones conotros hombres si, de todos modos, la relación paternoAfilial ha quedado demostrada por la prueba biológica.

E!ta)o )e familia aparente" ay cuando e&iste posesión de estado pero no hay título +estadoaparente de hecho o cuando e&iste grueso falso o esta viciado +estado aparente de derecho. Estadoaparente de hecho +concubinato* y estado aparente de derecho es el matrimonio viciado de nulidadque produce todos los efectos mientras no sea declarado nulo.

8- Accione! )e E!ta)o" ((on las acciones tendientes a obtener judicialmente un pronunciamiento

#sentencia$ sobre el estado de familia de una persona). e interponen con el ob$eto de que un $uezdicte una sentencia que determine la creación, modificación, e&tinción o reconocimiento de unestado de familia determinado.

Cla!e!"• /cciones constitutivas" son las que tiene por ob$eto la creación +e$" adopción, modificación

+e$" divorcio o e&tinción +revocación de adopción simple de un estado de familia. Lasentencia dictada como consecuencia de estas acciones no tiene efectos retroactivos, sólo a partir de la sentencia producen efectos.

• /cciones declarativas" son aquellas que tienen por ob$eto que se reconozca un estado defamilia pree&istente. E$" acción de reconocimiento de filiación, acción de nulidad de

matrimonio. La sentencia dictada como consecuencia de estas acciones tienen efectosretroactivos al momento en que nació la relación $urídica +ya que el vínculo deriva de unarealidad biológica. La acciones declarativas pueden tener por ob$eto reclamar un estado defamilia o que se impugne el mismo a quien no le corresponde.

• /cciones de emplazamiento" son aquellas que tienen por ob$eto colocar a una persona en unestado de familia determinado* o sea obtener un título estado. E$" acción de adopción, acciónde reclamación de filiación.

• /cciones de desplazamiento" son aquellas que tienen por ob$eto desplazar a una persona delestado de familia del cual goza* o sea, destruir un título estado ya e&istente. E$" acción derevocación de adopción, acción de impugnación de paternidad.

• /cciones del estado matrimonial" acción de nulidad de matrimonio, acción de reclamaciónde estado matrimonial, etc.



• /cciones de filiación" sta se subdividen en"a )e filiación matrimonial " e$" reclamación de filiación matrimonial. b )e filiación e!tramatrimonial " e$" acción de reclamación de estado de hi$o

e&tramatrimonial.c )e filiación adoptiva" acción de adopción, de revocación de adopción, etc.

Caractere!"

a *nalienables" Ello significa que no pueden ser ob$eto de transacción o renuncia. b *rrenunciables" En principio son irrenunciables, pero algunos autores consideran que este

principio tiene e&cepciones" cuando la acción se e&tingue por transcurso del tiempo+caducidad.

c *mprescriptibles" El transcurso del tiempo no tiene, en principio, ninguna influencia en elestado de las personas. e es padre, esposo, hi$o, pariente, con independencia de quetranscurran los a%os y quizá la vida sin que se e$erzan los derechos de tales. En lo que ata%ea las acciones de reclamación o de contestación de la filiación, el 5ódigo establecee&presamente la imprescriptibilidad +art. 9F3 5. 5ivil. #ero esta regla está su$eta anumerosas e&cepciones" 5on frecuencia la ley tiene inters en definir o consolidar ciertosestados de familia -e ahí que se fi$en plazos de caducidad a veces muy breves, para

diversas acciones, tales como la de nulidad de matrimonio +art. 99M 5. 5ivil, la deimpugnación de la paternidad por el padre.

d (on personales" Las acciones de estado son inherentes a la persona* de ahí que no puedannegociarse ni cederse a terceros, ni ser e$ercidas por los acreedores por subrogación.

e *ntervención del +inisterio %'blico" #uesto que en las cuestiones de estado media un intersde orden general o social, el 6inisterio #úblico es parte necesaria en todos los pleitos enque se debatan cuestiones vinculadas a l.

Efecto! )e la! !entencia! )icta)a! en e!ta materia " Hna larga controversia se ha tratado en tornoal problema. La cuestión consiste en determinar si una sentencia dictada en pleito referente alestado tiene valor de cosa $uzgada, erga omnes, y no puede volver a ser discutida por nadie o si, por

el contrario, sólo tiene efectos entre las partes.La primera teoría afirma que el estado es indivisible* no es posible que respecto de una persona se posea un determinado estado y no se lo tenga respecto de otra.La teoría opuesta sostiene que el principio de derecho procesal según el cual la sentencia sólo tienevalor de cosa $uzgada entre las partes, es de aplicación general y no admite e&cepciones. Es verdadque el estado es indivisible, pero ello no es incompatible con la divisibilidad de las pruebas.

+egún la guía" ay que tener en cuenta"a 5uando entre rechaza la acción del estado" produce el efecto de cosa $uzgada entre partes,

pero no impide que otro legitimado a$eno el proceso pueda plantear nuevamente lademanda.

b 5uando la acción prospere de sentencia coloca al reclamante en un estado de familia" ste esoponible erga omnes* pero no impide que quienes tuvieron legitimado pueda accionar luego para desplazarse estado.

c 5uando la sentencia desplaza un estado de familia" ?iene efectos erga omnes, al versedesplazados el título estado nadie podría invocarlo.

*%ri!pr%)encia" La $urisprudencia, tanto nacional como e&tran$era es muy contradictoria. Entrenosotros, predominó primeramente el criterio de que el efecto de la sentencia es relativo, pero mástarde parece abrirse paso, no sin vacilaciones, la tesis contraria. in embargo, no obstante que estos pronunciamientos han sido enunciados algunas veces en trminos muy generales, no hay quee&tender su doctrina más allá de la hipótesis concreta resuelta en la sentencia. /sí valorada e

interpretada esta $urisprudencia, no hace, en su con$unto, sino confirmar el hecho de que no es posible sentar soluciones rígidas y generales para todas las acciones de estado.



BOLILLA 5: El Matrimonio

La palabra matrimonio tiene tres acepciones"• +atrimonio como acto de celebración" es el acto $urídico familiar en virtud del cual queda

determinada la unión entre un hombre y una mu$er reconocida por la ley. E$" ebastián y

<erónica se presentan ante el registro civil y celebran matrimonio.• +atrimonio como estado derivado del acto de celebración" es el estado de familia que

adquieren los cónyuges luego de realizar el acto de celebración del matrimonio. E$"ebastián y <erónica al casarse de$an su estado de solteros y gozan del estado matrimonial.

• +atrimonio como pareja formada por los contrayentes" es una sociedad del hombre y lamu$er que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino.

1- Antece)ente! Hi!tórico!: El matrimonio ha ido sufriendo a travs de los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificación"

0olian)r+a: La forma más bárbara y más repugnante a la naturaleza de la unión permanente entrelos individuos de diferentes se&os es la poliandria, o sea el vínculo simultáneo de una mujer convarios ombres. ólo muy pocos e$emplos se conocen +E$" ciertas comarcas asiáticas, como 1ndia.

0oligamia" 6ucho más e&tendida fue en cambio la poligamia, que supone la unión de un ombrecon varias mujeres. #ermite al hombre satisfacer sus apetitos se&uales durante el largo período delembarazo, de lo que está privado en el matrimonio monogámico y puede así seguir engendrandohi$os* no tiene, además, el inconveniente de la poliandria de hacer incierta la paternidad. /un así,esta institución es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la dignidad de lamu$er, e&cita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las familias,corrompe la moral.

Monogamia" Es la relación matrimonial que se establece simultáneamente entre un solo ombre yuna sola mujer , que forman la pare$a conyugal. ?odos los pueblos civilizados han adoptado lamonogamia* sólo se mantiene aún la e&cepción de los musulmanes, pues la poligamia estáautorizada por el 5orán.

El matrimonio en Roma" En el derecho romano se conocieron tres formas de matrimonios"3 La 5onfaerratio" ceremonia cumplida ante el (flamens dailis) y 3M testigos +carácter

religioso.9 La 5oempio" es una compra ficticia que el hombre hacía de la mu$er, no tenía carácter

religioso. /l principio, fue efectiva y luego sólo simbólica. e efectuaba ante el librepens en

presencia de cinco testigos púberes romanos. La compra de la mu$er a sus padres significóun progreso de la civilización, pues la fuerza se reemplazó por la negociación pacífica. #erono por ello me$oró sustancialmente la situación de la mu$er, que siguió sometida a lavoluntad omnímoda de su due%o.

= El usus" era la adquisición de la mu$er por una suerte de prescripción" bastaba la posesión deella por un a%o +carece de solemnidad.

El matrimonio en 2oma era la cohabitación del hombre y la mu$er con intención de ser marido ymu$er +con affectio maritalis, ya que sino sería un concubinato. e desaparecía alguno de estos doselementos +cohabitación y affectio el matrimonio de$aba de e&istir. Lo importante era el estadoresultante de los indicados elementos, más no el acto.

Concepto! )e Mo)e!tino *%!tiniano"6odestino" las nupcias son la unión del hombre y la mu$er en un consorcio de toda la vida,comunicación de derecho divino y humano.8ustiniano" las nupcias con matrimonio son la unión del hombre y la mu$er que comprende elcomercio indivisible de la vida.

Derec$o canónico" El cristianismo emprendió entonces la tarea de dignificar al matrimonio. /ntetodo, le dio carácter sacramental* pues teniendo el vínculo una naturaleza sagrada escapa a lavoluntad de los esposos. En otras palabras, el matrimonio fue declarado indisoluble. -ignificó a lamu$er, elevándola a la condición de compa%era y amiga y ordenando a los maridos guardarlesfidelidad y amarlas como 5risto amó a la 1glesia. . ! sentó el principio moralizador de que la

celebración del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que combatía nosólo las formas bárbaras de violencia y la compra, sino tambin las más evolucionadas pero nomenos repudiables de los (matrimonios por conveniencia) concertados por los padres.



Co)ificación ci"il - V/le6 <ar!fiel) la reforma )e 1@@@@?" Estableció que el matrimonio entrecatólicos debía celebrarse según los cánones y solemnidades del 1glesia 5atólica. -e la mismaforma, debía celebrarse el matrimonio entre católicos y cristianos disidentes. Los tribunaleseclesiásticos intervendrían en las causas son impedimentos matrimoniales, sobre divorcio y nulidad.#ero reconocía validez y el matrimonio entre disidentes y no cristianos, si fueran celebrados deconformidad con las leyes civiles y los gritos de la 1glesia a la que los contrayentes pertenecieran.

5on ellos 3=J= +a%o 3KKK se implante el matrimonio civil. El único matrimonio válido es elcelebrado por el y al público y las causas sobre divorcio nulidad deben tramitarse ante $uecesciviles.Esta ley permitió la convivencia entre el Estado y la 1glesia. -onde los contrayentes y acelerandomatrimonio religioso independiente del civil, cumpliendo así con sus deberes de convivencia yelevando esa unión a la $erarquía de acramento. Este rgimen fue mantenido por la actual ley9=,F3F +que derogó la 9=J=.

eopagani!mo Alem3n" El neopaganismo alemán fue la filosofía de un momento de soberbia ye&travío. /dopta un panteismo evolucionista" -ios es el cosmos viviente, es el hombre y para que elhombre adquiera conciencia de sí mismo, es necesario desarrollar plenamente la personalidad

humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los pre$uicios y los obstáculos que se opongan enese camino* sólo así se formará una raza fuerte capaz de dominar al mundo y de vencer sobre todos.El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho natural al que tienen acceso tanto lossanos y fuertes como los deficientes, tiene que ser superado. El engendramiento debe ser elresultado de una cuidadosa selección científica* no interesa, pues, tanto la unión estable delmatrimonio como la unión de las me$ores madres y los me$ores padres. /demás, la formación deuna raza superior e&ige una educación altamente tecnificada, que sólo puede estar en manos delorganismo estatal* la familia pasa pues a segundo plano en el orden formativo del espíritu de loshi$os.e dictó ba$o su influencia sobre esterilización de deficientes, la ley sobre la defensa de la sangre ydel honor alemán, la ley sobre certificado prenupcial de que no se padecía ninguna enfermedad

contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno mental, y la ley que prohibió el matrimonio entrearios y $udíos.

La legi!lación )e la e nión <o"i/tica" el rgimen comunista tal es el casamiento y divorcio dehecho, es decir el amor libre. 2econoció el parentesco de hecho como base de la familia. 2espeto suevolución"3 #rimero se e&igió la inscripción del matrimonio y del divorcio.9 Luego se estableció el anuncio formal y el divorcio declarado $udicialmente.= #osteriormente, el Estado interviene para evitar la disolución del matrimonio.Es decir, que ante las consecuencias desastrosas de estas medidas, el propio rgimen tuvo que dar marcha atrás.

.- El matrimonio e!ta&le en armon+a como f%n)amento nat%ral )e la familia"

-ansey" El legislador cuando establece el fundamento de la familia tiene la elección de tresconcepciones"

• acer que la familia descanse sobre un fundamento puramente natural. ?oda unión entrehombre y mu$er constituye una familia, y todo hi$o nacido de esa unión es miembro de lafamilia. La unión libre es fuente de la familia natural .

• E&igir un fundamento a la vez natural y moral. La unión es necesaria, pero no suficiente*tambin resulta indispensable la voluntad de crear un grupo estable y duradero, a pertenecer a un grupo permanente y e&clusivo, a la educación de los hi$os. ?al unión se realiza por el

matrimonio" familia legítima.• @ bien un fundamento artificial" los padres eligen a sus hi$os en la familia adoptiva.

oción" La palabra 6/?216@'1@ es de orígen latino y deriva de (matris) +madre, y (monium)+cargo o gravamen. Llama la atención esta etimología, pues sería más lógico que el nombre de lainstitución derivara del padre, tanto más cuanto que la palabra matrimonium nació precisamentecuando aqul era due%o y se%or. #arece, sin embargo, que con ella se ha querido e&presar que lascargas pesadas recaen sobre la madre.

-e cómo vimos, el matrimonio por tener = significados diferentes" acto de celebración, estado que para los contrayentes deriva de ese acto, y la pare$a formada por los esposos. Las dos primeras son

el que tiene significación $urídica. Entre tantas otras definiciones que de doctrina, >usso opina queel matrimonio es la unión del hombre y la mu$er para el establecimiento una plena comunidad devida, regada por el derecho.



Caractere!"• nidad " 1mplica una unión del hombre y la mu$er, unión que se traduce en derechos y

deberes recíprocos.• %ermanencia" ya que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad está

asegurada por la ley.• +onogámica" La fidelidad conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la

institución.• Legalidad " 'o basta la simple unión del hombre y la mu$er, aunque tenga permanencia

+como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hi$os* es preciso además que sehaya celebrado de acuerdo a la ley. ólo así queda ba$o el amparo y la regulación de sta.

Fine! ece!i)a) )e la %nión matrimonial" los fines de matrimonio son"a La constitución de la familia. b La procreación y la educación de los hi$os.c La asistencia recíproca.d La satisfacción se&ual.

'uestro código +antes de la sanción de la ley 9=,F3F ni tampoco la ley 9=J=, no ha aludido a losfines del matrimonio aunque de todos modos estos fines están implícitos o resultan de las normasque establecen los deberesAderechos personales entre los esposos" fidelidad, asistencia ycohabitación.El matrimonio como institucionalización de la unión entre el hombre y la mu$er, satisfacer finalidades que están ínsitas en la razón de ser de su reconocimiento social y protección por elderecho.

-ebe tenerse presente que ha trascendido la doctrina de los fines que secularmente el derechocanónico atribuyó al matrimonio. El código de derecho canónico del a%o 3J3:, distinguía entre los fines primarios y los fines secundarios del matrimonio, considerando que los primeros son" la procreación y la educación de la prole* y los segundos son la ayuda mutua y el remedio a laconcupiscencia +regulación y satisfacción del instinto se&ual.in embargo, esta doctrina tradicional del derecho canónico ha sido reformulada a partir de losdocumentos del 5oncilio <aticano 11. En efecto, el código canónico de 3JK= considera que el matrimonio está ordenado al bien de los cónyuges, y a la procreación y educación de los ijos, sinaludir a los fines primarios y secundarios. ?ampoco se alude al remedio de la concupiscencia comoun fin secundario, como si las relaciones se&uales de los cónyuges constituyeran un mal menor y por lo tanto subordinados a otros fines que el derecho considera preferentes.#or eso es que las fórmulas que resumen los fines del matrimonio desde la perspectiva de larealización plena del hombre y la mu$er +fundar una familia constituida por ellos y por los hi$os, para educarlos, para realizarse en la vida y cumplir un destino natural sea más propiamente unafunción de la sociología y de la tica que de la e&plicitación de las normas $urídicas.

Matrimonio religio!o matrimonio ci"il" El matrimonio no es una institución e&clusivamentecivil, sino que está gobernado tambin por principios morales y religiosos, no es e&tra%o, por tanto,que todas las religiones hayan pretendido siempre influir sobre su rgimen. 'os interesa aquí, por latrascendencia que ha tenido la influencia de la 1glesia 5atólica"

3 En un comienzo, la acción de la 1glesia se enderezó solamente a 6@2/L1S/2 elmatrimonio desde el punto de vista religioso. #ero, a medida que se fue desenvolviendo el-erecho canónico y, sobre todo, a medida que aumentaba el poder espiritual y político de laanta ede, comenzó a atribuirse competencia legislativa y $urisdiccional.

9 El matrimonio fue elevado a la categoría de /52/6E'?@* por tanto, el poder civilcarecía de facultades para legislarlo. 'o solamente la celebración y el rgimen $urídico eran

fi$ados por el -erecho canónico, sino que las causas $udiciales que le ata%ían caían ba$o la $urisdicción de los tribunales eclesiásticos.

= En la 2eforma donde debe buscarse el primer antecedente del 2E?@2'@ /L6/?216@'1@ 51<1L. 5alvino y Lutero negaron al casamiento el carácter de sacramentoy sostuvieron la competencia de la autoridad civil.

4 #ero fue la 2evolución 0rancesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el matrimoniocomo un 5@'?2/?@ E'?E2/6E'?E 51<1L y a$eno en su celebración y consecuenciade la religión.

F La 1glesia reaccionó enrgicamente contra la laicización del matrimonio, pero su postura eshoy menos intransigente. 'o niega ya el derecho del Estado de intervenir en su regulación $urídica* reconoce su inters en llevar registros de estado civil* y, por tanto, de asentar en sus

libros los matrimonios* finalmente, ha admitido en el 5oncordato de Letrán suscripto con elgobierno italiano, la legitimidad de la intervención de los tribunales civiles en todas las



causas originadas en matrimonios católicos, inclusive las relativas a la separación decuerpos, siempre que no est en $uicio la validez del vínculo.

Di"er!o! !i!tema! legi!lati"o!" T5ómo se ha resuelto en la legislación contemporánea el problemadel matrimonio religioso y sus efectos civilesU Los principales sistemas son los siguientes"

a +atrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados* sólo ste produceefectos legales. Es el sistema imperante en nuestro país y en casi toda Latinoamrica, en

0rancia, >lgica y /lemania. 'o obstante, en todos estos países se ha mantenido lacostumbre muy generalizada de celebrarlo simultáneamente o sucesivamente con laceremonia civil.

b El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles* en otras palabras, la ceremonia puederealizarse ante el ministro de culto o ante el oficial público, pero el rgimen $urídico estáfi$ado e&clusivamente por la ley civil. iguen este rgimen >rasil, 1nglaterra, EstadosHnidos, uecia.

c El matrimonio puede contraerse por la ley o por la 1glesia, a opción de los interesados* pero,celebrado ante la 1glesia, cae ba$o el rgimen del -erecho canónico. El párroco tiene laobligación de comunicar al 2egistro 5ivil los matrimonios que hubiere celebrado, a losefectos de su inscripción. 'o obstante estar regido por el -erecho canónico, la $urisdicción

$udicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o nulidad delvínculo, que es de competencia de los tribunales eclesiásticos. Es el rgimen de 1talia,#ortugal y la 2epública -ominicana.

Antece)ente! per!onale! 0er+o)o colonial" En la poca de la conquista de /mrica, Espa%a era elcampeón de la 1glesia 5atólica en su lucha contra los infieles y here$es. 5omo toda lucha, statambin condu$o a intransigencias y e&ageraciones. La única unión legítima era la aceptada por la1glesia* ba$o pena de nulidad estaban prohibidos los casamientos con heterodo&os. En /mricaestas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores dificultades mientras se vedóla entrada de los no católicos.

0er+o)o interme)io $a!ta la "igencia )el có)igo ci"il " -esde el principio de nuestra vidaindependiente, quedó de manifiesto la in$usticia del sistema. Los e&tran$eros que no pertenecían a lareligión oficial debían vivir en concubinato. Los primeros gobiernos patrios dictaron algunastímidas medidas que tendían a darle alguna elasticidad a la regulación del matrimonio. El rgimencanónico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las costumbres, el espíritureligioso del pueblo, se oponían a cualquier otro rgimen.

<i!tema )e&ere! La reforma )e 1@@@@? . Estableció que el matrimonio entre católicos debíacelebrarse según los cánones de la 1glesia católica. -e la misma forma, debía celebrarse elmatrimonio entre católicos y a los disidentes. Los tribunales eclesiásticos intervendrán en las causassobre impedimentos matrimoniales, sobre divorcio inolvidable. #ero reconocía validez civil al

matrimonio entre disidentes y no cristianos, si fueron celebrados de conformidad con las leyesciviles y los ritos de la 1glesia a los que lo contrayentes pertenecen.5on la ley 9=J= se implanta el matrimonio civil. El único matrimonio válido ese celebrado por eloficial público y las causas sobre divorcio y nulidad de entrevistarse $ueces civiles.Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores inconvenientes y ha permitido una cómoda convivencia del Estado y la 1glesia. Los creyentes siguen celebrando elmatrimonio religioso independientemente del civil, cumpliendo así sus deberes de conciencia yelevando su unión a la $erarquía de sacramento.

5- at%rale6a *%r+)ica )el Matrimonio Caractere! p=&lico! o pri"a)o! )el In!tit%toDoctrina! Contract%ali!ta!.

Hna larga disputa se ha trabado en torno a la naturaleza $urídica del matrimonio. La doctrina clásicaveía en l un contrato, puesto que requiere el acuerdo de los cónyuges. Este punto de vista fuedefendido tenazmente desde dos campos opuestos y con propósitos muy distintos.

-anónica" #ara el derecho canónico el acto de celebración del matrimonio, además de unsacramento, es un 5@'?2/?@. Lo sería en razón de reunir los elementos escenciales de sue&istencia" su$etos, ob$eto y consentimiento. #ero lo distingue de los demás, ya que sería uncontrato natural, impuesto por la naturaleza en bien del gnero humano, en tanto que los demás provienen de la voluntad del hombre.Los canonistas lo sostuvieron para dignificar la unión del hombre y la mu$er, superando los resabios

de la coemptio y el usus romanos y para combatir los matrimonios de conveniencia, hechos por los padres sin consultar la voluntad de los hi$os* el matrimonio debía, pues, fundarse en el amor y en lalibre decisión de los interesados.



Es la unión permanente de un hombre y una mu$er, que sin estar unidos en matrimonio, mantienenuna comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que e&iste entre los cónyuges.Es la situación de hecho e la que se encuentran dos personas de distinto se&o que hacen vida maritalsin estar unidos en matrimonio.

En la vida social son frecuentes las uniones más o menos estables de hombres y mu$eres nocasados. / veces duran toda la vida, tienen hi$os* los educan* e&teriormente se comportan como

marido y mu$er.

El concubinato es a veces el resultado del egoísmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y así quedar en libertad de cambiar de compa%ero* otras, de que alguno estálegalmente impedido de casarse* otras, finalmente, de la ignorancia o corrupción del medio en queviven. -esde el punto de vista sociológico, es un hecho grave, en razón de la libertad sin límitesque confiere a los concubinos una situación fuera del -erecho. Esta libertad e&trema esincompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es contraria al verdadero inters delos mismos compa%eros, pues la debilidad del vínculo permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario el sostn económico y espiritual. Es contraria alinters de los hi$os, que corren el peligro de ser abandonados materialmente y tambin moralmente.

Es contraria al inters del Estado, puesto que es de temer que la inestabilidad de la unión incite a losconcubinos a evitar la carga más pesada, la de los hi$os. -esde el punto de vista moral, elconcubinato choca contra el sentimiento tico popular* la mu$er queda reba$ada a la calidad decompa%era, no de esposa, los hi$os serán naturales o adulterinos, cualquiera sea su calificaciónlegal. 'o es e&tra%o, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. 'uestro 5ódigo, siguiendo un sistema quees casi universal, no legisla sobre el concubinato.

Caractere!"• -onvivencia estable y permanente" Iuedan e&cluidas las relaciones de corta duración, y las

relaciones se&uales que sin per$uicio de ser estables, no hay cohabitación.• Entre un solo ombre y una sola mujer " debe tratarse de una relación heterose&ual y

monogámica.• E!istencia de una comunidad de vida" similar a la convivencia matrimonial, por lo tanto es

necesaria la periodicidad.• idelidad " in per$uicio de ello, la infidelidad no e&tingue el concubinato, pero sí es un

requisito indispensable la e&istencia de (unión monogámica), por lo que si las infidelidadesson reiteradas, no se cumple con ese requisito.

egún -ansey, para la e&istencia del concubinato no es obstáculo la e&istencia de impedimentosmatrimoniales, porque solo se trata de regular las consecuencias de un hecho no contemplado por laley. #or lo tanto, es tan válido el concubinato de quienes pudieran contraer matrimonio como el dequienes están afectados por algún impedimento.

Roma Antig%o )erec$o e!pa4ol.En 2oma se admitió el concubinato. u rgimen legal no tenía diferencias realmente sustancialescon el legítimo matrimonio, tanto más cuanto que el usus de más de un a%o era una de las formasdel casamiento. ólo estaba permitido entre púberes no parientes en grado prohibido* no se podíatener más de una concubina, ni podían tenerla los casados. 'o era una mera unión de hecho, sinouna unión legal pero inferior al matrimonio. 5onsistía en la cohabitación sin affectio maritales deun ciudadano con una mu$er de ba$a condición.En el antiguo -erecho espa%ol la barraganía fue cuidadosamente legislada no obstante que las#artidas comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser una sola,que no pueden tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente dentro del cuarto

grado, ni la cu%ada e le reconoce a la barragana un derecho sucesorio de una duodcima parte delos bienes de su concubino, siempre que hubieran tenido un hi$o.

0ol+tica Legi!lati"a !eg%i)a en n%e!tro pa+! en )erec$o compara)oEn cuanto a la regulación del concubinato, no todos los países asumen la misma postura. eclasifican en"

• /bstencionistas" @miten regular sobre concubinato +0rancia• ancionadores" ancionan al concubinato aplicando penas impositivas gravosas.• 2eguladoras" Legislan sobre concubinato, ad$udicándole efectos similares al matrimonio,

luego de que haya convivencia por un tiempo prolongado +>olivia.•

2eguladoras de situaciones puntuales" i bien no regulan sobre concubinato, pero antesituaciones específicas, reconocen a los concubinos ciertos derechos +/rgentina.



eran reconocidos por la sociedad. +Esto se de$ó de lado porque la posesión de estado no prueba el matrimonio, sino solamente la (vida marital) de las partes.

• 6atrimonios posteriores a la ley de matrimonio civil" La prueba ordinaria es la resultante dela partida de matrimonio labrada por el oficial público encargado del 2egistro 5ivil, o sutestimonio e&pedido por el funcionario habilitado para ello. E&presa en tal sentido el art. JGde la ley de matrimonio civil +9=J=. ( Los matrimonios celebrados con posterioridad a la

vigencia de esta ley se probarán con el acta de celebración del matrimonio ). La ley 9=.F3Fen su art. J: e&presa que el matrimonio puede ser acreditado por el acta de celebración, sutestimonio, copia o certificado o con la libreta de familia e&pedida por el registro civil.5uando e&istiere imposibilidad de presentarlo podrá probarse por otros medios $ustificandola imposibilidad. Iueda librado a criterio $udicial la e&istencia de una verdaderaimposibilidad de presentar la partida de matrimonio.

Los casos de imposibilidad de presentar la prueba ordinaria están enumerados en la ley"a 5uando el 2egistro ha sido destruido en todo o en parte. b 5uando estuviere incompleto o hubiere sido llevado con irregularidad.c 5uando el acta ha sido omitida por el oficial público.

#ara la mayoría de la doctrina, la enumeración es enunciativa. Es criterio generalizado que lacelebración debe acreditarse no solo con pruebas directas sino tambin con pruebas indirectas.

#2HE>/ -12E5?/" on las que se refieren al acto mismo de la celebración o a la e&istenciadel acta.

• Los documentos de los cuales sur$a el estado civil de los presuntos cónyuges +o testimoniode persona que hubiesen visto esos documentos.

#2HE>/ 1'-12E5?/" on las que no $ustifican la celebración misma sino que aportanelementos de los cuales pueda e&traerse la conclusión de que el acto tuvo lugar.

• -eclaración de testigos que hubieran concurrido al acto de celebración en la oficina delregistro civil, o hubiesen concurrido a la fiesta celebrada con motivo de la boda.

• Las fotografías tomadas, publicaciones periodísticas que anuncien la celebración.• La propia celebración del matrimonio religioso es un indicio.

Valor )e la po!e!ión )e e!ta)o" La posesión de estado +que en el caso significa vivir como maridoy mu$er no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando setratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio +art. 3J:.! ello debe ser así, porque de lo contrario los simples concubinos +que tienen posesión de estado podrían reclamar los derechos inherentes al estado de casados.#ero cuando hay posesión de estado y e&iste el acta de celebración del matrimonio, la inobservanciade las formas prescriptas por el art. 3J3, no podrá ser alegada contra su e&istencia +art. 3J:, in fine.En síntesis" La posesion de estado sirve para suplir defectos formales en el título de estado +e$" lafirma de los contrayentes pero no sirve para acreditar que el acto se ha llevado a cabo.



BOLILLA IV: El matrimonio G.#

1 Aptit%) n%pcial Formación )el matrimonio.

El matrimonio responde a diversos fines sociales, los cuales normalmente son"

-ecimos normales porque no siempre se procuran todos ellos* así, por e$emplo, los matrimoniosentre ancianos o in e&tremis no contemplan la procreación.

egún la doctrina canónica, los fines del matrimonio son tres" 3 El principal o primario es la procreación y la educación de los hi$os. 9 El secundario es la ayuda mutua" ('o es bueno que elhombre est solo* hagámosle una compa%era seme$ante a l) +7nesis, 11, 3K. = El último es elremedio a la concupiscencia" (6ás vale casarse que ser devorado por las pasiones).

5omo podemos ver, el matrimonio responde a una finalidad social. #or lo tanto, son e&igidosciertos requisitos, algunos de aptitud física, otros destinados a amparar la moralidad del matrimonio+impedimentos matrimoniales. /demás, el acto debe celebrarse ante un oficial público encargadodel registro civil.La ley e&ige requisitos de fondo y de forma para el matrimonio. La falta de uno o de otro requisitono produce siempre el mismo efecto. /lgunos son suficientes para impedir el matrimonio, si esconocido por el encargado del registro civil* y otros, entra%an la nulidad del matrimonio.

2EIH11?@ -EL 6/?216@'1@"a 2equisitos 1ntrínsecos +de fondo"• -iversidad de se&o• /usencia de 1mpedimentos• 5onsentimiento de los contrayentes

u falta no tiene en todos los casos iguales efectos. E$" la igualdad de se&o y la falta deconsentimiento acarrean la ine&istencia del matrimonio. 6ientras que la configuración de ciertosimpedimentos y los vicios del consentimiento, dan lugar a su anulabilidad.

b 2equisitos E&trínsecos +de forma" #ara que el matrimonio se celebre, los futuros cónyugesdeben cumplir con unas (diligencias previas)"

• #resentar al oficial público del 2egistro 5ivil una solicitud que contenga sus datos" nombresy apellidos* -'1, edades, nacionalidades, profesiones, domicilios, lugar de nacimiento,nombre y apellido de los padres, nacionalidad, -'1, profesiones y domicilio* ademásdeberán declarar si antes han sido casados o no +en caso afirmativo, nombre y apellido de suanterior cónyuge, lugar de casamiento y la causa de su disolución.

• #resentar una copia legalizada de la sentencia e$ecutoria que hubiere anulado o disuelto elmatrimonio anterior, o la declaración de la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso.

• #resentar dos testigos que declaren la identidad y habilidad nupcial de los futuros esposos.• #resentar los certificados mdicos prenupciales.

El pre!%p%e!to &iológico La )i"er!i)a) )e !eo" (i no e!iste la diversidad de se!o, no puedecumplirse con la finalidad fundamental del matrimonio: la procreación. La diversidad de se!o esun requisito tan esencial, que la mayoría de las legislaciones no la mencionan, dándolo por supuesto. 0unque la ley no lo enumera e!presamente, es obvio que el matrimonio debe celebrarseentre personas de distinto se!o: es una condición ineludible.

in embargo, esta tesis que durante mucho tiempo ha sido indiscutible, ha sido puesta en tela de $uicio en esta última poca, a tal punto que estuvimos a punto de ser testigos en /rgentina del primer casamiento entre personas del mismo se&o, el cual fue impedido a último momento por una

$ueza, generando un amplio debate en la sociedad y en los medios de comunicación.La $ueza 6artha 7ómez /lsina, ordenó suspender la realización del mal llamado Xmatrimoniohomose&ual. La magistrada hizo lugar a un pedido de nulidad presentado por el abogado 0rancisco



2oggero, al sostener que una $ueza del fuero 5ontencioso /dministrativo no tiene competencia parafallar sobre el 5ódigo 5ivil, que establece que el matrimonio ante la ley es un contrato entre unhombre y una mu$er. 2oggero solicitó la nulidad del fallo de la $ueza 7abriela ei$as, quien el 39 denoviembre pasado había declarado inconstitucionales dos artículos del 5ódigo 5ivil que impiden elmatrimonio entre personas del mismo se&o y autorizaba a casarse a /le& 0reyre y 8os 6aría -i>ello, quienes anteriormente habían presentado un amparo contra el 7obierno de >uenos /ires.

/rgumentos a favor +invocados por la defensa de la pare$a"• Iue se declare la inconstitucionalidad de los arts. 3:9, 3KK y ss del 55, alegando que ni en

la 5', ni en los tratados internacionales ni en la legislación local vigente e&iste unadefinición de familia limitada a la unión de un hombre y una mu$er.

• La denegación ocasiona un agravio a las partes, ya que impide a los actores a disfrutar dederechos de los que son titulares las pare$as que acceden al matrimonio" venta$as tributarias,derechos de herencia, pensiones, privilegios testimoniales, beneficios en políticasmigratorias, capacidad de decidir por el otro en situaciones de imposibilidad, entre otros.

• Las desigualades entre los seres humanos no son solo $urídicas y económicas, sino tambinse&uales. El derecho a la igualdad supone previamente el derecho a se quien es* y el Estadosolo intervendrá para proteger esa e&istencia. La igualdad democrática y liberal implica el(derecho a ser diferente) que no puede confundirse con la igualación, que es un idealtotalitario, pues carece de todo sentido hablar de un (derecho a un trato igualitario) si previamente se nos forzó a todos a ser iguales.

• El recurso del legislador de recurrir a ciertos factores de distinción puede responder a per$uicios y estereotipos que tienen por efecto e&cluir a personas que tienen por efectoe&cluir a categorías enteras de personas del legítimo e$ercicio de un derecho.

• La declaración de inconstitucionalidad de las normas citadas supra, remueve el obstáculoque impide el pleno desarrollo de la persona y su participación en la vida social de lacomunidad. 'uestro marco constitucional otroga a los actores derechos que van más allá dela mera privacidad, el derecho a ser reconocidos como iguales y tratados dignamente. Es por

eso que la opción contemplada en la ley 3MM4 +unión civil no basta para satisfacer el principio de igualdad.• Las formas que la familia ha adoptado son las más variadas, como nos ense%ó la

antropología y la historia, ya que si bien la familia es (universal), es un producto socialsu$eto a cambios y modificaciones.

• Es posible que en caso de prosperar la demanda de los actores, sea considerada por algunoscomo una ofensa a sus creencias religiosas sumamente arraigadas por un sector de lacomunidad. in embargo, los poderes del Estado no pueden ser llamados a interpretar te&tosreligiosos o tomar partido en las valoraciones que ellos hagan de la homose&ualidad +ya queel ámbito civil resulta independiente del religioso.

• El desprecio irracional por aquellos que cometen (delitos contra natura), atentar contra la

familia o la preservación de la especie, aún no fue superado +se puede comprobar con la burla, el estereotipo, el uso de e&presiones como (torta), (trolo), (puto), (maricon), (loca),(tortillera), etc son heridas graves a la dignidad a la que se ven e&puestas muchas personasen la vida cotidiana.

• La tolerancia no basta para de$ar de ver al otro como una amenaza latente. i el derecho delas minorías solo alcanza para que sus miembros reciban tolerancia, poco se ha avanzado encamino al respeto sincero.

/rgumentos en contra"

• El art. 3:9 55 no resulta discriminatorio en tanto establece las condiciones que e&ige la

aptitud nupcial, dado que recoge valoraciones de orden público que responden a tradicionessocioculturales compartidas por la comunidad de una poca determinada.

• 2esulta constitucionalmente válido el art. 3:9 55 en tanto que establece que el matrimoniodebe celebrarse entre personas de distinto se&o, pues tiene una $ustificación absolutamenteob$etiva y razonable, que consiste en el inters del Estado en privilegiar las uniones quetienden a continuar la especie, sirven de procreación y base a la familia.

• i bien la ley no define al matrimonio, no es necesario que lo haga, dado que el derecho positivo recoge una realidad aceptada universalmente" la unión interse&ual. #odemos/ceptar la cavitación estable entre homose&uales, pues tal conducta no e&cede de la esferade intimidad y queda amparado por el art. 3J 5'. %ero el matrimonio trasciende esa esferaíntima, pues apunta a la organización social y como tal, tiene una serie de requisitos e

impedimentos que el legislador ha considerado razonables.• La negativa a considerar como matrimonio la unión entre personas del mismo se&o, e&cede

una perspectiva e&clusivamente se&ual.



• i bien los homose&uales han sido tradicionalmente discriminados por su condición de tal,debe observarse que tal discriminación no se plasma en la ley" una persona homose&ual,fuera hombre o mu$er, goza de la misma aptitud nupcial que un heterose&ual, precisamente porque la ley no lo discrimina. En otras palabras, la orientación se&ual no integra elelemento de los impedimentos para casarse. Lo que el homose&ual no puede es contraer matrimonio con alguien de su mismo se&o.

• Hna norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce carece de una $ustificación

ob$etiva y razonable La norma que establece que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto se&o tiene una $ustificación absolutamente ob$etiva y razonable, queconsiste en el inters del Estado de privilegiar las uniones que tienden a continuar laespecie, servir a la procreación y dar la base a la familia.

• ería discriminatoria una ley que impidiese el matrimonio de personas en razón de sucondición se&ual* no es el caso de la ley argentina. El matrimonio heterose&ual no coloca ensituación de inferioridad a gays y lesbianas. -e igual modo, no discrimina la ley al padre,cuando establece que no puede casarse con su hi$a* o a la madre con su hi$o* o al hermanocon su hermana* o al yerno con su suegra.

• ?ampoco la ley discrimina cuando establece que el matrimonio anterior +mientras subsistaimpide la celebración de uno nuevo, aunque por hipótesis, una persona de fe musulmana pudiera invocar el 5orán para sostener que su religión le permite sostener dos o tres esposas.ería absurdo considerar que el impedimento discrimina, por razones religiosas, a losmusulmanes. e trata en todo caso, de cuestiones que ata%en a valoraciones de orden público familiar.

• En cuanto al argumento esbozado por los actores respecto a que el 3:9 55 resulta contrarioa la 5' y ?ratados 1nternacionales, hay que se%alar que si bien sus te&tos establecen que(los hombres y las mu$eres tienen derecho a casarse) +-H-, (?oda persona tiene derechoa tener familia) +-/-- (e establece el derecho del hombre y de la mu$er a contraer matrimonio) +#852, etc. son locuciones que puntualizan que el derecho que tiene toda persona de casarse, se sobreentiende que se está haciendo referencia al se&o opuesto. #or

otra parte, si se observan las fechas en que fueron firmados estos tratados, veremos que enesa poca no se planteaban este tipo de cuestiones.• 6ás allá de una interpretación literal de los te&tos, una interpretación lógica e integradora

de los mismos permite concluir que el derecho de hombres y mu$eres a contraer matrimonio, se limita al celebrado entre ellos" de lo contrario, hubiera bastado con se%alar elderecho de (todas las personas) a contraer matrimonio.

@tras de las dificultades, es el caso de los hermafroditas" La doctrina y $urisprudencia ha resueltoque si el hermafrodita tiene un se&o predominante y con el puede cumplir con la cópula carnal, escapaz de contraer matrimonio* caso contrario, no podrá. ! si luego del matrimonio se descubre queuno de los cónyuges no tiene realmente el se&o que aparentemente tenía, el matrimonio es nulo.

E)a) m+nima legal" El 5ódigo y la ley de matrimonio civil fi$aban la edad mínima para contraer matrimonio en doce a%os para la mu$er y catorce para el hombre. e tenía en cuenta, para establecer ese límite, la poca de la pubertad, siguiendo así el sistema del -erecho 2omano, de la antigualegislación espa%ola.En el -erecho moderno hay una tendencia general a elevar este límite mínimo de edad, pues esindudable que a los doce a%os de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia delacto del matrimonio. -esde el punto de vista social, no son deseables estos casamientos de criaturasque nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia afrontan problemas tan arduos como laconvivencia conyugal, la crianza de los hi$os, la administración de sus bienes. e $ustifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos mínimos" La ley 34=J4 los elevó a 34 a%os para las

mu$eres y 3G para el hombre, y la ley 9=F3F los elevó a 3G y 3K a%os, respectivamente.En el a%o 9MMJ, la nueva ley 9G44J fi$ó el mínimo de edad legal a 3K a%os para ambos se&os. #eroes necesario agregar que no $uega aquí tan sólo un problema de discernimiento sino tambin dedesarrollo físico y se&ual. 'o e&iste límite má&imo de edad para contraer matrimonio* el acto puede celebrarse no obstanteque los contrayentes hayan pasado ya la edad de la potencia coendi y generandi, puesto que elayuntamiento carnal no es el único fin del matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propósitos de asistencia recíproca o para legalizar una larga unión de hecho.?ampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayentes, por más chocante que sea.2ecordemos que la falta de edad legal es un impedimento dirimente +es decir, que habilita ale$ercicio de la acción de nulidad del matrimonio.

Di!pen!a *%)icial" i los contrayentes no tienen la edad legal mínima e&igida por el art. 3GG inc. F55 +3K a%os será preciso recurrir a la dispensa $udicial para contraer matrimonio válido. -ice elart. 3G:" ( %odrá contrerse matrimonio válido en el supuesto del art. 122 inc 3 previa dispensa



judicial. La dispensa se otorgará con carácter e!cepcional y solo si el inter"s de los menores loe!igiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres orepresentantes legales del que fuera menor.)

/sí mismo, la ley 34.=J4 establece que" (#odrá contraerse matrimonio cuando la mu$er hubiereconcebido de aquel con quien piensa casarse). En este caso no es necesaria la autorización odispensa sino la comprobación del embarazo ante el oficial público y la afirmación del varón de ser

l quien lo produ$o.

El certifica)o 0ren%pcial" #ara dar cumplimiento efectivo a la prohibición de contraer matrimoniola ley 39==3 estableció la e&igencia del certificado prenupcial. La e&igencia del certificado, antesimpuesta sólo a los varones, se ha e&tendido tambin a las mu$eres por la ley 3GGGK.La e&igencia del certificado prenupcial no tiene e&cepciones en la ley 39==3. En la práctica, sinembargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es imposible o muy difícil, lo queha dado lugar a que se otorguen certificados de complacencia, o simplemente se prescinda de ellos.Las situaciones más importantes son las siguientes"

a 6atrimonios in e&tremis. En esta hipótesis no hay dificultades de carácter legal, pues el art. 4G,

ley mat. civil, autoriza al oficial público a prescindir de todas o de algunas de las formalidades quedeben precederlo. Entre ellas, naturalmente, se encuentra el certificado. b 6atrimonios celebrados en lugares en donde no hay mdico pró&imo. En las 'ormas dictadas por el -epartamento 'acional de igiene en 3J4= se autorizó a suplir el certificado por unadeclaración $urada de que no se padecía enfermedad venrea, ni lepra, si no hay facultativo a 3MMBm. de distancia. La legalidad de tal disposición es más que discutible, pero en la práctica se aplica.c 6atrimonios que se realizan para regularizar una unión de hecho. Las 'ormas aludidasautorizaban la e&pedición del certificado no obstante la e&istencia de una enfermedad venrea.

La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio* para llegar a este resultadoes menester probar que en ese momento uno de los cónyuges adolecía una enfermedad venrea en

período de contagio. 1gual solución corresponde en los casos de falsedad o falsificación decertificado.

Matrimonio e%gene!ia" 5omo ciencia, la eugenesia reconoce los aportes de -arYin y sobre todode 6endel, que formuló las leyes sobre mecanismo de la herencia +como leyes de 6endel. e la hadefinido como" La ciencia que tiene por ob$eto el estudio de los factores que pueden me$orar odebilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.La eugenesia ha venido a mostrar biológicamente, los resultados per$udiciales a que conduce la procreación entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles" como las venreas,epilepsia, 1-/, etc. Es así que diversas legislaciones incorporaron diversos impedimentoseugensicos para el matrimonio, que han acarreado arduas controversias.

Hna de las más espinosas cuestiones que se presentan en el -erecho matrimonial es la de laeugenesia. T#uede el Estado interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio,estableciendo impedimentos por enfermedad con el propósito de evitar la propagación deenfermedades y la degeneración de la razaU La cuestión, desde luego, no es nueva. !a las leyes de6anú y las hebraicas prohibían las nupcias de leprosos, tuberculosos y epilpticos. / iguales propósitos obedecían las leyes espartanas, que imponían el sacrificio de los recin nacidos malconformados o degenerados* y la ley de las ;11 ?ablas, que permitía al padre matar al hi$ogravemente deforme. #ero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de -ios y en elmatrimonio un derecho natural, luchó contra esas prácticas, desterrándolas de la legislación positiva.

1mpedimentos eugensicos en el -erecho /rgentino" La ley 33.=FJ prohibió el casamiento entreleprosos o de una persona sana con una leprosa. El progreso de la ciencia mdica ha demostradoque las formas contagiosas de esta enfermedad, son e&cepcionales, por lo que no se $ustifica yamantener este impedimento, que fue suprimido por la ley 3::33.#or medio de la ley 39.==3 se estableció la prohibición de contraer matrimonio las personasafectadas de enfermedades venreas en período de contagio. El mismo artículo de la ley +art. 3=estableció la obligatoriedad del certificado mdico prenupcial gratuito.

. El con!entimiento )e lo! contraente!.

Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con su$eción a las reglas legales a

que está semetido el vínculo conyugal. -ebe ser prestado con discernimiento, intención y libertad*es necesario para la E;1?E'51/ -EL 6/?216@'1@. El atr. 3KK 55 nos ayuda a comprender aque se llama (consentimiento matrimonial)" ( En el acto de la celebración de matrimonio, el oficial



p'blico leerá a los futuros esposos los arts 145, 144 y 677 de este código, recibiendo de cada unode ellos, uno despu"s del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse comomarido y mujer y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio). Estadeclaración es precisamente la manifestación e&terna del consentimiento matrimonial.

5aracteres"• -ebe e&presarse ante el oficial público encargado del registro civil +e&cepcionalmente ante

el funcionario $udicial.• #rohibición de imponer modalidades. Esta prohibición queda claramente establecida en el

art. 3J= 55" ( La declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no puede someterse a modalidad alguna. -ualquier plazo, condición o cargo setendrá por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio). i bien es casiimposible que el oficial público permita que se e&prese el consentimiento con plazo,condición o cargo, si esto llegara a suceder la ley establece que las modalidades seconsiderarán como no escritas y el matrimonio será válido.

• La declaración de voluntad debe ser formal y respetando las solemnidades e&igidas por ley.0orma de e&presarlo" e manifiestan e&ternamnte mediante la declaración de los futuros espososque quieren tomarse como marido y mu$er* ante el oficial público encargado del 25 +en principio,o e&cepcionalmente ante funcionario $udicial. e conserva para la e&presión del consentimiento laforma de interrogación adoptada en el matrimonio canónico.En el caso de los sordoAmudos, los signos inequívocos sustituyen la e&presión oral +e$" signos con lacabeza, e&tender la amndo para recibir el anillo.

Matrimonio entre a%!ente!. -entro del gnero (6/?216@'1@ E'?2E /HE'?E) e&istenlos siguientes tipos"

• +atrimonio por correspondencia" 5uando uno d los contrayentes envía su consentimiento por carta. 'o se acepta en nuestro derecho.

• +atrimonio por poder: 5uando uno o ambos contrayentes e&presan su consentimiento por

medio de mandatarios.• +atrimonio a distancia: 5uando uno o ambos contrayentes e&presan su consentimiento antela autoridad cometerte del lugar en que cada uno está.

R/gimen )el CC Con"ención )e %e"a or . iguiendo la tradición del -erecho canónico,nuestra ley admitió el matrimonio por poder, a condición de que ste sea especial y se designee&presamente la persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio.Esta norma, empero, quedó sustancialmente modificada por la 5onvención de 'ueva !orB, del : denoviembre de 3JG9, que fuera ratificada por ley 3K.444 , cuyo art. 3 dispone"

3. 'o podrá legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos

contrayentes, e&presado por stos en persona, despus de la debida publicidad, ante la autoridadcompetente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley.9. in per$uicio de lo dispuesto en el párrafo 3 supra, no será necesario que una de las partes est presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias sone&cepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, hae&presado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente.La ley 9=F3F inspirándose en esta convención, ha precisado y perfeccionado el sistema. #or lo pronto, el matrimonio por poder ha quedado definitivamente prohibido. Ello no significa, sinembargo, que dos personas ausentes, quizás por causa de fuerza mayor, no puedan contraer matrimonio. Esos matrimonios, llamados a distancia, e&igen los siguientes recaudos de validez"

a El contrayente ausente debe e&presar personalmente su consentimiento ante la autoridadcompetente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra +art. 3:=. !a no basta un poder otorgado ante escribano, sino que el consentimiento debe e&presarse ante la autoridadcompetente para celebrar matrimonios. b La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro delos noventa días de la fecha de su otorgamiento +art. 3:=. Es una disposición sensata, pues tiende ademostrar que el consentimiento prestado a distancia se mantiene vigente. 'o sería admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrás, porque es posible que en ese tiempo hayavariado la voluntad de contraer matrimonio.c El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar en que se presta el consentimientoque perfecciona el acto +art. 3:4, es decir, que el cónyuge presente debe prestar personalmente elconsentimiento ante la autoridad competente, que debe tener en su poder la documentación queacredite el consentimiento del ausente.d La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no estnafectados por los impedimentos legales y $uzgará las causas alegadas para $ustificar la ausencia +art.



3:4. Esto significa que la ausencia debe $ustificarse por motivos serios, que impiden el traslado, yaque el principio legal es que el matrimonio se celebre entre presentes. #ero en caso de negarse eloficial público a celebrar el acto por encontrar $ustificada la ausencia, quin pretenda contraerlo conel ausente podrá recurrir ante el $uez competente +art. 3:4.

De!nat%rali6ación )e !%! fine! en el )erec$o interno. La ley 3K.444 ratificó la convención de '! por lo que se debía considerar derogado el matrimonio por poder admitido por el 55 y por la L65,

criterio que fue sostenido en doctrina, pero que no rigió en la práctica, donde el 2egistro 5ivilconsideró que continuaba siendo posible que uno de los contrayentes +no ambos estuvieserepresentado por apoderado. La ley 9=.F3F pone fin a esa discusión, pues deroga esto y adoptanuevos te&tos +arts 3:= y 3:4 que legislan el matrimonio a distancia.

Venia para contraer matrimonio. La venia es el medio por el cual los representantes del incapaz+o el $uez autorizan a este a contraer matrimonio. Es un medio para superar la incapacidad delcontrayente.La ley 9=.F3F impone a los menores de edad la venia paterna, del tutor o del $uez para poder casarse. #ero la venia no acarrea la nulidad del matrimonio, sino las consecuencias de losimpedimentos impedientes.

in embargo, con la sanción de la ley que establece la mayoría de edad a los 3K a%os, la cuestiónrelacionada con la venia, ha reducido su campo de aplicación"

• 5on la mayoría de edad a los 3K, cesa la incapacidad de hecho relativa que pesaba sobre elmenor adulto +culmina la minoridad y con ello la representación legal de los padres yZotutores. @bviamente desaparece la emancipación dativa.

• /hora la edad mínima para contraer matrimonio +3K a%os, desde la reforma al art. 3GG incF, de enero de 9MMJ, coincide con la mayoría de edad. / los 3K a%os de$an de ser menores y por ello no necesitan ahora la autorización de sus padres o tutores para casarse.

• in embargo, H>1?E la categoría de emancipado por matrimonio, con las limitacionesdel 3=4 y 3=F para un caso E#E51/LV16@ y E&cepcional" 6enor que todavía no ha

cumplido 3K a%os, y solicita la dispensa $udicial de la edad mínima para contraer matrimonio +supuesto del art. 3G:, este menor si necesita la autorización de los padres otutores +art. 3GK y además la decisión $udicial que lo dispense del requisito de edadmínima, que podrá tambin contener la venia supletoria si los padres le negasenin$ustamente la autorización para casarse.

Di!en!o" En algunos supuestos, los representantes del menor se niegan a dar la venia para lacelebración del matrimonio, esa oposición se llama disenso.La facultad de otorgar la autorización lleva implícita la posibilidad de negarla* pero esta potestad noes arbitraria. La ley sólo permite fundarla en las siguientes causales" 3 la e&istencia de alguno delos impedimentos legales* 9 la inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para

casarse* = la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor* 4 la conducta desarreglada o inmoral o la falta de medios desubsistencia de la persona que pretende casarse con el menor +art. 3GJ. e discute si estaenumeración legal es ta&ativa o no.El $uez decidirá las causas de disenso en $uicio sumarísimo o por la vía procesal más breve que prevea la ley local +art. 3:M. La resolución del $uez es apelable, debiendo pronunciarse la alzada enun plazo de 3M días +art. ::F, 5ód. #rocesal.

Vicio! )el con!entimiento. egún la teoría psicológica clásica, el consentimiento, para ser válido,debe ser e&presado con discernimiento, intención y libertad. -e ahí que el error, el dolo y laviolencia, que afectan aquellos elementos internos de la voluntad, vician los actos $urídicos. Estos

principios son aplicables al matrimonio, como a todo otro acto.egún la ley 9=.F3F" (8ician el consentimiento, la violencia, el dolo y el error acerca de la personadel otro contrayente. 9ambi"n el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que quien lo sufrió no abría consentido el matrimonio si ubiese conocido el estado de lascosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará le esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias que quien lo alega).

Error" El consentimiento del contrayente estará viciado si ste lo hubiera otorgado teniendo encuenta un conocimiento ine&acto no provocado por otra persona +si hubiera sido provocado,estaríamos ante un supuesto de dolo.El error puede ser"

• En la persona del otro contrayente" Es muy difícil encontrar un error de este tipo +e$"Esteban y #ilar celebran un matrimonio a distancia, pero en realidad Esteban creía que seestaba casando con otra mu$er.



• En las cualidades personales del otro contrayente" -ice el 3:F que (vicia el consentimientoel error acerca de las cualidades personales del otro cónyuge si se prueba que, quien lo sufrió, no abría consentido el matrimonio si ubiese conocido el estado de las cosas yapreciado razonablemente la union que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales de quien lo alega. +E$" el error que recae sobre lahonra y buena fama del otro cónyuge, cuando el error es tal que torne insoportable la vidaen común al cónyuge enga%ado* la ignorancia de un crimen no e&carcelable anterior al

casamiento y definitivamente $uzgado por sentencia criminal* la ignorancia anterior alcasamiento de defecto físico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia, capaz de poner en riesgo la salud del otro cónyuge o de ladescendencia. e ha discutido si el desfloramiento de la mu$er, ignorado por el marido, esuna causal de nulidad +el código brasilero la admite, la mayoría de la doctrina repugna estamoción.

Dolo" Es el con$unto de maniobras enga%osas empleadas por una de las partes +o un tercero paraviciar la voluntad de otra en la celebración del matrimonio. Las maniobras consisten en acciones uomisiones dolosas. El dolo debe ser grave, determinante y no recíproco.

upuestos de dolo"a Enga%o sobre la identidad física o civil* el e$emplo clásico es el de la persona que falsifica

sus papeles o sustrae los que corresponden a otra persona y se los apropia. b El enga%o sobre las cualidades morales* no basta en principio para provocar la nulidad +tal

es caso del hombre mentiroso, ebrio habitual, malvado, etc., que se presenta como virtuoso pero si mediare una condena infamante y se hace pasar como persona de antecedentesirreprochables procede la nulidad. E$" hay dolo si el contrayente aseveró ser diez a%osmenor y tener título de mdico, lo que era falso. i bien el simple desfloramiento de lamu$er no puede dar lugar a la nulidad, si sta hubiera ocultado el e$ercicio de la prostitución,debe declararse la nulidad.

c La ocultación de una enfermedad grave contagiosa o hereditaria.

d La ocultación de la impotencia, pero solo cuando impide absolutamente las relacionesse&uales* la ocultación de la esterilidad no vicia el consentimiento.

e @cultación de embarazo" iempre que el hi$o sea de un tercero, y la concepción hayaacaecido con anterioridad al matrimonio.

f @cultación sobre las intenciones posteriores al matrimonio" El e$emplo típico es la promesahecha por un contrayente de contraer matrimonio religioso con posterioridad al civil,sabiendo de antemano que no lo hará.

'@ son supuestos de dolo"a La reserva mental" cuando uno de los contrayentes, a pesar de manifestar formalmente su

voluntad de contraer matrimonio, en su fuero íntimo no lo deseaba. b 0alta de seriedad" E$" el consentimiento matrimonial otorgado en forma de broma, o por

apuesta, etc.c imulación"

Violencia" #uede ser física e irresistible +obligándome a firmar el acta matrimonial guiándome lamano* o moral +in$ustas amenazas de sufrir un mal inminente y grave.

upuestos de violencia moral"a 1n$ustas amenazas. b ?emor fundado. -ebe ser racional y proporcional a la amenaza empleada y a las condiciones

personales de la víctima.c ?emor de sufrir un mal grave e inminente" iempre y cuando se produzca en un lapso que

imposibilite a la víctima a acudir a la $usticia. '@ son supuestos de violencia"a Estado de necesidad" E$" mu$er que contrae matrimonio para entrar al país, o mu$er que

contre matrimonio para que su familia no pase hambre. b ?emor reverencial" E$" mu$er que contrae matrimonio para satisfacer el deseo de sus padres.

5 Car3cter formal !olemne )el matrimonio

En ningún acto tiene el formalismo tanta importancia como en el matrimonio" la trascendencia delacto, la fundación de una nueva familia, induce a rodear la celebración de solemnidades y feste$os.Entre los países modernos, muy contados son los que no e&igen formalidades. ?al es el caso de los

Estados de la Hnión que aún practican el common laY marriage.La importancia de la solemnidad en el matrimonio se puede destacar desde distintos ángulos" aimpide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y e&altación* b



obliga a refle&ionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y despierta la conciencia delas obligaciones y responsabilidad que entra%a* c el formalismo contribuye poderosamente a lavitalidad y estabilidad de las instituciones.El carácter profundamente moral y religioso de la institución ha dado lugar a que numerosaslegislaciones otorguen efectos civiles a la ceremonia religiosa. 'uestra ley ha seguido un sistemadistinto* el acto debe celebrarse ante un oficial público y sólo así produce los efectos legales. Ellosin per$uicio de la celebración religiosa, que en nuestras costumbres sigue casi siempre a la civil.

F%nción )el Oficial 0=&lico. Car3cter )e la f%nción 7%e )e!empe4a. El acto solemne de lacelebración debe hacerse públicamente en la oficina del 2egistro 5ivil, ante el oficial público quecorresponde al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos +art. 3KK. ólo por e&cepción si alguno de los futuros cónyuges está imposibilitado para concurrir a la oficina, elmatrimonio puede llevarse a cabo en su domicilio, o en su residencia actual, en cuyo caso seránnecesarios cuatro testigos +art. 3KK. En este caso deberá probarse fehacientemente que alguno delos contrayentes está impedido de concurrir a la oficina.En primer trmino, el oficial público dará lectura a los arts. 3JK, 3JJ y 9MM, que se refieren a lasobligaciones más importantes de los cónyuges" fidelidad, asistencia y cohabitación. 1nmediatamenterecibirá de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren tomarse por marido y mu$er.

#or último, pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio +art. 3KK.

La intervención del oficial público asume en este caso un carácter peculiar y trascendente, muydistinta de la que corresponde a un escribano público o al propio $efe del 2egistro 5ivil, cuandolabra un acta de nacimiento o defunción. Dstos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su presencia*su intervención es pasiva, reducindose a de$ar sentada la declaración de las partes. En cambio, enel matrimonio el oficial público interviene activamente, integrando el acto con su actuación, pues esl quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes quedan unidos en matrimonio. uactuación es, por tanto, un elemento esencial del acto, sin el cual ste simplemente no e&iste.

5@'?E'1-@ -EL /5?/" -e la celebración del matrimonio debe quedar constancia en un acta,

que deberá contener" 3 la fecha en que el acto tiene lugar* 9 el nombre, apellido, número dedocumento de identidad si lo tuviere, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento delos comparecientes* = el nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos* 4 el nombre y apellido delcónyuge anterior, cuando algunos de los cónyuges haya estado ya casado* F el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del $uez, en los casos en que es requerido* G la mención de si hubooposición de su rechazo* : la declaración de los contrayentes de que se toman por esposos y lahecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley* K el nombre y apellido,edad, número de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio delos testigos del acto +art. 3J3.

El acta de matrimonio será redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieron enla celebración o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo +art. 3J9.El oficial tiene obligación de entregar a los contrayentes, copia del acta del matrimonio +art. 3J4La misma lo será en papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarán impuestosde sellos y serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos.

Inc%mplimiento )e lo! re7%i!ito! formale! <ancione!. /quí se produce una pu$a entre 9 principios"

a #or un lado, la necesidad de mantener la solemnidad del acto matrimonial. b #or otro, el inters social de no destruir u matrimonio por simples omisiones formales.

La solución a este conflicto requiere distinguir entre dos clases de formalidades"

3 ormalidades de las que depende la e!istencia del acto" Es la manifestación delconsentimiento ante el oficial público y la celebración del acto por ste.. in ellas, elmatrimonio no e&iste, ni produce efecto alguno, aunque fuera contraído de buena fe. 8unto aeste requisito, la diversidad de se&o, tambin hace a la e&istencia del acto.

9 ormalidades que no afectan la e!istencia del acto" 5umplidos los requisitos esenciales, losrestantes carecen de trascendencia. #arecería in$usto, que irregularidades casi siempreimputables al oficial público, puedan tener un efecto destructivo del vínculo. olo cabeaplicar al oficial público las sanciones impuestas por ley.

Matrimonio in etermini!. El art. 3JG autoriza a prescindir de todas o algunas de las formalidades

que deben preceder a la celebración del matrimonio, siempre que uno de los contrayentes est en peligro de muerte* el peligro debe ser $ustificado por certificado mdico y donde no hubierefacultativo, por testimonio de dos vecinos. En el rgimen de la ley de matrimonio civil era



necesario otra condición" que los contrayentes manifestaren que quieren reconocer hi$os naturales.Esta condición ha desaparecido del nuevo rgimen legal como consecuencia de que ahora los hi$ose&tramatrimoniales tienen el mismo status $urídico que los legítimos.

i hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario $udicial,que deberá levantar el acta haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incisos 3, 9, =, 4,F, : y K del art. 3J3.

El acta deberá ser remitida por el funcionario $udicial al oficial público competente para que ste la protocolice +art. 3JG, es decir, para que la agregue al 2egistro de Estado 5ivil y 5apacidad de las#ersonas.

8Impe)imento! Matrimoniale!

e llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebracióndel matrimonio. 5oncretamente se trata de hechos o situaciones $urídicas pree&istentes, las cualesacarrean una prohibición que afecta a uno o ambos contrayentes. Esta teoría se originó y desarrollóen el -erecho canónico.

Derec$o canónico Impe)imento! Dirimente! e Impe)iente! . La primera y más importanteclasificación de los impedimentos, tomada tambin del -erecho canónico, es la que distingue losdirimentes y los impedientes. e llaman dirimentes los que no permiten matrimonio válido y queobligan a anularlo si se hubiera celebrado* son impedientes aquellos en los que la violación de la proibición legal no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena* así como, por e$emplo, el menor que hubiera contraído matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde elderecho de administración de los bienes que hayan adquirido por título gratuito, administración quele correspondía como emancipado.

Efecto!" Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos* el oficial del 2egistro 5ivil debenegarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de los queentra%an la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este deber implica responsabilidadesciviles, en algunos casos, tambin penales +art. 3=G , 5. #enal. /demás, la e&istencia deimpedimentos dirimentes da derecho a deducir oposición o a hacer la denuncia.

En segundo trmino, tienen sanciones posteriores al acto. i ste se hubiera celebrado no obstantela e&istencia de un impedimento dirimente, el $uez debe anularlo. i el impedimento fuerasimplemente impediente, la sanción es distinta, y varía según los casos" los menores que se casensin la autorización de los padres pierden la administración de sus bienes, si el tutor o sus

descendientes se casaren con el menor o la menor que aqul hubiere tenido ba$o su guardia, antesde fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administración, el tutor perderá laasignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del menor

Impe)imento! Dirimente!" están enumerados en el art. 3GG en J incisos. #or razonesmetodológicas, es útil agruparlos en dos categorías bien definidas" los que ata%en a las condicionesnaturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones de orden social ymoral.

16#E-16E'?@ 2EL/?1<@ / L/ 5@'-151@'E '/?H2/LE #/2/ 5@'?2/E2 6/?216@'1@.

a )iversidad de se!o" /unque el art. 3GG no enumera este impedimento, es obvio que elmatrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto se&o* se t rata de una condición



natural ineludible. #or ello el art. 3:9 dispone que es indispensable para la e&istencia delmatrimonio el consentimiento pleno y libre e&presado por hombre y mu$er.

b Edad " El 5ódigo y la ley de matrimonio civil fi$aban la edad mínima para contraer matrimonio en doce a%os para la mu$er y catorce para el hombre. e tenía en cuenta, paraestablecer ese límite, la poca de la pubertad, siguiendo así el sistema del -erecho 2omano.En el -erecho moderno hay una tendencia general a elevar este límite mínimo de edad, pueses indudable que a los doce a%os de edad no se tiene discernimiento para apreciar la

trascendencia del acto del matrimonio. 2ecordemos que hoy en día, la edad mínima paracontraer matrimonio tanto para hombres como para mu$eres es 3K a%os.

c %rivación de la razón" El impedimento fundado en la privación permanente o transitoria derazón no ofrece ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugensico* se basaen ambos casos en que no ha e&istido el pleno y libre consentimiento. e discute la validezde los matrimonios celebrados por dementes en intervalos lúcidos* la mayoría de la doctrinaconsidera que si en el intervalo lúcido está en plena y perfecta razón, no hay motivo para noconsiderar válido el matrimonio. La privación transitoria de la razón podrá darse incluso por estado de ebriedad, into&icación por estupefacientes, etc.

d (ordomudez" En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepamanifestar su voluntad inequívocamente por escrito o de otra manera. La norma, según

>orda, encierra una contradicción" el sordomudo interdicto por no saber darse a entender por escrito, puede, sin embargo, casarse, porque puede manifestar su voluntadinequívocamente, lo que constituye un absurdo. ! agrega que cuando el sordomudo no sabedarse a entender por escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el significadodel acto que va a celebrar.

16#E-16E'?@ 2EL/?1<@ / L/ 5@'-151@'E @51/LE ! 6@2/LE"

e %arentesco por consanguinidad " La unión se&ual entre ascendientes y descendientes o entrehermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados* además, es peligrosa desde el punto de vista eugensico. 'uestra ley prohíbe el casamiento entre

ascendientes y descendientes, y entre hermanos o medio hermanos, sean legítimos oilegítimos +art. 3GG , incs. 3 y 9. En la línea colateral queda, por tanto, limitada la prohibición a los hermanos, permitindose el matrimonio entre primos o entre tío y sobrina.El impedimento e&iste sea el parentesco legítimo o e&tramatrimonial.

f %arentesco por adopción" 2especto de la adopción, es necesario distinguir la plena y lasimple. La adopción plena coloca al adoptado en la misma posición que tiene el hi$o desangre con relación a la familia del adoptante. #or consiguiente, e&iste impedimento entre eladoptado pleno y los ascendientes o descendientes del adoptante* entre los hermanos ymedio hermanos adoptivos* y entre las parientes por afinidad en cualquier grado +art. 3GG ,inc. =. 5esan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente con la que es sufamilia de sangre, con la sola e&cepción de los impedimentos matrimoniales.

En la adopción simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con sufamilia de sangre, respecto de la familia adoptiva, e&isten los siguientes impedimentos" entreadoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, entreadoptado y cónyuge del adoptante, hi$os adoptivos de una misma persona, entre sí, yadoptado e hi$o del adoptante +art. 3GG, inc. =.

g %arentesco por afinidad " /simismo, está prohibido el casamiento entre parientes afines enlínea recta, en todos los grados +art. 3GG, inc. 4. La prohibición comprende a losascendientes y descendientes, legítimos o e&tramatrimoniales, del cónyuge premuerto. Eldivorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de afinidad. +E$" Esteban, por másque enviude o se divorcie de 'atalia, $amás podrá casarse con su madre o con la hi$a queella tenga con otro hombre. i el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni

cabe, por tanto, hacer valer este impedimento.h Ligamen" El art. 3GG, inc. G, establece el impedimento del matrimonio anterior mientrassubsista. Este obstáculo es propio de todos los países que han adoptado el rgimenmonogámico. #uede ocurrir que, no obstante la prohibición de la ley, se haya celebrado unsegundo matrimonio. i ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y lasentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare válido envirtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad.

i -rimen" El art. 3GG, inc. :, establece como impedimento haber sido autor, cómplice oinstigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. El impedimento no sólo se refiereal homicida sino tambin al cómplice y al instigador. Hna evidente razón de orden moralimpone esa solución. #ara que el impedimento de crimen pueda oponerse a la celebración

del matrimonio, se requieren las siguientes condiciones" 3 que se trate de un homicidioconsumado* la simple tentativa no es suficiente* 9 que haya sido doloso* la norma e&cluye por tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad y al preterintencional* =



una condena en $urisdicción penal* en efecto, sólo a consecuencia de este pronunciamiento puede legalmente tenerse por cometido el delito. En caso de mediar condena penal, elimpedimento no se e&tingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripción.

Impe)imento! impe)iente!"

a$ *mpedimentos Eugen"sicos" on los que prohíben a personas casarse por tener una

enfermedad transmisible o hereditaria. En nuestro derecho positivo se conocieron dosimpedimentos eugensicos"

• #or lepra" La ley 33.=FJ prohibió el matrimonio entre leprosos y de leproso con personasana. El progreso de la ciencia mdica ha demostrado que las formas contagiosas de estaenfermedad, son e&cepcionales, por lo que no se $ustifica ya mantener este impedimento,que fue suprimido por la ley 3::33.

• #or enfermedad venrea en período de contagio" Las leyes 39.==3 y 3G.GGK prohibieron elmatrimonio de las personas afectadas por enfermedades venreas en períodos de contagio.Esto originó la e&igencia a quienes quieran casarse de presentar obligatoriamente elcertificado prenupcial.

b$ 9utores y curadores: El tutor y sus descendientes que estn ba$o su potestad, no podrán

contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aqul ba$o su guarda,hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración +art. 3:3.Esta prohibición tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas aimpedir una fiel rendición de cuentas. El impedimento no sólo afecta al tutor, sino tambin asus descendientes que están ba$o su potestad.i, no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiese celebrado, la sanción consisteen la prdida de la asignación sobre las rentas del menor, que le corresponde al tutor comoretribución por el desempe%o de sus funciones.

c$ alta de autorización de los representantes legales: Los menores no pueden casarse sinautorización de sus padres o tutores* y a falta de sta o en caso de negativa, sin la venia $udicial. !a vimos que con la nueva normativa, esta es una cuestión más teórica que

práctica.d$ )isolución del matrimonio en la menor edad: 5uando un menor celebra matrimonio, y ste

se disuelve antes de que alcance la mayoría de edad, no podrá casarse nuevamente hasta ser mayor .

Opo!ición al matrimonio J%iene! tienen )erec$o a oponer!e

egún el art. 3::, el derecho a formular la oposición al matrimonio compete" 3 /l cónyuge de la persona que quiere contraer otro. 9 / los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera delos futuros esposos. = /l adoptante y al adoptado en la adopción simple. 4 / los tutores y

curadores. F /l 6inisterio #úblico, que deberá deducir oposición siempre que tenga conocimientode esos impedimentos.

Ca%!ale! ólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos legales +art. 3:G.>ien entendido, sin embargo, que esta oposición nada tiene que ver con la que pueden deducir los padres respecto de los menores, la que se rige por el art. 3GJ. i no se fundare en alguno de losimpedimentos legales, el oficial público la rechazará sin más trámite +art. 3:G.

0roce)imiento La oposición deberá deducirse ante el oficial público que intervenga en lacelebración del matrimonio +art. 3:J. ?oda oposición podrá deducirse desde que se hayan iniciadolas diligencias previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre +art. 3KM.

La oposición se hará verbalmente o por escrito, e&presando" 3 El nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio del oponente. 9 El vínculo que lo ligue con alguno de los futuros esposos. =El impedimento en que funda su oposición. 4 Los motivos que tenga para creer que e&iste elimpedimento. F i tiene o no documentos que prueben la e&istencia del impedimento y susreferencias. i el oponente tuviere documentos, deberá presentarlos en el mismo acto. i no lostuviere, e&presará el lugar donde están y los detallará si tuviera conocimiento de ellos. 5uando laoposición y los detallará si tuviera conocimiento de ellos. 5uando la oposición se deduzcaverbalmente, el oficial público levantará acta circunstanciada, que deberá firmar $unto con eloponente y con quien firme a su ruego, si ste no supiere o no pudiere firmar. 5uando se deduzca por escrito, se transcribirá en el libro de actas con las mismas formalidades +art. 3K3.-educida en forma la oposición se dará conocimiento de ella a los futuros esposos y si alguno o

ambos estuviesen conformes con la e&istencia del impedimento, no se celebrará el matrimonio +art.3K9. i, por el contrario, los contrayentes no reconocieran la e&istencia del impedimento, deberáne&presarlo ante el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la notificación* ste



levantará acta y remitirá al $uez competente copia autorizada de todo lo actuado, con losdocumentos presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio +art. 3K= .Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán por el procedimiento más breve que prevea la leylocal la oposición deducida y remitirán copia de la sentencia al oficial público +art. 3K=, último párrafo.El oficial público no procederá a la celebración del matrimonio mientras la sentencia que desestimela oposición no haya pasado en autoridad de cosa $uzgada +art. 3K4.

i la sentencia declarase la e&istencia del impedimento en que se funda la oposición, no podrácelebrarse el matrimonio* tanto en el caso en que se haga lugar a la oposición o de que se lorechace, el oficial público anotará al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia +art. 3K4,último párrafo.

-E'H'51/" emos visto que el derecho a formular oposición está limitado a las personasenumeradas en el art. 3::. in embargo, como en lo atinente a todo el rgimen matrimonial $uegauna cuestión de orden público, es lógico reconocer a cualquier persona la posibilidad de denunciar la e&istencia de alguno de los impedimentos legales. /sí lo dispone el art. 3KF. #ero la situación deldenunciante es distinta" 'o es parte en el incidente ni puede intervenir en l* su actuación se limitaa poner en conocimiento del oficial público la e&istencia del impedimento* el oficial público

remitirá a denuncia al $uez en lo civil, quien dará vista de ella al 6inisterio #úblico. Dste dentro detres días deducirá oposición o manifestará que considera infundada la denuncia +art. 3KF.



BOLILLA V: El Matrimonio G5#

1 Matrimonio *%r+)icamente Inei!tente

El art. 3:9, establece que (es indispensable para la e!istencia del matrimonio el pleno y libreconsentimiento de los contrayentes e!presado ante la autoridad competente para celebrarlo; yagrega, para puntualizar mejor el criterio legal, que si el acto careciere de alguno de estos

requisitos, no produce ning'n efecto, aun cuando las partes tuvieran buena fe).5omo se ve, la ley ha formulado una clara distinción entre nulidad e ine&istencia. 'o es de e&tra%ar,que nuestros autores hayan admitido la ine&istencia del matrimonio como una categoríaindependiente de la nulidad.

ipótesis de 1ne&istencia" Los matrimonios deben reputarse ine&istentes y no simplemente nulos enlos siguientes casos"a (i los contrayentes tienen el mismo se!o* es la hipótesis clásica de ine&istencia. #or ello dice elart. 3:9 que es indispensable para la e&istencia del matrimonio el consentimiento prestado por hombre y mu$er. b (i falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes +art. 3:9* 'o es suficiente

la mara negativa en la ceremonia, sino que es menester la e&istencia de un acta del cual resulte la prestación de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar. E$" Iuienes comparecen ante eloficial público, invocan una identidad falsa* @ cuando el acta no refle$a la verdad de lo sucedido, porque con complicidad del oficial se ha labrado un decreto falso* entre otros casos.c (i el acto no se a celebrado en presencia de la autoridad competente +art. 3:9. El oficial público integra con su actuación el acto, de tal modo que ste no puede tener e&istencia si aqul noha intervenido. i dos personas declaran solemnemente ante un escribano público que se toman por marido y mu$er, suscribiendo la correspondiente escritura, tal manifestación no tiene ningún valor legal, simplemente no e&iste, porque el oficial público es incompetente. #or ello mismo se hadeclarado ine&istente el matrimonio celebrado en nuestro país ante el cónsul de Ecuador, por dos personas domiciliadas aquí.

Diferencia con la n%li)a).

Doctrina./ntiguo derecho francs" 1gnoraba la categoría de matrimonio ine&istente. 0ue esbozada por 'apoleón" (no hay matrimonio cuando no hay consentimiento), el cual distinguió entre ausencia deconsentimiento, y vicios del mismo.Sachaire" 0ue el primer e&positor de esta teoría. -ebía distinguirse entre falta de condicionesesenciales del matrimonio +el mismo no e&istía y falta de condiciones de validez +el matrimoniosería válido hasta que se declare $udicialmente su nulidad. Las condiciones esenciales eran ="

3A Iue las partes hayan declarado su voluntad de contraer matrimonio.9A -iversidad de se&o.=A 5elebración ante oficial público.

olo si el matrimonio E;1?E puede hablarse de nulidad. La nulidad se produce porque media unimpedimento dirimente o porque la voluntad está viciada. #ara Sachaire el matrimonio nulo se dacuando faltan las condiciones de validez, y es ine&istente cuando faltan las condiciones esenciales.0reitas" -esecha la categoría de ine&istencia del matrimonio y reputa nulos los casos similares a losde la doctrina francesa" identidad de se&o, celebración por medio de apoderado y falta de constanciade celebración prevista legalmente. Los demás supuestos eran los de anulabilidad +absoluta yrelativa. #ara 0reitas, ine&istencia y nulidad son la misma cosa./rgentina" La mayor parte de la doctrina acepta la teoría de la ine&istencia.



. %li)a) )el matrimonio.

T@' /#L15/>LE L@ #21'51#1@ 7E'E2/LEU Hna de las cuestiones más debatidasdurante la vigencia de la ley 9=J= era la de si el rgimen general de nulidades del 5ódigo 5ivil, erao no aplicable a las nulidades matrimoniales. egún una primera opinión, el rgimen de stas eraindependiente y distinto de la de los actos $urídicos en general. egún otra opinión, el rgimen delas nulidades del 5ódigo 5ivil era aplicable a las matrimoniales, en tanto no hubiera disposiciones

especiales que la modificaran.

i se aplicaba la teoría de la generalidad +osea, aplicarse las nulidades de los actos $urídicos lanulidad absoluta podía ser declarada de oficio por el $uez, en tanto que de no aplicarse esos principios generales, el $uez no podía hacerlo de oficio sino a pedido de parte legitimada parahacerlo. oy la cuestión ha perdido toda relevancia en nuestro derecho positivo. La ley 6<313 adispuesto e!presamente que ning'n matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule,dictada en proceso promovido por parte legitimada para acerlo.

La mayoría de la doctrina se inclinó por la teoría de la especialidad +se aplica únicamente elrgimen de las nulidades matrimoniales, ya que el matrimonio es un acto $urídico de trascendental

importancia que requiere normas especiales que regulen su validez. 5omo consecuencia de ello"a 'o hay otras causales de nulidad del matrimonio que las previstas e&presamente en la ley. b La acción solo puede ser e$ercida por las personas legitimadas por la ley.c Es improcedente la declaración de oficio de la nulidad del matrimonio.

<i!tema )e V/le6" /doptó normas similares al proyecto de 0reitas" la aplicación subsidiaria de lasnormas sobre nulidades de los actos $cos y el rgimen especial en cuanto a las causales. #eromientras 0reitas incluía las causales en la ley, <lez se remitía al dcho canónico.

Cla!ificación )e la! n%li)a)e!

%li)a) A&!ol%ta" La nulidad absoluta responde a una razón de orden p'blico* de allí que pueden pedirla no sólo los interesados, sino tambin el 6inisterio #úblico, el acto es inconfirmable y laacción imprescriptible. / diferencia del rgimen general de los actos $urídicos, el $uez no puededeclararla de oficio.egún el art. 93J, la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los quehubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio. Estos son" 3 el cónyuge de la personaque quiere contraer otro matrimonio* 9 los ascendentes, descendientes y hermanos de cualquiera delos futuros esposos* = el adoptante y el adoptado en la adopción simple* 4 los tutores y curadores*F el 6inisterio #úblico

upuestos de nulidad absoluta"

a i e&iste parentesco por consanguinidad, adopción o afinidad en grado prohibido. b i subsiste un matrimonio anterior de cualquiera de los cónyuges.c i ha mediado el impedimento de crimen.

%li)a) Relati"a" 6ientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la relativatiende fundamentalmente a proteger el inter"s de las partes intervinientes en el acto. -e ahí que el6inisterio #úblico no pueda pedirla +salvo en su carácter de representante legal de los incapaces.El acto es confirmable y la acción prescriptible. La acción de nulidad, en algunos casos, no sóloestá abierta para las partes, sino tambin a otras personas estrechamente vinculadas con ellas

upuestos de nulidad relativa"

a 0alta de edad legal" /dolece de nulidad relativa el matrimonio celebrado por menores de 3Ka%os. egún el art. 99M, inc. 3, la nulidad puede ser demandada" 3 #or el cónyuge incapaz+menor de 3K* el mayor de 3K a%os no podrá, por tanto, pedir la nulidad ni aun alegandoignorancia de que el otro cónyuge era menor. 9 #or los que en representación del menor hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio, es decir, los padres, tutores ycuradores y el 6inisterio #úblico +En cambio, carecen de acción los otros parientes, noobstante que hubieran podido oponerse al matrimonio.La acción de nulidad caduca" 3 i el cónyuge o los cónyuges incapaces hubierancohabitado despus de llegar a la edad legal. 9 i, cualquiera fuere a edad, la esposahubiera concebido +art. 99M, inc. i.

b #rivación permanente o transitoria de razón" La disposición legal comprende la demencia de

hecho +demente no declarado y la de derecho +demente declarado en $uicio. El art. 99M,inc. 9, concede la acción de nulidad" 3 /l incapaz cuando recobrase la razón si no hubiesecontinuado la vida marital, 9 /l sano, si hubiese ignorado la carencia de razón al tiempo de



la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vid marital despus de conocida laincapacidad. = / los que hubieran podido oponerse al matrimonio.2especto del cónyuge enfermo, la acción caduca si despus de recobrada la razón continuarala cohabitación. 2especto del cónyuge sano, caduca la acción si despus de conocida lacarencia de razón del otro, ha hecho vida marital.

c Error, dolo y violencia" La ley otorga la acción únicamente al cónyuge que ha sufrido unode los vicios del consentimiento. La acción se e&tingue para los cónyuges que han sufrido el

vicio, si hubieren continuado la cohabitación despus de treinta días de conocido el error oel enga%o o de suprimida la violencia.

d 1mpotencia" Hno de los fines primordiales del matrimonio es la unión de los se&os, ya seaen vista de la procreación, ya simplemente para satisfacer el apetito se&ual. Es natural, por tanto, que si uno de los cónyuges resulta inapto para el se&o, el matrimonio deba anularse./dvirtase, que la impotencia es una causal de nulidad, no es un impedimento. Es posibleque dos ancianos, e&tinguido ya su vigor se&ual, deseen unir sus vidas con fines decompa%ía y no hay razón para negar tal unión.#ara que d lugar a la nulidad, la impotencia debe ser tal que impida absolutamente lasrelaciones se&uales entre los cónyuges. La impotencia debe ser anterior al matrimonio. Lasobreviviente no afecta su validez.

La acción compete e&clusivamente al cónyuge que invoca la impotencia del otro o la comúnde ambos. La prueba de pericia mdica se debe ordenar, sin que pueda alegarse contra ellarazones de pudor* #ero ante la negativa de la mu$er o del hombre a de$arse e&aminar, esimposible hacer cumplir la medida por medios compulsorios* tal actitud hace nacer unafuerte presunción contraria a las pretensiones de quien se resiste al e&amen.

5 Le aplica&le en c%anto al l%gar al tiempo )e la cele&ración.

LE! /#L15/>LE / L/ 5@'-151@'E -E </L1-ES -EL 6/?216@'1@. 5orrespondetener en cuanta que el art. 3FJ dispone que (las condiciones de validez intrínsecas y e!trínsecas del matrimonio se rigen por el dereco del lugar de su celebración, aunque los contrayentes ubiesen

dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en "l rigen).5ondiciones intrínsecas son las que hacen a los presupuestos esenciales del matrimonio, o sea elconsentimiento y la ausencia de impedimentos. 5ondiciones e&trínsecas son las referentes a lasformas. ?odas ellas se rigen por la ley del lugar de la celebración del matrimonio, aunque loscónyuges hubieran de$ado su domicilio para no su$etarse a las normas vigentes en l. e trata de unaaplicación de la regla locus regit actum y coincide con la solución del art. 3= del ?ratado de6ontevideo de 3J4M.

#ero nuestra ley hace una salvedad importante" el art. 3GM dispone que no se reconocerá en nuestro país ningún matrimonio celebrado en el e&tran$ero si mediaren algunos de los impedimentos de losincisos 3, 9, =, 4, G ó : del art. 3GG 2ecordemos que esos impedimentos son" la consanguinidad

entre ascendientes y descendientes sin limitación +inc. 3* la consanguinidad entre hermanos omedio hermanos +inc. 9* el vínculo derivado de la adopción plena* asimismo, el derivado de laadopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendientes o cónyuge del adoptado,hi$os adoptivos de una misma persona entre si, y entre adoptado e hi$o del adoptante +inc. =* laafinidad en linea recta en todos los grados +inc. 4* el matrimonio anterior mientras subsista +inc. G*y haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges +inc. :. Entodos estos casos hay una razón de orden público interno argentino, que impide reconocer losmatrimonios celebrados en el e&tran$ero con estos impedimentos. 2econocerles validez seríacontrariar nuestra concepción de las buenas costumbres.

LE! /#L15/>LE / L/ 2EL/51@'E #E2@'/LE -E L@ 5['!H7E" Las relaciones

personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendindose por tal ellugar en donde viven de consuno, es decir, de común acuerdo. En caso de duda o dedesconocimiento de ste, se aplicará la ley de la última residencia +art. 3G9. / estos fines nointeresa la ley del lugar de celebración del matrimonio, sino, como es natural, la ley del país dondeellos viven.LE! /#L15/>LE /L 2D716E' -E /L16E'?@" El derecho a percibir alimentos y laadmisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, se regirán por el derecho deldomicilio conyugal. #ero si el demandado hubiera constituido su domicilio en otro lugar +comoconsecuencia de la separación o divorcio, el monto de los alimentos se regulará por el derecho deldomicilio del demandado si fuere más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.LE! /#L15/>LE / L/ E#/2/51[' #E2@'/L ! -1@LH51[' -EL 6/?216@'1@" La

separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de loscónyuges +art. 3G4. ?ambin en este caso se ha adoptado la solución del ?ratado de 6ontevideo de3J4M.



8 La acción )e n%li)a).

Los titulares de la acción son"a #ara la nulidad absoluta"• cónyuge de la persona que quiere contraer matrimonio• ascendiente, descendiente, o hermanos de cualquiera de los futuros cónyuges• adoptante y adoptado• tutores y curadores• ministerio público b #ara la nulidad relativa" +ver pag anterior

egún el art. 3MFK bis 5. 5ivil, la nulidad puede oponerse por vía de e&cepción o por vía de acción.Las acciones de nulidad y divorcio no se e&cluyen* pueden interponerse simultáneamente y en talcaso deberá entenderse que la de divorcio tiene carácter subsidiario y sólo podrá considerarse si serechaza la invalidez.

Ca)%ci)a) )e la acción Diferencia con la pre!cripción" La prescripción liberatoria o e&tintiva,

es el medio por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la modificaciónsustancial del derecho.La caducidad es un modo de e&tinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su e$erciciodurante un plazo fi$ado por ley, o por la voluntad de los particulares.

2especto a la caducidad de las acciones de estado de familia, se hace difícil distinguirla de la prescripción, ya que se trata de caducidad de acciones y no de derechos* además están reguladas por normas de orden público y la caducidad solo puede provenir de la ley y no de la voluntad de las partes.

La caducidad puede operar de dos maneras"

a 0OR CO<OLIDACIK" Es decir, por muerte de uno de los cónyuges. La ley 9=.F3Festablece" ( La acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambosesposos.no de los cónyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge. (i se opusiera la nulidad del anterior, se juzgará previamente esta oposición. El sup"rstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambi"ndemandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior. La proibición del primer párrafo no rige si para determinar el dereco del accionante esnecesario e!aminar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. La acción de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el ministerio p'blico sino en vidade ambos esposos).

?raducido al castellano" El principio general es que la acción de nulidad solo puede intentarse envida de los esposos. E;E#51@'E"

3 i una persona contrae matrimonio y luego, sin disolverlo contrae uno nuevo, su primer esposa podrá presentar una acción de nulidad sobre el segundo matrimonio,/H'IHE los contrayentes hubieran fallecido.

9 El segundo cónyuge del bígamo puede presentar una acción de nulidad de sumatrimonio, siempre que hubiera ignorado la subsistencia del vínculo anterior.

= Los ascendientes y descendientes de los cónyuges del matrimonio que se pretendaanular pueden entablar acción de nulidad +sin importar que alguno de los cónyugeshubiese fallecido siempre que la causa de la nulidad fuera la e&istencia de unimpedimento de parentesco, ligamen o crimen y el motivo de la acción sea para proteger un dcho propio. E$" el hi$o de Esteban +fallecido interpone una acción paraque se declare la nulidad del matrimonio de su padre con 5ecilia y la declare a ellade mala fe, para recibir toda la herencia.

b 0OR COFIRMACIK" La confirmación del matrimonio solo puede darse cuando la nulidades relativa.

e 0alta de edad legal" La acción de nulidad caduca" 3 i el cónyuge o los cónyuges incapaceshubieran cohabitado despus de llegar a la edad legal. 9 i, cualquiera fuere a edad, laesposa hubiera concebido +art. 99M, inc. i.

f #rivación permanente o transitoria de razón" 2especto del cónyuge enfermo, la accióncaduca si despus de recobrada la razón continuara la cohabitación. 2especto del cónyugesano, caduca la acción si despus de conocida la carencia de razón del otro, ha hecho vidamarital.



g Error, dolo y violencia" La acción se e&tingue para los cónyuges que han sufrido el vicio, sihubieren continuado la cohabitación despus de treinta días de conocido el error o el enga%oo de suprimida la violencia.

Efecto! )e la n%li)a) )el matrimonio.

En materia de nulidad de los actos $urídicos, el principio general es está dado por el art. 3MFM 55"

( La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que seallaban antes del acto anulado). La sentencia de nulidad es pues, declarativa y produce susefectos retroactivamente al día de celebración del acto. emos visto que en virtud del art.9=J"\N /ing'n matrimonio será tenido como nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para acerloNN, tiene que haberse dictado sentencia de nulidad paraque el matrimonio se anule, hasta ese momento, el mismo es válido y producirá efectos erga omnes.in embargo, este principio rector tiene e&cepciones"

• La nulidad no per$udica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesencontratado con los cónyuges.

• La emancipación producida por un matrimonio anulado subsiste hasta la sentencia denulidad.

Iu se entiende por buena feU El art. 994 dice" \ =La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que ubieren tenido o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. /o abrá buena fe por ignorancia o error dedereco. 9ampoco la abrá por ignorancia o error de eco que no sea e!cusable, a menos que el error fuere ocasionado por doloNN. /dvirtase que la ley dice (el conocimiento que hubieren tenidoo debido tener), aunque de todos modos, la buena fe de los cónyuges se presume.

Matrimonio 0%tati"o" i bien el principio general es que la senstencia de nulidad tiene efectoretroactivo al día en que se celebró el matrimonio, cuando hay buena fe, este principio no se aplicay la sentencia de nulidad tiene efecto para el futuro +e& tunc, o sea que hasta que se dictó lasentencia de nulidad, el matrimonio producirá los mismos efectos que un matrimonio válido +con

respecto a los cónyuges de buena fe.

5omo vimos, la buena fe consiste en la ignorancia de que e&istía un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser e&cusables* y de hecho +no se puede invocar el error dederecho. <ale decir, puede alegarse por e$emplo, que no se sabía que el otro cónyuge estuvieracasado anteriormente, pero no que ignoraba que el ligamen constituye un impedimento paracontraer nuevas nupcias.

B%ena fe )e am&o! cón%ge!" i el matrimonio nulo hubiese sido contraído de buena fe por amboscónyuges, producirá hasta el día que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido.En tal caso, la nulidad tiene un efecto seme$ante a la disolución.

a -erechos de los cónyuges" 5esan a partir de la sentencia de nulidad con e&cepción de laobligación de alimentos, si fueren de toda necesidad.

b >ienes" El art. 99=, inc. 9, dispone que con respecto a los bienes, se procederá como en elcaso de disolución de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato dematrimonio.

c -erechos hereditarios" i uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, elotro lo hereda* con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisión hereditaria entre ellos.-e la aplicación de estos principios puede resultar esta singular consecuencia" que en lasucesión de una persona se presenten dos esposas* una cuyo matrimonio es válido y otra,cuyo casamiento se declaró nulo por ligamen despus del fallecimiento del causante.

d /limentos" 'o obstante la declaración de nulidad, subsiste la obligación de pasar alimentos,

en caso de toda necesidad.e 8ubilaciones y pensiones" /l cónyuge de buena fe le corresponden los beneficios que las

leyes de $ubilaciones y pensiones reconocen a la ciudad del empleado fallecido.f Emancipación" El art. 3=9 fue modificado en el 9MMJ, según la nueva redacción" \ La

invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge demala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. (i algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo asta lamayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su e!igibilidad NN.

g #atria potestad y tenencia de los hi$os" -ecretada la nulidad, la patria potestadcorresponderá al padre o madre que e$erza legalmente la tenencia, sin per$uicio del derechodel otro de tener adecuada comunicación con el hi$o y de supervisar su educación. @ sea que

se rige por las reglas del divorcio.h 'ombre" La mu$er pierde el apellido marital, pero el $uez puede autorizarla a seguir usándolo si tiene hi$os.



B%ena fe )e %no !olo )e lo! cón%ge!: i hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, elmatrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad todos los efectos delmatrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe +art. 999. La sentencia tendrá efectosretroactivos respecto del cónyuge de mala fe, pero no del que obró de buena fe.

• /limentos" El cónyuge de mala fe no podrá e&igir que el de buena fe le preste alimentos+aunque invoque necesidad. En cambio, el de buena fe puede e&igir que el de mala fe se los

preste.• -onaciones" El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del

matrimonio hizo al de mala fe.• 5onsecuencias patrimoniales" 5on respecto a los bienes adquiridos o producidos antes y

despus del matrimonio, el art. 999, inc. =, brinda al cónyuge de buena fe tres opciones" 3 o bien optar por la conservación de los bienes por l adquiridos o producidos* 9 o bienliquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del art. 3=3F, esdecir, partiendo los bienes gananciales por partes iguales sin consideración al aporteefectivo hecho por cada uno de los cónyuges* c o bien e&igir la demostración de los aportesde cada cónyuge a los efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratarede una sociedad de hecho.

• ucesión" El cónyuge de buena fe hereda al de mala fe hasta el momento de la sentenciadefinitiva que declara la nulidad* en cambio el de mala fe no hereda nunca.

Mala fe )e am&o! cón%ge!" Las sentencia que anula el matrimonio tiene efecto retroactivo al díaen que se celebró el mismo. 'inguno de los dos goza de los beneficios del matrimonio putativo. Launión es considerada concubinato.

Di!ol%ción )el matrimonio Diferencia con la n%li)a)

En la -1@LH51[' hay un acto $urídico perfectamente válido que muere y e&tingue elmatrimonio. En la 'HL1-/- el acto $urídico es inválido por no reunir las condiciones e&igidas por la ley.

?res son las posibles ca%!ale! )e )i!ol%ción )el matrimonio:

3 -ivorcio <incular.9 /usencia con presunción de fallecimiento.= 6uerte.

-1<@251@ <1'5HL/2" El divorcio en 2oma estaba aceptado ya en la Ley de Las ;11 ?ablas* pero la severidad de las costumbres, la cohesión de la familia, la autoridad omnímoda del pater familiae, lo habían limitado. el advenimiento del cristianismo se planteó en forma neta laindisolubilidad del vínculo. Las otras 1glesias cristianas, por el contrario, fundándose en el pasa$ede an 6ateo, admitieron el divorcio por lo menos en el caso de adulterio. Esta es la opiniónseguida por 5alvino y por Lutero, quienes negaron el carácter sacramental del matrimonio./ctualmente, casi todas las legislaciones admiten el divorcio, con mayor o menor e&tensión. oncontados los países que se mantienen fieles al principio de la indisolubilidad del vínculo.

En nuestro país, la primera legislación divorcista se dictó en 3JF4. La ley 34=J4 establecía quetranscurrido un a%o desde que se dictó la sentencia que decretó la separación, cualquiera de loscónyuges podía presentarse ante el $uez que la dictó, pidiendo que se declarase disuelto el vínculomatrimonial. #ero producida la revolución de 3JFF, el nuevo gobierno dictó el decreto 4M:M quedeclaró en suspenso la disposición del art. =3 en cuanto permitía la disolución del vínculo +marzo

de 3JFG. /unque el decreto ley hablaba de suspensión, en realidad era una derogación lisa y llana.6ás de treinta a%os habrían de transcurrir hasta que se dictara la ley 9=F3F, que lo restableció.

egún el art. 934, son causas de divorcio vincular"3 Las establecidas en el art. 9M99 La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo

mayor de tres a%os. 2ecurdese que para pedir la separación personal, basta una separaciónde hecho mayor de dos a%os.

/HE'51/ 5@' #2EH'51[' -E 0/LLE5161E'?@" La ley 9=J= llevaba a sus últimasconsecuencias el principio de que el matrimonio sólo se disuelve con la muerte. La ausencia con

presunción de fallecimiento, por prolongada que fuere, no producía en ningún caso ese efecto.L/ LE! 34=J4" El art. =3 establece que la declaración de ausencia con presunción de fallecimientoautoriza al cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al



contraer estas segundas nupcias. En el sistema de nuestra ley, la declaración de fallecimiento no produce ipso $ure la disolución del vínculo* solución razonable, pues el otro cónyuge puede no tener ningún inters en esa disolución o por el contrario, tenerlo en que se mantenga. #ero está autorizadoa contraer nuevo matrimonio, y, celebrado ste, queda disuelto el anterior.>?u" ocurre si celebrado el segundo matrimonio reaparece el ausente@ Este problema ha sidoresuelto por nuestra ley en favor del segundo matrimonio, el anterior ha quedado disuelto con lacelebración del nuevo.

6HE2?E" La muerte pone fin a los derechos y deberes emergentes del matrimonio. Es convenientedestacar algunas de las consecuencias fundamentales"a El cónyuge suprstite puede volver a casarse* b La sociedad conyugal queda disuelta ipso $ure, sin necesidad de pedido de parte interesada*c e abre la vocación hereditaria del cónyuge suprstite*d 'ace el derecho a pensión establecido por las leyes de previsión social*e 'ace el derecho de habitación establecido por el art. =F:= bisf i muere uno de los cónyuges, el pleno e$ercicio de la patria potestad pasa al otro

; Conflicto )e lee! .5?5 .51 (rata)o )e Monte"i)eo

#rincipio de la L65" i medió traslado del domicilio matrimonial a otro país y la demanda seradicó ente los tribunales de ste, la separación y el divorcio quedan regidos por la ley del domiciliode los cónyuges.

?ratado de 6ontevideo" La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la leydel último domicilio de los cónyuges +art. 3G4. ?ambin en este caso se ha adoptado la solución del?ratado de 6ontevideo de 3J4M +art. 3F. upongamos, empero, que en un país e&tran$ero que noadmite el divorcio vincular +por e$emplo, #araguay, 5hile, se haya decretado la separación personal de un matrimonio celebrado en nuestra 2epública. #or aplicación de la regla del art. 3G4,esa separación no podría tener efectos de divorcio vincular en nuestro país. #ero el art. 3G3 hace

una e&cepción a esa regla general y dispone que la separación decretada en un país e&tran$ero, puede convertirse en divorcio vincular en la 2epública, siempre que se den las condicionesestablecidas en el art. 93G, es decir, que hayan transcurrido los plazos dispuestos por nuestra ley, para convertir en divorcio vincular, una separación personal decretada aquí. -e más está decir, queesa solución es aplicable con tanta mayor razón al caso de que el país e&tran$ero en el cual se hadecretado la separación de personas, admita tambin el divorcio vincular.



BOLILLA VI: La Filiación

1 La filiación

La filiación es el vínculo biológicoA$urídico que une a una persona con sus padres. En nuestro-erecho se reconocen las siguientes clases de filiación"a i$os nacidos de matrimonio o legítimos.

b i$os e&tramatrimoniales, nacidos de la unión libre de un hombre y una mu$er.c i$os adoptivos. Esta categoría no se funda en la generación natural, sino en una situación creada por la ley. 5uando una persona cuida de un menor dándole trato de hi$o y asumiendo todos losdeberes y derechos de padre, la ley acude en ayuda de ambos y les reconoce $urídicamente esecarácter.

?odo el derecho de familia está estructurado en torno a dos hechos fundamentales, propios de lanaturaleza" el ayuntamiento de la pare$a y la procreación.Lo que en el resto del reino animal es nada más que instinto, está sublimado en el hombre por elamor, el sentimiento del deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume. La unión de la pare$a se dignifica en el matrimonio monogámico* la procreación crea vínculos, hace nacer deberes

y derechos que perduran toda la vida de padres e hi$os e incluso se prolongan más allá de la muerte.

El Có)igo )e V/le6 'uestro codificador, recogiendo la tradición romanoAhispánica, estableció lassiguientes categorías de filiación"

a i$os legítimos, nacidos de matrimonio válido o putativo, que tenían una situación de marcado privilegio. b i$os ilegítimos" ol los hi$os de dos personas no unidas entre sí por matrimonio

• /aturales" on los hi$os de personas que si bien no estaban unidas entre sí por matrimonio,no tenían ningún impedimento para casarse. u situación legal era bastante satisfactoria" los padres tenían, respecto de ellos, los mismos deberes que respecto de los legítimos +art.

=9K * gozaban de derechos hereditarios y concurrían a la sucesión de los padres con loshi$os legítimos, siendo su porción de un cuarto de la de aqullos +art. =F:J . ! lo que esmuy importante, el 5ódigo autorizó la investigación de la paternidad natural +art. =9F .

• *ncestuosos" on los hi$os de padres que tienen un impedimento de parentesco para contraer matrimonio +hermanos, ascendientes o descendientes.

• 0dulterinos" son los nacidos de padres casados con otra persona.• (acrílegos" eran los que procedían de padre clrigo de órdenes mayores o de persona, padre

o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la 1glesia5atólica. 5on estos hi$os, la ley era de un rigor e&tremo* enfáticamente proclamaba que notenían padre ni madre, el único derecho que se les reconocía era el de pedir alimentos hastalos 3K a%os de edad si hubieran sido reconocidos voluntariamente y siempre que estuviesenimposibilitados para proveer a sus necesidades.

Le .5?5 Gle )e matrimonio ci"il#" /l secularizar la institución del matrimonio, suprime lacategoría de hi$os sacrílegos.Le 15?" equipara a los hi$os legítimos con los naturales para el rgimen de la patria potestad+sobre bienes y derechos de sus hi$os. #ero la ley tenía lagunas.Le 115;" #one fin a la discusión acerca de la patria potestad sobre los hi$os naturales,ampliándola.La le 15.." permitió adoptar incluso a los propios hi$os ilegítimos, con lo que la situación de losnaturales y aun de los adulterinos o incestuosos podía regularizarse y colocarse en un pie deigualdad con los legítimos, siempre, claro está, que estuviesen reunidas las condiciones e&igidas por

la ley.La le 185; G1?8#: significó una trascendental y feliz reforma en el rgimen de la filiación. Laley no reconocía sino dos categorías de hi$os, e&cluidos los adoptivos, cuyo rgimen legal semantiene intocado" los nacidos dentro y fuera del matrimonio. En la última categoría se incluía, sindiscriminación alguna en cuanto a derechos y calificación legal, a los naturales, adulterinos eincestuosos. e permitía en todos los casos la investigación de la paternidad, de acuerdo con el art.=9F, 5. 5ivil, salvo que se trate de imputar un hi$o concebido fuera de matrimonio a una mu$er casada +art. =. Los deberes inherentes a la patria potestad son e&tensivos a los padres de hi$osnacidos fuera de matrimonio +art. 3M. e eleva la cuota parte de los e&tramatrimoniales +FMR de loque corresponde a los matrimoniales.Le .5.8" . Los hi$os nacidos de matrimonio y los e&tramatrimoniales han quedado ubicados en

un pie de completa igualdad de derechos, inclusive los hereditarios, con lo cual no se hizo otra cosaque adecuar nuestra legislación a lo acordado en el #acto de an 8os de 5osta 2ica.



. Filiación Matrimonial

El 55 modeló un sistema muy rígido en materia de filiación matrimonial, basado en presunciones $ure et de $ure sobre la concepción y la paternidad de los hi$os concebidos por la mu$er casada. 0ueun sistema cerrado que per$udicaba al padre" 2eposaban sobre dos bases fundamentales"

• La fidelidad de la mu$er casada +T...U• La carencia de medios científicos que permitan determinar con certeza la paternidad.

5on el correr de los tiempos, se permitió demostrar la no paternidad en ciertos casos +pruebahematológica, comparando grupos sangíneos. Luego se determina con gran porcenta$e de acierto lahistocompatibilidad +comprobación de te$idos. asta finalmente, llegar a los estudios basados en/-'.

Determinación )e la materni)a) matrimonial GIg%al a la etramatrimonial#" -ispone el art.949 +ref, por ley 9=9G4 que la maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimientoe&preso, por la prueba del nacimiento y la identidad del recin nacido. La inscripción deberárealizarse a petición de quien presente un certificado del mdico u obsttrica que haya atendido el parto de la mu$er a quien se atribuye la maternidad del hi$o. Esta inscripción debe serle notificada ala madre, salvo su reconocimiento e&preso o que quin hubiese denunciado el nacimiento fuere el

marido.Esta norma tiene notorios vacíos"

3 no se establece cómo se determina la identidad del recin nacido9 dispone que la inscripción debe realizarse ante la presentación de un mdico u obsttrica,

pero no prev el supuesto de que no hubiera intervenido en el parto ninguno de estosespecialistas

= dispone que la inscripción debe notificarse a la madre* pero no establece quin es el que estáobligado a notificar, si el 8efe del 2egistro de Estado 5ivil o el denunciante* tampoco se prev el caso de que se ignore el domicilio real de la madre

5omo el principio gral. Es que la maternidad se establece por la prueba de nacimiento, en caso defecundación e&tracorpórea o trasplante de embrión, la madre $urídica es la que ha dado a luz y no la

mu$er cuyo óvulo es fecundado.

Determinación )e la paterni)a)" El nuevo art. 94= presume hi$os del marido todos los nacidosdespus del matrimonio +aunque no se hubieran cumplido los ciento ochenta días y hasta lostrescientos posteriores a su disolución, anulación, divorcio o a la separación de hecho de losesposos.

0la6o! )e la concepción 0re!%ncione! legale!. 2E7L/" e presumen hi$os del marido losnacidos despus de la celebración del matrimonio y hasta =MM días posteriores a su disolución,anulación, separación personal o separación de hecho de los esposos.

E;#E#51@' #@2 6/?216@'1@ H5E1<@ -E L/ 6/-2E" i bien el art. J= de la L65 prohíbe a las viudas o mu$eres cuyo matrimonio se anule contraer nuevas nupcias por el plazo de 3Mmeses de la muerte del primer marido o de la sentencia de anulación, esta norma solo tiene por ob$eto impedir la confusión de sangres. #uede ocurrir no obstante la prohibición, la mu$er contraiga

nuevas nupcias antes de vencer tal plazo, y tal matrimonio será válido. El art. 944 prev el caso denuevas nupcias de la mu$er despus de la disolución o anulación del primer matrimonio. -isponeque si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hi$o nacido dentro de lostrescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de lacelebración del segundo, tiene por padre al primer marido* y que el nacido dentro de los trescientosdías de la disolución o anulación del primero y despus de los ciento ochenta días de la celebracióndel segundo, tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este artículoadmiten prueba en contrario.



E;5E#51[' #@2 1'?E2#@151[' -E -E6/'-/" El art. 94= agrega que no se presume la paternidad del marido con respecto al hi$o que naciere despus de los trescientos días de lainterposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o de nulidad del matrimonio,salvo prueba en contrario. Es una solución que precisa y aclara la del primer párrafo de esteartículo, pues la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio hace presumir que los esposos han de$ado de convivir

El $i,o pó!t%mo" i el hi$o nacido dentro de los =MM días de disuelto el matrimonio, se lo presumeconcebido durante el mismo. 'o importa que la madre, u otro quien dice ser su padre lo reconozcancomo hi$o natural" aún en ese caso se mantiene la presunción, quedando a salvo los derechos deimpugnar la paternidad supuesta por la ley.

5 Accione! propia! )e la filiación matrimonial

-e acuerdo con el 55, las acciones de filiación matrimonial se clasifican en"• /cciones de reclamación de estado" /cciones de reclamación de filiación matrimonial.• /cciones de impugnación de estado"

a /cción de negación de paternidad matrimonial. b /cción de impugnación de paternidad matrimonial.c /cción de impugnación de maternidad matrimonial.

E2ACIK DE LA 0A(ERIDAD: emos visto ya que se presumen hi$os del matrimonio losnacidos dentro de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio. #ero cuando ello

ocurre, es decir, cuando el hi$o nace antes de cumplirse dicho plazo legal, la ley le confiere almarido una acción de negación de la paternidad +art. 9GM. Esta acción tiene la característica de queal marido le basta con promover la acción; no tiene necesidad de producir prueba alguna; pero silos demandados contestan la demanda y sostienen que el ijo lo es del marido, deben correr elloscon la prueba de la filiación. #ara desestimar la acción de negación, basta con probar que el maridotenía conocimiento del embarazo de su mu$er al tiempo de su casamiento o que luego delnacimiento reconoció como suyo e&presa o tácitamente el hi$o o consintió que se le diera suapellido en la partida de nacimiento.La demanda de negación de la paternidad debe ser dirigida con$untamente contra el hi$o +a quindeberá nombrarse un curador ad litem y contra la madre. Esta acción tiene un plazo de caducidadde un a%o +art. 9GM , contado desde la inscripción del nacimiento, salvo que el padre pruebe que no

tuvo conocimiento del parto.

IM02ACIK DE LA 0A(ERIDAD" El nuevo art. 9FK dispone que (el marido puedeimpugnar la paternidad de los ijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que "l no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no puede ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que lacontradicen. %ara acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre)./ún antes del nacimiento del hi$o, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hi$o por nacer. En tal caso, la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre, sino en caso de que la acción fuere rechazada +art. 9FK.

Legitimación Acti"a J%iene! p%e)en in"ocarla: La acción de impugnación de la paternidad del marido puede ser ejercida por "ste o por el ijo +art. 9FJ. #ero hay entre ambos una diferencia



importante" la acción del marido caduca si transcurre un a%o de la inscripción del nacimiento, salvoque pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino de un a%o se computarádesde el día que lo supo* en cambio, la acción del hi$o puede e$ercerse en todo tiempo +art. 9FJ, esdecir, es imprescriptible.?ambin los erederos del marido prefallecido podrán impugnar la paternidad si el muerte se produ$o antes del vencimiento del trmino de caducidad de un a%o. En esa hipótesis, la acción delos herederos caducará una vez cumplido el plazo de un a%o que empezó a correr en vida del

marido +art. 9FJ, último apartado.La madre carece de acción. Es la solución lógica, pues resulta inmoral invocar su propio adulterio.Los herederos carecen de acción si el difunto hubiera reconocido públicamente al hi$o +aunque pueda probarse otra paternidad.

Legitimación #asiva" En este caso, el padre que impugna la paternidad debe dirigir su accióncon$untamente contra el hi$o +deberá designársele un tutor o curador ad hoc y contra la esposa, pues es evidente que en el $uicio estará comprometido un inters moral de la madre, ya que no es lomismo tener un hi$o legítimo que uno adulterino.

TIu debe probarseU e deberá probar"

• La imposibilidad del marido de tener relaciones se!uales con su mujer en los primeros 167días de los <77 que an precedido al parto" Los típicos e$emplos son los de ausencia con presunción de fallecimiento, prisión, impotencia, etc. En cuanto a la prisión, la acción no procederá +obviamente si el reo tenía acceso al rgimen de visitas privadas con su esposa.La hipótesis de impotencia genera dificultades, en cuanto el art. 9F9 55 establece que laimpotencia del marido anterior al matrimonio, no basta para desconocer al hi$o. #ero larazón de ser de esta norma es que, demostrada la impotencia del marido, la ley le imputeuna paternidad falsa..

• 0usencia de ne!o biológico entre padre e ijo, por cualquier prueba #grelmente 0)/$. 'oes suficiente la declaración de la madre.

Reca%)o proce!al preliminar" El art. 9FK 55 establece que para que resulte admisible la demanda(se deberá acreditar la verosimilitud del los hechos en que se funda). e aplican las normas procesales referidas a las medidas cautelares. Es decir, que el $uez no dará traslado de la demanda si previamente no se acredita en forma sumaria la verosimilitud de los hechos invocados. 5on esto sequiere evitar $uicios escandalosos y acciones de impugnación obviamente improcedentes.-e lo que se trata no es de probar acabadamente la procedencia de la acción sino de que la demanda parezca tener sustento en los hechos invocados y la prueba producida. El $uez valorará prudentemente la prueba aportada, sin pre$uzgar acerca del resultado final del pleito.

0la6o )e ca)%ci)a)" La acción que se concede al marido caduca al a%o de la inscripción delnacimiento, salvo que l pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso empieza a correr

desde la fecha que tomó conocimiento.#or tratarse de un plazo de caducidad, aun cuando la parte demandada no lo oponga como defensa,habrá de ser declarada en cualquier momento de oficio.

ACCIK DE RECLAMACIK DE FILIACIK" asta aquí hemos estudiado acciones que permiten impugnar el estado del que goza una persona, ahora veremos una acción destinada a quese le 2E5@'@S5/' al peticionarte un estado que legítimamente le corresponda, pero del cual nogoza. Es decir, el hi$o acciona acciona contra sus padres para reclamar su filiación +cuando sunacimiento no fue inscripto, o cuando en la inscripción no consta quines son sus padres.Esta acción solo se reclama en nuestro derecho cuando falta el título de estado, es decir, las partidasque lo acreditan, o cuando se lo impugna por falso +e$" sustitución de parto, el verdadero hi$o, que

ha sido sustituido por otro, puede reclamar su estado de hi$o legítimo impugnando las partidas.

Legitimación Acti"a" #ueden intentar esta acción"3 El hi$o. Este puede iniciarla en todo tiempo +art. 9F4* es decir que su acción no prescribe ni

caduca, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde el nacimiento. ?ampoco puederenunciarla.

9 Los herederos del hi$o, quienes pueden continuar la acción entablada por l o entablarla en =casos" a si el hi$o hubiese muerto durante la menor edad o siendo incapaz* b si el hi$ofalleciera antes de los dos a%os desde que alcanzare la mayor edad, o c durante el segundo

a%o siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, laacción corresponde a los herederos durante todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos +art. 9F4.



Legitimación #asiva" 5ontra el padre y la madre con$untamente +litisconsorcio necesario. En casode fallecer alguno, contra los sucesores universales.

8 Filiación Etramatrimonial.

emos visto ya que el 5ódigo establece un con$unto de presunciones destinadas a fi$ar ab initio lafiliación matrimonial. El hi$o nace, puede decirse, con un sello legal, que le atribuye padre y madre.

5osa muy distinta ocurre con la filiación e&tramatrimonial. El padre es ignorado" T5ómo establecer la filiaciónU -os son los caminos posibles" el reconocimiento voluntario hecho por los padres o lasentencia $udicial que declare la e&istencia del vínculo.

Reconocimiento )el $i,o" En sentido estricto, es el acto $urídico familiar mediante en cual una persona declara que otra es su hi$o. En sentido amplio, de distingue el reconocimiento voluntario+declaración espontánea del padre o madre y el forzoso derivado de una sentencia $udicial. El art.94: del 55 dice que ( La paternidad e!tramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o la sentencia en juicio de filiación que declare tal ).

Reconocimiento Vol%ntario at%rale6a *%r+)ica" 'o es problema sencillo determinar la

naturaleza $urídica del acto de reconocimiento del hi$o. <arias son las teorías sostenidas, sin queninguna de ellas haya podido concitar una adhesión general.

a 5onfesión" egún la doctrina que podemos considerar tradicional, el reconocimiento es unaconfesión* no es un acto $urídico, sino un medio de prueba destinado a comprobar un hecho.Esta teoría ha sido ob$eto de agudas rplicas. La confesión, medio de prueba, implica quelos hechos sobre los cuales ella versa han de ser contrarios a los intereses del confesante* pero aquí no sólo no se puede hablar de que el reconocimiento per$udique al autor, sino deun acto que importa asumir las obligaciones y adquirir los derechos que corresponden a un padre.

b 5onfesiónAadmisión" #or un lado es un reconocimientoAadmisión, un acto de voluntad por el

cual el padre admite al hi$o en el estado de tal* pero además de eso, importa una confesión,un medio de prueba. on dos aspectos de una misma cosa.c /cto $urídico familiar" #ara algunos autores, el reconocimiento sería simplemente un acto o

negocio $urídico, puesto que se trata de una declaración voluntaria destinada a producir unefecto $urídico, como es la creación del estado o, cuanto menos, la creación del título delestado. Es la adherida por la mayoría de la doctrina nacional. e considera que es un acto $urídico declarativo y no constitutivo de la relación paternaAfamiliar. Es unilateral y deemplazamiento en el estado de familia.

d /cto de poder" #ara 515H, el reconocimiento es un acto de poder familiar* la ley atribuye ala voluntad del progenitor el poder de crear el estado legal de filiación. e ha ob$etado queen realidad, este llamado acto de poder no es otra cosa que un acto $urídico. #ero ha hecho

notar que entre el negocio $urídico típico y el acto de poder que implica el reconocimientoe&isten diferencias sustanciales" a el reconocimiento no contiene necesariamente unavoluntad negocial, sino simplemente una afirmación de paternidad* b los efectos delreconocimiento se producen e& lege y no e& voluntate.

e /cto -eclarativo" egún esta tesis, el reconocimiento no sería otra cosa que un actodeclarativo. 'o crea el lazo de filiación, que surge de la naturaleza misma* elreconocimiento no hace sino declararlo, comprobarlo. >orda se adhiere a esta.

Caractere!" Los caracteres $urídicos del acto de reconocimiento son los siguientes"a Es declarativo de estado, según lo hemos visto en el número precedente. -e este carácter se

desprenden las siguientes consecuencias" 3 tiene efectos retroactivos al día de la

concepción* 9 no se requiere la capacidad propia de los actos $urídicos en general* = esirrevocable. b Es unilateral * no requiere aceptación del reconocido.c Es puro y simple* no puede su$etarse a plazo o condición +art. 94J* así lo impone una razón

de moral y buenas costumbres.d Es personalísimo. 'adie sino el propio padre o madre pueden hacerlo* nuestra ley prohíbe

incluso la mención del otro progenitor a menos que este lo haya reconocido ya o lo haga enel mismo acto +art. 9FM. #ero puede hacerse por poder, que debe ser especial +art. 3KK3, inc.G, 5. 5ivil.

e Es irrevocable +art. 94J * esta regla tambin universal, se funda, no sólo en la naturalezadeclarativa del reconocimiento, sino tambin en una razón de moral y de seguridad $urídica

que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas.



Capaci)a) Re7%eri)a" La necesidad de considerar los intereses del hi$o, cuyo estado conviene poner en claro, imponen la admisión de un criterio amplio en el otorgamiento de la capacidad parareconocer. e e&plica que nuestro 5ódigo admita el reconocimiento hecho por los menores adultos,sin necesidad de autorización paterna o $udicial +art. 9KG* más aún, los padres no podrían oponerse, puesto que se trata de un derechoAdeber.En lo que ata%e a los dementes, ninguna duda cabe de que carecen de capacidad para reconocer hi$os, se encuentren o no interdictos. #or aplicación de los principios generales, en el primer caso el

acto será nulo y en el otro anulable +arts. 3M43 y 3M4F, 5. 5ivil. asta aquí no se presenta ningunadificultad. #ero cabe preguntarse si no pueden hacerlo durante un intervalo lúcido. >orda dice quesi se comprueba de manera plena e inequívoca la lucidez del reconocedor en el momento del acto,debe atribuírsele efectos legales plenos.

0er!ona! 7%e p%e)en !er reconoci)a!" 'o toda persona puede ser reconocida como hi$oe&tramatrimonial. #ara ser válido, el acto requiere"

a Iue el hi$o haya podido ser naturalmente concebido por quien se pretende padre* así, por e$emplo, no podría reconocerse a una persona mayor que el autor del reconocimiento.

b Iue la persona no haya sido previamente reconocida como hi$o por otra de igual se&o que elnuevo reconociente +art. 9FM. i, por e$emplo, una persona goza del estado de hi$o legítimo

de / y >, es ineficaz el reconocimiento hecho por 5, que sólo podría tener valor si previamente una sentencia hubiera acogido una acción de impugnación de la paternidadlegítima.

c ?ambin pueden ser reconocidas las personas por nacer.d /ntes de la sanción de la ley 9=.9G4 se debatía en nuestro derecho si era posible reconocer a

un hi$o ya fallecido. Esta delicada cuestión ha sido acertadamente resuelta por la aludida ley,cuyo art. 94J admite el reconocimiento despus de la muerte del hi$o, pero niega tododerecho sucesorio a quin la formula y a los demás ascendientes de la misma rama. Está bien que así sea, porque estos reconocimientos post mortem son sospechosos de hacerse confines interesados.

Forma. El 5ódigo aludía incidentalmente a la forma del reconocimiento, disponiendo que el quehicieran los padres por escritura pública o ante los $ueces, o de otra manera, es irrevocable +art.==9* y más adelante se refería al hecho en testamento +art. ===, con lo que implícitamente admitíaesta forma.

Estas disposiciones dieron lugar a algunas dificultades interpretativas, sobre todo en lo referente aqu debía entenderse por las palabras (o de otra manera). El art. 94K establece que (el reconocimiento del ijo resultará: 1$ )e la declaración formulada ante el oficial del &egistro de Estado -ivil y -apacidad de las %ersonas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente # esta es la forma más común $; 6$ )e una declaración realizada en instrumento p'blico o privado debidamente reconocido Es frecuente, el reconocimiento por acta $udicial o por

escritura pública, en cuyo caso el $uez o el escribano deben enviar copia al $efe del 2egistro dentrodel trmino de 94 horas. La declaración puede hacerse ante cualquier fuero o $urisdicción, y aun por simple acta policial; <$ )e las disposiciones contenidas en actos de 'ltima voluntad, aunque el reconocimiento se iciera en forma incidental). e trata, pues, de un acto formal, puesto que sólo se puede hacer de acuerdo con las formas escritas que la ley e&ige* un reconocimiento puramenteverbal es insuficiente, por más que se lo pruebe de manera fehaciente. -ispone el art. 9FM, que en elacto del reconocimiento es prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hi$o amenos que lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto. Esta disposición se $ustifica por elcarácter esencialmente personal del reconocimiento

Reconocimiento (e!tamentario: /unque en rigor no hubiera sido necesario aludir especialmente a

los testamentos, puesto que ellos son tambin instrumentos públicos o privados+ por tanto seencuentran comprendidos en el supuesto anterior, la ley ha creído conveniente mencionarlos, nosólo porque es una forma clásica de reconocimiento, sino tambin porque en este caso se planteacon frecuencia el problema del reconocimiento incidental, que la ley ha querido de$ar resuelto demanera e&presa en el sentido de la validez.La revocación del testamento no afecta la validez del reconocimiento, que no es susceptible derevocarse. TIu ocurre si el testamento fuera nulo por defecto de formaU #ensamos que, noobstante ello, el reconocimiento es plenamente válido si ha sido firmado por el testador.5abe preguntarse si el reconocimiento hecho en testamento vale desde el momento en que se lohizo o sólo desde la muerte del autor. !a que se trata de una declaración que tiene un valor por símisma, independientemente de la suerte del resto de la disposición de última voluntad, no hay

razón alguna para no hacerle producir efectos desde el mismo momento en que se produ$o elreconocimiento.



1mpugnación del reconocimiento" El reconocimiento, lo hemos dicho ya, tiene una eficacia provisoria. Es cierto que vale erga omnes, pero la declaración paterna no puede ser tomada como palabra de -ios. Es posible que haya falseado la verdad, que haya errado, que su manifestación seael fruto de la ilusión de un demente o haya sido obtenida por violencia. #or tanto, es impugnable.

El reconocimiento puede ser impugnado en los siguientes casos"a i falta capacidad legal en el autor. /sí, por e$emplo, si fuera hecho por un varón menor de 34

a%os, por un demente o por un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito +vase núms.GJK y s.. b i hay un defecto sustancial de forma* tal como si no hubiere sido hecho por escrito o falta lafirma del reconocedor, etctera.c i hay incompatibilidad entre el estado de hi$o que se le reconoce y el que gozaba hasta esemomento* como ocurriría si el reconocido es hi$o matrimonial de otras personas o si estuviere yareconocido como hi$o e&tramatrimonial por otra persona del mismo se&o, etc. +vase n] :M3.d i se prueba que no es e&acta la pretendida relación de filiación que surge del reconocimiento.e i el reconocimiento ha sido logrado por violencia.f i hay impedimento derivado de la falta de diferencia de edades

Reconocimiento For6a)o" asta aquí hemos estudiado el primer medio de acreditar la filiacióne&tramatrimonial" el reconocimiento. #ero no sería $usto de$ar librada una cuestión tan importantecomo es la determinación del verdadero estado de una persona, al libre arbitrio de los padres. #or eso los hi$os pueden suplir la falta de reconocimiento por una acción $udicial que demuestre sufiliación.

Reclamación )e acción )e e!ta)o )e $i,o etramatrimonial: Es la que tiene el hi$o para reclamar su filiación e&tramatrimonial contra sus padres. Iuien reclama la filiación no puede tener establecida otra filiación anterior, si así fuera, deberá previa o simultáneamente e$ercer la acción deimpugnación contra aquella. El 55 e&presa" ( Los ijos pueden tambi"n reclamar su filiacióncontra quien consideren su padre o madre, En caso de aber fallecido alguno de los padres, la

acción se dirigirá a los sucesores universales). -ebe suministrarse la prueba de maternidad o paternidad que se pretende.

In"e!tigación )e la materni)a) paterni)a)" -e acuerdo con las ideas de <lez, el art. =9F 55e&presaba" ( Los ijos naturales tienen acción para ser reconocidos por padre o madre, o para queel juez los declare tales cuando los padres negasen que son ijos suyos, admiti"ndose en lainvestigación de la maternidad y paternidad todas las pruebas que se admiten para probar ecos, y que concurran a demostrar la filiación). La ley fe de erratas a%adió una última parte que decía"( /o abiendo posesión de estado, este dereco solo puede ser ejercido durante la vida de sus padres). Esto se debió a que en aquella poca, eran comunes los casos en los cuales los presuntoshi$os, +de mala fe esperaban a la muerte de los presuntos padres para iniciar la acción de filiación

debido a que los sucesores del presunto progenitor, muchas veces no estaban en condiciones decontrarrestar las pruebas ofrecidas por el accionante. 2ecordemos que posteriormente se equiparólas diversas clases de hi$os e&tramatrimoniales por ley 34.=G:.Ca!o )e la m%,er ca!a)a" El vie$o art. =9G 55 establecía una limitación al e$ercicio de la acción defiliación matrimonial, que fue mantenida por la ley 34.=G:" no podía ser e$ercida contra una mu$er casada. La solución se $ustifica debido a la prevención del escándalo, evitando la e&torsión de laque pudieran ser víctimas las mu$eres casadas honestas a las que se las amenace con unainterposición de una acción que pudiera da%ar su buen nombre, de su marido y de su familia. Esanorma del 5ódigo fue derogada por la ley 9=.9G4.

La &iogen/tica 0ro&lema! ,%r+)ico! morale! 7%e plantea

El principio general establecido por el art. 9F= es que en las acciones de filiación se admiten todaclase de pruebas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte. Es necesario decir,sin embargo, que los progresos de la ciencia moderna permiten atribuir a la prueba biológica una particular importancia.

1nseminación /rtificial" es todo aquel mtodo de reproducción en el que el esperma es depositadoen la mu$er, mediante instrumental especializado y utilizando tcnicas que reemplazan a lacopulación, ya sea en óvulos, en el útero, o en las trompas de 0alopio. i el esperma proviene de sumarido, se trata de una inseminación homóloga, en caso contrario, heteróloga.En el caso de inseminación homóloga, si el marido pretendiera impugnar la paternidad sosteniendo

la imposibilidad de acceso carnal con su mu$er durante el período de concepción, la pretensiónobviamente sería desestimada, mediante la prueba biológica que establezca el vínculo de la criaturacon el marido de la madre.



i la inseminación heteróloga se realizó sin el consentimiento del marido, solo así este podráimpugnar la paternidad +aunque la prueba será virtualmente imposible. in embargo tendrá vitalimportancia la conducta anterior y posterior del marido, pues si el marido luego de la inseminaciónrealizada sin su consentimiento continúa la cohabitación, tal conducta implica una aceptación tácita.

0ecundación e&trauterina" e e&traen óvulos de la mu$er y se los fertiliza en el laboratorio consemen, quedando el embrión en un hábitat adecuado, para luego ser nuevamente implantado en el

útero.El problema surge cuando la práctica es llevada a cabo mediante la implantación del embriónfecundado con el óvulo de una mu$er en el útero de otra +madre portadora, en cuyo seno se realizaíntegramente el embarazo y posteriormente el parto. En este supuesto se plantea el problema dedeterminar quin es la madre, la que dio el óvulo que fue fecundado, o aquella que dio a luz al ni%o. 'uestra ley no se e&pide sobre el tema, aunque podría tenerse en cuenta el art. 949 que dispone" (lamaternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento e&preso, por la prueba delnacimiento y la identidad del nacido) por lo que podría decirse que es el E5@ -EL '/5161E'?@ lo que vincula $urídicamente al hi$o con la madre.

1nseminación post mortem" El congelamiento del semen crea la posibilidad de que tras la muerte

del marido, la esposa solicite ser fecundada con su semen. 5oncretada dicha inseminación, no rigela presunción de paternidad +pues el hi$o nacería despus de =MM días de la muerte de su marido, pero puede probarse biológicamente que el hi$o es del marido fallecido. En caso de que la sucesiónhaya finalizado, el hi$o carecerá de derechos hereditarios, pues no puede reabrirse la sucesión.

/lquiler de vientre" Hna madre de alquiler +tambin llamada vientre de alquiler es una mu$er queacepta, por acuerdo, quedar embarazada con el ob$etivo de engendrar y dar a luz un ni%o que va aser criado por otros como si fueran sus padres. Es una maternidad por sustitución mediante uncontrato de gestación. /unque en otros países es común hablar de subrogación de vientre, en/rgentina hay un vacío legal al respecto y aunque e&isten embarazos a travs de esa vía, la prácticano está reglada.

Los organismos internacionales sostienen la necesidad del proscribir este tipo de contratosonerosos, no obstante, reconocen su admisibilidad en caso de tratarse de un acuerdo gratuitofundado en razones de solidaridad y afecto. En todo caso, si se demanda el cumplimiento de uncontrato de esta índole +para requerir la entrega del ni%o, o e&igir el pago de alquiler la misma no prosperará.

5ongelamiento de embriones y óvulos" La tcnica del congelamiento de semen permite lainseminación artificial. En 3JK4 se logró en /ustralia el congelamiento de embriones y a fines delKFN el congelamiento de óvulos.-ebe tenerse en cuenta ala necesidad de impedir que se violen los límites ticos, tales como elmanipuleo de los embriones para modificar características genticas, imponindole determinados

rasgos +salvo cuando se trate de evitar enfermedades congnitas.e propone la distinción entre los embriones viables y no viables, según las posibilidades deevolucionar una vez implantados en el seno materno. La posibilidad del congelamiento deembriones implica un problema relacionado con el momento de la determinación de la concepción.La solución adoptada por la mayoría de la doctrina moderna +sobre todo en el ámbito penal esaquella que se establece que la persona es considerada como tal desde el momento de la/'1-/51[', es decir, desde el momento en que se produce la adhesión del óvulo fecundado en la pared del útero materno, lo que ocurre apro&imadamente a los 34 días de haberse implantado elembrión. #or lo que no se considera aborto la supresión de tales embriones cuando se encuentrenfuera del útero.

0r%e&a or)inaria )e la filiación matrimonial etramatrimonial.

La filiación matrimonial se prueba"3 #or la inscripción del nacimiento en el 2egistro de Estado 5ivil y 5apacidad de las #ersonas y por la prueba del matrimonio de los padres.9 #or la sentencia firme en $uicio de filiación +art. 94G. Este caso se refiere al supuesto de que noe&istan las partidas que acrediten el vínculo, ya sea porque faltaren los asientos del 2egistro o por haberse inscripto como hi$o de padres desconocidos.La prueba para constituir el título de estado de hi$o legítimo, debe estar destinada a comprobar lossiguientes hechos" 3 que el presunto hi$o fue concebido durante los plazos legales para tenerlo por ocurrido durante el matrimonio* 9 que fue dado a luz por la esposa* = que e&iste identidad entre el

presunto hi$o y el que naciere de aquella.



0r%e&a <%pletoria. 5uando faltan los asientos en el registro o si la inscripción se hubiere hechocon nombres falsos o padres no conocidos, la filiación matrimonial puede probarse por todos losmedios de prueba. La posesión de estado tiene particular importancia como medio de pruebasupletoria, cuando falta el título de estado.#oseer un estado, es gozar del título y de las venta$as ane&as al mismo y soportar sus deberes. Enotras palabras, es vivir, como corresponde a la condición de hi$o, padre, esposo, pariente. egún unateoría clásica, para que haya posesión de estado deben encontrarse reunidos los tres elementos

siguientes" nomen, tractatus y fama. El nomen es el uso del apellido familiar* tractatus es el trato público como hi$o, esposo, etc., y fama es haber sido considerado como tal por la familia o lasociedad. La moderna doctrina y $urisprudencia ha prescindido de 9 elementos, y solo requiere elmás importante de ellos, que es indudablemente el trato* o sea que basta con acreditar que padre ehi$o se daban recíprocamente ese tratamiento, para que se d por admitido el hecho de la posesión.#ara probar la posesión de estado tienen importancia las siguientes circunstancias" que el padre pasara alimentos a su pretendido hi$o, que cuidara de su concubina durante el embarazo, o pagara laasistencia mdica, que le comprara al menor vestidos y $uguetes, que se interesara por su educacióny le diera un oficio, que lo presentara como hi$o a sus amigos o parientes, etc.

A"ance! cient+fico! en el campo )e la &iolog+a para la )eterminación )e la filiación"

/ctualmente, la realidad de los vínculos de filiación, se resuelven mediante pruebas biológicas, queconsisten en procedimientos científicos que establecen la e&istencia +o no del vínculo.

?radicionalmente se utilizó la prueba hematológica, que consiste en la e&tracción de sangre de lamadre, del hi$o y del presunto padre" y el análisis del los antígenos que se hallan en la superficie delos hematíes y que permanecen inalterados a lo largo de la vida del su$eto, pues dichos antígenos ofactores de grupo deben hallarse tambin en la sangre del padre y la madre. Esta prueba tiene unvalor meramente negativo, es decir que solo sirve para -E5/2?/2 el vínculo con una persona, pero no resuelve el problema de saber quin es el progenitor.

La llamada prueba de histocompatibilidad establece con mayor acierto si el su$eto es realmente el

padre o madre del ni%o. E&isten en los leucocitos +clulas portadoras de sangre ciertas proteínasantígenas codificadas en el se&to par cromosómico, y situadas en la membrana citoplasmática de lasclulas nucleadas en el organismo. Estas proteínas se transmiten según las leyes de 6endel. Estemtodo es útil para establecer la posibilidad de trasplante de te$idos y órganos, pero es ineficaz paraestablecer la filiación, pues si la paternidad se disputa entre el abuelo del ni%o y su supuesto padre,la histocompatibilidad podría ser la misma +osea podría (saltar)que el padre del ni%o es su abuelo.?ambin podría llegar a ser padre de la criatura el hermano del demandado. #or lo que este mediono es confiable.

En el último tiempo se ha desarrollado una prueba biológica casi sin margen de error" se trata de latipificación del /-'. El ácido deso&irribonucleico, es un tipo de ácido nucleico, una

macromolcula que forma parte de todas las clulas. 5ontiene la información gentica usada en eldesarrollo y el funcionamiento de los organismos vivos, siendo el responsable de su transmisiónhereditaria. Este medio es útil pues cada persona hereda apro&imadamente la mitad de las proteínas+huellas de /-' de sus padres, de este modo puede establecerse con e&actitud la filiación.

'egativa a someterse a las pruebas" !a que no es posible someter coactivamente a una persona arealizarse el análisis de /-', a los fines de determinar la filiación, la negativa a someterse a lose&ámenes constituye un indicio contrario a la posición sustentada por el que se rehúsa. E&cepción"que las pruebas sean per$udiciales a la salud del individuo.

Banco )e )ato! gen/tico!" El Banco acional )e Dato! 2en/tico! es un organismo autónomo y

autárquico dentro de la órbita del 6inisterio de 5iencia, ?ecnología e 1nnovación #roductiva de/rgentina. 0ue creado en 3JK: y modificado en 9MMJ para garantizar la obtención, almacenamientoy análisis de la información gentica que sea necesaria como prueba para el esclarecimiento dedelitos de lesa humanidad. -entro de ello debe permitir la búsqueda e identificación de hi$os e hi$asde personas desaparecidas +por la dictadura, tambin ayudar a la $usticia y a las organizacionesgubernamentales y no gubernamentales que precisen información. ?odos los servicios prestados,relacionados con las funciones establecidas en el artículo anterior, son gratuitos. El >anco 'acionalde -atos 7enticos no proporciona información a particulares sobre los datos registrados. Lainformación gentica almacenada sólo podrá ser suministrada por requerimiento $udicial, en causadeterminada, a los fines e&clusivos de respaldar las conclusiones de los dictámenes periciales.

; A)opción.



Es la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al de la filiación.Es decir que no se trata de un vínculo biológico, sino uno creado por la ley.La institución posee una doble finalidad"

• -ar hi$os a los que no los tienen por naturaleza +lo que permite satisfacer la vocación paternal.

• -ar padres a los que no lo tienen, ya sea por haberlos perdido, o por no haber sidoreconocido por ellos.

'aturaleza 8urídica" e ha divulgado la teoría de que es un contrato. #ero este punto de vista noresiste el análisis" 'o hay en ella especulación ni cálculo de beneficios* adoptante y adoptado no seencuentran en una relación de igualdad +sus relaciones están basadas en la $erarquía y la disciplina.>@2-/" La adopción es una institución de derecho privado fundada en un acto de voluntad deladoptante y nacida de la decisión del $uez, en virtud de la cual se establece entre dos personas unarelación análoga a la filiación legítima* +análoga, no idntica

Antece)ente! Hi!tórico!"En 2oma tuvo un gran desarrollo. e aceptaban dos formas paralelas. La adrogatio consistía en queun hombre tomaba como hi$o, sometindolo a su patria potestad, a un sui $uris* se e&igía el

consentimiento de ste. La adopción propiamente dicha se refería a los alieni $uris* elconsentimiento en tal caso debía ser prestado por el pater familiae, quien desde ese momento perdíala patria potestad, que pasaba al adoptante. Era un acto privado.En la Edad 6edia, la institución fue perdiendo paulatinamente importancia" #oco a poco cayó endesuso. En 0rancia, recin reapareció con la 2evolución, #ero el 55 francs sólo admitió laadopción de los mayores de edad* de esta manera carecía de verdadero ob$eto.

Antece)ente! acionale!" 5uando <lez arsfield redactó el 5ódigo decidió suprimirla de nuestro-erecho positivo, fundándose en que nadie se servía de ella sino en casos muy singulares, y que noes conveniente introducir en la familia a quien por naturaleza no pertenece a ella.La necesidad de reimplantar la institución estaba fuera de toda discusión y dio lugar a numerosas

iniciativas y proyectos, concretados finalmente en la ley 15.., del a%o 3J4K, que la restableció+con un alcance limitado a la adopción simple. En 3J:3, la ley 1?158 sustituyó aquella primera por una nueva regulación legal que modificó sustancialmente los efectos de la adopción. Lamencionada ley incorpora un doble sistema de adopción" la simple y la plena.La le .8;;? +3JJ: modifica el rgimen para adecuarla a las normas sobre la convención de losderechos del ni%o e incorpora al 55 nuevas disposiciones +Libro 1, ección 11, ?ítulo 1<. En el a%o9MM4 por ley 9F.KF4 se crea el 2egistro único de /spirantes a 7uarda con fines de /dopción, y seestablecen los requisitos para integrar la nómina.

'@26/ 7E'E2/LE +/dopción simple y plena.

LA( (BE9A( "• /-@#?/-@" El principio general es que todo menor no emancipado puede ser adoptado.

#or e&cepción se admite la adopción de mayores de edad o de menores emancipados, en lossiguientes casos" a cuando se trata de hi$os mayores del otro cónyuge y medie consentimiento deladoptado +cabe distinguir entre el hi$o de sangre o el hi$o adoptado del otro cónyuge, b cuando elmayor que se pretende adoptar, es hermano de otra menor ya adoptada por los mismos adoptantes pues ello permite la integración familiar +E$" Hn matrimonio que adopta un menor, posteriormentedecide adoptar al hermano biológico de la criatura que previamente adoptaron, c cuando hae&istido una larga convivencia durante la minoridad, esta (posesión de estado) debe ser comprobada por autoridad $udicial./dopción simultánea por más de un adoptante" El art. =39 55" (nadie puede ser adoptado por más

de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges)./dopciones sucesivas sobre un mismo menor" El mismo art. establece que (en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismomenor )./dopción del hi$o del cónyuge" El art. G, ley 3J.3=4 autoriza la adopción del hi$o del cónyuge yestablece que en ese caso, no será necesario acreditar haber tenido la guarda del menor durante una%o. En este supuesto, corresponde otorgar la adopción simple y no la plena. En caso de posterior divorcio de los cónyuges, la adopción quedará revocada, subsistiendo la patria potestad en cabezadel padre de sangre./dopción de más de un menor" -e acuerdo con el art. =3= ( se podrá adoptar a uno o variosmenores de uno u otro se!o simultánea o sucesivamente. (i se adoptare a varios menores, todas las

adopciones serán del mismo tipo) +es decir, o todas simples o todas plenas.

• /-@#?/'?E" -ebe cumplir ciertos requisitos tales como"



Estado civil" 'o se requiere ningún estado civil. #ero si el adoptante fuera casado, sólo podráadoptar si lo hace con$untamente con su cónyuge. E&cepción" La persona casada podrá adoptar individualmente" a medie sentencia de separación personal* b su cónyuge haya sido declaradoinsano* o c se declare $udicialmente la ausencia simple, la ausencia con presunción defallecimiento o la desaparición forzada del cónyuge.Edad" El adoptante debe haber cumplido =M a%os. i se trata de un matrimonio, se prescindirá deeste requisito cuando" a tengan más de = a%os de casados* b no puedan tener hi$os.

2esidencia permanente en el país" -urante F a%os anteriores a la petición de la guarda. La mismadeberá acreditarse de manera fehaciente.er 3K a%os mayor que el adoptado" salvo cuando el cónyuge suprstite adoptare al hi$o adoptadodel premuerto.5ualidades morales y materiales" el $uez tendrá en cuenta los recursos económicos del adoptante ysus cualidades morales +para ello citará testigos, informes policiales, etc. 'o pueden adoptar"

• Los ascendientes a los descendientes" E$" no puede adoptar el abuelo al nieto. Bustificación" por esta vía puede producirse un desplazamiento en la herencia que per$udique a otros nietosdel adoptante.

• Hn hermano a otro hermano, o a un medio hermano. Bustificación" la superposición de lazos

fraternos y filiales• El tutor sólo podrá adoptar al pupilo una vez e&tinguidas las obligaciones emergentes de la

tutela.

L0 A&+0 )E L0 0)A%-*C/ " El procedimiento $udicial consta de dos etapas"• #rimera Etapa" 7uarda 8udicial" La legislación anterior +3=.9F9 y 3J.3=4 tambin e&igían

el cumplimiento de una guarda previa a la adopción, pero esta no tenía carácter $udicial. Esdecir, para iniciar el $uicio de adopción, el adoptante debía demostrar que había tenido ba$osu guarda al menor por un período determinado +pero no era necesario que el $uez leotorgara la guarda. >a$o el rgimen anterior, la guarda se empezaba a contar" al recoger almenor abandonado, al entregar los padres biológicos el menor, o cuando el menor eraentregado por un instituto, a travs de un simple acto administrativo. /ctualmente la guardaes otorgada por el $uez.

En qu" consiste la guarda: e podría decir que es una especie de evaluación para comprobar si eladoptante está capacitado para efectuar la adopción. Es por eso que el $uez dispone de controles periódicos sobre el desenvolvimiento del mismo.>-uánto tiempo dura la guarda judicial@ -e acuerdo al art. =3G 55 ( El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un aDo, el que será fijado por el juez). ?ranscurridos seis meses del otorgamiento de la guarda, el adoptante deberárealizar el $uicio de adopción, aunque la sentencia no podrá hacerse efectiva hasta el totalcumplimiento de la guarda. erá competente el $uez del domicilio del menor, o donde $udicialmentese hubiere comprobado el abandono del mismo.

&equisitos para otorgar la guarda"3 -itar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para otorgar la

guarda con fines de adopción. / pesar de la negación, el $uez podrá otorgar la guarda +yluego la adopción si lo considera conveniente para el menor. 'o será necesario elconsentimiento de los padres"

• 5uando el menor estuviese en un establecimiento asistencial, y los padres se hubiesendesentendido totalmente del mismo durante un a%o.

• 5uando el desamparo moral o material fuere evidente, manifiesto y continuo• 5uando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad•

5uando los padres hubiesen manifestado $udicialmente su voluntad e&presa de entregar almenor en adopción6$ 9omar conocimiento personal del menor.<$ 9omar conocimiento de las condiciones personales, edades, aptitudes del adoptante,

teniendo en consideración los intereses del menor, con efectiva intervención del ministerio p'blico, y los equipos t"cnicos de profesionales consultados a tal fin.

$ 9omar los mismos conocimientos del pto. <, pero respecto a la familia biológica del menor.El $uez deberá cumplir los requisitos 3, 9 y = so pena de nulidadE&cepción a la guarda $udicial previa" 5uando se adopte al hi$o del cónyuge, no será necesario todoel procedimiento precedente.

•

(egunda Etapa. Buicio de adopción" Es promovido por el adoptante luego de G meses delotorgamiento de la guarda. -eberán observarse las siguientes reglas"a Buez competente" El del domicilio del adoptante, o donde se otorgó la guarda.



b %artes" /doptante y ministerio público de menores +salvo que se trate de un mayor de edad.c 0udiencia del menor " El $uez oirá personalmente al adoptado. egún los tratados

internacionales suscriptos por /rg. se garantiza al menor la posibilidad de e&presar suopinión sobre la situación.

d *nter"s superior del menor " El $uez debe tener siempre en cuenta el inters del menor e (entencia" La sentencia que acuerde ala adopción tendrá efecto retroactivo al día del

otorgamiento de la guarda. 5uando se trate del hi$o del cónyuge, se retrotrae a la fecha de

promoción de la acción. En la sentencia se de$a constancia del compromiso del padre dehacer conocer la realidad biológica del menor. La sentencia se inscribe en el 2egistro 5ivil.

(ipo! )e A)opción F%n)amento! )e la )i!tinción: 5omo principio general, podemos decir quees el $uez el que determina si la adopción es simple o plena, teniendo en cuenta que beneficiará másal adoptado. i bien lo normal es el otorgamiento de la plena, a veces el $uez valora que el menor puede obtener un beneficio al no desvincularse totalmente de su familia de origen +e$" el padre puede tener mucho dinero.

A)opción 0lena" Es el tipo de adopción que corta los vínculos $urídicos con su familia de sangre.El vínculo se produce entre"

Re7%i!ito!" #ara que proceda la adopción plena es menester"a Iue se trate de un menor. b Iue dicho menor"• ea hurfano de padre y madre, o*• Iue no tenga filiación acreditada, o*• Iue se encuentre en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido de

el

• Iue se encuentre ba$o un desamparo moral y material evidente, manifiesto y continuo, o*• Iue los padres hayan sido privados de su patria potestad• Iue los padres hayan declarado $udicialmente su voluntad de darlo en adopción

Efecto! )e la a)opción plena"3 e borran todos los vínculos $urídicos con su familia de sangre +con la sola e&cepción de los

impedimentos matrimoniales.9 e crea un doble vínculo $urídico" Entre adoptado y adoptante* y entre adoptado y familia

del adoptante.= Es irrevocable4 2especto al nombre"• i adoptan ambos cónyuges" el adoptado recibe el primer apellido del marido. #ara agregar

el apellido compuesto del padre adoptivo o el apellido de la madre, deberán pedirlo ambos.• i adopta una persona soltera" El adoptado recibe el primer apellido del adoptante, o su

apellido compuesto, si es solicitado.• i la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor" el adoptado llevará

el apellido de soltera de la adoptante, salvo que e&isten causas $ustificadas para imponerle elde casada" e$" si la viuda ya tiene hi$os que llevan el apellido del marido se $ustifica que eladoptado se apellide así, para evitar la discriminación entre hi$os.

• Los adoptantes podrán agregar al adoptado otro nombre al que ya tiene +siempre que nosupere los =. i el adoptado fuere menor de G a%os podrán pedir que se le cambie el nombre

de pila.F Los padres de sangre no podrán reconocer al adoptado luego de la sentencia de adopción plena.

G El adoptante no podrá e$ercer acción de filiación luego de la sentencia de adopción plena+e&epto que dicha acción tenga por ob$eto la prueba del impedimento matrimonial.

A)opción <imple" Es el tipo de adopción que no corta los vínculos $urídicos del adoptado con sufamilia de sangre +e&cepto la patria potestad. El vínculo se produce entre"

El art. =9J dice" (la adopción simple no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia

biológica del adoptante). La adopción simple confiere al adoptado la posición de hi$o legítimo* pero no crea vínculo de parentesco entre l y la familia de sangre del adoptante. Esta regla sólo



tiene una e&cepción muy interesante" los hi$os adoptivos de los mismos adoptantes seránconsiderados hermanos entre sí.

Efecto! )e la a)opción !imple:3 'o se cortan los vínculos $urídicos del adoptado con su familia de sangre.9 e crea un vínculo $urídico entre adoptado y adoptante, pero no entre adoptado y familia

biológica del adoptante +salvo casos e&presamente mencionados por el 55.

= Es revocable"• #or haber incurrido adoptado o adoptante en indignidad +arts. =9J3 a =9JG 55.• #or haberse negado alimentos sin causa $ustificada• #or petición $ustificada del adoptado mayor de edad• #or acuerdo $udicial entre adoptado y adoptante +siendo el primero mayor de edad.4 2especto al nombre, impone al adoptado el apellido del adoptante, pero podrá agregarse el

de sangre.F Los padres de sangre podrán reconocer al adoptado luego de la sentencia de adopción

simpleG El adoptado podrá e$ercer acción de filiación respecto de los padres de sangre luego de la

sentencia de adopción simple.: El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas

condiciones de los padres de sangre. <ale decir, hay vocación sucesoria legítima. #ero ni eladoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familiade sangre, ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de sufamilia de adopción.

%li)a) )e la a)opción" /demás de las nulidades comunes a todos los actos $urídicos, el art. ==:55 plantea supuestos de nulidad absoluta y relativa específicas para la adopción. 'ulidad /bsoluta" -e acuerdo con los principios generales establecidos en el art. 3M4:, 5. 5ivil,esta nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, por el 6inisterio #úblico, y aun declaradade oficio por el $uez si fuera manifiesta* el acto es no susceptible de confirmación y la acción denulidad imprescriptible. #rocede cuando se viole"

• La edad del adoptado• La diferencia de edad entre adoptado y adoptante• La adopción hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario +e$" una persona

secuestra y asesina un matrimonio para luego pedir la adopción de su hi$o• La adopción simultánea por más de una persona +salvo que sean cónyuges• La adopción de descendientes• La adopción de hermanos y medio hermanos entre sí

'ulidad 2elativa" #rocede cuando se viole"• La edad mínima del adoptante. En el supuesto de violación a los preceptos sobre edad

mínima la nulidad puede ser pedida por el adoptado y por los herederos del adoptantee&cluidos de la sucesión por aqul. En cambio, no puede ser pedida por el adoptante, pues puede pedir la nulidad de un acto que realizó sabiendo o debiendo saber el vicio que loinvalida.

• <icios del consentimiento. En cuanto a los vicios del consentimiento, si la manifestación devoluntad por parte del adoptante ha estado viciada por dolo o violencia, puede pedir lanulidad.

?anto la adopción como su revocación o declaración de nulidad, deberán inscribirse en el 2egistrode Estado 5ivil y 5apacidad de las #ersonas.

(r3fico )e i4o!" Hn ni%o por el cual se paga, y se lo inscribe como hi$o biológico no es un ni%oadoptado sino un ni%o XapropiadoX +sustitución de identidad. -esde el ni%o se produce una dobletraición, su progenitora no sólo lo concibió sin poder luego criarlo hecho que suele ser doloroso para el ni%o sino que además fue utilizado como un producto de intercambio, mercancía. La historiaargentina acredita una dura e&periencia en apropiación de ni%os. /ntiguamente los ni%os apresadosde las tribus eran arrasados y masacrados en sus territorios, repartidos entre las familias patricias para realizar o colaborar en las tareas domsticas. 'o se trata sólo de apropiación, sino de que hay gente que es capaz de poner en venta a su propiohi$o y de familiares que le rodean que consienten la transacción" 5omproZvendo. ayintermediarios con la capacidad suficiente para evadir la ley, la dignidad y la tica. e trata de un

verdadero (mercado), de cuya e&istencia siempre se sospecha, pero que resulta muchas veces difícilcomprobar.



/mplios sectores de la sociedad, entre quienes, obviamente, habría que incluir a mdicos, vecinas,madres, padres, hi$as e hi$os, pero tambin $ueces, policías y funcionarios, legisladores y, por quno, periodistas, sostienen" (<a a estar me$or con esta familia que con la propia). 'o sólo (clasean)a la sociedad, se%alando a los pobres como (malos) y a los más pudientes, en tanto, como(me$ores), sino que privan a ni%os de su derecho más básico, como es el de crecer $unto a sus padres y hermanos.



BOLILLA ;: Organi6ación )el la com%ni)a) con%gal

1 Relacione! 0er!onale! entre lo! cón%ge! Atri&%cione! )e lo! e!po!o!

/ntiguamente, e&istía sobre la mu$er la institución de la autoridad marital, que consistía en la potestad $urídica del marido sobre su esposa.asta principios del siglo ;;, si bien se aceptaba ya la paridad de derechos entre el hombre y lamu$er, todavía se mantenía en todas las legislaciones la incapacidad de la mu$er casada. e aducíanen favor de este sistema razones vinculadas con la unidad familiar y la solidez del matrimonio. #eroestas razones no han sido suficientes para impedir el proceso de equiparación de la mu$er con elhombre. Lo han impuesto, ante todo, razones de orden económico. La familia mediacontemporánea ya no está organizada como en el siglo pasado sobre la base del sostn económicoe&clusivo del marido.

2gimen del 55 de <lez"• La mu$er casada era incapaz de hecho relativa y estaba ba$o la representación legal del

marido• Iuedaba separada de la administración de sus bienes, fueran propios o adquiridos durante el

matrimonio con su traba$o, profesión o industria• 'o podía disponer de los bienes, fuera por título gratuito u oneroso, sin licencia o poder del

marido• ?ampoco podía estar en $uicio sin licencia especial del marido, dada por escrito

Ley 33.=F:"• Los únicos actos para los cuales se requería la autorización marital eran los siguientes" a

disposición de los bienes propios a título gratuito +no se aplicaba respecto a los adquiridoscon su comercio, profesión o industria* y b aceptación de herencias.• Entre las facultades que la ley le confería está naturalmente la de administrar sus bienes. Es

claro que ella podía delegar ese poder en su marido y más aún, la ley lo presumía,otorgándole a ste un mandato tácito.

-ecZLey 3:.:33"• La mu$er mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil• 1nclusive se de$ó sin efecto el mandato presunto de la mu$er en favor de su marido

Leyes 9=.9G4 y 9=.F3F" Luego de la 3:.:33 subsistían algunas desigualdades"• el marido tenía el e$ercicio de la patria potestad sobre los hi$os* la ley 9=.9G4 ha establecido

el e$ercicio con$unto de la patria potestad por ambos cónyuges, debiendo cualquier

divergencia entre ellos someterse a decisión $udicial• El marido tenía el derecho de elegir el domicilio conyugal* hoy por ley 9=.F3F la residencia

de la familia se elige de común acuerdo por ambos cónyuges

-e este modo, la igualdad $urídica de los cónyuges ha quedado consumada en todos los planos.#ero hay que advertir que no se trata de una igualdad matemática* es decir, la ley suele conceder algunas preferencias"/sí, por e$emplo, la mu$er es preferida para ad$udicarle la tenencia +y consecuentemente la patria potestad respecto de los hi$os menores de cinco a%os +art. 9MG* si bien la obligación alimentaria esrecíproca, en la práctica $udicial mientras dura el $uicio de divorcio, la mu$er puede reclamar alimentos sin necesidad de probar que no tiene necesidad de ellos* en cambio, el marido que

reclama alimentos debe probar su necesidad.

Re!i)encia con%gal" El art. 9MM establece que (Los esposos fijarán de com'n acuerdo el lugar deresidencia de la familia), es decir, se reconoce el principio de igualdad $urídica. La vie$a legislaciónestablecía que el marido fi$aba unilateralmente el domicilio.La aplicación de esta regla no tiene inconveniente en la práctica para la fi$ación del domicilioconyugal, porque cuando dos personas contraen matrimonio, es obvio que han acordado el lugar endonde vivir. #ero supongamos que uno de los cónyuges quiera cambiar ese domicilio y el otro noest de acuerdo" el problema no tiene otra solución posible que someterla a la decisión $udicial. El $uez deberá e&aminar si los motivos aducidos para pedir el cambio son serios y si, en cambio, no se $ustifica la negativa del otro cónyuge para acceder a l. /sí, por e$emplo, si el pedido se funda en el

cambio de destino de un militar o de un diplomático de carrera, está obviamente $ustificado porquese trata de una contingencia que debió ser prevista por la mu$er.



La cuestión tiene importancia práctica, pues si el cambio decidido por uno de los cónyuges se fundaen razones serias, su ale$amiento no importa abandono voluntario y malicioso del hogar.

-E2E5@ ! -E>E2E -E L@ 5['!H7E

A# De&er )e Co$a&itación" El matrimonio supone vivir en una casa com'n. La ley imponeeste deber esencial tanto al marido como a la mu$er +art. 3JJ. #ero no basta con vivir ba$o el

mismo techo" Es preciso tambin cumplir con el dbito conyugal, que es uno de los fines esencialesdel matrimonio.E&cepciones al deber de cohabitación"

• 5uando por circunstancias e&cepcionales deben mantenerse transitoriamente en residenciasseparadas +e$" enfermedad venrea en período de contagio, ausencia por cuestioneslaborales, etc

• 5uando un $uez determine que vivan en casas separadas• 5uando se dicte sentencia de separación personal• La promoción de una acción de divorcio o separación suspende el deber de cohabitación

Me)i)a! coerciti"a!" emos visto que antiguamente, era un derecho del marido fi$ar el domicilio,como consecuencia de ello, lo autorizaba a hacer uso de la fuerza pública para obtener el reintegrode la mu$er al hogar en caso de resistencia +aunque posteriormente la $urisprudencia rechazó elcriterio de coerción./ctualmente, el art. 3JJ, último párrafo, que (cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente que se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada,bajo apercibimiento de negarle alimentos). /dvirtase que la intimación debe ser hecha conintervención $udicial* es decir, no basta la intimación hecha por medios privados +ni siquiera si lohace de manera fehaciente, como por carta documento. En todo caso, la intimación sólo puedehacerse despus de oír al otro cónyuge, pues ste puede alegar una razón fundada para no convivir en cuyo caso no procede que se la formule. La demanda se tramitará por $uicio ordinario.

El cónyuge que falta a su deber de cohabitación está e&puesto a sanciones graves" a prdida delderecho a alimentos* b divorcio por su culpa, dado que implica abandono voluntario y maliciosodel hogar* c producida la separación de hecho, el cónyuge culpable no tiene derecho a participar delos bienes gananciales que con posterioridad a la separación, aumentaron el patrimonio del noculpable.

B# D/&ito Con%gal" Es la obligación de los cónyuges de mantener relaciones se&uales(normales). -entro del dbito conyugal no entran las prácticas antiAnaturales. La sanción por incumplimiento es el divorcio o separación.

C# De&er )e Fi)eli)a)" Los esposos se deben mutuamente fidelidad. La infidelidad no soloconsiste en mantener relaciones se&uales con terceros, sino tambin en mantener con ellasrelaciones que sin llegar a ese e&tremo pueden lesionar los sentimientos del otro cónyuge o prestarse a interpretaciones equívocas.El deber de fidelidad tiene dos aspectos" uno negativo, que consiste en el deber de abstenerse demantener con otra persona relaciones* otro positivo, que consiste en el deber de reservarse al otrocónyuge.5aracteres"

• 2ecíproco• /bsoluto e incompensable" Hno de los cónyuges no puede e&cusarse por el incumplimiento

del otro cónyuge. @ sea que el deber de fidelidad subsiste aunque el otro sea infiel•

#ermanente" En principio, rige hasta la disolución del matrimonio. La doctrina consideraque tambin finaliza en caso de separación personal. #ero si se trata de la simple separaciónde hecho, es decir, sin sentencia que declare la separación de personas o el divorcio, el deber de fidelidad subsiste plenamente

?anto la infidelidad física como la infidelidad moral son causal de divorcio o separación personal.

D# De&er )e A!i!tencia" El deber de asistencia tiene dos aspectos" 6oral" au&iliar al cónyugeen la enfermedad, acompa%arlo en momentos difíciles, au&iliarlo en los negocios, etc. 6aterial" prestarse alimentos recíprocamente.En suma, de compartir alegrías y penas.

E# O&ligación Alimentaria" TIu comprende la presentación de alimentosU egún el art. =:955" ( La prestación de alimentos comprende lo necesario parea la subsistencia, abitación yvestuario #F$ y tambi"n lo necesario para la asistencia en las enfermedades).



5aracteres de la obligación alimentaria"3 2ecíproca" -eben prestarse alimentos mutuamente.9 #ermanente" -urante el matrimonio los cónyuges se deben alimentos. ?ambin subsiste

dicha obligación durante los $uicios de divorcio y separación. 1ncluso luego de la sentenciade divorcio o separación, el cónyuge no culpable tiene derecho a a pedir alimentos.

. Di"orcio

-ivorcio anción y divorcio remedio" -e acuerdo a las causas que ocasionan la separación personalo divorcio vincular, se las clasifican en"

• -ivorcio como sanción" 5uando uno de los cónyuges incurre en hechos que, según la ley permite pedir la separación o el divorcio +e$" adulterio.

• -ivorcio como remedio" 5uando la realidad indiaca que es imposible que el matrimoniosiga conviviendo y lo me$or para ambos es la separación o divorcio +e$" enfermedad mental,mutuo acuerdo, etc

El divorcio plantea uno de los más graves problemas de las sociedades modernas. u proliferaciónen el mundo entero parece convertirlo en un fenómeno normal. ombres y mu$eres se divorcian

con la misma naturalidad con que se casan.a ay ante todo una declinación evidente de las convicciones morales y religiosas. b La emancipación de la mu$er ha complicado las relaciones conyugales. -onde antes

gobernaba una voluntad, hoy rigen dos, con su inevitable secuela de conflictos.c @tro factor de peso es la inestabilidad del mundo contemporáneo.

F%n)amento!: La vida presenta situaciones dolorosas, ante las cuales el legislador no puede permanecer insensible. Las circunstancias suelen transformar a los cónyuges en enemigos. ! si see&amina la cuestión desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener inters en la permanencia de uniones desdichadas. ?ampoco se puede hablar del inters de los hi$os, pues no pueden educarse stos en peor escuela que en un matrimonio desquiciado por el odio.

Es obvio que la simple separación no basta para problemas* porque o bien condena a los cónyuges aun permanente celibato, creándoles problemas se&uales y psíquicos de todo orden, o bien los obligaa establecer uniones ocultas o vergonzantes.En nuestro país, la indisolubilidad del vínculo obligó a recurrir a los divorcios y nuevoscasamientos en el e&tran$ero. ?ampoco cabe hacer el argumento de que la mayoría de nuestro países católica, la legislación sobre el matrimonio no es un problema religioso, sino civil. / loscatólicos no se les plantea ningún problema de conciencia. La ley no los obliga a divorciarse.

Doctrina )e la Igle!ia Católica" 5on el advenimiento del cristianismo se planteó en forma neta laindisolubilidad del vínculo. !a lo di$o 8esús" ('o separe el hombre lo que -ios ha unido).

-E2E5@ /27E'?1'@"2gimen del 55" E&istía únicamente el divorcio, pero este no disolvía el vínculo matrimonial. @sea, se llamaba divorcio a lo que hoy conocemos como separación personal. El rgimen variabasegún si el matrimonio se hubiera celebrado (con autorización de la iglesia), en la que lacompetencia era de los $ueces eclesiásticos. (in autorización de la iglesia), los $ueces civilesentendían incluso sobre las causas del divorcio, pero las únicas causales contempladas eranadulterio, tentativa de homicidio, y ofensa y malos tratos.2gimen de la ley de matrimonio civil" iguió llamándose divorcio a lo que hoy conocemos comoseparación personal. olo se admitía el divorcio con culpa de alguno de los cónyuges +divorcioAsanción. Las causas contempladas eran" adulterio, tentativa de homicidio, instigación a cometer delitos, la sevicia, in$urias graves +ofensa y malos tratos, abandono voluntario y malicioso.

2gimen de la ley 34.=J4" iguió llamándose divorcio a lo que hoy conocemos como separación personal. El divorcio no disolvía el vínculo matrimonial, pero se admitió que si transcurría un a%ode la sentencia de divorcio, cualquiera de los cónyuges podía acudir al $uez pidiendo que se declaredisuelto el vínculo matrimonial. Esta declaración autorizaba a ambos a contraer nuevas nupcias. Ladisposición entra en vigencia en 3JFF pero fue suspendida un a%o despus.2gimen de la ley 3:.:33" iguió llamándose divorcio a lo que hoy conocemos como separación personal. 5on el art. G: bis se admite el divorcio por petición con$unta de los esposos, cuandoe&istieran causas graves que hicieren imposible la vida en común +divorcioAremedio.2gimen de la ley 9=.F3F" Legisló el divorcio vincular y la separación personal. El primero producela disolución de la sociedad conyugal y el vínculo matrimonial +los divorciados pueden contraer unnuevo matrimonio" la separación personal solamente produce la disolución de la sociedad

conyugal +pero no se puede contraer un nuevo matrimonio.



/dmite además otras dos causales" la separación personal por trastornos de conducta derivados dealteraciones mentales, alcoholismo y drogadicción. ! la separación personal o divorcio vincular por separación de hecho sin voluntad de unirse.

<eparación 0er!onal Ca%!ale!. #ara que proceda la separación personal culposa, deben cumplirsedos requisitos" a que se trate de alguno de los hechos enunciados a continuación. b Iue el hechosea 72/<E +que torne imposible continuar $untos, la gravedad se determina por las circunstancias

del caso, y que sea 16#H?/>LE +que sea cometido con culpa o dolo. 1'<@5/-@ por elcónyuge agraviado, #@?E21@2 a la celebración del matrimonio.

Las causas por las cuales puede pedirse la separación personal son cuatro"3 #or culpa del cónyuge" Hno de los cónyuges la pide cuando el otro incurre en"• /dulterio" El adulterio consiste en la unión carnal voluntaria tenido por uno de los cónyuges

con un tercero. En nuestro caso no cabe ninguna distinción entre el marido y la mu$er. Eladulterio viola el deber de fidelidad" esto no quiere decir que toda violación al deber defidelidad implique adulterio, para que haya adulterio debe haber una unión se&ual, cualquier otra violación al deber de fidelidad deberá encuadrarse en in$urias graves. La prueba delhecho concreto de la unión carnal es en la práctica como menos que imposible. -e ahí que

la $urisprudencia ha debido admitir las presunciones, siempre que sean graves, precisas yconcordantes.

• ?entativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, o de los hi$os" sean o no comunes,ya sea como autor principal, cómplice o instigador. ?ambin será causal de separación siuno de los cónyuges mata al hi$o del otro, o a un hi$o de ambos. i por las características delarma empleada o por otras circunstancias que rodearon el hecho queda de manifiesto que nohubo intención de matar, sino simplemente de herir, producir lesiones, desfiguraciones delrostro, etc., no procede declarar el divorcio por esta causal. Lo cual no significa, sinembargo, que haya de rechazarse la demanda, pues esos hechos configuran in$urias graves.

• 1nstigación de uno de los cónyuges a cometer delitos" La instigación a cometer delitos, nosólo supone en el instigador un grado de inmoralidad intolerable para una persona honesta,

sino que la e&pone a sta al peligro de caer en el crimen, ba$o la presión o las amenazas delcónyuge.

• 1n$urias graves" e entiende por in$urias graves toda ofensa de hecho o de palabra realizada por un cónyuge que puede agraviar la dignidad, honor o reputación del otro. Es la principalde las causas de separación por culpa. El concepto se ha vuelto impreciso, elástico* en la práctica, basta cualquier hecho que el $uez repute agresivo o incompatible con el respetorecíproco que se deben los cónyuges, o la dignidad de la familia, para decretar el divorcio.El problema de la gravedad de las in$urias adquiere particular importancia, cuando sonrecíprocas. El principio es que las in$urias no se compensan, y que las recibidas por uno delos cónyuges no lo autorizan a apartarse de su deber de no in$uriar. 'o obstante que la leyhabla de in$urias, en plural, no es indispensable que se trate de hechos diversos o reiterados*uno solo puede presentar la gravedad necesaria como para decretar el divorcio.

• /bandono voluntario y malicioso" Es el incumplimiento in$ustificado por parte de uno delos cónyuges del deber de cohabitar. El cónyuge será culpable del abandono" a cuando de$ael hogar común, b cuando e&pulsa del hogar al otro cónyuge y c cuando le prohíbe laentrada del lugar al otro cónyuge. /lgunos consideran que tambin hay abandono cuandolos esposos a pesar de vivir ba$o el mismo techo, duermen en habitaciones diferentes.

• eparación de hecho sin voluntad de unirse" El art. 9M4 55 en su primera parte" ( %odrádecretarse la separación personal a petición de cualquiera de los cónyuges cuando estosubieren interrumpido su coabitación sin voluntad de unirse por un t"rmino mayor de 6aDos). 2equisitos"

A 1nterrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse" #ara que proceda esta causal noimporta cuál ha sido el motivo de a la interrupción de la cohabitación +voluntad con$unta delos cónyuges, abandono de uno de ellos, o de ambos recíprocamente. in voluntad deunirse se refiere a que por lo menos uno de los cónyuges debe mantener la decisión de nocohabitar con el otro.

A Iue no cohabiten hace más de dos a%os" cualquiera de los cónyuges puede pedir laseparación personal si se cumplen los requisitos mencionados, no importa si quien la pidafue culpable de la interrupción de la cohabitación. @bviamente, esta causal suele ser invocada por el culpable, ya que su cónyuge tiene la posibilidad de pedir la separación por culpa +abandono voluntario y malicioso, y gozar de ciertos beneficios.

• ?rastornos de conducta del otro" -ice el art. 9M= 55" (no de los cónyuges puede pedir la

separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente,alcoolismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornosque conduzcan e impidan la vida en com'n o la del cónyuge enfermo con los ijos).



olo el cónyuge sano puede pedir la separación personal por esta causal. En la práctica nosuele pedirse la separación por esta vía en virtud del art. 9MK del 55 que obliga al cónyugeque la invoca a pasarle alimentos de por vida al enfermo, además de solventar el tratamientoy la recuperación, incluso establece que en este caso de fallecer el cónyuge sano, laobligación perdura en cabeza de sus sucesores. #or ello es que suele pedirse la separación por culpa, encuadrando alguna conducta del enfermo en in$urias graves.

• #resentación con$unta" -ice el 9MF" (9ranscurridos 6 aDos del matrimonio, los cónyuges, en

presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que e!isten causas graves queacen moralmente imposible la vida en com'n y pedir su separación personal, conforme al art. 6<2. /mbos deben estar de acuerdo en separarse

Di"orcio Vinc%lar Ca%!ale!"• #or culpa del otro cónyuge" -ice el art. 934" on causales del divorcio vincular, las

establecidas en el art. 9M9. #or lo tanto, lo dicho sobre la separación personal por culpa delcónyuge, es aplicable al divorcio vincular.

• eparación de hecho sin voluntad de unirse" por un tiempo continuo mayor de = a%os. 5omoen el caso de la separación personal, uno de los cónyuges puede demostrar que no dio causaa la separación, con lo cual conservará los derechos propios del cónyuge inocente, salvo lavocación hereditaria que se pierde siempre que se decrete el divorcio vincular.

• #resentación con$unta" (9ranscurridos < aDos del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que e!isten causas graves queacen moralmente imposible la vida en com'n y pedir su divorcio vincular, conforme al art.6<2 ). Es aplicable lo estudiado respecto a la separación personal por presentación con$unta.

• 5onversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular" -ice el art. 93G" ( El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal, en los plazos y formas establecidas en el art. 6<5). -estacamos que el pedido deconversión hecho de común acuerdo no es posible en el caso del art. 9M=, es decir, deseparación fundada en las alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadicción del otro

cónyuge, lo que es lógico, pues en este caso cabe dudar del consentimiento prestado por undisminuido mental.

5 0roce)imiento

En general, el procedimiento es el de conocimiento ordinario. #ero cuando la separación personal oel divorcio vincular es por presentación con$unta, se aplica el procedimiento especial del art. 9=G.

La (separación con$unta) tiene si fundamento en el acuerdo de las partes" era frecuente que loscónyuges, deseando evitar el escándalo que supone todo $uicio de divorcio, se pusieran de acuerdoen simular un pleito. ?odo se acordaba de antemano" lo que se diría en los escritos de las partes, loque habrían de manifestar los testigos, quin quedaría a cargo de los hi$os, cómo se dividirían los bienes. La mayoría de los $uicios de divorcio concluían en primera instancia" las partes no apelabanla sentencia.Era necesario concluir con esta farsa legal. ! por lo demás, hay que notar que aunque en estos $uicios todo se hiciera de común acuerdo, se hacía necesaria la intervención de abogados, había quellevar a la 8usticia a testigos parientes o amigos, todo lo cual ahonda la discordia y hace más difícilla reconciliación.0undada en estas razones, la ley 3::33 implantó la separación por presentación con$unta, que permitió a los cónyuges, que habían llegado a la convicción de la continuación de que laconvivencia era imposible, pedir de común acuerdo su separación, para la cual se arbitró un procedimiento simple y breve que eliminaba toda necesidad de pruebas.

La demanda con$unta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos" 3 ?enencia y rgimende visitas de los hi$os* 9 /tribución del hogar conyugal* = 2gimen de alimentos para loscónyuges o hi$os menores o incapaces, incluyendo los modos de actualización. ?ambin las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedadconyugal. / falta de acuerdo, la liquidación tramitará por vía sumaria.

El $uez podrá ob$etar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando, a su criterio,ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hi$os. #resentadala demanda, el $uez llamará a una primera audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas.Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en elacta. i los cónyuges no comparecieren personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. i el $uezno logra la conciliación, llamará a una segunda audiencia +en esta no es obligatoria lacomparecencia personal en la que se manifestará si se ha llegado o no a la reconciliación. LHE7@E -15?/2C E'?E'51/, decretando la separación personal.



*%ri!)icción Competencia: Las acciones de separación personal y divorcio vincular deberánintentarse"

• /nte el $uez del último domicilio conyugal en que convivieron efectivamente.• /nte el $uez del domicilio del cónyuge demandado.

/cumulación de procesos" #uede suceder que uno de los cónyuges pretenda la separación personaly el otro el divorcio vincular. En estos casos, deberá decretarse siempre el divorcio, si ambosaccionantes prueban lo que alegan. Esto se debe a que si se decreta la separación, quien pretende eldivorcio igual lo obtendrá por medio de la conversión de la sentencia en divorcio.

Efecto! )e la !entencia"Efectos propios de la sentencia de divorcio vincular"

• -isuelve el vínculo matrimonial• 5esa la vocación hereditaria• La mu$er pierde el derecho a usar el apellido del marido. E;5E#?@" que el $uez la autorice

a conservarlo, para realizar actividades industriales, profesionales o comerciales cuando seaconocida en dichas actividades por el apellido o* cuando el marido la autorice a conservarlo.

Efectos propios de la sentencia de separación personal"• ubsistencia del vínculo matrimonial• 5onservación de la vocación hereditaria. E;E#51@'E" El cónyuge pierde la vocación

hereditaria"a 5uando la separación fue por su culpa b En el caso de la separación de hecho sin voluntad de unirse, el culpable la pierde.c En el caso de los trastornos de conducta, el enfermo conserva la vocación hereditariad 5uando la separación es por presentación con$unta, ambos la pierdene El cónyuge inocente pierde la vocación hereditaria si vive en concubinato, o incurre en

in$urias graves contra el otro.

• La mu$er conserva el derecho de usar el apellido del marido, E;E#?@ que el esposo, por motivos graves, solicite que se le prive a ella usarlo.

Efectos comunes a ambas sentencias"• 5esa el deber de cohabitación• 5esa el dbito conyugal• 5esa el deber de fidelidad• 5esa el deber de asistencia material +alimentos E;E#?@" i el divorcio o separación esa #or culpa, el culpable debe pasar alimentos al otro. i ambo son culpables, ninguno tiene

ese deber b #or separación de hecho sin voluntad de unirse, el culpable debe pasar alimentos al otroc #or trastornos de conducta, el sano debe pasar alimentos al enfermo más los gastos de

tratamiento y recuperación. Esta obligación se transmite a los herederos del alimentante.d #or presentación con$unta, ninguno debe alimentos.• e disuelve la sociedad conyugal• e otorga la tenencia definitiva de los hi$os" Los menores de F a%os quedan a cargo de la

madre +salvo causas graves que afecten el inters del menor, los mayores de F a%os, a faltade acuerdo, quedan con el que se considere más idóneo.

• /mbos deben alimentos a los hi$os, aunque generalmente el padre es el único que (pasaalimentos) porque se considera que la madre pasa su tiempo cuidando al ni%o.

• El cónyuge al que se le atribuyó la vivienda familiar durante el $uicio puede solicitar que sea

mantenido en l, /L<@"a 'o debe ser culpable de la separación o divorcio b Le debe ocasionar un gran per$uicio el abandono de la vivienda.#uede ocurrir que el inmueble sea ganancial +en cuyo caso no será liquidado ni partido o propio del otro cónyuge +en cuyo caso se establece una renta a favor del propietario, aunquegeneralmente no es pagada^ sino descontada de los alimentos. El derecho cesará obviamente,si el beneficiario vive en concubinato o incurre en in$urias graves.

8 Me)i)a! preca%toria!"

ay que tener en cuenta que las medidas cautelares son #2@<1@21/ y una vez concluido el

$uicio de divorcio o separación, el $uez deberá decidir estas cuestiones con carácter definitivo.-ebemos tener tambin en cuenta que los cónyuges pueden resolver estas cuestiones medianteconvenios que luego son presentados al $uez para su holologación.



<OBRE LA< 0ER<OA<" El art 9=3 establece" ( )educida la acción de separación personal odivorcio vincular, o antes de ella en caso de urgencia, podrá decidir si alguno de los cónyugesdeberá retirarse del ogar conyugal, o ser reintegrado a "l, determinar a qui"n le corresponda la guarda de los ijos, con arreglo a las disposiciones de este código y fijar los alimentos que deben prestarse los cónyuges o a quien correspondiere recibirlos y a los ijos, así como las e!pensasnecesarias para el juicio).

#or lo tanto, se enuncian las siguientes medidas"

/tribución provisoria de la vivienda familiar" #rocede"• 5uando uno de los cónyuges quiere que el otro se retire del hogar conyugal• 5uando el cónyuge quiere reintegrarse al hogar y solicita que se retire el otro

i hay hi$os menores se atribuye la vivienda al cónyuge que queda a cargo de los hi$os. ?ambin sesuele tener el cuenta el carácter del bien +propio o ganancial. 7eneralmente se atribuye la viviendaa la mu$er por considerar que el hombre tiene menos dificultades para encontrar otra vivienda.

7uarda provisoria de los hi$os" e plantea para determinar quin tendrá la tenencia provisional+durante el $uicio de los hi$os menores. Las pautas son las mismas que en la tenencia definitiva"

• i$os menores de F a%os, quedan a cargo de la madre, salvo causas graves.• i$os menores de más de F a%os, quedan a cargo del que se considere más idóneo, salvo

caso de acuerdo.

/limentos #rovisorios" El cónyuge que reclama alimentos, deberá probar que dependíaeconómicamente del otro, debido a los roles del matrimonio.i bien el dinero es del cónyuge alimentante, al momento de liquidar la sociedad conyugal +repartode bienes el alimentado deberá descontar de la porción que le toque, el dinero de los alimentos quele pasó el alimentante. En definitiva, el mismo alimentado solventa los alimentos.E&cepcionalmente el $uez puede decidir que no se descuente ala alimentado su porción y que losalimentos sean soportados por el alimentante.En cuanto a los hi$os menores, ambos padres tienen la obligación de alimentarlo, aunquegeneralmente (pasa alimentos) aqul que no tiene la tenencia del menor. La falta de pago puedesuspender el derecho de visita y que se incurra en el delito de incumplimiento de los deberesfamiliares.

E&pensas necesarias para el $uicio" Hno de los cónyuges puede solicitar que el $uez fi$e a su favor las e&pensas necesarias para el $uicio +gastos ordinarios del $uicio, no los honorarios del abogado.i el $uez hace lugar, el otro deberá pagar una cuota para solventar dichos gastos

<OBRE LO< BIEE<" -ebemos recordar, que hasta que se dicte sentencia, ambos cónyugestienen la administración y disposición de los bienes propios, y de los gananciales obtenidos por l.Estas medidas sobre los bienes tienen el ob$eto de proteger a uno de los cónyuges hasta el dictadode la sentencia.-ice el art. 99=" ( )urante el juicio de separación personal o divorcio vincular el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición delos bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, acer inciertos o defraudar losderecos patrimoniales del otro. %odrá, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la e!istencia de bienes o derecos que fueran titulares los cónyuges). Estas medidas tienen comoob$eto evitar que uno de los cónyuges administre o disponga de los bienes poniendo en peligro losderechos patrimoniales del otro.El momento procesal oportuno para pedirlas es" 3 -urante la tramitación del proceso de divorcio oseparación, 9 antes de su iniciación en caso de urgencia. La doctrina y $urisprudencia admiten las

siguientes medidas sobre los bienes"

1nventario" Esta medida tiende a individualizar los bienes gananciales e impide que el cónyugedisponga de los mismos. #or eso, luego de esta medida suele pedirse el embargo.

Embargo, -epósito, ecuestro" En principio, solo puede pedirse el embrago del FMR de los bienesgananciales y sus frutos. E&cepcionalmente pueden embargarse bienes propios +se actúa no encarácter de socio de la sociedad conyugal, sino como acreedor del cónyuge. E$" para garantizar el pago de alimentos.

1nhibición general" Esta medida sustituye al embargo cuando los bienes del cónyuge demandado no

se conocen o e&iste la posibilidad de que sea propietario de otros, además de los conocidos.<eedor" #ara que informe sobre las operaciones realizadas por el cónyuge sobre sus negocios



1nterventor $udicial" #ara que controle la administración de los negocios del cónyuge

#rohibición de innovar y #rohibición de contratar"

Reconciliación" Es el perdón recíproco que los esposos se hacen mutuamente despus de haber e&istido entre ellos agravios u ofensas ocasionados por un incumplimiento grave del deber matrimonial.

La ley tiene inters en proteger las reconciliaciones, que normalizan la vida de la familia. ee&tinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular _dice el art. 9=4_ y cesarán losefectos de la separación personal cuando los cónyuges se hubieren reconciliado despus de loshechos que autorizaban la acción +obviamente tambin de$a sin efecto las medidas cautelares.

5aracteres"• >ilateral• 'o formal• E&presa o tácita

2E5@'51L1/51[' E;#2E/" La forma común de la reconciliación e&presa, consiste en unescrito presentado en el $uicio de separación, en el que las partes manifiestan su propósito de perdonar los agravios./unque no se e&igen trminos sacramentales, la voluntad de perdonar debe ser clara. 'o basta, por tanto, la presentación de un escrito en que se desiste de la acción de divorcio.

2E5@'51L1/51[' ?C51?/" La forma típica de la reconciliación tácita es la cohabitación de losesposos despus de la separación de hecho +art. 9=4. #or cohabitación debe entenderse lareanudación plena de la vida en común, cuyo elemento más típico y relevante es la unión se&ual.La reconciliación tácita supone hechos que demuestren una voluntad seria y deliberada de rehacer la vida en común, por lo que no basta un simple acceso carnal como hecho aislado. -ebe tenerse presenta que la cohabitación tiene que ser posterior a la separación de los cónyuges.



BOLILLA VIII: Lo! Biene! )el Matrimonio

1 La com%ni)a) )e &iene! lo! rec%r!o! en el matrimonio

e llama (rgimen patrimonial matrimonial) al sistema $urídico encargado de regir las relaciones patrimoniales entre cónyuges. El mismo determinara la administración y disposición de los bienes.La celebración del matrimonio genera diversas situaciones patrimoniales, tanto entre los cónyugesentre sí, como entre stos y terceros. Este rgimen comprende"

• La regulación de la propiedad +disposición de los bienes• /dministración de los bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y los

adquiridos con posterioridad.• 2esponsabilidad de los esposos frente a terceros por obligaciones contraídas

Iueda fuera del rgimen" a administración y usufructo de los bienes del menor su$eto a patria potestad, b responsabilidad e&tracontractual de los padres c derechos sucesorios

ece!i)a) )e %n r/gimen e!pecial" La e&istencia de un rgimen patrimonial es consecuenciaineludible del matrimonio, el cual permita regular, & e$" la responsabilidad frente a los acreedores por obligaciones contraídas para solventar los gastos de hogar, la manutención de los hi$os, etc.El rgimen de los bienes en el matrimonio suscita problemas sumamente comple$os. Lo que primero llama la atención al estudioso, es la singular diversidad de sistemas en la legislación

comparada +todas las legislaciones tienen un rgimen. /lgunos países han adoptado el rgimen decomunidad, otros el de separación de bienes* unos han acogido una amplia libertad deconvenciones, mientras otros las proscriben o limitan al mínimo* en algunos, la dote no sólo hatenido acogida legal sino que en ciertas clases sociales es poco menos que un deber moral, mientrasque otros pueblos la $uzgan indecorosa* unos admiten la e&istencia de bienes gananciales, que otrosdesconocen.

La a%tonom+a )e la "ol%nta) La li&erta) )e pactar con"encione!. /lgunas legislaciones prohíben a los cónyuges apartarse del rgimen, aún de común acuerdo. @tras, sin embargo, permiten la elección de algún rgimen de manera libre. En estos casos, coe&iste un rgimen legal+establecido por la ley con uno convencional +establecido de común acuerdo, los cuales, según la

ley, la elección puede hacerse antes del matrimonio, o en cualquier momento.El principio de inmutabilidad fue consagrado por el código napoleón, del cual pasó a laslegislaciones occidentales. Las nuevas legislaciones admiten el cambio de rgimen, por acuerdoentre esposos o sentencia $udicial.

. Reg+mene! (+pico!"

a R/gimen )e la a&!orción )e la per!onali)a) económica )e la m%,er por el mari)o " Elmatrimonio provoca la transferencia de todo el patrimonio de la mujer a manos de su marido* stees el único propietario y administrador y puede disponer libremente de todos los bienes* soportatodas las cargas del hogar y es el único responsable de las deudas. / la disolución de la sociedad

por muerte del marido, la mu$er tiene derecho a parte de los bienes como heredera, no como socia.Este era el rgimen del matrimonio cum manus del -erecho 2omano y, desde luego, hadesaparecido completamente del -erecho moderno.

b R/gimen )e !eparación )e &iene!" -ada cónyuge conserva la propiedad de los bienes que poseía en el momento de casarse, y de los que adquiera posteriormente* los administra por sí yresponde individualmente por las deudas contraídas. /l disolverse el matrimonio, ninguno tienederecho sobre los bienes del otro.#ero por más completa que haya querido hacerse la separación, no han podido evitarse ciertasdificultades* ha debido reconocerse la responsabilidad común por las cargas del hogar, laresponsabilidad de un cónyuge por los actos ilícitos del otro, etc. Es el rgimen imperante en

1nglaterra a partir de la ley 3KK9 y en la mayor parte de los Estados Hnidos. 0ue tambin el sistemade la ley sovitica de 3J3K



c R/gimen )e la com%ni)a)" /l celebrarse el matrimonio se forma una masa com'n de bienesque pertenece a los dos cónyuges

, la cual se divide entre ellos o sus sucesores cuando se disuelve el r"gimen matrimonial .

Este rgimen, que parte de una comunidad de bienes entre esposos, admite numerosas variantes"3 En el rgimen de la com%ni)a) %ni"er!al todos los bienes presentes y futuros de los

esposos pertenecen a ambos* disuelta la sociedad, se dividen entre ellos en partes iguales,

sin consideración a su origen. Este es el sistema que me$or responde al concepto de (uniónde cuerpos y almas) y de matrimonio indisoluble* pero naturalmente, la proliferación de losdivorcios, sean vinculares o de cuerpos, lo hace actualmente in$usto e inaplicable.

9 En el rgimen de la com%ni)a) relati"a Go re!tringi)a# cabe distinguir tres masas de bienes" los que aporta el marido al matrimonio, los que aporta la esposa y los adquiridos con posterioridad o gananciales. La comunidad se refiere solamente a los últimos.

-entro del (subArgimen) de la comunidad restringida, todavía debemos distinguir"a Com%ni)a) re!tringi)a a lo! &iene! la! ganancia!" La masa común +bienes gananciales

la forman"• Los bienes muebles, sean anteriores al matrimonio o adquiridos con posterioridad a título

oneroso• Los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso con posterioridad al matrimonio

b Com%ni)a) re!tringi)a a la! ganancia! Gaplica&le en Argentina#" La masa común laforman"

• Los bienes muebles e inmuebles adquiridos con posterioridad al matrimonio, por títulooneroso. #or lo tanto no forman la masa común" los muebles o inmuebles adquiridos conanterioridad al matrimonio* los adquiridos con posterioridad al mismo pero por causaanterior* los adquiridos despus del matrimonio a título gratuito, por permuta con un bien propio, o con el producto o venta de su traba$o.

A)mini!tración )e la ma!a com=n" 5onforme lo establece el art. 39:G 55, (-ada uno de los

cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los ganancialesadquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad del art.16GG ). Es decir, se establecen dos masas patrimoniales, respecto de cada una de las cuales tanto elmarido como la mu$er tienen derechos e&clusivos de administración. El mismo artículo continúa"((i no se puede establecer el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración esconjunta entre marido y mujer. El juez podrá dirimir en caso de conflicto. no de los cónyuges no puede administrar los bienes propios o gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato e!preso o tácito conferido por "ste. El mandatario no está obligado a rendir cuentas).

egún el art. 39::, ( Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar losbienes gananciales, cuando se tratase de inmuebles, derecos o bienes muebles cuyo registro an

impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dicos bienes a sociedades ytratándose de sociedades de personas, la transformación o fusión de "stas. 9ambi"n será necesarioel consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en queestá radicado el ogar conyugal, si ubiere ijos menores o incapaces. Esta disposición se aplicaa'n disuelta la sociedad conyugal #F$).e trata de una de las más importantes reformas introducidas por la ley 3::33 al ordenamiento delrgimen patrimonial del matrimonio. u fundamento es acentuar la unidad del matrimonio y elcarácter societario de los bienes gananciales, haciendo más viva y operante la comunidad conyugal.

5 La! con"encione! matrimoniale! en el có)igo ci"il.

Es el acuerdo celebrado por los futuros cónyuges con el fin de determinar el rgimen matrimonialal cual quedarán sometidos, o bien , alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales.

El rgimen patrimonial del matrimonio es, en nuestro país, forzoso* como consecuencia de este principio, están proscriptas las convenciones entre los cónyuges tendientes a modificarlo. Es verdadque el art. 393:, 5. 5ivil, autoriza algunas convenciones* pero, según hemos de verlo, ellas sereducen a"

• La designación de los bienes que cada uno trae al matrimonio• La posibilidad del marido de donarle bienes a sus esposa

Estos pactos no han entrado en nuestras costumbres* ha repugnado siempre al espíritu del puebloargentino introducir cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio.

Cl3%!%la! A%tori6a)a!:



A- Donacione! entre e!po!o!" El art. 393:, inc. =, autoriza las donaciones que el esposo hiciere ala esposa* en cambio, no está autorizada la de sta a su marido.<lez $ustifica este trato diferencial afirmando que desde el momento que la mu$er debe entregarleal marido todos los bienes, la donación de la esposa no puede tener un fin honorable" importaríasólo comprar un marido +este argumento de$ó de ser válido luego de la 3:.:33. i bien hoy no se $ustifica esta disposición, estas donaciones no han entrado en nuestras costumbres, por lo que soloes (letra muerta). 2especto a la forma, se requiere escritura pública, cualquiera sea el valor de los

bienes.Los caracteres de las donaciones nupciales son"

3 -ondicionales" u validez depende de que el matrimonio se celebre, y sea válido.9 *rrevocables" Este principio admite dos e&cepciones" 3 En caso de separación personal o de

divorcio vincular, el esposo que no dio causa a ellos y no demandó la separación o eldivorcio podrá revocar las donaciones hechas a la mu$er. 9 i el donante sobrevive aldonatario y ste no tiene hi$os, puede revocarse la donación

= /o requieren aceptación" !a que son aceptadas con la celebración del matrimonio4 Están sujetas a la inoficiosidad " on por tanto nulas en la parte que e&ceda la porción

disponible de los bienes, afectando la legítima de los herederos forzosos

B- 0rome!a )e Dote" En nuestro 5ódigo, la palabra (dote) está tomada en su significación másamplia" se llaman así todos los bienes que la mu$er aporta al matrimonio y los que más tardeadquiera por herencia, donación o legado. Esta denominación tenía sentido en el sistema del5ódigo, en que el marido era el administrador legal y forzoso de todos aquellos bienes, salvo losque se hubiese reservado la esposa en las capitulaciones matrimoniales o los que más tarde lefueran donados o legados con reservas de la administración. ?oda esa masa de bienes era confiadaal marido ministerio legis. 'ada de eso ocurre hoy, luego de la sanción de la 3:.:33* lo que el5ódigo llama así, son simplemente los bienes propios de la mu$er sometidos hoy a un rgimenidntico a los del marido.

#ero la aceptación común de la palabra dote es otra. e designa así el con$unto de bienes entregados

por un tercero +generalmente los padres de ella al marido para que los administre, ayudando deeste modo a subvenir las necesidades del hogar* es, en principio, inalienable y el marido deberestituirla en el momento de la separación. ?ales liberalidades están su$etas al rgimen general delas donaciones* pero llevan la condición implícita de que sólo son e&igibles solo si el matrimonio secelebrase. Estas deben probarse por escritura pública +-ice el art. 3943 que ( la promesa de doteeca al esposo por los padres de la esposa, sus parientes o por otras personas, no puede ser probada sino por escritura p'blica).

El art 1.1; !% reforma" El vie$o art. 393:, 5. 5ivil, disponía que (antes de la celebración delmatrimonio, los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los ob$etos siguientes"3 La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio* 9 La reserva a la mu$er del

derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva al matrimonio, o que adquiera despus por título propio* = Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa* 4 Las donaciones que losesposos se hagan de los bienes que de$aren por su fallecimiento).

La ley 3::33 derogó los incs. 9 y 4. En el sistema del primitivo 5ódigo 5ivil, el marido era eladministrador forzoso de todos los bienes de su mu$er y, por consiguiente, la posibilidad que a ellale daba el art. 393:, inc. 9, de reservarse la administración de alguno de ellos, era muy importante.En cuanto al inc. 4, importaba una e&cepción a la prohibición de pactos sobre herencia futura +art.33:F, 5. 5ivil. 'ada parecía $ustificar la e&cepción, ya que los esposos se heredan recíprocamente./demás, esto era contradictorio con el principio del =9:J, en cuanto la sucesión mortis causa solotiene su fundamento en la ley o el testamento y proscribe todo pacto sobre herencia futura.

8 La <ocie)a) Con%gal regla)a por el Có)igo )e V/le6

La sociedad conyugal es la comunidad de bienes y deudas que nace entre los cónyuges a partir dela celebración del matrimonio. 'uestra legislación ha adoptado un rgimen forzoso y único, inmodificable por los cónyuges, lasconvenciones matrimoniales han sido reducidas al mínimo. Este rgimen, fundado en unacomunidad relativa, establece que solo los bienes gananciales ingresan a la sociedad, no así los propios de cZu de los esposos.El vie$o 55, el marido era el administrador de todos los bienes del matrimonio, incluso los propiosde la mu$er, y los adquiridos por ella por medio de su traba$o. La ley 33.=F: de 3J9G modificó

fundamentalmente este sistema, creando una definida separación de separación y deresponsabilidad frente a terceros" 5ada cónyuge administra sus bienes propios y los ganancialesobtenidos por l" los que contratan con l solo pueden cobrarse sus crditos de esos bienes, pero no



de los que le corresponden al otro cónyuge. E;5E#51['" Las llamadas (cargas del hogar), losgastos de conservación de los bienes y los gastos de manutención de los hi$os. #or más que sediferencie entre bienes gananciales del marido y de la mu$er, estos bienes 1E6#2E son comunes, pues al momento de la disolución de la sociedad, son repartidos por mitades, cualquiera sea suorigen./rt. 39G3" ( La sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o despu"s).

La separación de administración entre los cónyuges no significa que los esposos no puedanconceder poder al otro para que administre los bienes que le son reservados.

Capital )e la !ocie)a) con%gal.

En toda sociedad conyugal hay o puede haber cuatro masas de bienes"• bienes propios del marido,• bienes propios de la mu$er,• bienes gananciales cuya administración está reservada al marido• bienes gananciales cuya administración está reservada a la mu$er

/demás de estos casos típicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. /sí, puede ocurrir quee&istan bienes propios de ambos cónyuges que están en condominio* como ocurre, por e$emplo,cuando un tercero les hace donación con$unta de un bien o cuando un bien es adquirido con el producido de bienes propios de ambos cónyuges. #uede ocurrir que un bien sea de ganancialidadcompartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido del traba$o de ambos. #uede ocurrir,finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte con dinero propio de uno de los cónyuges y en parte con dinero ganancial.

BIEE< 0RO0IO< G)e ca)a cón%ge#" #ertenecen con e&clusividad a cada cónyuge +ya que son bienes que lZella (lleva) al matrimonio y al momento de disolverse la sociedad conyugal, en nadase ven afectados. in embargo, es común a ambos el uso, goce y usufructo de dichos bienes durantela vigencia de la sociedad conyugal.

on bienes propios de cada uno de los cónyuges"a >ienes aportados al matrimonio" El art. 39:3 establece que ( son bienes propios todos los

que se pruebe que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio#F$).

b >ienes adquiridos despus del matrimonio por herencia, donación o legado" e trata de bienes adquiridos por un título absolutamente e&tra%o a la comunidad +los conseguidos atítulo gratuito no son el resultado del esfuerzo común* es natural, pues, que seanconsiderados como propios. #uede ocurrir, sin embargo, que la liberalidad sea hechacon$untamente a ambos esposos. 'i aun en ese caso deberá considerarse ganancial, sinocomo capital propio de cada uno de los esposos y por partes iguales.

c >ienes adquiridos con el importe de otros de carácter propio +!%&rogación real" e operauna subrogación real* y por tanto, cada vez que un bien sustituye a otro ocupa el lugar deste y tiene su mismo carácter. 5omo consecuencia de estos principios tienen carácter propio" 3 Los bienes adquiridos con dinero propio o permutados por otros del mismocarácter. 9 El dinero proveniente de la venta de un bien propio. E$" si vendo un inmueble propio de 3MM mil pesos y con ese dinero adquiero dos campos de FM mil, estos serántambin propios.

d Los adquiridos durante el matrimonio, pero por título o causa anterior a l" E$" si firmo un boleto de compraAventa antes de casarme, aunque el inmueble lo adquiera durante elmatrimonio, el bien será propio.

e Me,ora! a%mento! materiale! )e lo! &iene! propio! " En virtud del principio de que (lo

accesorio sigue la suerte de lo principal), podemos decir +en principio que los aumentos yme$oras de un bien propio, tienen tal carácter. /hora bien"#uede ocurrir, que la me$ora haya sido hecha con dinero propio del otro cónyuge o de lasociedad* en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado, continúa siendo propiodel cónyuge al que pertenecía* pero el otro cónyuge, o la sociedad, en su caso, tienen a sufavor un crdito por el importe de las me$oras.e ha sostenido que si la me$ora es separable +por e$emplo, un galpón desarmable debereputársela ganancial. #ero esta solución sólo es aceptable en caso de que separar la me$orano importe disminuir su valor o tornarla impropia para su destino. El valor de la me$ora es eldel momento de la disolución de la sociedad.-ispone el art. 39GG, 5. 5ivil, que los aumentos materiales que acrecen en cualquier especie

de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación o por cualquier otra causa, pertenecen al cónyuge a quien correspondía la especie principal. Los trminos del artículo son amplios, y comprenden, sin duda, la ad$unción.



f #roductos de los bienes propios" Los productos son los ob$etos que se separan o se sacan deuna cosa, y una vez e&traído, la caso no lo vuelve a producir y que no se puede separar deella sin alterar o disminuir su substancia.

g In)emni6acione! por )a4o! f+!ico! o morale!" /quí se trata de un per$uicio físico" i elda%o es físico y permanente, la indemnización es propia. En cambio si es físico y transitoriaes ganancial +ya que ocupa el lugar de los frutos del traba$o que el cónyuge estáimposibilitado de obtener La indemnización por da%o moral es propia.

>@2-/ considera que en ambos casos +lesiones permanentes o transitorias laindemnización deberá reputarse como propia, de lo contrario, podría llegarse aconsecuencias in$ustas, e$" una persona sufre lesiones que la incapaciten total odefinitivamente para el traba$o* poco despus de pagada la indemnización, muere el otrocónyuge* si se la considera como bien ganancial, la víctima tendrá que dividirla con losherederos, lo cual es evidentemente inadmisible.

h <eg%ro! !o&re lo! &iene!" Las sumas percibidas como indemnización por da%os sufridossobre un bien asegurado tienen el mismo carácter del bien +recordemos el principio de quelo accesorio sigue la suerte de lo principal" E$" si se incendia un bien ganancial, laindemnización obviamente será ganancial.

i -erechos intelectuales" 6oralmente, la obra siempre pertenece al autor. #ero con respecto a

su e&plotación, es ganancial si la misma es parcial o periódica +e$" la editorial le paga alautor cada vez que venda un libro, en cambio, la doctrina considera que si la e&plotación estotal y única +e$" el autor cede los derechos sobre su libro a la editorial por 3MM mil pesos es propia.

BIEE< 2AACIALE< G)e la !ocie)a) con%gal# " gananciales son los bienes adquiridosdurante la vida en común por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por el $uego o el azar o conel producido de las rentas y frutos de los propios y comunes. Iuizá sería más e&acto decir que songananciales todos los que no pertenecen como propios a cualquiera de los cónyuges.El 5ódigo 5ivil ha enumerado los bienes gananciales en disposiciones no muy afortunadas eincluso contradictorias. 5omienza sentando el principio de que son gananciales los bienes

e&istentes a la disolución de la sociedad si no se prueba que pertenecían a uno de los cónyugescuando se celebró el matrimonio o que los adquirió despus por herencia, donación o legado +art.39:3 * lo que es ine&acto. ! luego enumera en varios incisos cuáles son los gananciales, lo quesería innecesario si el principio del art. 39:3 fuera rigurosamente e&acto. #or último, estos incisosestán redactados en forma poco satisfactoria"

a Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque seaen nombre de uno solo de los cónyuges" #ero este inciso no tanta amplitud, pues no hay queolvidar el principio de la subrogación real. En realidad, lo que la ley establece aquí es unamera presunción legal, vale decir, el bien se considerará ganancial, si el cónyuge nodemuestra que fue adquirido con bienes propios de l.

b Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, $uego, apuestas, etc" Esta regla estambin aplicable a los tesoros.c Los frutos +naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada uno de los

cónyuges" 'o importa que los bienes sean propios o comunes* sus frutos siempre pertenecena la sociedad, aunque se perciban luego de disolverse la misma.

d Los frutos civiles de la profesión, traba$o o industria, de ambos cónyuges o de cada uno deellos" Este es el bien por e&celencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de loscónyuges, se supone en beneficio de ambos* su fruto es patrimonio común.

e El usufructo de los bienes de los hi$os de otro matrimonio"f Las me$oras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada

uno de los cónyuges" 2ecordemos que la sociedad conyugal tiene un crdito por el valor de

la me$ora si sta se ha hecho con bienes gananciales..g Los obtenidos con la venta de un bien ganancial, o con dinero ganancialh Los dividendos de las acciones" !a sean acciones propias o gananciales, los dividendos

siempre tienen este último carácter.i 8ubilaciones y pensiones" on gananciales las devengadas durante la vigencia de la sociedad

conyugal $ #or último, el art. 3:94 se refiere a las donaciones remuneratorias, que son aquellas hechas

por el donante como retribución de los servicios prestados por el donatario, estimables endinero, y las cuales puede e&igirse $udicialmente su pago. on gananciales siempre que elmonto de la donación sea proporcional al servicio prestado.

0re!%nción legal )e gananciali)a)" El principio general es que se suponen gananciales todos los bienes e&istentes a nombre de cualquiera de los cónyuges en el momento de la disolución de la



sociedad* el que pretenda lo contrario debe probarlo. T5ómo se prueba el carácter propio de un bienU

• Hienes *nmuebles" -ispone el art. 394G , 5. 5ivil, que (los bienes raíces que se comprarencon dinero de la mujer son de la propiedad de ella si la compra se iciese con suconsentimiento y con el fin de que los adquiera, e!presándose así en la escritura de compra y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer ). Esta disposición da por sobreentendido que es el marido quien realiza la operación, pues en el rgimen del 5ódigo

5ivil era el único que podía hacerlo* pero despus de la sanción de la 3::33, la mu$er puededisponer por sí de los bienes propios y, por lo tanto, otorgar las escrituras sin intervencióndel marido.#ara que el inmueble se considere propio debe probarse" 3 el dinero es propiedad del que loalega, 9 Establecer claramente cómo el dinero le pertenece. La especificación del origen deldinero debe ser todo lo más circunstancia posible. Estas manifestaciones contenidas en laescritura originan una presunción juris tantum de que el bien es propio del cónyugeadquirente.

• Hienes +uebles" e admite cualquier tipo de prueba* ya que se pueden adquirir por simpletradición, sin necesidad de instrumento público o privado, de tal modo que en la mayor parte de los casos sería imposible de$ar constancia del origen de los fondos.

• Hienes +uebles &egistrables" El 394G tambin se aplica a los muebles registrables, podrádemostrarse su fecha de adquisición por la inscripción en el registro. 2ecordemos que loscónyuges no pueden ena$enar o gravar los muebles gananciales registrables deadministración reservada, sin el consentimiento del otro cónyuge.

A)mini!tración Di!po!ición )e lo! &iene!

El rgimen en /rgentina fue variando con el tiempo"

R/gimen e!ta&leci)o por V/le6 <ar!fiel)" La administración y disposición de los bienesgananciales estaba e&clusivamente reservada al marido, quien tambin tenía facultades para

administrar los bienes propios de la mu$er. En cuanto a la disposición de los bienes propios de lamu$er, si el marido disponía de un bien mueble, a la mu$er se le compensaba su valor al momentode liquidar la sociedad conyugal. En cuanto a los inmuebles, el marido no estaba autorizado adisponer de ellos y necesitaba la autorización marital.

R/gimen )e la le 115;" La mu$er podía e$ercer la administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su traba$o, comercio o industria, pero la ley presumíaun mandato a favor del marido. Es por eso que la mu$er debía revocar el mandato para e$ercer losderechos e&clusivamente.

R/gimen )e la le 1;;11" Establece el rgimen de administración separada" /rt. 39:G (cada uno

de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos por "l, con la salvedad prevista en el art. 16GG. (i no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir los casos de conflicto).

El art. 39:: establece"a En cuanto a los bienes gananciales" un cónyuge necesita el /E'?161E'?@ del otro para

disponer o gravar"• >ienes inmuebles• -erechos o bienes muebles registrables• /portes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades• ?ransformación o fusión de sociedades de personas

En caso de negatoria in$ustificada, el $uez puede autorizarla, previa audiencia de partes.

b En cuanto a los bienes propios" Hn cónyuge necesitará el asentimiento del otro paradisponer de un inmueble propio en el que está radicado el hogar conyugal, si hubiera hi$osmenores o incapaces. Esta disposición se aplica aún disuelta la sociedad conyugal

/5L/2/51['" /unque el art. 39:: dice" (es necesario el 5@'E'?161E'?@ de amboscónyuges), es un error de trmino" ya que el único que puede manifestar el consentimiento es eltitular del bien, su cónyuge solo podrá brindar su /E'?161E'[email protected] caso de que el acto haya sido otorgado sin el asentimiento del cónyuge, algunos consideran que

el acto será igualmente válido entre partes, pero inoponible al cónyuge que no lo brindó. @trosconsideran que el acto está viciado de nulidad relativa.



BOLILLA ?: Biene! )el matrimonio

1 Acto! )e )i!po!ición )e &iene! gananciale! propio! 7%e no !ean a!iento )e la !ocie)a)con%gal

egún el art. 39::, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para la realización deciertos actos de disposición referidos a bienes gananciales, y a determinados bienes propios +verart.e ha se%alado que la e&presión (consentimiento) utilizada por el art., es tcnicamente impropia.

Lo que dicha norma requiere es, en realidad, el /E'?161E'?@ o 5@'0@261-/- del cónyugeno titular del bien +ya que tratándose de un acto $urídico a$eno, es concluido por el otro.?ratándose del asentimiento y no del consentimiento, el cónyuge que lo presta no codispone con eltitular. El poder de disposición y las facultades consiguientes, que se atribuyen al titular del bien.Entonces, el cónyuge que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de esteacto" no puede ser demandado por incumplimiento y no responde por evicción.En consecuencia, el acto de ena$enación tiene un carácter comple$o" quien dispone del bien es elcónyuge administrador* el otro no hace sino prestar su asentimiento al acto. En otras palabras, esteúltimo admite, da su venia. Es una forma de completar una manifestación de voluntad de por sí solainsuficiente para producir efectos $urídicos. Es una declaración de voluntad unilateral, en tanto queel consentimiento, propiamente dicho, es bilateral.

El asentimiento prestado por el cónyuge está desprovisto de toda e&igencia formal. #uede sere&preso o tácito.

Otro! acto! )e )i!po!ición )e &iene! gananciale! pre"i!to! por el art+c%lo 1.;;" según elmencionado artículo, es necesario el asentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar"

• >ienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o*• >ienes muebles con registro. E$" prenda con registro, Yarrants, certificados de depósitos,

debentures, automóviles, buques y aeronaves. egún borda, en este teoría no entran lossemovientes, pues lo que se registra es la marca y no el animal mismo.

• /portes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades.• La transformación y fusión de sociedades de personas.• 1ncluso, tratándose de un inmueble propio, en el que est radicado el hogar conyugal, si

hubiere hi$os menores o incapaces.i alguno de los cónyuges negare sin $usta causa prestar su consentimiento, el es podrá autorizarlo previa audiencia de partes.

Fine! per!eg%i)o! por la reforma" u fundamento es doble. En primer lugar, acentuar la unidaddel matrimonio y el carácter societario de los bienes gananciales, haciendo más viva y operante lacomunidad conyugal.En segundo lugar, tutelar el derecho de participación de un cónyuge sobre los bienes que forman parte de la masa ganancial del otro +proteger durante el matrimonio los bienes de carácter registrarcon vistas de impedir un fácil egreso de la masa ganancial del cónyuge que los administra.

Acto! a t+t%lo grat%ito Art+c%lo 1@; inc . CC" El inc. 9 del art. 3KM: prohíbe al marido, sin elconsentimiento de la mu$er +o autorización suplementaria del $uez donar los bienes raíces delmatrimonio. En primer lugar, recordemos que el rgimen antiguo, era el marido el únicoadministrador de la sociedad conyugal, pero actualmente la norma se hace e&tensiva a la mu$er.En el caso del mencionado artículo, se requiere el 5@'E'?161E'?@ del otro cónyuge y no unmero asentimiento, ya que tratándose de una liberalidad +que en definitiva terminaría per$udicandolos eventuales derechos del otro cónyuge es indispensable que la declaración que se e&terioriza pueda ser documentada, así podrán evitarse futuras contiendas $udiciales luego disuelta la sociedad.

. Fra%)e !im%lación en la a)mini!tración )e lo! &iene! com%ne! Art 1.?@ !% correlacióncon el art 1.;;.



emos dicho ya que el nuevo art. 39:G e&ige el consentimiento del cónyuge para realizar actos dedisposición de inmuebles, muebles registrables y aportes a sociedades. La posibilidad de fraude alotro cónyuge o sus herederos, ha disminuido muy considerablemente, pero no ha desaparecido yaque pueden e&istir dinero u otros importantes bienes muebles de los cuales se puede disponer sinobligación de rendir cuentas. ubsiste pues, el inters del art. 39JK, que dispone que ( la mujer podrá argIir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separaciónde bienes, de conformidad con lo que está dispuesto respecto a los ecos en fraude de

acreedores).Esta disposición alude únicamente a la acción de la mu$er, lo que era lógico en el rgimen del5ódigo, en que el único administrador era el marido. -espus de la sanción de las leyes 33=F: y3::33 que han colocado a la mu$er en paridad de derechos en lo que ata%e a la administración ydisposición de los bienes gananciales, es obvio que la acción debe reconocerse tambin al marido para el caso de que aqulla sea la que lo defraude.La defraudación puede haberse realizado por vía de la simulación o del fraude propiamente dicho.

a /nte todo, no es necesario que el acto provoque o agrave la insolvencia del cónyuge para quee&ista fraude, basta la ena$enación de bienes que debieron ser compartidos. b #uede no probarse la complicidad del adquirente, pero sí el propósito de defraudación del

cónyuge* interpuesta la acción contra ambos, podría rechazarse contra el adquirente, pero declararse procedente contra el cónyuge ena$enante y obligarlo a responder con sus otros bienes.c El ob$eto fundamental de la acción de fraude intentada por el cónyuge es hacer declarar que elacto fue realizado con el ob$eto de defraudarlo en sus derechos, lo que le permite reclamar la porción que en ese bien le hubiera correspondido del cónyuge que lo ena$enó. Es decir" que elcónyuge accionante pueda recibir su parte* y sin per$uicio de los derechos del tercero adquirentesobre la parte que corresponde al cónyuge que le transfirió el dominio.

/ veces la ley facilita la acción de los cónyuges, presumiendo que ciertos actos son fraudulentos. .El art. 39J: dispone" ( &ep'tese simulado y fraudulento cualquier arrendamiento que ubieseeco el marido despu"s de la demanda puesta por la esposa sobre la separación de bienes, si no

fuese con consentimiento de ella o con autorización judicial. &ep'tase tambi"n simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres). 5abe repetir que aunque la norma serefiera únicamente al fraude del marido, es aplicable tambin al hecho por la esposa. 'aturalmente, el art. 39J: se refiere solamente a los bienes gananciales o propios del otro cónyuge*si lo que arrendó el marido es un bien propio de l, de$a de ser aplicable, pues en esa hipótesis nohay fraudes posibles, ya que la esposa no tiene derecho alguno sobre tales bienes. La presunción es $ure et de $ure, por lo que el marido y el adquirente pueden demostrar que no hay fraude.

5 0a!i"o per!onal )e lo! cón%ge! carga! )e la !ocie)a) con%gal .

5on e&presión pasivo nos referimos a las deudas contraídas por cónyuges durante la sociedad

conyugal. En el pasivo podemos distinguir entre las deudas propias y las deudas comunes.

R/gimen )el Có)igo Ci"il. El art. 39:F , 5. 5ivil, establecía" ((on a cargo de la sociedadconyugal: 1$ La manutención de la familia y de los ijos comunes; y tambi"n de los ijos legítimosde unos de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a susascendientes. 6$ Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido ode la mujer. <$ 9odas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido ylas que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse. $ Lo que se diere o se gastare en la colocación de los ijos del matrimonio. 3$ Lo perdido por ecos fortuitos, comolotería, juegos, apuestas, etc.). El art. 39:F ha quedado derogado por la ley 33=F:. Es impropio yahablar de las cargas de la sociedad, pues la referida ley ha creado una separación de deudas,

atribuyndolas una al marido, otra a la mu$er* salvo algunos casos particulares en que reconoce unaresponsabilidad limitada del cónyuge que no las ha contraído.

R/gimen )e la le 115; <eparación )e )e%)a!" emos dicho ya que la comunidad no es unaentidad distinta de los cónyuges. e e&plica así que no haya deudas de la sociedad, sino de loscónyuges en particular.

'uestro sistema legal se basa en establecer una definida separación de bienes. En principio, cadacónyuge administra los que le pertenecen como propios y los gananciales obtenidos por l* esos bienes responden por las deudas contraídas por l, pero no por las que contrae el otro, salvo loscasos de e&cepción que veremos más adelante. ay pues una separación de patrimonios, ya que los

acreedores de uno de los cónyuges no pueden e$ecutar los bienes del otro +16#@2?/'?E" 'oolvidar que los bienes gananciales, no obstante que sean administrados e&clusivamente por uno u



otro de los cónyuges, pertenecen a los dos, y a la liquidación de la comunidad se dividen por partesiguales.#rincipio general" cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores, por la deuda quecontrae.

Re!pon!a&ili)a) limita)a )el cón%ge 7%e no contra,o la )e%)a" ay sin embargo, algunashipótesis en que la ley establece una responsabilidad limitada del otro cónyuge" (n cónyuges sólo

responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales queadministre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender lasnecesidades del ogar, para la educación de los ijos, o para la conservación de los bienescomunes).E&cepción al principio general" el cónyuge que no contra$o la deuda deberá responder frente a losacreedores con los frutos +`no con los bienes de su bienes propios y de los gananciales adquiridos por el cuando la deuda haya sido contraída con estos fines" educación de los hi$os +pagar elcolegio, atender las necesidades el hogar +comprar muebles para la casa, conservación de los bienes gananciales +reparación de un automóvil.La enumeración del art. G ley 33=F:, es claramente ta&ativa. En cualquier otra hipótesis, por tanto,sólo responde el cónyuge que contra$o la obligación.

#uede darse el caso de que un cónyuge responda con bienes propios por una deuda contraída para beneficio de la sociedad conyugal +deudas comunes Tdebe ser (recompensado) por la sociedad almomento de su liquidaciónU La respuesta surge del artículo 39:F del código, el cual establece unsistema de recompensas a favor del cónyuge que haya contraído y pagado con bienes propios unadeuda que tendría que recaer sobre la sociedad conyugal. Esta recompensa se aplican recin elmomento de liquidar la sociedad por lo tanto, se asocia nunca se liquida, quien contra$o y pagó ladeuda con sus bienes propios nunca será recompensado.

Re!pon!a&ili)a) por )elito! c%a!i)elito!" La responsabilidad por delitos y cuasidelitos esestrictamente personal* se trata de deudas de uno de los cónyuges, a las cuales el otro es a$eno de

acuerdo con el principio del art. F de la ley 33=F:. Iueda a salvo, sin embargo, la responsabilidad por los honorarios del letrado que patrocinó al cónyuge en el $uicio criminal. E$" la mu$er no deberesponder por el comportamiento anti$urídico de su esposo, pues son consecuencia de los hechosilícitos que l cometió.

8 Fin )e la com%ni)a) )e &iene!

Es conveniente diferenciar la (disolución de la sociedad conyugal) de la (disolución delmatrimonio). La primera pone fin al rgimen patrimonial del matrimonio, mientras que la segunda poner fin al matrimonio.

CA<A< LE2ALE<" el artículo 39J3 e&presa que (la sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de loscónyuges). #ero esta enunciación no es completa ya que ahí dos causales más" la ausencia con presunción de fallecimiento y la declaración $udicial de disolución del vínculo matrimonial.#or otra parte, las causas de separación $udicial de bienes son varias" divorcio, sometimiento de laadministración de los bienes del marido a un e&tra%o, la mala administración del marido y suconcurso.

M%erte" La sociedad conyugal +además del matrimonio, como es lógico, se disuelve por muerte de

cualquiera de los cónyuges +art. 39J3, 5. 5ivil. En tal caso, se procederá al inventario y división delos bienes, en la forma dispuesta por el 5ódigo para la partición de las herencias +art. 3=3=, 5.5ivil.



A%!encia con pre!%nción )e fallecimiento" En el rgimen del antiguo 5ódigo 5ivil, declarada laausencia con presunción de fallecimiento, el cónyuge presente tenía derecho a la siguiente opción"3 continuar con la comunidad, convirtindose en el administrador de todos los bienes +arts. 3=M: y3=MJ. 5ivil* 9 e&igir la disolución de la sociedad +art. 3=M:, 5. 5ivil.5abe preguntarse si subsiste dicha opción luego de la reforma introducida al rgimen de la ausenciacon presunción de fallecimiento por la ley 34.=J4. Entendemos que no, porque según el nuevo

sistema legal la declaración de muerte presunta convierte a los herederos en propietarios. Enconsecuencia, pensamos que dictada la sentencia de fallecimiento presunto, cualquiera de losherederos y desde luego el propio cónyuge, puede pedir la liquidación de la sociedad.-eclarada la ausencia con presunción de fallecimiento puede llegarse a la disolución por diferentesvías"

a ?ranscurridos cinco a%os del día presuntivo de la muerte u KM desde el nacimiento delausente.

b El cónyuge suprstite decide disolver la sociedad antes de cumplidos los cinco a%os.c i el cónyuge suprstite contrae nuevas nupcias.

Di"orcio "inc%lar" establece el artículo 3=MG" ( La sentencia de divorcio vincular produce la

disolución de la sociedad conyugal con respecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta del cónyuges, quedando a salvo los derecos de los terceros de buena fe).5oncluida la unión personal, cesa el sustento de la comunidad.

%li)a) )el matrimonio" para que la sociedad conyugal se disuelva es necesario que hayae&istido. 2ecordemos que para que la sociedad conyugal comience, por lo menos uno de loscónyuges debe ser de buena fe, por lo tanto si ambos son de mala fe, la sociedad conyugal nuncacomenzó y no puede hablarse de disolución.

<E0ARACIK *DICIAL DE BIEE<" la acción de separación $udicial de bienes de uno de loscónyuges, disuelve la sociedad conyugal pero no el matrimonio. / partir de la separación de bienes

las adquisiciones de uno y otro cónyuge serán personales, y es competente el $uez del últimodomicilio conyugal.

Las causales de la separación de bienes son"<eparación per!onal" la sentencia de separación personal provoca +sin necesidad de acción laseparación $udicial de bienes y por ende disuelve la sociedad conyugal, pero a diferencia deldivorcio vincular, no disuelve el matrimonio.

A&an)ono )e $ec$o Gpermite la elección )e !eparación ,%)icial )e &iene!# " se da cuando uno delos cónyuges se ale$a del otro voluntariamente por una causa maliciosa. La acción puede invocar latanto el abandonado como el que abandona la convivencia matrimonial +e$" puede que yo abandon

la convivencia por culpa e&clusiva de mi esposa. Iuien alega el abandono debe probarlo.<eparación )e $ec$o Gno !e )i!%el"e la !ocie)a)#" se da cuando ambos cónyuges,voluntariamente, deciden vivir en casas separadas +no cumplimiento del deber de cohabitación.Largamente se ha discutido en nuestro derecho, si la separación de hecho es o no una causal deseparación de bienes. La ley 3::33 ha resuelto definitivamente el problema* El art. 3=MG, nuevaredacción, dice en su último párrafo que ( producida la separación de eco de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene dereco a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable). @bvio resulta que siambos fueron culpables, ninguno tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro despus de laseparación. Ese derecho lo conserva sólo el cónyuge inocente.5@'5LH1['" el cónyuge víctima de abandono puede"

a solicitar la separación $udicial de bienes por abandono de hecho b no solicitar la separación $udicial de bienes para beneficiarse con el artículo 3=MG

Conc%r!o o mala a)mini!tración )e lo! &iene! gananciale!" según el artículo 39J4 (uno de loscónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración delotro le acarrea el peligro de perder su eventual derecos de los bienes gananciales). En el antiguocódigo, la disposición estaba referida e&clusivamente al derecho de la mu$er per$udicada por lamala administración del marido que le traiga peligro de perder sus bienes.#arte de la doctrina considera que esta disposición ya no se $ustifica, puesto que peligro que se pretende con$urar desapareció despus de la sanción de la ley 3::33 +administración separada.

A)mini!tración )e lo! &iene! )el cón%ge por %n tercero" i se declara incapaz a uno de loscónyuges, y un tercero es asignado su curador, el otro cónyuge puede pedir la separación $udicial de bienes, evitando así que un tercero de administre los bienes gananciales del cónyuge incapaz, ya



que esto podría per$udicar su eventual derecho sobre dichos bienes. e da cuando se declara lainterdicción de un esposo, y el otro no puede o no quiere encargarse de la curaduría.

6@6E'?@ E' IHE E #2@-H5E L/ -1@LH51['" depende de cuál sea la causa"a 6uerte" el día del fallecimiento. b /usencia con presunción de fallecimiento" una vez cumplidos los plazos establecidos + F u

KM a%os, el día en que represente contraer nuevo matrimonio, o cuando el presente decide

disolver la sociedad.c -ivorcio vincular y separación personal" la sentencia produce la disolución de la sociedad

con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la presentación con$unta.d eparación oficial de bienes" la sentencia que en efecto retroactivo al día en que tuvo lugar

la causa de la disolución.

Me)i)a! 0reca%toria! !o&re lo! &iene!.

-ice el artículo 9== que (durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular, y a'nantes de su iniciación en caso urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por un modelo cónyuges

pueda poner en peligro, acer inciertos o defraudar los derecos patrimoniales del otro. %odrá,asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la e!istencia de bienes o derecos deque fueran titulares los cónyuges).El mencionado artículo no incluye una enumeración de cuáles son las medidas precautorias que se pueden solicitar, en consecuencia, de acuerdo con el ordenamiento procesal, podrán disponerse delembargo, inhibición general, inventario, secuestro, apertura de ca$as de seguridad, prohibición deinnovar o contratar, anotación de litis, nombramiento de veedor, recaudador, o administrador.Estas medidas cautelares pueden pedirse $unto con la demanda que solicita la disolución de lasociedad, o bien con anterioridad a la misma, pero en este caso quienes solicita deberá acreditar laurgencia.En principio, sólo puede trabarse sobre bienes gananciales están ba$o la administración del otro

cónyuge, pero e&cepcionalmente puede solicitarse sobre los bienes propios cuando el cónyugesolicitante acredite que el otro tiene una deuda con la sociedad y que deberá afrontar con sus propios bienes.

El art+c%lo 1.? !% interpretación l%ego )e la le 1;9;11. El mencionado artículo establece que(entablada la acción de separación de bienes, y a'n antes de ella, si ubiere peligro la demora, lamujer puede pedir embargo sobre sus bienes muebles que est"n en poder del marido, y la noenajenación de los bienes de este, o de la sociedad. %uede tambi"n pedir que se le d" lo necesario para los gastos que e!ige el juicio).i bien el art. 39JF confiere el derecho de pedir medidas cautelares solamente a la esposa, sereconoce unánimemente que ambos cónyuges pueden hacerlo. En efecto, cuando el marido era el

único administrador de los bienes comunes, era lógico que la ley amparase solamente a la mu$er* pero despus de la sanción de la 3::33, el derecho debe reconocerse a ambos, pues tanto la mu$ercomo el marido pueden resultar per$udicados por los actos de disposición de los bienes comuneshechos por el otro. La mera interposición de la demanda de divorcio autoriza a solicitar las medidas precautorias, sin que sea necesario demostrar mala administración o actos sospechosos del otrocónyuge.

-el mismo modo, puede trabarse el embargo tanto en bienes propios como el gananciales +sindistinción entre muebles e inmuebles, pero en cuanto a los propios debe obrarse con suma prudencia al disponerse la medida a fin de evitar per$uicios inútiles. Los tribunales han declaradofirmemente que las medidas precautorias no deben autorizarse con tanta e&tensión que impliquen

una e&torsión o que imposibiliten los negocios del demandado" e$" i está suficientementeasegurado el inters de la esposa mediante la inhibición de un inmueble, no corresponde el embargosobre las rentas que aqul produzca, tanto más cuando priva al marido de fondos para los gastos delhogar.

El embargo puede recaer sobre todo tipo de bien susceptible de integrar el proceso de liquidaciónde la sociedad conyugal. #or e$emplo" dinero o fondo depositados en bancos, cuotas sociales, frutosde bienes propios devengados y no percibidos, etc. tratándose de dinero depositado a nombre deuno de los cónyuges +a los que alcanza la presunción de la nacionalidad se suele limitar el embargoel FMR de los mismos.

In)i"i!ión po!tcom%nitaria" se sostiene que tras la liquidación de la sociedad conyugal, hasta la partición, e&iste un estado de 1ndivisión postcomunitaria. >ellucio la define como" la situación en la



que se encuentra la masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta su partición.

5aracteres"• Es una masa de bienes estática* queda conformada únicamente con los bienes gananciales

e&istentes al momento de la disolución de la sociedad. Lo que cada cónyuge adquiere luegode la disolución son propios.

• -urante la vigencia de la sociedad conyugal cada cónyuge administra dispone libremente delos bienes gananciales que quiere, luego de la disolución la situación cambia" #ara >ellucio"respecto de la administración, cada uno de los cónyuges pierde la administración de losgananciales +serán administrados en forma con$unta, o mediante un administrador $udicial.2especto de la disposición, si el acto es otorgado por uno solo de los cónyuges es nulo +elacto quedaría salvado respecto de terceros adquirentes de buena fe a título oneroso de cosasmuebles.

Li7%i)ación )e la !ocie)a) con%gal" es el con$unto de operaciones destinadas a determinar lamasa de bienes que luego deberá particionarse. La masa postcomunitaria está destinada para serdividida entre los cónyuges, pero antes de la partición se debe establecer con precisión la

composición de la masa por dividir.3 e determina el activo de la sociedad conyugal"• e individualizan los bienes gananciales y se fi$a su valor.• e establecen los crditos por recompensas que tiene la sociedad contra cada uno de los

cónyuges.9 e determina el pasivo de la sociedad conyugal"• e establecen las deudas con terceros que deban ser solventadas con fondos gananciales.• e establecen las deudas por recompensas que tiene la sociedad con cada uno de los

cónyuges.= e deduce que el saldo"•

e separa el activo suficiente para solventar las deudas, el resto de los bienes conforman lamasa a dividir entre los cónyuges.

2ecompensas" durante la sociedad conyugal puede ocurrir que uno de los cónyuges pague deudas propias con bienes gananciales, o que pague deudas comunes con bienes propios. Ello da origen alas recompensas, ya sea en favor de la sociedad o de los cónyuges, y al momento de liquidar lasociedad deben contabilizarse.u propósito es el de restablecer la debida composición de las masas patrimoniales de cadacónyuge, con el ob$eto de evitar que el haber propio de cada cónyuge aumente a e&pensas delcomún o disminuya en beneficio de la masa ganancial. Las recompensas, en principio, no seresuelven en pagos sino en operaciones contables previas a la partición del fondo común, dan lugar

a una acción personal y carecen de privilegio. La prueba del derecho a recompensa corresponde aquien lo invoca

5asos"a 6e$oras de bienes propios con dinero ganancial" E$" cuando se edifica en terreno propio y

separan los materiales con dinero ganancial. El código considera que esas me$orasconstituyen bienes propios del cónyuge propietario del inmueble +recordemos el principiode que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. #ero el propietario del bien de vera unarecompensa a la sociedad por el dinero ganancial invertido.

b >ienes adquiridos en parte con fondos propios, y en parte con fondos gananciales" si lainversión en su mayoría con fondos propios, el bien será propio. #ero la sociedad tenderá a

su favor una recompensa por los fondos que aportó +y viceversa.c -eudas propias pagadas con dinero ganancial* y deudas comunes pagadas con dinero propio" depende del caso, e&iste un derecho de recompensa, a favor de la sociedad, o a favor del cónyuge por el dinero pagado.

0artición )e la !ocie)a) con%gal" es la operación por la cual se determinan los bienes que sead$udican a cada una de las partes.Los gananciales de la sociedad conyugal se dividen por partes iguales entre marido y mu$er, sinimportar si alguno de los cónyuges no hizo aporte. iempre que sea posible, la partición debehacerse en especie +este precepto, que establece la división por mitades, no es de orden público, por lo que los cónyuges pueden negociar entre sí sobre los gananciales. Esta posibilidad de formar

hi$uelas de valores diferentes y además, compensar con sumas de dinero o con bienes gananciales,facilita los cónyuges la formación de la cuenta particionaria +ya que a veces resulta difícil ladivisión en especie.



2especto a las formas, se aplica lo dispuesto por el código respecto de la partición de herencia"• #rivada" cuando los cónyuges acuerdan la partición en escritura pública.• 6i&ta" cuando los cónyuges acuerdan la partición en instrumento privado y luego el $uez lo

homologa.• 8udicial" cuando entre los cónyuges o sus sucesores haya algún menor de edad, aún

emancipado, o ausente de e&istencia incierta. @ cuando terceros fundándose en un inters $urídico, se opongan a que la partición sea de manera privada. @ cuando los cónyuges o sussucesores, mayores de edad y presentes, no se pongan de acuerdo para hacer la división privada.

5onvenios de partición previos a la disolución" La regla es que los cónyuges no pueden celebrar unconvenio sobre partición antes de que se disuelva la sociedad conyugal. @ sea, únicamente seránválidos los convenios sobre partición efectuados luego de dictada la sentencia que disuelva lasociedad.La regla tiene una única e&cepción" serán válidos los convenios sobre partición celebrados antes deque se disuelva la sociedad, cuando la causa de disolución fuera el divorcio o la separación personal por presentación con$unta, o por separación de hecho sin voluntad de unirse +sin atribución deculpas./unque el convenio de partición no se ha valido, si serán válidas las declaraciones del cónyugesque en el convenio asignen a los bienes carácter propio o ganancial. E$" si el convenio dice que lacasa le corresponde a la mu$er y el auto al marido, no es válido. En cambio, si dice que el auto es propio del marido, esa declaración si es válida.#orque una cosa es el convenio de partición como tal, y otra las declaraciones hechas por las partes,que son perfectamente válidas en tanto no pretendan de$ar sin efecto, de mutuo acuerdo, el rgimenforzoso de comunidad. 5omo reconocimiento del carácter y monto de los bienes, esasmanifestaciones tienen un valor casi definitivo, y no podrá prescindirse de ellas al hacer laliquidación



BOLILLA 1: A%tori)a) )e lo! 0a)re!

1 La com%ni)a) familiar la! o&ligacione! rec+proca! entre pa)re! e $i,o!

Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza comple$a, asumen a la vez lacondición de derechosA deberes. Educar a un hi$o, vivir a su lado, cuidar de su persona y sus bienes,constituye para un padre la fuente de las más perdurables satisfacciones y alegrías. /l atribuirle

estas potestades, la ley le reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo tiempo unaobligación de cumplimiento. e con$ugan así el inters paterno con el del familiar y social.-e la definición de patria potestad no ha de e&traerse una separación ta$ante entre derechos ydeberes" por el contrario, es característica esencial de los derechos sub$etivos derivados de lasnormas del derecho de familia la que le implican deberes correlativos +derechosA deberes.

La patria potestad" el artículo 9G4 dice ( La patria potestad es el conjunto de deberes y derecosque corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los ijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se ayanemancipado).La denominación tradicional, proviene del derecho romano, pero en realidad no responde

estrictamente a su concepto actual, pues el derecho moderno no la caracteriza simplemente como laautoridad paterna sino como una institución.La (titularidad de la potestad) el con$unto deberes y derechos que tienen a padres* el (e$ercicio dela patria potestad) es la posibilidad de hacer valer tales deberes y derechos +pueden tenerlo uno oambos padres.

5aracteres" la patria potestad no es un mero derecho sub$etivo, sino un comple$o indisoluble dedeberes y derechos. e la legisla teniendo en mira al hi$o y el padre, a la familia y a la sociedad. Lasnormas que a ella se refieren son de orden público. -e allí los siguientes caracteres"

a Es personal e intransferible" 'o puede renunciarse ni ser ob$eto de abandono. ?al conductatiene graves sanciones legales, incluso de carácter penal, como sucede con el

incumplimiento de los deberes de asistencia. b Esta fuera del comercio" no puede ser ob$eto de venta, transacción, cesión, ni en su totalidadni en alguno de sus atributos. -e ahí que los acreedores no pueden embargar el usufructolegal, ni subrogarse en los derechos del padre para percibirlos.

c Es indelegable" sólo en casos e&cepcionales puede ser ob$eto de un desmembramiento práctico, aunque no $urídico* así, por e$emplo, la internación del hi$o en un colegio significa,sin duda, delegar la educación, el deber de cuidarlo. #ero siempre la dirección definitivaqueda en manos de los padres, quienes pueden sacarlo del establecimiento.

d En cuanto a dereco, es eminentemente relativo" Las potestades paternas se reconocenteniendo en cuenta primordialmente el inters del hi$o* por tanto, deben ser e$ercidas enconsonancia con ese fin. #or eso la patria potestad no es perpetua* termina con la

emancipación o la mayor edad, es decir, cuando el hi$o puede ya prescindir de la tutela desus progenitores.e /o es intangible" si no la desempe%a en concordancia con sus fines, si aquellos abusan de

sus prerrogativas legales, si maltratan al hi$o o le dan e$emplos perniciosos, pueden ser privados de ella o de su e$ercicio. El Estado interviene para controlar el e$ercicio prudentede la autoridad paterna.

La patria pote!ta) en Roma9 en el )erec$o germ3nico9 en la e)a) me)ia E"ol%ción )e lapatria pote!ta).En el derecho romano primitivo el pater familiae tenía sobre sus hi$os poder de vida y muerte* podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, entregarlos en no&a por delitos cometidos, disponer de sus

bienes* tenía derecho a $uzgarlos y condenarlos en $udicia privata. +?ambin tenían la patria potestad sobre las personas líderes que formaban el grupo familiar" descendientes, mu$eres entradasen la familia mediante el matrimonio cum manu, y a los adoptantes y aprobados Las potestades del



pater familiae subsistían hasta su muerte, cualquiera fuera la edad de las personas sometidas potestad. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero con la intervención demagistrados y censores que refrenaban los abusos, más tarde con leyes que castigaron la muerte oe&posición de los recin nacidos, prohibieron, salvo hipótesis e&cepcionales, la venta de los hi$os, yeliminaron el $us patrium, que fue substituido por el $us publicum para el $uzgamiento de los delitos+el derecho de vida y muerte fue atenuado en la poca republicana y desapareció en la imperial,transformándose en el derecho de corrección. La 1glesia tuvo una marcada influencia en esta

dulcificación del sistema, pues miraba la patria potestad más bien desde el ángulo del inters de loshi$os.

En el derecho germánico predominaba tambin la idea de protección del incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal +pues stos cesaban al llegar determinada edad. Era tangrande la diferencia entre la patria potestad germana y la romana, que 7ayo sostenía que los demás pueblos desconocían la patria potestad.

Edad media" el código 'apoleón trató de conciliar el derecho romano y el consuetudinario +basadoen las reglas e&puestas por #othier. En el antiguo derecho espa%ol, la autoridad paterna era muygrande +1ncluso se permitía la venta y empe%o de los hi$os en casos e&tremos de gran pobreza, pero

se afirma que los atributos paternos se fueron morigerar no con el tiempo.

(en)encia! mo)erna!" oy está definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implicano sólo derechos, sino tambin deberes* y, más aún, que lo que importa primordialmente es la protección de los menores. La legislación moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el acentosobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. -e ahí un contralor cada vez mayor delEstado sobre la forma en que se e$erce la autoridad paterna.in embargo, en esta evolución, se corre el riesgo de ir demasiado allá. o prete&to de protección delos menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervención del Estado en la vida íntimade la familia. in duda, tiene una función social* pero el concepto de la institución no se agota enlos deberes que impone a los padres, ni en la función social contenida en el cumplimiento de esos

deberes. 1mplica tambin derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. >aste por ahora decir que si bien es $usto legislar lainstitución teniendo en cuenta primordialmente el inters y la protección de los hi$os, no por ellodeben de$ar de considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.

. 0atria pote!ta) en el có)igo )e V/le6

El antiguo código lo definía como" (Es el con$unto de derechos que las leyes conceden a los padresdesde la concepción de los hi$os legítimos, con las personas y bienes de dichos hi$os, mientras seanmenores de edad y no estn emancipados). 5omo vemos, el código sólo se refería a los derechos, yla patria potestad recayó únicamente sobre los hi$os legítimos.

La le 19?5 modificó esa definición y decía" (patria potestad es el con$unto de derechos yobligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hi$os, desde laconcepción de estos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado). 1ntrodu$o elagregado de la palabra (obligaciones) y de$ó de lado el criterio restrictivo de considerar la patria potestad limitada a los padres legítimos, para de$ar en claro que corresponde tambin a los padresnaturales.

La le 1195; puso fin en forma definitiva a la cuestión al equiparar totalmente a los padresnaturales con los legítimos en cuanto a los derechos emergentes de la patria potestad. -ecía estete&to" (La madre natural tiene la patria potestad sobre sus hi$os, con la misma amplitud de derechos

y facultades que la legítima. La tendrá tambin el padre natural que voluntariamente hubierareconocido a los hi$os naturales).

La le 1895; en su artículo 3M dispone que (los deberes inherentes a la patria potestad sone&tensivos a los progenitores de los hi$os nacidos fuera de matrimonio durante todo el trmino de laminoridad de estos últimos, y de igual modo las responsabilidades y sanciones impuestas por ley3=,J44).

La le .5.8 Gact%al# sustituye el trmino (obligaciones) por (deberes), e invierte el orden conlos (derechos), lo que da idea de primacía de los deberes. ?ambin ha agregado la finalidad de lainstitución. a definido de esta manera a la patria potestad" (es el con$unto de deberes y derechos

que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hi$os, para su protección yformación integral, desde la concepción de stos y mientras sean menores de edad y no se hayanemancipado).



Le .8;;?: la ley de adopción coloca ba$o el rgimen de la patria potestad +otorgada al adoptante por sentencia $udicial al adoptado menor de edad no emancipado.

5 Derec$o e,ercicio )e la patria pote!ta): el )e filiación matrimonialN en la filiaciónetramatrimonial

H8E?@ #/1<@ +Tobre quin recae la patria potestadU el su$eto pasivo es el ijo. -ebe serdeterminado con relación a los elementos"

a egún la edad"• Las personas por nacer " la patria potestad comienza con la concepción, pero su contenido

queda limitado por razones naturales, y comprende la representación, administración yusufructo de los bienes adquiridos por herencia o donación.

• Los menores de edad " la patria potestad se está por llegar el hi$o a la mayoría de edad o porsu emancipación.

b según el carácter de la filiación" corresponde distinguir las diferentes etapas de la evoluciónen la legislación nacional"

• Jijos legítimos" estuvieron siempre sometidos a la patria potestad.• Jijos naturales" según el código originario no había patria potestad para ellos. in embargo

las normas posteriores de$aban bien claro su situación" e&istían los derechos y deberesrelativos a las personas de padres e hi$os naturales, mas no referente a los bienes. Es decirque, los padres naturales tenían los mismos deberes y derechos respecto a las personas desus hi$os menores, que los padres legítimos. /simismo, los hi$os tenían iguales deberes quelos legítimos, pero no regían los derechos de los padres sobre los bienes de sus hi$os. Ladoctrina de días y esto podría denominarse patria potestad, la ley de 3JM= puso fin a estadiscusión incluyendo el concepto de patria potestad al con$unto de derechos y deberes de los padres naturales. #osteriormente se pone fin a la cuestión definitivamente al equiparar los padres naturales a los legítimos +ley 33,=F:.

• Jijos e!tramatrimoniales no naturales" el código negaba la patria potestad sobre los hi$ose&tramatrimoniales no naturales, es decir los adulterinos, incestuosos y sacrílegos, antes dela ley de matrimonio civil. Esto región total de 34,=G: que equipara a todos los hi$os nacidosfuera de matrimonio e&tendiendo a todos la patria potestad, sin embargo los derechos sóloquedaban limitados a la prestación alimentaria y el usufructo si media de reconocimientoespontáneo. La ley 9=,9G4 pone fin a las restricciones al equiparar los efectos de la filiaciónmatrimonial y la e&tramatrimonial.

H8E?@ /5?1<@ +TIuin es titular de la patria potestadU" para determinar a quin corresponde ele$ercicio de la patria potestad debemos tener en cuenta diferentes situaciones"

1# Hi,o! Matrimoniale!"a 5H/'-@ L@ #/-2E <1<E' 8H'?@" la regla es el ejercicio indistinto +tanto del padrecomo la madre pueden e$ercer la patria potestad sin el consentimiento del otro* e presumirá quelos actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo los supuestoscontemplados en el art. 9G4 quater. Los supuestos enumerados en el mencionado artículo aluden alejercicio conjunto, que es la e&cepción al principio general.@ sea, el principio general es el e$ercicio indistinto, pero para ciertos casos concretos, es necesariala conformidad e&presa de ambos padres. Es claro que el e$ercicio con$unto para celebrar cualquieracto o tomar cualquier decisión trabaría el e$ercicio normal de la patria potestad, por eso se trata deuna e&cepción el principio, y no una regla general.En caso de que el padre y la madre no se pongan de acuerdo sobre una decisión que deban tomar,cualquiera de ellos puede acudir al $uez quien resolverá lo más conveniente para el hi$o, en caso deque los desacuerdos sean reiterados el $uez podrá atribuir el e$ercicio de la patria potestad total o parcialmente a uno solo de los padres, o distribuir entre ellos sus funciones +por un plazo no mayora dos a%os.T-uáles son los casos en que se requiere ejercicio conjunto de la patria potestad U son los supuestosdel artículo 9G4 quater" se requiere consentimiento e&preso de ambos padres para los siguientesactos"

a autorizar al hi$o para contraer matrimonio b habilitarloc autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridadd autorizarlo para salir de la 2epúblicae autorizarlo para estar en $uiciof disponer de bienes inmuebles y derechos, o muebles registrables de los hi$os cuya

administración e$ercen, con autorización $udicial



g e$ercer los actos de administración de los bienes de los hi$os

b 5H/'-@ L@ #/-2E <1<E' E#/2/-@" en este caso se determinará quin queda acargo del menor, e$erciendo la tenencia. Es decir, el que ejerza la tenencia ejercerá tambi"n la patria potestad " dice el artículo 9G4 inc 9" ( En caso de separación de eco, separación personal,divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madreque ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del dereco del otro de tener una adecuada

comunicación con el ijo y de supervisar su educación).Es claro que la atribución del e$ercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede privar alotro de tener con el hi$o una adecuada comunicación, tampoco lo priva de hacer valer suconsentimiento para los supuestos del art. 9G4 quater, y tampoco puede ser privado de supervisar laeducación de su hi$o. E$" puede ocurrir que el padre que no ostenta la patria potestad est endesacuerdo con el colegio elegido por el que convive con el menor. Este derecho se traduce en unrecurso ante el $uez competente, para hacer rever una medida tomada por el progenitor que ostentala patria potestad.

c 5H/'-@ H'@ -E L@ #/-2E /!/ 6HE2?@, /!/ 1-@ -E5L/2/-@ /HE'?E5@' #2EH'51[' -E 0/LLE5161E'?@, @ EL E8E25151@ -E L/ #/?21/ #@?E?/- LE

/!/ 1-@ #21</-@ @ H#E'-1-@" el otro padre deberá e$ercer la patria potestad sobre elmenor. alvo motivos graves, que serán evaluados por el $uez, el padre que ha sido privado de la patria potestad, conservará el derecho de visita, mas no así el de supervisión de la educación.

.# $i,o! etramatrimoniale!" para determinar a quin corresponde el e$ercicio de la patria potestadde los hi$os e&tramatrimoniales debemos efectuar las siguientes distinciones"

a 5H/'-@ L@ #/-2E <1<E' 8H'?@ ! /6>@ 2E5@'@5E' /L 18@" la solución esanáloga al caso de que si se tratara de un hi$o matrimonial +e$ercicio indistinto, con lascorrespondientes e&cepciones del artículo 9G4 quater.

b 5H/'-@ L@ #/-2E <1<E' E#/2/-@ ! /6>@ 2E5@'@5E' /L 18@" ele$ercicio de la patria potestad corresponder al padre que tenga la tenencia. #ara los supuestos delartículo 9G4 quater, sin importar quin tenga la tenencia, se requerirá el consentimiento e&preso deambos padres.

c 5H/'-@ H'@ @L@ -E L@ #/-2E /!/ 2E5@'@51-@ /L 18@" el e$ercicio de la patria potestad corresponde al que lo reconoció. #ara los supuestos del artículo 9G4 quater,únicamente se requerirá el consentimiento e&preso del padre que lo reconoció al hi$o.

d 5H/'-@ H'@ -E L@ #/-2E /!/ 2E5@'@51-@ <@LH'?/21/6E'?E /L 18@! EL @?2@ /!/ 1-@ E6#L/S/-@ #@2 E'?E'51/" el e$ercicio de la patria potestad

corresponde al padre que lo reconoció voluntariamente. #ara los supuestos del artículo 9G4 quaterse requerirá únicamente el consentimiento e&preso del padre que reconoció voluntariamente a suhi$o.

e 5H/'-@ /6>@ #/-2E E/' 6E'@2E ! '@ E'6/'51#/-@" en este caso loshi$os de ellos quedarán su$etos a tutela, y se designará como tutor a que e$erza la patria potestadsobre el padre que conviva con el hi$o +generalmente serán los abuelos maternos, pues la criaturadeberá vivir con la madre.

-esacuerdo entre los padres" dispone el art. 9F4 ter que (en caso de desacuerdo entre el padre y lamadre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente

para el inter"s del ijo por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audienciade los padres con intervención del +inisterio %upilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda lainformación que fuere necesaria, y oír al menor, si "ste tuviese suficiente juicio, y lascircunstancias lo aconsejaren).El primer problema que plantea esta disposición, es el de si ella es aplicable solamente a los casosen que la patria potestad es e$ercida con$untamente por los padres +es decir, por los cónyuges noseparados y los padres e&tramatrimoniales convivientes o si tambin es aplicable a los casos enque la patria potestad es e$ercida por uno solo de ellos. >@2-/ dice que la norma se refiere sólo alos padres que están unidos. -e lo contrario, no tendría sentido que la ley hubiera e&cluido dele$ercicio de la patria potestad a uno de ellos, cuando están separados.

8 Relacione! 0er!onale!.



Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza comple$a* ordinariamenteasumen a la vez la condición de derechos y deberes.

#or otra parte, la separación entre derechos referentes a las personas y derechos referentes a los bienes no significa que no e&ista algún aspecto patrimonial en los primeros, ya que por e$emplo elderechoA deber de asistencia trae como consecuencia la obligación alimentaria, y l derepresentación comporta la intervención en asuntos referentes al patrimonio del menor. Las

distinciones hacen solo a los fines didácticos.

2%ar)a" Es el derechoA deber de los padres tener a los hi$os conviendo con ellos.

En primer trmino, los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hi$os, cuidarlos y vigilarlos.5orrelativamente, stos tienen la obligación de vivir en casa de sus progenitores* no pueden de$arlasin su permmiso +art. 9:F, 5. 5ivil, y si lo hicieren, ya sea por propia determinación o por imposición de terceros, los padres pueden e&igir que las autoridades públicas les presten laasistencia necesaria para hacerlos entrar ba$o su autoridad +art. 9:G, 5. 5ivil.La sustracción del hi$o de la guarda paterna importa un delito +art. 34G, 5. #enal y da lugar,además, a las acciones civiles por da%os y per$uicios contra el culpable.

TIu comprende el concepto de (guarda)U• 8igilancia del menor " cuidar del menor e impedir que el per$udica a terceros. +e$" controlar

que no frecuente lugares peligrosos.•

-orrección del menor " a travs de sanciones adecuadas. -ice el artículo 9:K" ( Los padrestienen la facultad de corregir o acer corregir la conducta de sus ijos menores. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar e!cluidos los malos tratos,castigos o actos que lesionen o menoscaben física o cíclicamente a los menores. Los juecesdeberán resguardar a los menores de las correcciones e!cesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren).

• -olaboración del menor " quin tenga la guarda puede e&igir la colaboración del menor, sinque ste tenga derecho a reclamar pago alguno.

• Atras consecuencias de la guarda" el hi$o menor en el domicilio legal del padre que e$ercenla patria potestad, los padres son responsables frente a terceros por da%os y per$uiciosderivados de hechos ilícitos del menor, los padres tienen autoridad para designar tutor a sus

hi$os para despus de su muerte.

6ientras los padres del menor vivan $untos no hay complicaciones, ya que el menor comida conambos. En caso de los padres vivan separados, deberá determinarse quin corresponde la guarda. 'uestro código dice que" (los ijos menores de cinco aDos quedarán a cargo de la madre, salvocausas graves que afecten el inter"s del menor y los mayores de cinco aDos, a falta de acuerdo perocónyuges, quedarán a cargo de aquel quien el juez considere más idóneo. / quien se otorgue laguarda del menor deberá e$ercer la patria potestad sobre el mismo.

/hora bien, el otorgarle la guarda a uno de los padres no significa que el otro quede al margen detoda comunicación con el menor. Iue no tiene la guarda gozará del llamado (derecho de visita),

que permite al padre que no tiene la guarda, tenerlo consigo en determinados días y horarios, deacuerdo a lo establecido por el $uez o por convenio. La privación del derecho de visita procede porcausas muy graves que pongan en peligro la seguridad o salud física o moral del menor.

E)%cación" La principal misión de los padres es dirigir la formación de sus hi$os, educarlos, trazarel rumbo moral de sus vidas. -ice el art. 9GF 9da parte" ( Los padres tienen la obligación y eldereco de criar a sus ijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólocon los bienes de los ijos, sino con los suyos propios).TIu comprende el derechoA deber de educaciónU

• Es amplio" comprende la educación física, moral y religiosa del menor.• )ebe tenerse en cuenta la condición y fortuna de los padres.• Los gastos para la educación deberán ser pagados por padres con sus bienes.

5uando el artículo dice (con los bienes de los hi$os) se está refiriendo al usufructo de los bienes delos hi$os. Es decir, si el menor hubiera un bien que da frutos +e$" departamento alquilado, los padres



podrán utilizar estos frutos para cubrir los gastos de la educación, pero no podrán +en principioutilizar el bien del hi$o para cubrir dichos gastos.

1'?2H551[' E5@L/2" La ley 349M impone a los padres la obligación de proporcionarinstrucción primaria a los hi$os de G a 34 a%os, la que puede ser impartida en las escuelas delEstado, en las particulares o en el propio hogar. #ara facilitar el cumplimiento de esta obligación, elEstado imparte ense%anza gratuita.

/ partir de los 34 a%os, la instrucción de$a de ser una obligación legal de los padres* pero siempreles queda el derecho de e&igir a sus hi$os la prosecución de sus estudios. El vie$o código todavía ibamás allá" el antiguo art. 9GF otorgaba a los padres el derecho de elegir la profesión de sus hi$osmenores. Esta disposición ha sido derogada.E-H5/51[' 2EL171@/" cuando el hi$o est en condiciones de pensar religiosamente y profesauna fe distinta la de sus padres, la libertad de cultos, garantizada por la constitución, les prohíbe alos padres imponer sus creencias o presionarlo para que profese su culto. En cambio, la decisión paterna de imponer una educación religiosa debe ser respetada hasta la mayoría de edad, si el hi$osólo adu$era ateísmo.En síntesis, los padres tienen derecho de atribuir al menor sus creencias religiosas* pero muydistinto es que al hi$o, #oseyendo una determinada fe, se le imponga la práctica de otra.

Re!peto o&e)iencia" dice el artículo 9GG que (los ijos deben respeto y obediencia a sus padres).El respeto debido por los hi$os, a sus padres +art. 9GG , 5. 5ivil no se origina, en rigor, en la patria potestad, sino en la ley de la sangre. Es la consagración legal de un deber moral, el de honrar al padre y a la madre, que constituye el cuarto mandamiento. Este mandamiento es independiente dela autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hi$os.

Derec$o )e Corrección" ( Los padres tienen la facultad de corregir o acer corregir la conductade sus ijos menores. El poder de correción debe ejercerse moderadamente, debiendo quedare!cluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a losmenores) +art. 9:K, Es un atributo esencial para la autoridad paterna, que debe e$ercerse con el

cuidado y la delicadeza necesarios para que su acción, aun imponiendo penitencias, aparezcasiempre revestida de un sello paternal inconfundible.

Es necesario agregar que el antiguo art. 9:K autorizaba a los padres en caso de faltas graves de sushi$os a hacerlos detener en un establecimiento correccional por el trmino de un mes, lo que no esrazonable, pues es sabido que esos establecimientos, le$os de me$orar, más bien corrompen almenor. 5on razón el nuevo art. 9:K +ref. por ley 9=.9G4 ha suprimido esa facultad.

0re!tación )e cola&oración )el menor" Los padres pueden e&igir de sus hi$os, que estn ba$o suautoridad y cuidado, les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho areclamar pago o recompensa +art. 9::, 5. 5ivil. Esta disposición tiende, por un lado, a inculcar a

los menores hábitos de traba$o y, por otro, a estimular el sentido de la solidaridad familiar.

A!i!tencia moral" El cuidado de los hi$os, de su salud moral y física, es uno de los deberes primordiales de la patria potestad. #ero tambin los hi$os están obligados a hacerlo respecto de sus progenitores. /unque estn emancipados o sean mayores de edad, deben cuidarlos en su ancianidady en el estado de demencia o enfermedad y proveer a sus necesidades en todas las circunstancias dela vida en que les sean indispensables sus au&ilios +art. 9GG, 5. 5ivil. La disposición citada agregaque tienen derecho a los mismos cuidados y au&ilios los demás ascendientes legítimos. ! por ello seha declarado, con razón, que los hi$os que atendieron a la madre enferma o insana, no tienenderecho a reclamar retribución alguna de ella o de su sucesión, ya que no han hecho otra cosa quecumplir un deber moral y legal.

A!i!tencia Material GAlimento!#1" El art. 9FG, 9da parte establece que los padres ( tienen laobligación el dereco de criar a sus ijos, alimentarlos y educarlos conforme su condición de fortuna, no sólo por bienes de los ijos, sino con los suyos propios.

TIu comprende el concepto de (alimentos)UEl derechoA deber de alimentos comprende los gastos de los hi$os menores en manutención,educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y enfermedad.

5aracterísticas de los alimentos"• #ara determinar obligación alimentaria debe tenerse en cuenta la condición y fortuna de los

padres +e$" si los padres tienen mucho dinero los alimentos podrán incluir vacaciones del

3 debemos aclarar, que en esta bolilla nos referimos e&clusivamente a la obligación que tienen los padres para con sus hi$os menores. 6ás adelante se tratará la obligación

alimentaria en general.



hi$o, en cambio si la situación económica no es buena, el hi$o deberá conformarse conmenos.

• Los gastos para alimentos deberán pagar los padres con sus bienes +como ya vimos, tambin podrán pagarlo con los frutos de los bienes de los hi$os, pero no por los bienes propiamentedichos.

• Los padres deberán dar alimento sus hi$os menores aunque stos tuvieran medios propios para subsistir +e$" traba$o.

• /mbos padres deben dar alimento a sus hi$os. Esto se ve que el deber de dar alimento surgede la (titularidad) de la patria potestad y no debe tenerse en cuenta el (e$ercicio) de lamisma.

En caso de los padres se niegan a dar alimento a sus hi$os menores, el menor puede demandar acualquiera de ellos a travs de un tutor especial +generalmente con intervención de un pariente ocon la representación del ministerio de menores.

5esación del derechoA deber de dar alimentos"

• 5on la nueva ley a los 3K a%os los hi$os adquieren la mayoria de edad pero los padres ledeben alimentos hasta los 93. e agregó al art. 9GF un segundo párrafo" La obligación de

los padres de prestar alimentos a sus ijos, con el alcance establecido en artículo 62G, se

extiende hasta la edad de veintiún años , salvo que el ijo mayor de edad o el padre, en sucaso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para prove"rselos por sí mismo. /l sermayores de edad son los hi$os mayores de 3K quienes tienen legitimación para pediralimentos a sus padres.

• El derechoA de ver a los alimentos se e&tingue tambin por muerte del hi$o o de los padres.• 5uando el hi$o se mansito por matrimonio.

Re!pon!a&ili)a) por lo! $ec$o! il+cito! )e lo! menore!" la responsabilidad depende de la era del

menor que cometió el ilícito"• i tenía menos de 3M a%os" ambos padres tienen responsabilidad directa y solidaria, debido a

que el menor carece de responsabilidad por falta de discernimiento. E$" si el hi$o de ochoa%os romper el vidrio de una auto, el due%o podrá cobrarlo tanto el padre como la madre delmenor y stos deberán pagar con sus bienes +no con los bienes del menor.

• i tenía más de 3M a%os" el menor tiene responsabilidad directa y los padres tienenresponsabilidad indirecta +art. 333= y solidaria. E$" si el hi$o de 39 a%os rompe el vidrio deun auto, el due%o podrá cobrarlo el menor o a cualquiera de padres. i se cobrara los padresy stos pagaran con sus bienes, podrán luego repetir el pago de los bienes del hi$o.

i los padres no conviven, será responsable el que e$erza la patria potestad +el que vive con elmenor, salvo que al producirse el ilícito el hi$o estuviera el cuidado del otro padre.

ay dos situaciones en la que los padres no responden por los ilícitos de los hi$os menores"3 cuando el hi$o ha sido puesto en un establecimiento ba$o la vigilancia y autoridad de otra

persona +e$" el director es responsable por el menor mientras ste se encuentre en el colegioen horario de clase.

9 5uando fuere imposible para los padres evitar el ilícito a pesar de haber e$ercido una activavigilancia sobre el menor.

A)mini!tración )e lo! &iene! )e lo! $i,o!.

Los padres son los administradores legales de los bienes de los hi$os estn ba$o su patria potestad.

En principio se rigen por las normas que el código incluye en el título (de la patria potestad),subsidiariamente se aplicarán las normas referentes al mandato.

La administración será e$ercida en común por los padres cuando ambos estn en e$ercicio de la patria potestad. i uno sólo la e$erce, l es el que administra los bienes del hi$o. in embargo, si elotro progenitor no está privado de la patria potestad, se requiere su consentimiento para los actos deadministración y para la disposición de inmuebles, y derechos o muelas registrables.

TIu comprende la administraciónU 5omprende tres tipos de actos"• 0ctos de conservación" son aquellos actos tendientes a proteger la integridad de los bienes

+e$" arreglar un inmueble del menor. Estos actos pueden ser realizados tanto por el padre,

como por la madre indistintamente.• 0ctos de administración propiamente dicos" son aquellos actos tendientes a producir rentas

o beneficios del bien +e$" alquilar un departamento del menor. #ara efectuar estos actos se



necesita del consentimiento e&preso de ambos padres, incluso de quien e$erza la patria potestad +siempre y cuando no haya sido privado de la misma, o suspendido su e$ercicio.Es facultad del $uez designar como (administrador) a uno sólo de los padres, en caso degraves o persistentes desacuerdos sobre la administración +en este caso el administrador nonrequerirá el consentimiento del otro.

• 0ctos de disposición" son aquellos actos que modifican sustancialmente el patrimonio, puesimplica la salida de bienes del mismo +e$" la venta de un bien del menor. #ara la realización

de estos actos se necesitará siempre de la autorización del $uez.

Car3cter )e la a)mini!tración paterna"a Es un derechoAdeber de los padres. b e trata de una potestad personalísima y por tanto intransferible.c i se otorga mandato tercero para la realización de algunos actos de administración, sólo

será válido si es ba$o la directiva y dependencia de los padres.

(it%lar )el )erec$o. Los padres son los administradores de los bienes de los hi$os que están ba$o su potestad, con e&cepción de los siguientes"3 los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres*

9 los adquiridos por herencia, donación o legado cuando hubieren sido donados o de$ados portestamento ba$o la condición de que los padres no los administren./dvirtase que esta norma alude a los hi$os que están ba$o la potestad de sus padres. Es decir, quela administración corresponde al padre o madre que e$erza la patria potestad

Biene! !o&re lo! c%ale! recae la a)mini!tración paterna" el principio general es que laadministración paterna recae sobre todos los bienes del menor, pero esta regla tiene trese&cepciones"

a Los bienes que el ijo a recibido por sucesión, a causa de la deseredación de sus padreso de su indignidad. En este caso la administración la efectuara el otro padre +en su defectoun tutor especial. E$" Esteban +nieto hereda en representación de 2aúl +padre desheredado

a 5arlos +abuelo. 2esultaría ilógico que si 5arlos deshereda a 2aúl, los bienes seanadministrados por este.

b Los bienes adquiridos por los ijos con su trabajo, profesión o industria" los cuales elmenor podrá administrar y disponer de ellos por su cuenta.

c Los bienes donados o dejados por testamento a los ijos bajo la condición de que no losadministren los padres" en este caso dará un tutor especial.

/ctos permitidos +que no requiere intervención $udicial"• /ctos de conservación.• /ctos de administración propiamente dichos.• /ceptación de donaciones.• /ceptación de herencias con beneficio de inventario.

Acto! 7%e re7%ieren inter"ención ,%)icial" /cá encontramos los actos de disposición.• Ena$enar bienes muebles o inmueblesA del hi$o.• -isposición del dinero del menor.

En este caso, la doctrina se encuentra dividida" algunos sostienen que si los padres tienen elusufructo de los bienes del menor, tambin tiene el cuasiusufructo del dinero, que importa la posibilidad de disponer de el. @tros sostienen que de intervención del ministerio pupila, y que elusufructo de los padres no es aplicable al dinero. B&*(%&)E/-*0" El dinero de los menoresdebe depositarse, a la orden del $uez y su e&tracción por los padres solo podrá hacerse previa

$ustificación de la inversión y siempre que sta sea admisible, según el criterio del magistrado.En cualquier caso, el dinero, al tener naturaleza fungible, se incorporará al patrimonio del padrecuando lo use, convirtindose en deudor su hi$o hasta el momento de la restitución.

• 5onstituir derechos reales sobre bienes del hi$o.• ?ransferir derechos reales que pertenezcan al hi$o +e$" transferir el derecho de servidumbre

que tiene el menor sobre el inmueble de un tercero.• 2econocimiento obligaciones de los hi$os.

La autorización $udicial sólo deberá ser otorgada en caso de absoluta necesidad o venta$a evidente

Acto! pro$i&i)o! Gno p%e)e reali6ar!e ni con a%tori6ación ,%)icial#"• 5ompra de bienes de los hi$os" ( Los padres no pueden comprar por si o por interpuesta

persona, los bienes de los ijos, aunque sea en remate p'blico) +art. 9J:. i bien en lahipótesis del remate público parece eliminado el peligro de que los padres se valgan de surepresentación legal para obtener un precio menor, en cambio e&iste el de que provoquen



in$ustificadamente la venta para adquirir el bien que desean. /demás, (los padres no puedenacer contrato alguno con los ijos que est"n bajo su patria potestad ) +art. 9:J. Lae&cepción está dada por la donación y la posibilidad de constituir sociedad entre padre ehi$o.

• 5onstituir cesionario de crditos, derechos acciones contra sus hi$os.• acer partición privada con sus hi$os de la herencia del progenitor prefallecido o de la

herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios" e trata una vez más de evitarque los padres se prevalezca de su carácter de tal para hacer una partición privada de laherencia con sus hi$os. #ero advirtase que lo que la ley prohíbe es la partición privada, perono e&cluye la partición $udicial.

• @bligar a sus hi$os como fiadores" e e&plica que así sea porque la fianza no puede reportarningún beneficio para el menor y, en cambio, supone riesgos inútiles y tal vez graves.

5uando los padres realizan un acto prohibido, o cuando otorgó un acto que requería autorización $udicial sin haberla obtenido, tales actos son nulos y no producen efecto legal alguno.En principio, la nulidad relativa, pues el menor podrá confirmar el acto una vez llegado a lamayoría de edad. #or e&cepción, la nulidad de ser absoluta con el acto viola algún principio deorden público +e$" adquisición por los padres de los bienes del hi$o.

Fin )e la a)mini!tración" la administración por padres de los bienes del hi$o ba$o su patria potestad concluye"

a %or conclusión de la patria potestad " b %or la p"rdida de la patria potestad .c -uando la administración fuere ruinosa.d %or ineptitud del padre para administrar " comprende tanto la incapacidad en general, que

puede derivar de una afectación mental o no, como la inhabilidad para administrar.e %or insolvencia y concurso de los padres" los acreedores podrán autorizar al padre o madre

a continuar con la administración, si no embargan su persona.-os observaciones merece este agregado" 3 El embargo de la persona alude a la prisión por

deudas, abolida en nuestro país. 9 'o tiene lógica que se reconozca a los acreedores elderecho de autorizar a su deudor que continúe en la administración de los bienes de sushi$os, pues la ley tiene en cuenta los intereses del menor y no el de los acreedores.

Ren)ición )e c%enta!" Es doctrina predominante, que los padres no tienen obligación de rendircuentas. Ello no e&cluye la obligación de restituir los bienes de los hi$os que los padres han recibido para administrar, que ciertamente es e&igible.

(%tor E!pecial Ca!o! en 7%e proce)e !% )e!ignación.

-ice el artículo =M= del código" ( &emovido uno de los padres de la administración de los bienes,

"sta corresponderá al otro; si ambos fuesen promovidos, el juez la encargará a un tutor especial yeste encargará de los padres, por mitades, el sobrante de las ventas de los bienes, despu"s de satisfecos los gastos de administración, de alimentos y educación de los ijos).

Esta disposición alude únicamente a la hipótesis de que la administración se haya perdido porincapacidad o mane$o ruinoso de los bienes, o insolvencia, y que, por tanto, no hay prdida de la patria potestad. Es $usto, pues, que la ley les reconozca derecho al usufructo una vez deducidos losgastos de administración, alimentos y educación.El tutor especial sólo tendrá a su cargo la administración de los bienes, manteniendo los padres elresto de las atribuciones propias de la patria potestad.i, por el contrario, se perdiera la patria potestad, o su e$ercicio, el menor cae ba$o la tutela de un

tercero, que no será tan sólo a los bienes, sino tambin a la persona* los padres carecen de derechossobre el usufructo, de modo que las rentas sobrantes pasan a engrosar los bienes del menor.

; Repre!entación )el $i,o.

( El padre que ejerce la patria potestad es el representante legal de su ijo menor no emancipado)+/rt. F: inc 9. i los dos e$ercen la patria potestad la representación la tendrán ambos.5onsecuentemente con este principio, el artículo 9:4 considera representantes $udiciales oe&tra$udiciales del menor" ( Los padres, sin intervención alguna de sus ijos menores, pueden estaren juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos se debe dar cualquier contratoen los límites de su administración seDalados en este código)

Caractere!"



• /ecesaria" porque los padres que e$ercen la patria potestad no podrán renunciar a asumirla,y porque el menor está su$eto forzosamente a ella.

• niversal " porque en principio, se e&tiende todos los actos de la vida del hi$o" $udiciales,e&tra$udiciales, administrativos, de relaciones patrimoniales o e&tramatrimoniales. Este principio es casi absoluto mientras el menor es impúber +A34, pero tiene ciertas e&cepcionescuando se trata de menores adultos +34.

LV61?E / L/ 2E#2EE'?/51[' H'1<E2/L #/2E2'/" / veces la ley autoriza al menor acelebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su carácter personalísimo impide que puedahacerlo su representante legal, bien porque las necesidades de la vida imponen esa solución. on lossiguientes"

a )efenderse en juicio %enal " -ice la primer parte del artículo 9KG (el menor adulto no precisa la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandadocriminalmente). -e manera que a partir de los 34 a%os el menor su$eto a proceso penal puede defenderse por sí mismo, sin representación paterna. in per$uicio de ello, e&iste laobligación de los padres de proveer lo necesario para los gastos de su defensa. Lahabilitación comprende solo la defensa, por lo que no puede actuar como querellante.

b &econocer ijos e!tramatrimoniales" a partir de los 34 a%os.c 9estar " -ice el art. =G34 que no requieren autorización para testar los menores de uno y otro

se&o.d 0ctuar como mandatario" a partir de los 34 a%os. e da aquí la particular circunstancia de

que el menor de edad que no puede realizar actos $urídico por sí mismo, si puede hacerlo enrepresentación de otro, ya que al tercero que contrata con l lo ocurrido que le importa es lacapacidad del mandante y no la del mandatario +no importa que el mandatario sea incapaz,art. 3KJ:.

e )isposición de bienes adquiridos con el trabajo" el segundo párrafo del art. 39K dice" (el menor que a obtenido título abilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente

de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello).

f 0dquisición de la posesión" a partir de los 3M a%os.g )eclarar como testigo" a partir de los 34 a%os, en $uicio civil

/5?@ IHE 2EIH1E2E' /H?@21S/51[' #/?E2'/"a$ -elebrar matrimonio" los menores de 3K a%os pueden celebrar matrimonio si tienen

autorización de los padres, la misma puede ser suplida por venia $udicial +art. 9G4 quater.b$ *ngresará comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad .c$ 0ctuar en Buicio" en principio, la representación $udicial del menor corresponde padres, pero

el menor puede estar en $uicio con autorización de sus progenitores. 5on tal autorización,

podrá demandar civilmente +pero no podrá contestar demanda. i los padres, o uno de ellosnegar su consentimiento al menor para intentar una acción civil contra un tercero, el $uez podrá suplir la licencia dando al hi$o un tutor especial para el $uicio.

d$ -elebrar contrato de trabajo" desde los 34 a%os. El artículo 9K= aclara que ( se presume quelos menores adultos, si ejercieren alg'n empleo, profesión o industria, están autorizados por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión oindustria).

e$ Jabitar en un lugar diferente donde viven los padres" dice el nuevo artículo 9:F +ref. por ley 9G.F:J que (los ijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquellaque estos les ubieren asignado, sin licencia de los padres.9ampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, y obligar a sus progenitores de otra

manera sin autorización de sus padres salvo lo dispuesto en los artículos 165 y 65<).

/5?@ IHE L@ #/-2E '@ #HE-E' 2E/L1S/2 1' EL 5@'E'?161E'?@ -EL 18@"a acer contratos de locación de los servicios de sus hi$os adultos. b @bligar a sus hi$os que aprendan algún oficio sin asentimiento de ellos

#uede ocurrir que algún negocio o relación $urídica +$udicial o e&tra$udicial ponga en conflicto losintereses de uno de los progenitores y los del hi$o. En tal caso cesa la representación legal quee$erce aqul y se dará al menor, un tutor especial para esa determinada relación o acto $urídico +art.=J:, inc. 3, 5. 5ivil. #ero supongamos que los padres estn separados o divorciados. En tal casodesaparecen los obstáculos para reconocer a la madre el derecho de representar a su hi$o en un

eventual $uicio contra el padre o viceversa. E$" La $urisprudencia admite que la madre puedereclamar alimentos del padre, e$erciendo la representación de su hi$o.



Repre!entación *%)icial" egún ya lo di$imos, la representación paterna se e&tiende tambin alámbito $udicial. Los padres pueden actuar personalmente* lo que no significa que estn obligados aactuar en esa forma, pues pueden otorgar poder para que otro lo haga a su nombre.e discute si el padre que invoca su carácter de tal debe probar el vínculo con la correspondiente partida en el momento de iniciar la demanda. e ha sostenido que no, porque el estado civil de una persona que comparece a $uicio no requiere comprobación mientras no le sea terminantementenegado* si la contraparte lo desconociera, podrá acreditarlo durante la prueba. La representación

$udicial puede e$ercerse indistintamente por cualquiera de los padres.

2epresentación promiscua del ministerio de menores" -ice el art. FJ 55" ( 0 más de losrepresentantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el ministerio demenores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o e!trajudicial, de jurisdicciónvoluntaria contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate delas personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que ubiere lugar sin su participación).

@ El )erec$o )e %!%fr%cto Concepto.

El usufructo legal es el derecho que tienen los padres de usar y gozar los bienes de los hi$os queestán ba$o su patria potestad, y de percibir para sí las rentas y frutos que ellos produzcan +con lacondición de invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes que surgen del art. 9J3.

F%n)amento: e afirma que es una $usta compensación de los desvelos y cuidados del padre, y unresarcimiento de los gastos que irroga la educación del menor* que debe e&cusarse a los padres dela obligación de rendir cuentas, atento la índole del vínculo.#ara >@2-/ la razón decisiva es la siguiente" la familia, tal como la concebimos en nuestracivilización occidental y cristiana, es una unidad solidaria. ?odos, padres e hi$os, deben aportar, enla medida de las posibilidades de cada uno, al sostn y al bienestar común. ?ambin los hi$os debencontribuir con los frutos de sus bienes a los gastos comunes. ería contrario a la equidad y a la

organización normal de un hogar que uno de los hi$os menores posea cuantiosas rentas, mientrasque sus padres y hermanos, que viven ba$o el mismo techo, padezcan necesidades o simplemente seencuentren en una situación de inferioridad notoria.

at%rale6a *%r+)ica" muchos tratadistas consideran que el usufructo paterno se trata de un derechoreal +usufructo legal, aplicado a los bienes de los hi$os ba$o la patria potestad, sometido a dichanormativa.#ara >@2-/ no se trata propiamente de un derecho real" aquí estamos en presencia de unainstitución de familia, regida por normas propias, y a la que sólo pueden aplicarse las reglasrelativas al derecho real de usufructo cuando fueren compatibles con su espíritu.

Caractere!"a niversal " pues abarca la universalidad de los bienes del menor, sin per$uicio de los bienese&ceptuados.

b Legal " ya que se rige por normas del código civil, en primer lugar por las del título (de la patria potestad), subsidiariamente, las del usufructo común.

c 9emporario" no puede prolongarse más allá de la conclusión de la patria potestad +mientraque usufructo común puede ser temporario o vitalicio.

d %ersonal e intransferible" corresponde al padre o madre que e$ercen la patria potestad,quienes no pueden ena$enarla ni gravarlo.

e *rrenunciable" pues estatales y el inters de la familia, y no sólo en inters de los padres.f uera del comercio. 'aturalmente, lo que no puede ena$enarse es el derecho de usufructo*

pero nada obsta a que se vendan o donen los e&cedentes de los frutos, o los bienes yaadquiridos por los padres.



A 7%i/n corre!pon)e el )erec$o" El usufructo corresponde tanto a los padres legítimos como a lose&tramatrimoniales.a #adres legítimos" e discute si el usufructo corresponde e&clusivamente al padre que e$erce la patria potestad o, por el contrario, a ambos cónyuges con$untamente. La cuestión interesa sobretodo cuando las rentas del menor son importantes.

• 6ientras los cónyuges viven unidos, el usufructo será ganancial y administrado por el padrey la madre. atisfechas las cargas del usufructo, el saldo corresponde a ambos padres pormitades.

• i los padres están separados o divorciados, el usufructo pertenecerá al padre o madre quetenga la guarda del hi$o ya que es quien tiene el e$ercicio de la patria potestad.

• i el padre o madre son privados de la patria potestad, pierden el usufructo. ?odos estos

derechos pasan al otro cónyuge. b #adres E&tramatrimoniales" Los padres que hubiesen concebido sus hi$os fuera de matrimoniosólo tienen derecho al usufructo si los hubieran reconocido voluntariamente y estuviesen ba$o suautoridad.

• i ambos progenitores lo hubieran reconocido, el usufructo corresponde al que tenga ele$ercicio de la patria potestad.

• i la patria potestad está compartida por los padres e&tramatrimoniales convivientes, elusufructo se dividirá por partes iguales entre ellos.

Biene! !o&re lo! c%ale! recae" La regla es que el usufructo paterno es universal, es decir, queincluye todos los bienes del menor, pero esta regla tiene tres e&cepciones"

3 Hienes eredados por el menor por indignidad o deseredación de su padre o de su madre"en este caso, el usufructo tendrá el otro padre +en caso de que el otro padre hubierafallecido, el usufructo corresponderá directamente al menor. 52V?15/" el cónyuge que hasido declarado indigno, indirectamente se beneficiará con el fruto de los bienes, puesto quelos mismos son gananciales.

9 Hienes adquiridos por el menor por erencia, legado o donación, cuando el autor de laliberalidad ubiera dispuesto que el usufructo corresponde al ijo" la prevención delusufructo debe ser e&presa, no puede inducirse de la privación de la administración. E$"5arlos dona a Esteban menorA un inmueble con la única condición de que sus padres no loadministren. i guían la administración no corresponderá a los padres, el usufructo sí.

= Hienes adquiridos por el menor con su trabajo o profesión" aunque vivan en casa de sus

padres. El usufructo lo tendrá directamente el hi$o.

!%fr%cto !o&re )inero co!a! perece)era!" Hna larga cuestión se ha suscitado en nuestra $urisprudencia sobre los derechos de los padres con relación al dinero y títulos de rentas de loshi$os. 5onforme con una primera opinión, las facultades paternas serían en este punto amplísimas*tienen derecho a disponer de los fondos de los hi$os sin necesidad de dar cuenta de su destino oinversión y, por tanto, sin que el tribunal pueda $uzgar la conveniencia de su empleo.-e acuerdo con una segunda opinión que hoy prevalece firmemente en nuestra $urisprudencia, lasfacultades de los padres sobre los dineros de sus hi$os están su$etas al contralor del 6inisterio de6enores* aquellos valores deben ser depositados a la orden del $uez y el padre no puede e&traerlossin e&presar el destino de su inversión, que deberá ser aprobado $udicialmente.

Carga! )el !%fr%cto" El usufructo que la ley reconoce a los padres no tiene el sentido de unsimple beneficio* está, ante todo, afectado al cumplimiento de los deberes de la patria potestad



+educación, alimentos, etc. y al cuidado y conservación de los bienes. -e ahí que los padres noadquieran la propiedad de las rentas de los bienes del hi$o sino por el e&cedente que resulte despusde satisfechas las cargas y que los acreedores de los padres no puedan embargar sino ese e&cedente.?ales cargas son"

a Las que pesan sobre todo usufructuario, e&cepto la de afianzar. -entro de estas cargas cabedestacar la obligación de pagar los impuestos, de pagar los gastos de conservación, losgastos de cercamiento forzoso, de deslinde, etc. el artículo hace referencia a (la e&cepción

de la obligación de afianzar), e&cepción que no es del todo e&acta, ya que el otorgamientode fianza no es una carga para el usufructuario sino una mera formalidad previa a la entregade los bienes su$eto al usufructo.

b Los gastos de subsistencia y educación de los hi$os, en proporción a la importancia delusufructo" significa que los padres no pueden utilizar en beneficio propio los frutos en rentasde los bienes de los hi$os sin antes cumplir con estas cargas. #or otra parte, están facultados para darle este destino antes de recurrir propios bienes.

c El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo" La ley deseaconservar incólume el capital del hi$o, lo que no ocurriría si, por un lado, el progenitor percibiera para sí las rentas y, por otro lado, los intereses de las deudas del menor fueransatisfechos con su propio capital. Los intereses deben vencer durante el usufructo* los

vencidos antes deben ser abonados con los bienes del menor.d Los gastos de enfermedad y entierro del hi$o, como los del entierro y funerales del quehubiese instituido por heredero al hi$o" La última parte de este artículo se funda en un debermoral de gratitud hacia el testador.

Embargo del usufructo" /rt. 9J9" ( Los acreedores de los padres no pueden embargar el usufructo, salvo el e!cedente que resultare despu"s de satisfecas sus cargas).En principio, los acreedores del hi$o no pueden embargar el usufructo, pues ste no pertenece aaqul, sino a los padres. #ero si el crdito tuviera origen en una de las cargas legales del usufructo,el acreedor podría embargarlo, puesto que lo que se incorpora al patrimonio de los padres es ele&cedente una vez satisfechas las cargas.

Ce!ación )el %!%fr%cto"• iendo el usufructo un derecho inherente a la patria potestad, cesa cuando "sta termina. El

art. =M4, 5. 5ivil, establece, sin embargo, una e&cepción importante" si la privación de la potestad paterna obedece a la demencia del progenitor, ste no pierde el usufructo.

• 5uando el cónyuge suprstite no realice inventario de los bienes del matrimonio dentro delos tres meses del fallecimiento +de su esposo o esposa, no tendrá el usufructo de los bienesheredados por el hi$o. Esta sanción tiene por ob$eto evitar la confusión de patrimonios que podría resultar del origen común y ganancial de estos bienes.

A)mini!tración por %n t%tor e!pecial" @rdinariamente, la administración y el usufructo de los bienes marchan unidos, como que ambos son atributos inherentes a la patria potestad. ayhipótesis, sin embargo, en que ellos están disociados, y en las cuales los padres pueden gozar delusufructo pero no de la administración, y viceversa"

3 El padre demente goza del usufructo pero no de la administración.9 El testador o donante puede privar al padre de la administración y del usufructo* pero si sólo

lo privara de uno de estos derechos, conserva el otro.= El padre que hubiera omitido el inventario establecido en el art. 9JG, pierde el usufructo,

pero no la administración.4 En igual condición que el caso anterior se encuentra el padre de hi$os e&tramatrimoniales a

los cuales no hubiera reconocido voluntariamente.F 0inalmente, el art. =M= establece otra hipótesis de disociación entre ambos derechos*

dispone que removido uno de los padres de la administración de los bienes, estacorresponderá al otro* si ambos fueran removidos, el $uez la encargará a un tutor especial yste entregará a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, despus desatisfechos los gastos de administración y de alimentos y educación de los hi$os.

? De!mem&ración fin )e la patria pote!ta).

La patria potestad concluye por motivos de muy distinta naturaleza"a / veces termina en virtud de situaciones $urídicas que son incompatibles con ella* la

e&tinción se produce, por tanto, ipso $ure* tales son los casos del art. =MG, 5. 5ivil* b @tras veces cesa por vía de sanción como consecuencia de faltas graves de los padres,enumeradas en el art. =M:, 5. 5ivil.



E(ICIK PI0<O *REQ" La patria potestad se e&tingue de pleno derecho"• %or la muerte de los padres o de los ijos" Es innecesario que la ley lo diga, pues los

acontecimientos imponen la e&tinción. 'uestro código establece que el último de los padresfallecidos podrá nombrar, por testamento, tutor a sus hi$os menores.

• %or profesión religiosa de los padres o de los ijos #con autorización de aqu"llos$" Estandoligado el que profesa por un voto de obediencia a sus superiores, no puede, si es el padre ola madre, e$ercer sus atributos de tal con la libertad necesaria* y si es el hi$o, no puede estarsu$eto a obedecer simultáneamente a sus padres y a la orden religiosa a la que pertenece. iel hi$o abandonó la profesión religiosa siendo menor, quedará nuevamente su$eto a la patria potestad.

• %or mayoría de edad de los ijos. En caso de que el hi$o fuera demente o sordomudo, los padres continuarán siendo sus representantes necesarios, pero no ya a título de padre omadre, sino de curador.

• %or emancipación matrimonial " in embargo, si el matrimonio se hubiera realizado sin ladebida autorización, los padres conservarán la administración de los bienes que el menorhaya recibido o recibiere a título gratuito, continuando respecto de ellos el rgimen legalvigente de los menores. En caso de nulidad del matrimonio, la patria potestad revive, amenos que el hi$o lo hubiera contraído de buena fe.

• %or la adopción de los ijos" cesa la patria potestad de los padres de sangre si un terceroadoptara al hi$o, sin per$uicio de la posibilidad de que se lo restituya en caso de revocación onulidad de la adopción.

0RIVACIK DE LA 0A(RIA 0O(E<(AD" En ciertos casos e&tremos, en que la conducta de los padres los ha hecho indignos de su condición de tales, el $uez puede y debe intervenir en defensa delos hi$os, privando a los progenitores de la patria potestad. Esta sanción, repetimos, sólo se aplicaen casos de e&trema gravedad. 5ausales"

• %or ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la

persona o los bienes de alguno de sus ijos o como coautor, instigador o cómplice de undelito cometido por el ijo" La ley alude tanto a los delitos cometidos contra la personacomo contra los bienes del menor* si bien los primeros son más graves, es indudable quedebe reputarse indigno de la patria potestad al progenitor que roba o defrauda a su hi$o. La patria potestad se pierde con relación a todos los hi$os +pues es evidente que un padre que puede cometer seme$ante crimen no ofrece ninguna garantía para los demás hi$os. Empero,esa solución no sería aplicable a los hi$os que nacieran despus del cumplimiento de lacondena.

• %or el abandono que iciere de alguno de sus ijos, para el que lo aya abandonado +auncuando quede ba$o la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero. #ara l seconfigura esta causal debe producirse un descuido total y malicioso de los deberes que

surgen de la patria potestad. En este caso, como en el anterior, la patria potestad se pierdecon relación a todos los hi$os.• %or poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del ijo,

+mediante malos tratamientos, e$emplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.

TIuines pueden pedir la privación de la patria potestadU La acción contra los padres por privaciónde la patria potestad puede ser iniciada"

a por el 6inisterio de 6enores b por el otro progenitor y los tutores o guardadores del menor c por el propio menor, puesto que el art. 9KF, 5. 5ivil, lo autoriza de una manera general a

demandar a sus padres en defensa de sus intereses propios.

En cuanto a los otros parientes y allegados, y en general a toda persona capaz, est o no vinculadacon el menor, tienen el derecho de hacer la denuncia de los hechos que $uzguen per$udiciales paralos menores ante el defensor oficial.

2evisión de la privación de la patria potestad" -ispone el nuevo art. =MK que la privación de laautoridad de los padres podrá ser de$ada sin efecto por el $uez si los padres demostraren que, porcircunstancias nuevas, la restitución se $ustifica en beneficio o inters de los hi$os. #ero pensamosque el $uez debe ser riguroso en la apreciación de los hechos que demuestran la enmienda paterna.

<<0E<IK DEL E*ERCICIO DE LA 0A(RIA 0O(E<(AD" La suspensión de la patria potestad puede derivar de causas de muy distinta naturaleza. Las causales de suspensión son las

siguientes"



• 0usencia de los padres judicialmente declarada, mientras dure la ausencia" de tal modo queel reaparecido puede reasumir de inmediato sus derechos sin necesidad de intervención $udicial.

• *nterdicción de alguno de los padres o inabilitación de ellos por las causales del art. 136bis , incs.. 1 y 6, asta que sea reabilitado" la embriaguez habitual, la drogadicción o ladisminución de las facultades mentales. La suspensión será una consecuencia de lasentencia que lo declare interdicto o inhabilitado.

• -ondena del padre a pena de reclusión o prisión por más de tres aDos .• Entrega de los ijos a un establecimiento tutelar " La suspensión será resuelta con audiencia

de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso. /dvirtase que la ley dice que el $uez(podrá) decretar la suspensión del e$ercicio de la patria potestad* lo que significa que el $uezdeberá valorar las circunstancias del caso y apreciar si ha mediado o no abandono de loshi$os.

0RIVACIK DE LA (EECIA DEL HI*O" poder lo considere conveniente, la resolución podrá limitarse a la privación de la tenencia del menor, y en tal caso será entregado a una persona, pariente o no, o al defensor de menores.La elección del guardador queda librada al arbitrio del magistrado. >ien entendido que sus poderesse limitan a la guarda personal, y que no desempe%a la tutela, pues esta sería incompatible con ele$ercicio de la patria potestad, que mantiene _si bien desmembrada_ el progenitor.La privación de la tenencia es, en principio, indefinida* pero el $uez en cualquier momento puede,de oficio, o a petición de parte, modificar la sanción o hacerla cesar, si lo estimara conveniente alinters del menor.

1 La protección )el $i,o f%era )e la familia.

La inter"ención )el E!ta)o Ra6one! L+mite!" /l estudiar la evolución histórica de la patria potestad, hemos puesto de manifiesto cómo los poderes paternos, primitivamente absolutos eincontrolados, se conciben hoy como deberes que es preciso cumplir teniendo en cuenta primordialmente el inters del menor. 'o se discute ya la necesidad de que el Estado intervenga para vigilar la manera como esos poderes se e$ercen y para poner fin a los abusos o a las omisiones.El Estado debe intervenir ya sea para poner trmino a estas faltas, ya para prevenirlas. #eromientras los poderes se e$erzan dentro de límites razonables y prudentes, el derecho de los padres agobernar su hogar, a educar sus hi$os, a inculcarles sus ideas políticas o religiosas, debe ser escrupulosamente respetado.

El Mini!terio )e Menore!" El asesor de menores es un funcionario letrado a quien compete ladefensa $udicial de sus intereses. Es parte legítima y esencial en todos los $uicios en queintervengan incapaces ba$o pena de nulidad de los procedimientos.En este caso, la función del asesor, más que de representación legal propiamente dicha, es deasistencia y contralor" vela por los intereses de los menores. #ero en ciertos casos, y cuando ello es preciso, asume tambin la representación" puede interponer recursos contra las providencias quelesionen los intereses de los incapaces, demandar por alimentos a los parientes de aqullos,denunciar $udicialmente una insania, o un embarazo, para que se nombre representante a la persona por nacer. #ero salvo estos casos e&cepcionales, el asesor no puede asumir por sí solo larepresentación que compete a los representantes necesarios.

La omisión de la intervención del asesor da lugar a la nulidad de las actuaciones $udiciales +art. FJ,5. 5ivil. in embargo, esta nulidad puede ser subsanada por la intervención posterior del asesor enel $uicio y la ratificación e&presa o tácita de lo actuado anteriormente* la ratificación tácita resultade intervenir en el $uicio sin plantear la nulidad de las actuaciones anteriores.

Repre!entación 0romi!c%a" El /sesor de 6enores Aconforme el art. FJ del 5ódigo 5ivilA en sucalidad de representante promiscuo controla el proceso y el accionar de las partes, actuandocon$untamente con el menor y su asistente letrado. Iue la representación que e$erce el asesor demenores es promiscua significa que debe ser coordinada con el representante del menor, pudiendotambin actuar en sustitución y aun en contra de los padres o del tutor. La protección de losmenores es un deber indeclinable del Estado, se hallen o no ba$o patria potestad.

El patronato )e menore!" @rdinariamente, los órganos estatales deben limitar su acción alcontralor de la autoridad paterna* pero las circunstancias pueden hacer necesaria una sustitucióncompleta de ella. ?al ocurre cuando el padre ha descuidado gravemente sus deberes o, de una

manera más general, cuando el menor se encuentra en peligro material o moral.



El Estado debe asumir la protección activa del menor, dirigir su formación. Es lo que se llama el patronato, desempe%ado por los $ueces con la colaboración del 6inisterio #úblico. El patronato see$ercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor.

Los menores quedan ba$o el patronato del Estado nacional o provincial en los siguientes casos"3 cuando los padres hayan perdido la patria potestad.9 en caso de suspensión en el e$ercicio de la patria potestad, mientras ella dure

= cuando los menores comparezcan ante el $uez acusados de un delito o como víctimas de undelito, siempre que el $uez estime que se encuentran en peligro material o moral.

-i$imos que el patronato supone sustituir la autoridad paterna por la del $uez. Los poderes de stevarían según los casos y circunstancias"a 5uando el padre ha sido privado de la patria potestad o de su e$ercicio o suspendido en ella, el $uez debe designar al menor un tutor, que actuará ba$o la vigilancia del ervicio 'acional de la6inoridad. b 5uando el menor ha comparecido ante el tribunal, acusado de un delito o como víctima de unhecho de esta naturaleza, el $uez, según las circunstancias, puede adoptar cualquiera de estassoluciones" de$arlo ba$o el cuidado de sus padres, tutores o guardadores, entregarlo a una persona

honesta, pariente o no, a un establecimiento de beneficencia o a un reformatorio público demenores, etc.

11 La protección )e la familia )e!"ali)a.

<%&!ecretar+a )el menor la familia" Es un organismo dependiente del 6inisterio de >ienestarocial, tiene las funciones que incumben al Estado en materia de protección de la familia y elmenor, sin per$uicio de las facultades que correspondan al #oder 8udicial. us atribuciones son"

• /doptar las medidas necesarias para contribuir al afianzamiento de la familia orientándola yapoyándola.

• -esarrollar las acciones destinadas a asegurar la moral y las buenas costumbres en el ámbito

familiar.• E$ercer la policía de protección y prevención en la esfera de su competencia.• #roveer a la protección de los menores que se encuentren en estado de abandono o peligro

moral o material, pudiendo en estos casos proceder a su internación en un establecimientoadecuado o aplicar el tratamiento que estime conveniente, interviniendo si fuera necesarioen la guarda, tenencia o tutela del menor*

• -ictar normas referentes al contralor y registro de las instituciones privadas de asistencia y protección de menores. #romover las acciones necesarias para el cumplimiento de dichasnormas y emitir opinión previa al otorgamiento o retiro de la personería $urídica

• @torgar becas y peculios•

-isponer la forma de asistencia, ingreso y traslado de los menores al establecimiento másadecuado conforme a la personalidad de ellos.

0rotección contra la "iolencia familiar Gle .888; )el a4o 1??#"• ?oda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los

integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el $uez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares cone&as.

• 5uando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, loshechos deberán ser denunciados por sus representantes legales yZo el 6inisterio #úblico.?ambin estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales yeducativos, públicos o privados* los profesionales de la salud y todo funcionario público en

razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de loshechos al 6inisterio #úblico.• El $uez requerirá un diagnóstico de interacción familiar efectuado por peritos de diversas

disciplinas para determinar los da%os físicos y psíquicos sufridos por la víctima.• El $uez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia,

dispondrá de medidas cautelares, como" ordenar la e&clusión del autor, de la vivienda dondehabita el grupo familiar* #rohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado como alos lugares de traba$o o estudio* -ecretar provisionalmente alimentos, tenencia, entre otras

• El $uez, dentro de las 4K horas de adoptadas las medidas precautorias, convocará a las partesy al 6inisterio #úblico a una audiencia de mediación instando a su grupo familiar a asistir a programas educativos o teraputicos.

• -e las denuncias que se presente se dará participación al 5onse$o 'acional del 6enor y la0amilia.

civil v familia

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