cinep multiculturalismo y derechos indígenas

MULTICULTURALISMO YDERECHOS INDÍGENAS

CAMILO BORRERO GARCÍAInvestigador Cinep

Profesor Universidad Nacional de Colombia

Coordinación Editorial:Helena Gardeazábal Garzón

Diseño de Carátula:Marcela Otero M.

Composición, Diagramación y Artes finales:Sandra Patricia Sánchez D.

Impresión:Ediciones Antropos Ltda.

Impreso en ColombiaPrinted in Colombia

© GTZ

©Centro de Investigación y Educación PopularBogotá D.C., Enero de 2003

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CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ....................................................................................7

CAPÍTULO IEN POS DEL MULTICULTURALISMO ................................................... 11

Tolerancia y autodeterminación ............................................................ 16La política del reconocimiento .............................................................. 19La ciudadanía multicultural ................................................................... 22En pos de una tradición liberal .............................................................. 26Los derechos de las minorías ................................................................ 28Un poco de crítica sustancial ................................................................ 31Los peligros ideológicos ........................................................................ 34Romper el cerco liberal ......................................................................... 37

CAPÍTULO IILA MOVILIZACIÓN SOCIAL INDÍGENA ................................................ 41

Una historia reciente de organización .................................................. 44El período constituyente ........................................................................ 66Indígenas y globalización contrahegemónica ....................................... 76Entre los u’was y los emberá katíos ....................................................... 84

CAPÍTULO IIILAS PROTECCIONES EXTERNAS EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ........ 95

Sobre la idea de línea jurisprudencial ................................................... 97La sentencia fundacional .................................................................... 102El derecho fundamental a la propiedad colectiva ............................... 105Recursos naturales y derechos fundamentales colectivos ................... 107La soberanía nacional se impone ......................................................... 111Salvaguardar a los nukak ..................................................................... 114

Las salinas de Manaure y la causa wayúu ........................................... 118La causa u’wa en los tribunales .......................................................... 122El caso de los embera katíos ............................................................... 133Circunscripciones electorales especiales ........................................... 143

CAPÍTULO IVDE LAS RESTRICCIONES INTERNAS ................................................... 155

Primera fase: la autonomía restringida ................................................ 158Preparando la transición...................................................................... 165La exaltación de la autonomía ............................................................ 169El ejemplo empieza por casa .............................................................. 189La comunidad ika arhuaca .................................................................. 197La causa u’wa, bajo otro enfoque ....................................................... 215Comentarios sobre la línea .................................................................. 232

REFLEXIONES FINALES .................................................................. 247

BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 251

En el marco de las accionespedagógicas del Proyecto La Justiciadesde lo Comunitario, auspiciado porla Agencia de Cooperación AlemanaGTZ y desarrollado por el Centro deInvestigación y Educación Popular,CINEP, durante el último trimestre delaño 2002, vivimos la necesidad decontar con un número mayor dedocumentos que plantearan análisis ydesarrollos conceptuales tanto de losderechos fundamentales como de lasexperiencias de justicia alternativa quevienen realizándose en nuestro país.

En este espíritu, el CINEP presenta aljuicio de sus lectores esta obra, queesperamos aporte a la comprensiónfilosófica y a la vigencia plena de losderechos humanos y el acceso a lajusticia en Colombia.

INTRODUCCIÓN

Este trabajo explora, desde distintas ópticas, el tema de los derechos espe-ciales otorgados en función de la pertenencia étnica a grupos indígenas enColombia.

El tema de los derechos especiales en función de grupo ha tenido pocaelaboración teórica en nuestro medio. En términos globales, alude a la crea-ción y consolidación de un conjunto de derechos, subjetivos o colectivos, delos que sólo serían beneficiarios aquellos que pertenezcan a un determinadoconglomerado humano.

Esta primera acepción, en sí, todavía no genera ni dificultades ni resisten-cias, pues en últimas el derecho opera siempre así: determinando conjuntos depersonas o categorías a las que se iguala o diferencia de manera abstracta.

La discusión se torna un tanto más compleja cuando se especifica que lacaracterística que separa a este conglomerado de personas o sujetos colecti-vos, a quienes en adelante se les otorgará un cúmulo adicional de derechos, esla pertenencia étnica.

Inmediatamente, se dirá: dado que todos, de una u otra forma, pertenece-mos a una determinada etnia, ¿cómo justificar diferenciaciones en este terre-no? máxime cuando la historia nos avisa que en el pasado estas distinciones sehan hecho muchas veces a nombre de pueblos que se autoproclaman comoelegidos, como los arios, los blancos o los escogidos por una determinadadivinidad. Muchos intuirán, entonces, que una democracia liberal, es decirbasada en la igualdad y libertad de los individuos, no es compatible con estaclase de derechos. Mucho menos si ellos son otorgados a entidades colectivasdifusas, como un pueblo o una comunidad.

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CAMILO BORRERO GARCÍA

O, por otra parte, que así estuviésemos en principio dispuestos a aceptar-los, integrarlos de manera efectiva representa un reto o una transformaciónprofunda de la teoría de los derechos humanos fundamentales, uno de cuyosejes centrales es la llamada cláusula general de igualdad.

A esta discusión le dedicamos el primer capítulo del trabajo, proponien-do una revisión y una reflexión crítica de las corrientes que, a mi juicio, hanpostulado con mayor contundencia algún tipo de justificación para los dere-chos especiales en función de grupo, sin esquivar al mismo tiempo el tipo deinterrogantes teóricos que a otros les suscitan. Específicamente, hablamos delas teorías de Michael Walzer, Charles Taylor y Will Kymlicka y Boaventura deSousa Santos, con notas críticas de Jürgen Habermas y Martín Farrel.

Posteriormente, en un segundo apartado, se intenta un ejercicio inverso:restituir parte de la dinámica social mediante la cual los grupos indígenas hanido construyendo un marco reivindicativo de sus derechos especiales. Paraello, se recurre a una superposición parcial de tres procesos históricos diferen-tes: el movimiento social indígena por la tierra, que se inició y consolidó en ladécada de los años 70 y 80. Posteriormente, la agitación política del períodoconstituyente y la inclusión del multiculturalismo y los derechos étnicos en laCarta. Finalmente, los intentos por globalizar algunas causas de comunidadesespecíficas, como la de las U’wa y la Emberá, desde mediados de los años 90.

Los capítulos tercero y cuarto abordan el tema de las líneas jurispruden-ciales de la Corte Constitucional en materia de derechos especiales en funciónde la pertenencia a un determinado grupo indígena. Se ha escogido este cam-po, considerando dos procesos complementarios. De una parte, por cuanto elejercicio de la tutela, en tanto mecanismo de amparo de derechos fundamen-tales, ha posibilitado el debate sobre la estructura y amplitud de este tipo dederechos. Adicionalmente, en tanto las decisiones que ha ido adoptando laCorte Constitucional orientan y en buena parte prefiguran las políticas públi-cas en la materia.

Acogiendo la propuesta teórica de Will Kymlicka, hemos consideradooportuno discutir estos derechos atendiendo a dos lógicas distintas, aun cuan-do complementarias. Por una parte, aquellas medidas que buscan otorgar unaespecie de coraza protectora a los grupos indígenas, para garantizar su sobre-vivencia y evolución, y que aluden entonces a protecciones externas. Nos re-ferimos, más específicamente, a derechos como los de representación o auto-gobierno, que buscan alternativamente que estas comunidades participen delas decisiones nacionales y, al mismo tiempo, decidan lo local o propio con-

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forme a sus propias reglas y tradiciones. El capítulo tercero se ocupa del desa-rrollo jurisprudencial de esta clase de protecciones.

Por otro lado, el capítulo cuarto analiza las tensiones que se presentanentre la comunidad y sus miembros cuando la primera decide imponer limita-ciones u obligaciones específicas a los segundos, en aras a la conservación dela cultura que los acoge. A este tipo de medidas las denominaremos genérica-mente como restricciones internas.

Dado el carácter incipiente del estudio, varios temas quedan apenas insi-nuados. Por ejemplo, el debate teórico sobre el multiculturalismo y los dere-chos especiales en función de grupo queda reducido a los exponentes mássobresalientes, sin que nos sea posible comentar corrientes más recientes quebuscan enfocar de manera diferente el problema.

Como se anota en su momento, la recuperación sintética del movimientosocial indígena es apenas indiciaria, y deja por fuera el análisis de aspectos tanimportantes como los efectos de la guerra frente a la sobrevivencia cultural.

Reducido el campo de análisis a los derechos especiales indígenas, quedatrunca la visión compleja que nos propone el multiculturalismo constitucionalde la Carta del 91, pues cabría extender el estudio a lo acontecido con dere-chos especiales otorgados en razón de la pertenencia a comunidades de ori-gen afroamericano, así como a los raizales del archipiélago de San Andrés.

Tampoco hemos podido profundizar en la compleja relación entre medi-das estatales y líneas jurisprudenciales para el desarrollo de una política públi-ca referida a la diversidad cultural en Colombia, y en buena medida el estudiopide un acto de fe sobre la influencia que en esta materia ha ejercido la CorteConstitucional.

No obstante estos limitantes, que son propios de cualquier trabajo espe-cializado que reconoce sus propios contornos, creemos que el estudio aquípresentado formula de una manera comprensiva el debate que suscita en Co-lombia la aplicación de derechos especiales en función de la pertenencia agrupos indígenas. Y que cualquier lector avisado podrá, con base en las des-cripciones y documentos acotados, formularse sus propias conclusiones al res-pecto.

Como toda aventura intelectual en ciencias sociales, lo que aquí se mues-tra es el fruto de un trabajo colectivo, del cual el autor sólo representa una

parte menor. En su versión original, el mismo fue objeto de mi monografíapara obtener la Maestría en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.Agradezco muy especialmente el aporte que recibí de mis colegas profesoresde ella. En especial, a Rodolfo Arango, Rodrigo Uprimny, Diego Eduardo Ló-pez, Juan Antonio García Amado, Mauricio García y César Rodríguez, quienesleyeron apartes de este trabajo y me hicieron valiosos comentarios que intentéseguir juiciosamente.

También hago público el reconocimiento a todos mis alumnos de la cáte-dra sobre multiculturalismo y derechos especiales en función de grupo, que heanimado durante tres semestres en la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas ySociales de la Universidad Nacional de Colombia. Ellos no sólo han motivadouna visión crítica y constructiva sobre el tema, sino que han adelantado estu-dios particulares sobre jurisprudencia de la Corte Constitucional que muestranmuchos más matices e implicaciones de los que alcanza a recoger este estudio.

Finalmente, es en la Escuela para los Derechos Humanos, la Paz y laConvivencia del CINEP donde he podido cotejar la utilidad de estas reflexio-nes para desarrollar una pedagogía integral de los derechos fundamentalesorientada hacia grupos sociales en condiciones de extrema vulnerabilidad,por factores como el desplazamiento forzado, la violencia, la violación siste-mática o el simple desconocimiento de derechos.

VOCES YV I V E N C I A S

Capítulo I

EN POS DEL MULTICULTURALISMO

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¡De dónde nace la preocupación por los derechos que pueden tener co-munidades específicas en razón de su pertenencia étnica?

Por un lado, podría establecerse una especie de cadena argumentativa,en donde los derechos comunitarios en función de grupo remita al debate másamplio sobre el multiculturalismo, dado que lo que estas comunidades buscanes mantener y transformar su propia cultura. En este orden de ideas, lo queestaría en el fondo de la discusión es la resistencia a que una sola cultura, laliberal occidental, sea la protegida, y de contera todas las otras formas cultura-les vayan siguiendo mansamente su camino hacia la autodestrucción.

Pero, la mera referencia a derechos colectivos también nos remite a de-bates internos de las disciplinas jurídicas, que aparecen cuando se crean nor-mas que protegen a determinados colectivos. Pensemos, por ejemplo, el casode los trabajadores sindicalizados: ¿las leyes que desarrollan el sindicato bus-can proteger su forma institucional, o a los trabajadores asociados a él? ¿Lo queestá en juego es una manera de proteger derechos individuales a través dederechos colectivos, o se busca proteger al colectivo en sí?

Otro ejemplo más cercano a nuestra experiencia íntima puede dar razónde esta complejidad: ¿los derechos que se le otorgan a la familia, buscan pro-tegerla a ella o a sus miembros?

Y, en ambos casos, ¿el conjunto de derechos que se le otorgue al colectivodependen del legislador, o son inherentes a su misma forma institucional? Fami-lia, sindicato, o la inmensidad de formas institucionales que gozan de derechosespeciales, derivan éstos del querer del legislador o de su propia naturaleza?

Como veremos, la respuesta que se dé a estas interrogantes será desuma importancia, pues en últimas determina el sentido final de estos dere-chos: ¿cuando se le otorgan a una comunidad derechos especiales en fun-

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ción de la pertenencia étnica, se protege a dicha comunidad o a los indivi-duos que hacen parte de ella? Y, si es a la primera, ¿es la institución la quedetermina el mismo carácter de los derechos, o el arbitrio del creador de lanorma?

Estas preocupaciones están en el corazón de las discusiones contem-poráneas sobre política y filosofía: ¿el liberalismo, o la democracia occi-dental, debe ser una forma hegemónica cultural, dadas sus virtudes para lapromoción de derechos fundamentales? O, precisamente, ¿por su preocu-pación por estos mismos derechos debe posibilitar la expansión y fortaleci-miento de otras formas culturales, aún si son contrarias a su propia ideolo-gía? ¿El sentido de la protección está atado en última instancia a los dere-chos individuales, o a formas supraindividuales en cuyo entramado ésteadquiere sentido?

Responder a estos interrogantes no es fácil. Como señala con buen tino elprofesor Juan Antonio García Amado, “cuando un jurista o un filósofo políticose lanzan a afirmar a bote pronto y sin más que sí existen derechos colectivos,debemos desconfiar grandemente, pues o carece del más elemental rigor ana-lítico (y no hay que proclamarse precisamente filósofo analítico para admitir lanecesidad de rigor en cualquier análisis teórico) o nos quiere dar gato porliebre, introduciendo de matute tesis filosóficas o políticas muy fuertes que nopiensa justificar como debiera...”1

Sobre todo, creo que se debe desconfiar más si el objeto de análisis nosparece obvio. En nuestro caso, los derechos especiales que le correspondenlegítimamente a los grupos indígenas que habitan territorios estatales como elcolombiano.

Quizás si este último postulado lo ampliáramos un poco más en sus im-plicaciones, logre captarse la complejidad que casi siempre acecha oculta enlo que tomamos como obvio: los grupos étnicos a los que denominamos indí-genas no solo han existido en América desde antes de la invasión occidental,sino que conforme a nuestro postulado tienen derecho a sobrevivirla.

Ese derecho debe ser concedido, precisa y paradójicamente, por elproducto institucional más elaborado de esta tradición occidental: el Es-

1 García Amado, Juan Antonio. “Sobre derechos colectivos: dilemas, enigmas, quimeras”, en: Revista de la AcademiaColombiana de Jurisprudencia, No. 318, Bogota, junio de 2001, p.104.

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tado liberal. Incluso, algunos le piden que lo haga como reconocimientoa la fragilidad de su propia existencia, casi como si se tratara de derechosnaturales que estos grupos tienen por el hecho mismo de su persistenciahistórica.

Reconocimiento que debe hacerse aun contra el que podría ser el que-rer específico o instrumental de algunos de los individuos pertenecientes adichas etnias, que quisieran la aculturación como destino. Y, lo que es másproblemático, en algunos casos los derechos fundamentales que el Estadoreconoce a todos los individuos nacidos en su territorio deben ceder terrenofrente a la forma como las etnias construyen su identidad colectiva e indivi-dual, y de contera como establece derechos y deberes aplicables a sus pro-pios integrantes.

Explicar la legitimidad de los cuatro postulados anteriores con base enuna misma teoría no resulta sencillo. Y es aquí donde la tentación de propo-ner entramados conceptuales más elaborados es mayor. Sin embargo, y ariesgo de simplificar el debate inherente, decidimos referirnos únicamente alas respuestas tentativas que, sobre dicho campo, podrían ofrecernos tres lí-neas analíticas diferentes: una, más pragmática, que se centra en describirpor qué a ciertos grupos se les han concedido derechos de esta índole, bási-camente a través de lo que ha dado en denominarse la tolerancia. Otra,anclada en el debate liberal, que busca hacer coincidir los derechos especia-les en función de grupo con la tradición igualitarista y universalista que orientala creación misma de derechos. Finalmente una tercera, más crítica o pos-moderna, que intenta mostrarnos un nuevo modelo paradigmático emanci-pador, en donde los nuevos derechos humanos integrarían preocupacionesde esta índole, transformando de paso nuestra concepción sobre la hegemo-nía liberal occidental.

Habida cuenta que la presentación analítica busca antes que nada brin-darnos un marco conceptual dentro del cual estudiar el caso colombiano,solamente nos ocuparemos por ubicar las que consideramos posturas básicasde los tres planteamientos. Adicionalmente, y en la medida en que considera-mos que la segunda aproximación nos permite reflexionar pragmáticamentetanto sobre el tipo de reivindicaciones que han levantado los grupos indígenascomo sobre el marco de comprensión institucional de los agentes del Estado,ella se convertirá en nuestro principal referente. Lo que no la convierte en lamás acertada, ni en la que adoptaríamos personalmente desde una perspectivafilosófica o política.

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Me he beneficiado enormemente de los trabajos del investigador DanielBonilla2 , del Cijus, y de la antropóloga jurídica Esther Sánchez3 , pioneros enesta materia en nuestro medio. Aun cuando tomo posiciones distintas, duranteel curso del trabajo se podrá observar el peso de sus aportes.

TOLERANCIA Y AUTODETERMINACIÓN

En buena medida, el gran interrogante que plantean las culturas indíge-nas es el de la significación de su reconocimiento: ¿Por qué debemos recono-cerlas? Como muestra con bastante ingenio Michael Walzer4 , la sobrevivenciade este tipo de culturas obedece a prácticas de la tolerancia que no necesaria-mente se inscriben en un escenario de respeto a la diferencia. Simplemente, sebusca asegurar alguna forma de la paz, posterior a la dominación. No se apruebala otredad, sino que se la defiende por razones pragmáticas. Sin embargo, elresultado, probablemente paradójico, es una coexistencia con la diferencia.

De esta manera, la tolerancia resulta siempre valiosa. No porque se lavalore en sí, cosa que probablemente muy pocas veces se hace en la realidad,sino porque es un camino hacia cierto tipo de coexistencia pacífica. Obvia-mente, podría aquí entablarse una disputa valorativa, pues quien tiene tenden-cia a hundirse en la aniquilación, la guerra civil o el exterminio de la diferen-cia, siempre encontrará razones que considerará como legítimas para hacerlo.Y quien hable en nombre de la emancipación global escudriñará, a su vez, enlas cadenas que trae consigo el ideal de una convivencia aceptada a cualquierprecio.

Pero este postulado, como punto de partida, me parece interesante por-que refleja con mayor nitidez el esquema de dominación colonial que garan-tizó una mayor sobrevivencia de los pueblos indígenas de la América del Sur,por lo menos si se la compara numéricamente con lo que aconteció un pocomás al norte, en terrenos donde campeó libremente la teoría liberal naciente.

2 Véase Bonilla, Daniel, La ciudadanía multicultural y la política del reconocimiento. Estudios Ocasionales, Cijus,Ediciones Uniandes, Facultad de Derecho, Santa Fe de Bogotá, diciembre de 1999.

3 Especialmente en Sánchez, Botero Esther, Justicia y Pueblos indígenas de Colombia. Unijus, Universidad Nacionalde Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Bogotá, Colombia, 1998; y Sánchez Botero,Esther, “Aproximación desde la antropología jurídica a la justicia de los pueblos indígenas”, en: De Sousa Santos,Boaventura y García Villegas, Mauricio, El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Vol., II, Santa Fe de Bogotá,Colombia, Colciencias, Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Universidad de Coimbra – CES, Universidadde los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2001.

4 Walzer, Michael. Tratado sobre la tolerancia. Editorial Paidó, Estado y Sociedad, Barcelona, 1998,

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Siguiendo la sugestiva presentación que hace Boaventura de Sousa Santossobre el origen del pluralismo jurídico y su reapropiación actual en clave eman-cipatoria, encontramos: “El contexto sociológico básico en que se dio el inte-rés por este problema fue, como en muchos otros asuntos, el colonialismo; esdecir, la coexistencia en un mismo espacio, arbitrariamente unificado comocolonia, del derecho del Estado colonizador y de los derechos tradicionales...El conocimiento sociológico del pluralismo jurídico, esto es el conocimientode las diferencias socio-económicas, políticas y culturales en que se basaba, sevolvió indispensable para asegurar la pacificación de las colonias a través deuna gestión racional (económica) de los recursos coloniales”5 .

La denuncia política es, por supuesto, fácil. Y más de quinientos años deresistencia indígena a este modelo de colonización no son deleznables desdedicha perspectiva. Pero aún inscrita dentro de esta omnipresente vocaciónhegemónica que tienen algunas culturas, de la que nos habla García Canclini,no menos cierto es que la aniquilación física del otro hubiera podido ser uncamino. Y que la tolerancia aparece como un mecanismo de convivencia, queno de igualación social o de liberación.

El ejemplo típico que Walzer trae a colación es el de los imperios multi-nacionales, al estilo de Persia, Egipto o Roma en el pasado: “En ellos los diver-sos grupos están constituidos como comunidades autónomas o semiautóno-mas que son de carácter político o legal así como también de carácter culturalo religioso, y que se reglamentan a sí mismas en ámbitos muy amplios de susactividades. Los grupos no tienen otra elección, sino la de coexistir unos conotros, puesto que sus interacciones están gobernadas por la burocracia impe-rial de acuerdo con un código imperial (como el ius gentium romano) que estádiseñado para mantener una mínima equidad, tal como ella se entiende en elcentro imperial... Históricamente el gobierno imperial es la manera más eficazde incorporar la diferencia y facilita (necesita, sería más preciso) la coexisten-cia pacífica. Sin embargo no adopta, o al menos no ha adoptado, una víaliberal o democrática... La autonomía imperial tiende a encerrar a los indivi-duos en el seno de sus comunidades y, por tanto, a situarles dentro de unaetnia particular o en una determinada identidad religiosa. Tolera a los grupos,a su propias estructuras de autoridad y sus costumbres6 .

El resultado al que se llega es bastante simple, aun cuando moralmenteparadójico: muchas veces la tolerancia deviene en una relación de desigual-

5 De Sousa Santos, Boaventura, Estado, derecho y luchas sociales, ILSA, Bogotá, 1991, pp. 69-70.6 Walzer, Michael. Tratado sobre la tolerancia, Editorial Paidós, Estado y Sociedad, Barcelona, 1998, pp 29-30.

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dad, donde ser tolerado implica estar asignado a una posición inferior. Enconsecuencia, en este sentido, “tolerar a alguien es un acto de poder; ser tole-rado es una aceptación de la debilidad”7 .

Obviamente, no siempre es así. El respeto mutuo también hace posibleprácticas de tolerancia. Lo que sucede es que, como señala Walzer, aun cuan-do ésta sea la actitud más atractiva no necesariamente es la más probable, ni lamás estable en el tiempo. Y, por el contrario, funcionalmente la cuestión pare-ce ir mejor cuando las posiciones de superioridad e inferioridad política estánclaramente delimitadas y se reconocen así mutuamente.

En este contexto, la pregunta por las razones teóricas que sustenten unreconocimiento a las comunidades indígenas, o a sus miembros individual-mente considerados, no necesariamente requiere ser siquiera considerada.Cuenta más la práctica política. Y, en ella, confluyen dos tendencias paralelas:una, hacia la incorporación; otra, hacia la separación. En la primera, la batallaes por la inclusión. En la segunda, por el establecimiento de las fronteras, bajoel slogan de la autodeterminación.

No cabría, pues, ningún condicionante universal (con las pretensionesantropocéntricas con las que utilizamos el término) que exigiera a priori undeterminado reconocimiento: éste debe ser conquistado en el pragmatismopolítico. Pero, aun así, es importante observar hacia quién va dirigida la tole-rancia. Porque una cosa es tolerar al grupo, considerando legítimas o permisi-bles sus leyes, sus prácticas judiciales o religiosas, sus formas familiares o desocialización, y otra cosa diferente es tolerar al individuo. Los Estados nacio-nales, en donde tiene mayor contenido la ciudadanía, hace generalmente delos individuos el objeto de su tolerancia: primero en tanto ciudadanos, y pos-teriormente en tanto pertenecientes a determinada minoría.

Walzer piensa que este segundo camino amplía las oportunidades de ac-ción en común, ya que permite un compromiso activo de los individuos enmuy diferentes clases de asociaciones. La defensa a ultranza de derechos úni-camente para ciertos grupos la considera como rasgo de lo que denominamulticulturalismo temprano, “particularmente evidente entre los grupos másdébiles y nuevos, más pobres y menos organizados, porque en ellos las caren-cias económicas van de la mano con su carácter de minoría, y la clase es unafunción de la raza y de la cultura (aunque no lo sea completamente)...”8 . Lo

7 Ibídem, p. 64.8 Ibídem, p. 119.

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que le lleva a desestimar, por lo menos en el espacio norteamericano actual,la legitimidad de derechos específicos en virtud de la pertenencia a una etnia,así ésta adquiera el carácter de nación, porque en últimas todos producimoscultura y requerimos similar protección9 .

LA POLÍTICA DEL RECONOCIMIENTO

El filósofo canadiense Charles Taylor, enfatizando mucho más esta rela-ción entre sujeto y cultura, llegará a conclusiones diferentes. En principio, sudiscurso intenta desarrollar una argumentación sobre la importancia del re-conocimiento para el individuo moderno.

Apartándose de aquellos teóricos que observan con preocupación lo quesería una creciente radicalización de un individualismo banal y poco com-prometido éticamente, Taylor rescata el valor de los procesos de interacciónsocial en la construcción de la individualidad.

Así, y siguiendo tesis inspiradas en Rousseau, nuestra aspiración a la rea-lización personal pasa por aquello que podríamos denominar la autentici-dad: una especie de voz interior, de acento propio moral, que nos permiteconcebir nuestra medida en tanto seres humanos, aquello a lo que debemosser fieles. Y si antes, en sociedades no democráticas, ese ideal provenía de laposición social, del honor preestablecido, ahora se trata de un proceso quedebe generarse internamente, y al cual deben tener acceso todas las personas.De aquí la pretensión universal a la dignidad humana.

Sin embargo, y éste es un punto decisivo en su teoría, la autenticidad lalogramos en un proceso dialógico, con los otros. “De este modo, el que yodescubra mi propia identidad no significa que yo la haya elaborado en elaislamiento, sino que la he negociado por medio del diálogo, en parte abier-to, en parte interno, con los demás. Por ello, el desarrollo de un ideal deidentidad que se genera internamente atribuye una nueva importancia al re-

9 Véase al respecto Walzer, Michael, Las esferas de la justicia: una defensa del pluralismo y la igualdad, Fondo deCultura Económica, México, 1993, caps, 2, 11 y 12. Desde una perspectiva distinta, véase también el comentarioal texto de Charles Taylor: El multiculturalismo y “la política del reconocimiento”. En éste, Walzer pondera laposibilidad teórica de los dos liberalismos que sugiere Taylor, uno meramente procesal y otro con caráctersustancial (al definir modelos de vida buena), pero desestima este último para sociedades de inmigrantes al estilode la norteamericana.

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conocimiento. Mi propia identidad depende, en forma crucial, de mis relacio-nes dialógicas con los demás”10 .

Retomando el ejemplo de las luchas feministas, Taylor muestra cómo unaimagen social despectiva de las mujeres, desarrollada por las sociedades pa-triarcales, lleva a su vez a las mujeres a adoptar una imagen despectiva de símismas. En este caso, el falso reconocimiento de los otros lleva a afectar laautoestima. Mi identidad depende de manera crucial de los otros.

Desde esta perspectiva, una política pública hacia el reconocimiento igua-litario viene desempeñando cada día un papel más importante. En parte, porla extensión de los principios de igual dignidad para todos y ciudadanía igua-litaria. Y, además, por la consolidación de la política de la diferencia: Cadaquien debe ser reconocido por su identidad única: “Con la política de la digni-dad igualitaria lo que se establece pretende ser universalmente lo mismo, unacanasta idéntica de derechos e inmunidades; con la política de la diferencia,lo que pedimos que sea reconocido es la identidad única de este individuo ode este grupo, el hecho de que es distinto de los demás. La idea es que, preci-samente, esta condición de ser distinto es la que se ha pasado por alto, ha sidoobjeto de glosas y asimilada por una identidad dominante o mayoritaria. Yesta asimilación es el pecado cardinal contra el ideal de autenticidad”11 .

Pero, ¿cómo dar reconocimiento a algo que no es universalmente com-partido? A algunos, esta paradoja les lleva a postular la ceguera frente a ladiferencia, olvidando que ésta tiene un sustrato similar al de la igualdad detrato: la pretensión universal a igual respeto. Lo que conduce a otros a postularprecisamente el punto contrario: Los liberalismos ciegos no son otra cosa queel reflejo de culturas particulares.

Taylor propone una transición suave de los racionamientos de los dosextremos, de forma tal que podamos considerar más claramente el núcleo delasunto. La política de la dignidad igualitaria, que podría asociarse en su origengenéricamente a las teorías de Rousseau, parece requerir una densa unidad depropósito (voluntad general), incompatible con la diferenciación: “La idea deque cualquiera de los conjuntos habituales de derechos puede aplicarse en uncontexto cultural de manera diferente que en otro, que sea posible que suaplicación haya de tomar en cuenta las diferentes metas colectivas, se conside-ra totalmente inaceptable...”12 .

10 Taylor, Charles. El multiculturalismo y “la política del reconocimiento”, Fondo de Cultura Económica, México, 1993,p. 55.

11 Ibídem, p. 61.12 Ibídem, p. 79.

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De suyo, la mera adopción de una meta colectiva en nombre de un gruponacional podría considerarse ya como algo discriminatorio. Siguiendo a Dwor-kin, el compromiso de una sociedad que propone reconocernos de maneraequitativa e igualitaria sólo puede ser procedimental (un compromiso procesalde tratar a las personas con igual respeto), pues una sociedad liberal no podríatener una posición sustantiva en relación con los fines de la vida, y muchomenos sustentarla con base en principios como los de minoría o mayoría. Estosería un liberalismo del tipo 1, fundamentalmente procesal.

Sin embargo, al mismo tiempo, se postula la posibilidad de organizar unasociedad liberal en torno a una definición de la vida buena (al fin y al cabo,dada su naturaleza, el bien debe buscarse en común), sin que por ello debansalir perdiendo quienes no comparten ese ideal. Y esto por cuanto una socie-dad liberal se distingue precisamente por la forma como trata a sus minorías.Al asignar ciertos derechos a todas las personas, compartan o no la idea debien común, se crea una barrera a los privilegios e inmunidades. Pero no quie-re decir que éstos no existan: sólo que se pueden revocar o restringir por razo-nes de política pública.

Así, “una sociedad con poderosas metas colectivas puede ser liberal siem-pre que también sea capaz de respetar la diversidad, especialmente al tratar aaquellos que no comparten sus metas comunes, y siempre que pueda ofrecersalvaguardias adecuadas para los derechos fundamentales. Indudablemente,habrá tensiones y dificultades en la búsqueda simultánea de esos objetivos,pero tal búsqueda no es imposible, y los problemas no son, en principio, ma-yores que aquellos con los que tropieza cualquier sociedad liberal que tengaque combinar, por ejemplo, libertad e igualdad, o prosperidad y justicia”13 .Este sería un liberalismo del tipo 2, con mayor contenido sustancial.

En este sentido, cada vez más sociedades liberales multiculturales estaríandispuestas a adoptar este modelo con contenido sustancial, no meramente pro-cesal, en la medida en que la integridad de las culturas tiende a ocupar unlugar importante en las definiciones de vida buena. Tanto, que lleva incluso asopesar la importancia de algunas formas de trato uniforme que ponen enpeligro esta supervivencia cultural, o ponen en suspenso algunos de los dere-chos fundamentales otorgados a los individuos.

Pero, planteado este punto, que de alguna forma consolidaría como metalegitima la supervivencia cultural, quedaría la pregunta sobre si a todas estas

13 Ibídem, p. 89.

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culturas debe dárseles un valor similar. Es decir, si existiría un postulado gene-ral a igual respeto de todas las culturas.

Taylor parte de una hipótesis que reconoce como problemática y que es,en buena medida, producto de un acto de fe: las culturas que han animado asociedades enteras durante algún periodo considerable tienen algo importanteque decir a todos los seres humanos. Pero la validez de este aserto deberíaprobarse en el análisis empírico o histórico: en el estudio de cada cultura enparticular.

¿Cómo lograr esto, si de las culturas que difieren de la nuestra sólo tene-mos una idea nebulosa que no nos permite juzgar? ¿Cómo distinguir el respetode la condescendencia? Podría pensarse: logrando una fusión de horizontesque permita juicios de valor igualitario. Pero esto nos llevaría al resbalosocampo de la objetividad y la verdad, o quizás simplemente al del poder. Mien-tras tanto, no existe nada que nos permita afirmar que las culturas tienen igualvalor, pero si la presuposición de que podrían tenerlo (Taylor considera quedescartar esta posibilidad supondría un acto de arrogancia suprema), lo quenos llevaría a una especie de exigencia moral por igual respeto.

LA CIUDADANÍA MULTICULTURAL

Aun cuando guarda relación con la obra de Taylor, el trabajo de WillKymlicka busca fundamentalmente responderse esta pregunta: ¿dentro de cier-to tipo de sociedades liberales son imprescindibles los derechos diferenciadosen función del grupo cultural?

La respuesta afirmativa que se va construyendo, le implicará al autor irmás allá de dos tipos de planteamientos del problema que se vienen inmedia-tamente a la mente cuando se menciona el tema: Primero, que estamos anteuna forma del debate entre derechos individuales y colectivos, frente al cual elliberalismo optaría por la defensa de los primeros. Segundo: que la mismatradición liberal se opone a la consideración de otorgar derechos específicosen función del grupo.

Kymlicka inicia sus reflexiones constatando un par de verdades empíricasinobjetables: la mayoría de los países son actualmente culturalmente diversos.Y, a su interior, diversos grupos minoritarios exigen el reconocimiento de suidentidad. De esta forma, se llega a algo que ordinariamente se denominacomo el reto del multiculturalismo.

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Sin embargo, aquí encontramos enfrentados dos modelos distintos de di-versidad cultural: el de la multiplicidad de naciones o comunidades históricasasentadas en un territorio estatalmente común, que el autor denomina estadosmultinacionales, y el de los Estados conformados por distintos grupos de inmi-grantes, al que considerará como poliétnicos. Obviamente, se trata de caracte-rísticas analíticas, pues en buena proporción la realidad nos muestra inclusoque muchos de los Estados cuyos rasgos son preponderantemente multinacio-nales también son poliétnicos, y viceversa. Lo que sí estaría en cuestión sería laexistencia extendida de Estados culturalmente uniformes, a pesar de que para-dójicamente la mayor parte de la producción teórica se dirige a éstos

A su vez, para que esta caracterización dual tenga sentido, el autor re-quiere utilizar una categoría operativa de cultura que le permita diferenciar, almismo tiempo, la extrema generalidad del aserto, que llevaría a afirmacionescomo la de que en últimas todas las sociedades compartimos la misma culturapues derivamos de patrones de civilizaciones más o menos compartidos, y losentendimientos más difusos o ambivalentes, que llevarían a considerar comocultural tanto la pertenencia a una nación como a un grupo de género o gene-ración14 :

“Por mi parte, empleo los términos cultura (y multicultural) en un sentidodiferente. Me centraré en el tipo de multiculturalismo derivado de las diferen-cias nacionales y étnicas. Como dije antes, utilizo cultura como sinónimo denación o pueblo; es decir, como una comunidad intergeneracional, más omenos completa institucionalmente, que ocupa un territorio o una patria de-terminada y comparte un lenguaje y una historia específicas. Por tanto, unEstado es multicultural bien si sus miembros pertenecen a naciones diferentes(un Estado multinacional), bien si éstos han emigrado de diversas naciones (unEstado poliétnico), siempre y cuando ello suponga un aspecto importante de laidentidad personal y la vida política15 .

Nuestro escrito se centrará preferentemente en las consideraciones referi-das a los Estados multinacionales, por cuanto se corresponden precisamentecon la pregunta que nos estamos formulando. En ese orden de ideas, Kymlicka

14 De hecho, muchas de las reivindicaciones del movimiento gay, de lesbianas o de discapacitados adquieren labandera de la lucha por el multiculturalismo, y están enmarcadas en las luchas por el reconocimiento. AunqueKymlicka se opone a esta extensión conceptual por razones prácticas, ya que “la mejor manera de asegurar queningún tipo de grupo acabe siendo invisible es haciendo una clara distinción de ellos” (p. 37), no pretende zanjarel debate de fondo que supone la comparación entre la integralidad de una cultura como la gay y otra como lanacional.

15 Kymlicka Will, Ciudadanía multicultural. Paidós, Estado y Sociedad, Barcelona, 1996, p. 36.

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señala cómo los derechos que estas parcialidades tienden a levantar frente alas culturas nacionales hegemónicas se relacionan ordinariamente con auto-gobierno, representación y derechos poliétnicos (derechos especiales que de-berían tener sus miembros en razón de su etnia), remitiendo a tres tipos deciudadanía diferenciada (en la medida en que un miembro de estas parcialida-des adquiere o ve restringidos derechos distintos a los miembros de otra comu-nidad nacional).

Y éste es un punto en que la cuestión de los derechos diferenciados enfunción del grupo adquiere ya una considerable complejidad práctica. Aun-que de hecho la mayoría de los Estados involucran mecanismos de protecciónen uno de los tres sentidos anotados, es igualmente cierto que las relacionesque se establecen entre ellos no dejan de ser particulares.

Así, a manera de ejemplo, los derechos de representación pueden otor-garse como fruto de preocupación por la democracia participativa (infra va-loración de algunas minorías que no logran hacerse oír en sus intereses políti-cos) o como una consecuencia directa y necesaria del autogobierno: dadoéste, ningún organismo externo puede resolver unilateralmente en competen-cias que afectan estas minorías, sin asegurar su consentimiento. Paralelamente,otorgar derechos poliétnicos diferenciados a un grupo lleva muy rápidamenteal debate sobre su relación con los derechos individuales, sobre todo cuandosu aplicación deriva en restricción de estos últimos (como en los casos en quese afecta la libertad de culto, la igualdad por razones de género, etc.)

En este punto, Kymlicka muestra cómo estamos lejos del debate que opo-ne derechos individuales y colectivos, pues lo que aquí entra en juego es deotra índole. Por un lado, están implicadas reivindicaciones que un grupo étni-co pueda hacer contra sus propios miembros. Y, por la otra, reivindicacionesque ese mismo grupo hace contra la sociedad que lo engloba.

Estas últimas implican, por lo tanto, protecciones externas: medidas queel grupo busca en aras a proteger su existencia y su identidad específica frentea otros grupos. Las primeras, remiten a restricciones internas: limitaciones a laslibertades civiles y políticas básicas de sus miembros en aras a conservar lacultura o la tradición.

Ahora bien, no todas culturas nacionales reivindican protecciones exter-nas y restricciones internas al mismo tiempo, y no necesariamente cuandoluchan por derechos de autogobierno, poliétnicos o especiales de representa-ción están intentando imponer restricciones internas o de obtener proteccio-

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nes externas. Pero, en conjunto, están intentando ser menos vulnerables y ase-gurar su sobrevivencia.

Ordinariamente, se encontraría un cuadro similar al siguiente:

“Los derechos especiales de representación para un grupo dentro de lasinstituciones políticas del conjunto de la sociedad hacen menos probable queuna minoría nacional o étnica sea ignorada en decisiones que afecten global-mente al país.

Los derechos de autogobierno confieren poderes a unidades políticas máspequeñas, de manera que una minoría nacional no puede ser desestimada osobrestimada por la mayoría de decisiones que son de particular importanciapara su cultura, como las cuestiones de educación, inmigración, desarrollo derecursos, lengua y derecho familiar.

Los derechos poliétnicos protegen prácticas religiosas y culturales especí-ficas que podrían no estar adecuadamente apoyadas mediante el mercado (porejemplo subvencionando programas que fomenten las lenguas y las artes enlos grupos), o que están en desventaja (muchas veces inintencionadamente) enla legislación vigente (por ejemplo, las exenciones a la legislación de cierredominical o pautas indumentarias que entran en conflicto con creencias reli-giosas)...

En tales circunstancias, no se produce necesariamente un conflicto entrelas protecciones externas y los derechos individuales de los miembros del gru-po. La existencia de tales protecciones externas nos habla de la relación entrela mayoría y los grupos minoritarios; no nos dice nada acerca de la relaciónentre el grupo étnico o nacional y sus propios miembros. Los grupos que tie-nen esas protecciones externas pueden respetar plenamente los derechos civi-les y políticos de sus miembros... Sin embargo, otros grupos están interesadosen controlar el disenso interno y reclaman derechos diferenciados en funcióndel grupo para imponer restricciones internas sobre sus miembros. Tanto losderechos de autogobierno como los derechos poliétnicos pueden, en determi-nadas circunstancias, ser empleados para limitar los derechos de los miembrosdel grupo minoritario”16 .

Lo que plantea dos tipos de problemas distintos: Uno, el del derecho a lasobrevivencia cultural en medio de sociedades liberales mayores que son, a su

16 Ibídem, pp. 61-62.

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vez, multiculturales. Y otro, el de restricciones internas promovidas por gruposnacionales que afecten sensiblemente los derechos liberales de sus miembros,sobre todo cuando estas mismas parcialidades se reclaman a sí mismas comoiliberales (o, por lo menos, afirman no compartir el universo de sentido libe-ral). En ambos casos, la cuestión preponderante no es si la comunidad tieneprelación sobre los individuos, sino si la justicia entre grupos exige que a losmiembros de grupos diferentes se les concedan derechos diferentes.

EN POS DE UNA TRADICIÓN LIBERAL

A partir de profusas referencias bibliográficas, Kymlicka ilustra la diversi-dad de puntos de vista que se encuentran en la tradición liberal con respecto alos derechos de las culturas minoritarias. En medio de ese debate, no era raroencontrar en épocas pasadas defensores a ultranza de la idea de que la libertadera posible únicamente en los Estados multinacionales, o de que el autogobier-no sólo era defensible si el pueblo era un pueblo17 .

Sin embargo, diversos factores incidieron en el abandono del tema porparte de los pensadores liberales contemporáneos: la poca importancia que alos mismos le concedieron los teóricos norteamericanos, la experiencia de laSegunda Guerra Mundial y el problema del nazismo, el fracaso del Plan deProtección de Minorías de la Sociedad de Naciones y el proceso de desegrega-ción racial en los Estados Unidos (a partir de una tendenciosa lectura de lasentencia del caso Brown, famosa por cuestionar y anular la idea segregacio-nista de separados pero iguales, que llevaría de la fórmula de leyes ciegas al coloro a la ceguera en lo relacionado a los derechos de las minorías nacionales).

Tanto así que reputados defensores del pluralismo en Norteamérica, comovimos en el caso de Michael Walzer, se muestran reacios, y a veces hasta hos-tiles, al reconocimiento de derechos especiales en función del grupo, por lomenos en lo que a dicha tradición nacional compete.

Retornando a las fuentes, la posición del Kymlicka es que los derechos delas minorías no sólo son consistentes con la libertad individual, sino que inclu-so la pueden fomentar. O, en otras palabras, que existe una íntima conexiónentre libertad y cultura.

17 Véase al respecto: Ibídem, pp. 78-87.

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El punto sería el siguiente: en el mundo existen diversos tipos de culturassocietales, cuyas prácticas e instituciones comprenden toda la gama de activi-dades humanas públicas y privadas. De alguna forma, estas culturas societalesluchan entre sí, en medio de una especie de ideal moderno de una culturacomún con pretensiones hegemónicas.

Ahora bien, si el presupuesto de la libertad liberal consiste en la ampliaposibilidad dada al individuo para que éste pueda elegir lo que considerabuena vida, así se equivoque, tendríamos que considerar dos premisas o con-diciones básicas para su desarrollo: que podamos dirigir nuestra vida desdeadentro, de acuerdo con nuestras propias convicciones, y que podamos cues-tionar esas mismas creencias18 .

Estas condiciones generalmente son posibles al interior de una determi-nada cultura societal, dado que es ella la que nos permite entender el significa-do de las prácticas sociales, a partir de la comprensión de su lenguaje, tradi-ciones, convenciones, etc. Sólo así podemos hacer juicios inteligentes sobrecómo dirigir nuestras vidas.

Por ello, y en esto Kymlicka sigue a Dworkin, la protección de las culturasno es valiosa sólo por ellas en sí mismas, sino porque únicamente gracias alacceso a una cultura societal las personas pueden tener acceso a una serie deopciones significativas para sus vidas. Así, si para ejercer la libertad se requiereel acceso a una cultura societal, las medidas diferenciadas que aseguran yfomentan dicho acceso tienen un legítimo papel a jugar dentro de una teoríaliberal de la justicia.

Obviamente, para llegar a este paso deben vencerse algunas objecionesde peso. Quizás la principal sea: ¿por qué debe protegerse el acceso a lapropia cultura? ¿No bastaría con proteger la cultura mayoritaria, y crear lascondiciones para que todos puedan acceder a ella? Máxime cuando está pro-bado que algunas personas pueden cambiar de cultura, o que incluso buscanhacerlo (como en el caso de muchos inmigrantes).

18 El ejemplo propuesto por Kymilcka de la religión es bastante sugestivo: “Consideremos el caso de la religión. Unasociedad liberal no sólo concede a los individuos la libertad de actuar de acuerdo con su fe, sino que también lespermite buscar nuevos adeptos a la misma (se permite el proselitismo), o cuestionar la doctrina de su Iglesia (sepermite la herejía), o renunciar completamente a su fe y convertirse a otra religión o al ateísmo (se permite laapostasía). Es totalmente concebible tener la libertad de seguir la propia fe y no tener ninguna de estas libertades;en el mundo islámico existen muchos ejemplos de ello...” Ibídem, pp. 119-120.

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En este punto, Kymlicka considera (siguiendo a Rawls en el ejemplo delas comunidades políticas) que el tránsito de una cultura societal hacia otra esinusual, traumático y difícilmente asegura una plena integración. Y así comodel hecho de que algunos opten por el voto de pobreza no se sigue que todosdebamos ser pobres, del tránsito de unos individuos marcados culturalmentehacia el cosmopolitismo no se puede postular una regla de comportamientoideal19.

Pero aquí se evidencia otro problema complejo: ¿para asegurar la posi-bilidad de la libertad liberal debe prohijarse la existencia de culturas iliberales?O, si son las culturas liberales las que posibilitan esa libertad, ¿el camino no seríamás bien el de tratar de liberalizarlas, o alentar u obligar a los miembros de esasespecíficas culturas a que se asimilen a culturas societales más liberales?

En este punto, Kymlicka considera que la oposición entre culturas libera-les e iliberales no es del todo nítida. De hecho, casi siempre se mantienenrasgos de ambas, y el problema quizás sería de grado. Pero asume, igualmente,que el proyecto de tratar de liberalizar las culturas menos liberales es legítimo,sobre todo por cuanto casi todas las culturas actuales son permeadas de cual-quier forma por influencias externas20.

LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS

Anclados en este punto, la pregunta por los derechos específicos en fun-ción de grupo cultural adquiere otro sentido. Sobre todo, por las exigencias dela igualdad.

En efecto, el autor canadiense ilustra en forma sugestiva cómo no sólo nohay manera de lograr una completa separación entre Estado y etnicidad, sino

19 En este sentido es sugerente el ejemplo que propone el autor en relación con las culturas nacionales y la libertad.De seguirse la misma racionalidad, podría postularse, entonces, que lo ideal sería abolir las fronteras, aumentán-dose así las posibilidades de libertad e igualdad de los individuos. Pero pocos teóricos liberales estarían dispuestosa llegar hasta allí, y reconocen que la igualdad y libertad que más valoran las personas son las que existen en supropia cultura societal, e incluso que están dispuestos a renunciar a una mayor libertad o igualdad en aras a asegurarla pervivencia de su nación. Ibídem, pp. 131-132.

20 Cfr al respecto la relación a Jeremy Waldron, quien señala con suspicacia cómo la Biblia, la mitología romana y loscuentos de hadas de Grimmm se han entronizado en la cultura estadounidense, a pesar de sus dispares y diversasfuentes culturales. Aun cuando Kymlicka no comparte la conclusión de Waldron, hacia una especie de melange dedistintas culturas en una, y aduce que lo importante es que estos rasgos de otras culturas se vuelven significativospara el léxico de una cultura en particular. Ibídem, pp. 144-147.

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que tampoco hay razones para lamentarlo. En la práctica, opciones como lalengua en que se ofrece la instrucción pública o se tramitan los procesos judi-ciales, los días que se consideran de descanso laboral (domingos o feriados),las obligaciones de portar cierto tipo de vestimentas tanto en la órbita oficialcomo privada (faldas para funcionarias, cascos para los motociclistas) son sóloalgunos ejemplos en que está presente una decisión pública ligada con tradi-ciones religiosas o étnicas enraizadas en culturas nacionales precisas.

Vistas así las cosas, los derechos especiales en función de grupo no son tanexcepcionales: los imponen de hecho las mayorías. La pretendida omisiónbienintencionada que debería mantener el Estado en esta materia no es másque un mito.

“Ahora bien, la única cuestión pendiente es cómo asegurar que estas in-evitables formas de apoyo a determinados grupos étnicos y nacionales se pro-duzcan en forma equitativa; es decir, cómo asegurar que no privilegien a cier-tos grupos en detrimento de otros. En la medida en que las políticas existentesapoyan la lengua, la cultura y la identidad de las naciones y los grupos étnicosdominantes, el argumento de la igualdad asegura que se intente proporcionar,a través de los derechos de autogobierno y poliétnicos, un apoyo similar a losgrupos minoritarios”21.

Pero si bien por esta vía se llega a justificar dentro de la teoría liberal laexistencia de derechos especiales en función de grupo para comunidades na-cionales minoritarias (hemos dejado explícitamente de lado el tema de losderechos de los inmigrantes dentro de Estados poliétnicos), no significa habersuperado del todo el punto de las restricciones internas que provienen de cul-turas en mayor grado iliberales y que afectan precisamente las libertades indi-viduales.

Pensando desde la perspectiva liberal, en este punto Kymlicka se inclinapor una fórmula que combine libertad dentro del grupo minoritario e igual-dad entre grupos minoritarios y mayoritarios. Lo que equivaldría a aceptarsólo en situaciones excepcionales las restricciones internas, y en general siem-pre bajo la idea de que los individuos deben tener la posibilidad de decidir porsí mismos qué aspectos de su herencia cultural merecen perpetuarse.

Con lo que se llega a un punto importante, a mi juicio: las reivindicacio-nes de los grupos minoritarios no siempre coinciden con las de la sociedad

21 Ibídem, p. 164.

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liberal, ni se debe esperar que así suceda. Por ejemplo, algunas comunidadesse oponen a medidas que fomenten la libertad individual o la autonomía, y dehecho restringen prácticas que llevarían a la pluralidad religiosa o la igualdadde derechos entre los sexos. Cuando chocan sus intereses con los de la socie-dad liberal, cabría esperar dos tipos de conflictos: o esta última impone susprincipios, en virtud de la primacía dada a la autonomía individual (frente a locual las minorías podrían invocar, con mucho de razón, que los pretendidosderechos otorgados en función del grupo son entonces mera retórica funcio-nal), o prima el valor de la tolerancia, y la sociedad liberal acepta que imponersu punto de vista constituye un tipo de sectarismo injustificado frente a otrasvisiones culturales, así se pongan en duda sus principios rectores22.

En este punto, aun cuando el filósofo canadiense se inclina políticamentepor la primera fórmula, llama la atención sobre dos proyectos mundiales encurso, que pragmáticamente reforzarían su opción: el de la liberalización pro-gresiva de las culturas (la cuestión de la gradualidad entre sociedades liberalese iliberales fue comentada anteriormente) y el papel que pueden cumplir losorganismos internacionales de protección de derechos humanos, que funcio-nan con una visión más o menos unificada y culturalmente homogénea de losmismos.

Finalmente, quedaría la pregunta de si el otorgamiento de derechos espe-ciales en función del grupo altera las premisas de la ciudadanía, pues ésta nosólo supone precisamente tratar a todos los individuos como iguales, sino queadicionalmente uno de los requisitos para que la democracia funcione legíti-mamente estriba en un grado de conciencia sobre este sustrato común queposibilita los sentimientos de identidad y fraternidad, de compartir una mismacomunidad y ciertos objetivos comunes.

En principio Kymlicka considera que, de hecho, casi todos los países re-conocen de una u otra forma derechos especiales en función del grupo (funda-mentalmente para sus mayorías, como se vio en su momento), luego el primerobstáculo estaría más o menos allanado en la práctica. Pero para resolver lorelacionado con el sentimiento compartido de finalidad cívica y solidaridad,sería necesario distinguir entre las tres formas de ciudadanía diferenciada: mien-tras los derechos de representación y muchas reivindicaciones poliétnicas soninclusivos (las minorías quieren que los dejen hacer parte del grueso de lasociedad, o que se les amplíen beneficios que ya tienen otros grupos), los dere-

22 Sobre este punto es bastante ilustrativo el debate Rawls–Mill, ingeniosamente sintetizado por el autor. Ibídem, pp.213 – 234.

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chos de autogobierno pueden representar desafíos a la función integradora dela ciudadanía, pues por lo menos afirmarían un tipo de ciudadanía dual (per-tenencia a la sociedad mayor y a su propia nación o pueblo).

¿Cuál de ellas privilegiar? ¡Y, en especial, ¿cómo hacer cuando entran enconflicto los dos tipos de ciudadanía? Aunque en este último punto no hayrespuestas definitivas, Kymlicka tiende a alinearse entre aquellos que ponde-ran más las razones pragmáticas que las conceptuales: el negar estos derechosaumentaría los deseos de secesión, o generaría una idea meramente formal dela ciudadanía común.

UN POCO DE CRÍTICA SUSTANCIAL

Aun cuando relativamente moderadas, considerando el tono del debateteórico suscitado entre comunitaristas y liberales, las posiciones de los dosfilósofos canadienses han sido objeto de múltiples críticas y aclaraciones. Tan-tas, que un trabajo de esta índole no puede detenerse juiciosamente en todasellas sin poner en riesgo serio el objetivo previsto. Por ello, y meramente parailustrar el punto, hemos optado por presentar en forma condensada única-mente dos de los contra argumentos más sólidos que enfrentan sus tesis.

En un texto reciente, La inclusión del otro, el filósofo alemán Jürgen Ha-bermas dedica un capítulo a comentar la posición de Charles Taylor23 . Consi-derando un punto de partida de carácter procesal constitucional, a saber, laidea de que son los ciudadanos quienes se asocian por su propia voluntad paraformar una comunidad de sujetos de derechos libres e iguales, la preguntasería si una teoría de derechos cuyo fundamento ha sido construido en térmi-nos individualistas puede ser compatible con la articulación y afirmación deidentidades colectivas.

Pregunta que debe ser considerada teniendo en cuenta la experienciapolítica práctica, en especial la lucha por derechos legítimos en que han esta-do involucrados actores colectivos, que buscan una manera igualitaria de par-ticipar en la vida social, bajo la que podría plantearse como una aspiración aque las desiguales condiciones de vida de la sociedad capitalista sean compen-sadas por medio de una distribución más justa de los bienes colectivos.

23 Habermas, Jürgen. La inclusión del otro: estudios de teoría política. Capítulo 6: La lucha por el reconocimiento enel Estado Democrático de Derecho, Editorial Paidos Básica, Barcelona, 1999, pp. 189–227.

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El centro de la crítica de Habermas a Taylor reside en lo que éste conside-ra como una insuficiente presentación del liberalismo. En efecto, al construirdos tipos de liberalismo, uno procesal y otro sustancial, pareciera que el se-gundo sólo corrigiera una comprensión inadecuada de los principios liberales.Sin embargo, lo que en realidad está haciendo es cuestionar el núcleo indivi-dualista de la comprensión moderna de la libertad.

Para Habermas, Taylor se queda en una versión del liberalismo según lacual todos los sujetos de derecho tienen garantizadas iguales libertades subje-tivas de acción en la forma de derechos fundamentales y, en los casos conflic-tivos, son los tribunales quienes deciden a quienes corresponden dichos dere-chos. O, en otras palabras, el principio de igual respeto para todos sólo ad-quiere validez en la forma de una autonomía jurídicamente protegida, lo quelleva a una visión paternalista de la autonomía.

Esta versión “no tiene en cuenta que los destinatarios del derecho sólopueden adquirir autonomía (en el sentido dado por Kant) en la medida en queellos mismos puedan comprenderse como autores de las leyes a las que estánsometidos como sujetos jurídicos privados. El ‘liberalismo 1’ desconoce el ‘ca-rácter igualmente originario’ de la autonomía privada y de la autonomía pú-blica. No se trata sólo de un elemento complementario que permanezca comoalgo externo a la autonomía privada, sino de una necesaria conexión internaentre ambas, es decir, de una conexión conceptual. En última instancia, lossujetos jurídicos privados no podrán ni siquiera gozar de iguales libertadessubjetivas si ellos mismos en el ejercicio conjunto de su autonomía ciudadanano logran ver con claridad los intereses y los criterios justificados y si no llegana ponerse de acuerdo sobre los aspectos relevantes bajo los cuales lo igual hade tratarse de forma igual y lo desigual de forma desigual”24 .

A partir de este esclarecimiento que da cuenta de la conexión entre de-mocracia y Estado de Derecho, para el filósofo alemán es evidente que elliberalismo no es ciego frente a las desiguales condiciones de vida o a lasdiferencias culturales. Por el contrario, las personas se individualizan única-mente a partir de un proceso de socialización. Precisamente, la universaliza-ción de los derechos fundamentales es lo que permite la diferenciación pro-gresiva del sistema jurídico.

24 Ibídem, pp.194

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En últimas, estamos aquí frente a un derecho cuya característica centralsería la de ser establecido procedimentalmente, pues sólo se legitima medianteun procedimiento democrático: “Un ordenamiento jurídico es, pues, legítimo,si asegura de modo equitativo la autonomía de todos los ciudadanos. Estos sonautónomos sólo si los destinatarios del derecho pueden entenderse a sí mismossimultáneamente como sus autores. Y los autores sólo son libres en cuantoparticipantes en procesos legislativos que estén de tal manera regulados y selleven a cabo en tales formas de comunicación que todos puedan suponer quelas regulaciones acordadas de tal modo son merecedoras de una aprobacióngeneral y motivada racionalmente...”25 .

Puesto así el problema, la conclusión parece obvia: Dado que las normasjurídicas tienen su origen en un legislador local, se dirigen a un colectivo so-cialmente delimitado en el interior de una determinada región, tienen un ám-bito de validez específico y representan decisiones políticas mediante las cua-les la sociedad organizada actúa sobre ella misma bajo la forma de programassocialmente vinculantes, nada impide que allí se articulen las luchas por elreconocimiento étnico o cultural.

En dicho evento, se trataría de la misma realización del derecho coheren-te con una forma de autocomprensión de cada sociedad. Los mismos ciudada-nos se aclaran sobre cómo quieren concebirse en tanto herederos de ciertastradiciones, culturas, expectativas, etc., siempre y cuando no se ponga en pe-ligro la misma existencia del sistema de derecho. Lo que llevaría a prohibir,por ejemplo, otorgar privilegios a una forma de vida en detrimento de otra, sise quiere mantener el principio de igualdad de derechos.

Incluso, “las culturas aborígenes amenazadas pueden hacer valer en suprotección especiales razones morales basadas en la historia de su país ocupa-do en el ínterin por la cultura mayoritaria. Argumentos similares pueden adu-cirse en pro de una ‘discriminación positiva’ que favorezca a las culturas tantotiempo oprimidas...”26 .

Pero esto es muy diferente a la teoría de la conservación de las especies,que parece hibernar en el fondo de los análisis comunitaristas al estilo de losesgrimidos por Taylor. El derecho a igual respeto que cualquiera pueda esgri-mir dentro del liberalismo no tiene nada que ver con un supuesto valor univer-sal de cada cultura, de su contribución a la civilización universal o de una

25 Ibídem, p. 202.26 Ibídem, p. 208.

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supuesta excelencia de algunas culturas específicas. La historia da cuenta delnacimiento, desarrollo y muerte de infinidad de ellas.

Lo que hace que estas formas de vida no deban ser protegidas mediantederechos colectivos, pues no se trata de mantenerlas per se sino en función desus miembros. Son estos últimos quienes mantienen la reproducción cultural ola abandonan. Y en una cultura que se ha hecho reflexiva, sólo podrán mante-nerse aquellas formas de vida que vinculan a sus miembros, con tal de quepuedan ser sometidas a un examen crítico por ellos mismos y le dejen a lasfuturas generaciones la opción de aprender de otras tradiciones o de convertir-se a otras formas de vida cultural.

Adicionalmente, la misma existencia del multiculturalismo en un Estadode Derecho requiere que las distintas formas de vida no se asuman comofundamentalistas, pues una posición de tal índole negaría de suyo la mismacoexistencia simultánea de distintas tradiciones, como nos lo recuerdan feha-cientemente hoy casos como los de la condena a muerte al escritor Rushdie ola destrucción de las imágenes de Buda por parte de fundamentalistas musul-manes talibanes.

Todo lo cual lleva a Habermas a postular que “la identidad de la comuni-dad política, que no debe verse afectada en su integridad.. depende en estecaso primariamente de los principios jurídicos anclados en la cultura política yno de una particular forma de vida étnico – cultural, considerada en conjun-to”27 . Lo que lleva a una especie de exigencia interna por la aculturación den-tro del Estado liberal, por lo menos en lo que respecta al ámbito de la comuni-dad política, no necesariamente a todos los ámbitos de la socialización. O, enotras palabras, a pensar que aún concedidos algunos derechos específicos amiembros de ciertas comunidades étnicas en razón de la autocomprensión deuna determinada sociedad, éstos siempre suponen un grado de integración ala comunidad política liberal y su idea de ciudadanía.

LOS PELIGROS IDEOLÓGICOS

Compartiendo buena parte de las anteriores observaciones, Martín Farellva mucho más lejos en su crítica, al comentar las posiciones analíticas de Kymlic-ka. De hecho, el podría aceptar que una buena manera de plantear el debate

27 Habermas, Jürgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría

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provendría de las suspicacias de los comunitaristas hacia las bondades de unliberalismo que, protegiendo a los individuos, asegure al mismo tiempo algu-nos fines colectivos de grupos minoritarios. Ello, no obstante que “el liberalis-mo ha sido interpretado usualmente como una doctrina que presta especialatención a la protección de los integrantes de los grupos minoritarios”28.

El punto sería el siguiente: ciertas prácticas comunitarias pueden serdañinas, aunque las mismas víctimas consientan en ellas (por ejemplo, inmo-lar viudas, vendar los pies a las mujeres, cercenar el clítoris o practicar sacri-ficios humanos). Ciertas prácticas comunitarias no deberían prohibirse, auncuando la mayoría de los individuos de una comunidad no las invoquen(como el homosexualismo). Una teoría comunitarista fuerte, llevaría a quequienes participen de una tradición no puedan excluirse de ella, pues elindividuo se identifica con la pertenencia a una comunidad que no eligió. Elliberalismo diría que los individuos escogen la cultura a la que pertenecen, yen últimas aspira a que todos elijan la suya por sus ventajas para la propiaautonomía.

A medio camino entre estos dos polos ubica Farrel las tesis comunitaristasdébiles o intermedias, al estilo de la de Kymlicka: Por un lado, permite lareflexión crítica de la persona hacia su propia cultura. Pero, nada garantizaque realizado este escrutinio crítico del individuo, la comunidad a la que de-sea pertenecer le otorgue derechos que la tesis liberal considera como funda-mentales (como los de libertad religiosa o libre desarrollo de la personalidad).

¿Cuál sería la ventaja, entonces? Que protegiéndose derechos colectivosse resolverían problemas de discriminación social que no se activan con dere-chos individuales. Entre ellos, por supuesto, el derecho a pertenecer o identifi-carse con un grupo cultural (que nunca resultaría de la sumatoria de indivi-duos). Ahora bien, para que este interés de la comunidad subsista, de algunaforma deben prevalecer reglas de ese grupo, y no las del individuo ni las de lasociedad más amplia al cual el grupo se integra. En otras palabras, debe reco-nocerse una identidad única del grupo, más allá de la de las personas que laconforman.

Pero es necesario insistir que este paso sólo es posible en la relación entregrupos culturales no fundamentalistas. Es decir, que sólo se justifica otorgarderechos a las comunidades que defiendan la libertad de elección y valoren laautonomía. En otras palabras, a las comunidades liberales. Lo que lleva a auto-

del discurso. Editorial Trotta, Madrid, 1998. Ciudadanía e identidad nacional: p.642.28 Farrel, D. Martín. “¿Hay derechos comunitarios?”, en: 17-18, España, 1995.

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res como Mc Donald a afirmar que en últimas, y paradójicamente, Kymlickaargumenta es a favor de la hegemonía de la cultura liberal29 .

Pero el meollo de la crítica de Farrel se centra es en la idea de que tras lainvocación a los derechos comunitarios se encierra una restricción de los de-rechos individuales: “Cuando se habla de derechos comunitarios, lo que quie-re decirse es que algunos derechos individuales han sido restringidos, y nadamás que eso”30 .

Este hecho se expresa en que lo que se enuncia como metas colectivasrequiere restricciones en el comportamiento de los individuos. Y si este grupoes una minoría, generalmente las restricciones menos evidentes pero igual-mente importantes son las que se ejercen en contra de la mayoría (siempre,por lo menos, se restringe la movilidad, la propiedad o el derecho del voto delos individuos que no pertenecen a dicho grupo protegido).

“Es muy extraño, entonces, que se haya pasado por alto el costo de impo-ner estos supuestos derechos comunitarios. Que se olvide que las proteccionesespeciales para las culturas minoritarias resultan en una distribución desigualde derechos y que no se preste atención a las pérdidas que resultan de adoptarpolíticas anti-individualistas. La actitud de muchos individuos frente a la even-tual protección de ciertas culturas sin duda variaría si se concibe el problemano como uno de conceder derechos a esos grupos, sino como el de restringirlos derechos de todos los integrantes de los demás grupos”31 .

Visto de esta manera el problema, los inconvenientes son evidentes: ¿Cuáles la diferencia entre proteger las demandas de un grupo aborigen que clamaporque se privilegie su cultura y proteger las de un grupo conservador y auto-ritario como el de la minoría blanca en Suráfrica, que hacía la misma deman-da? ¿Por qué conceder en un caso el privilegio y en otro no?

Recomendar que sólo prevalezca la práctica que proviene del pasado, yentre más remoto mejor, no sólo es muestra de un conservadurismo extremo,sino que identifica sociedad buena con tradición, haciendo abstracción decómo fueron impuestas o definidas dichas tradiciones (las formas de domina-

29 Mc Donald, Michael. “Liberalism, community and culture”, en: University of Toronto Law Journal No. 113, págs124 – 125. Citado por Farrel, Martín, ¿Hay derechos comunitarios? Op.Cit. Nótese que McDonald dirige suscríticas desde el comunitarimo, ya que él no cree que los intereses puedan ser separados entre grupo eindividuales, pues los miembros de un grupo actúan como tales, y por ende actúa es el colectivo.

30 Farrel, Martín. ¿Hay derechos comunitarios? Op.Cit, p. 89.31 Ibídem, p. 91.

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ción de los blancos sobre los negros no diferirían mucho de algunas prácticasde dominación de los hombres sobre las mujeres en sociedades aborígenes). Ymás allá de las conveniencias prácticas, la teoría de los derechos comunitariosno tendría una respuesta convincente, que permitiera desentrañar a cuálesculturas grupales proteger y a cuáles no, salvo que se remitiera a principiosmás universales, como los que encarna la tradición liberal. Pero ésta, a pesarde los comunitaristas, estará obligada a escoger el mal menor en materia derestricción a los derechos individuales, que siempre será un camino diferenteal de los derechos comunitarios.

ROMPER EL CERCO LIBERAL

Autores como Boaventura de Sousa Santos, más ubicados en lo que po-dría denominarse un posmodernismo crítico o poscolonial, nos proponen des-de sus trabajos una ruta distinta. Dados los límites del modelo liberal, de loque se trataría es de crear un nuevo paradigma emancipatorio global dentrodel cual no sólo tuvieran cabida los derechos especiales en función de grupo,sino que se aplicaran consistentemente los postulados inherentes al multicul-turalismo y la diversidad.

Su punto de partida es, generalmente, más sociológico, en el sentido deasumir no sólo la teoría sino también la práctica de lo que ha sido la teoríaliberal de los derechos humanos. Dos premisas serían por lo tanto básicas a lahora de desarrollar cualquier alternativa teórica: “En primer lugar, a pesar delreconocimiento internacional de los derechos humanos universales como pro-ceso civilizador, la discriminación contra los pueblos indígenas y las minoríasétnicas ha sido practicada e incluso respaldada jurídicamente a lo largo de losaños... En segundo lugar, tras una larga historia de genocidio y etnocidio, depolíticas de exclusión o integración impuestas, la eliminación de la discrimi-nación no puede lograrse a través de la mera igualdad formal ante la ley... Losderechos étnicos deben ser construidos y contextualizados como derechos depueblos y colectividades para poder proteger adecuadamente, como derechoshumanos, a los individuos que pertenecen a dichos pueblos y colectivida-des...”32 .

Visto en esta perspectiva, el problema de los derechos colectivos se ins-cribe en una lucha contrahegemónica, transnacional, amplia y creciente,

32 De Sousa Santos, Boaventura, “El significado político y jurídico de la legislación indígena”, en: De Sousa Santos,Boaventura y García Villegas, Mauricio, El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Vol., II, Op.Cit. p. 202.

que involucra al movimiento indigenista mundial, a la par que a otros gru-pos afines como ambientalistas, comunitaristas y socialistas. Y la resistenciasería contra el colonialismo jurídico interno, anclado en el monopolio nor-mativo del Estado y la restricción de la noción de pueblo-nación a la etéreaunidad nacional33 .

Asumir el problema desde esta óptica implica redefinir el concepto deautodeterminación. Sobre todo por cuanto los grupos indígenas, a pesar de sergeneralmente originarios (en el sentido en que preceden a las otras culturashoy hegemónicas) y de asentarse claramente en un espacio territorial, no bus-can convertirse en Estados modernos. Su lucha se orienta, más bien, al recono-cimiento de su carácter de pueblos como entidades colectivas con personali-dad jurídica internacional y legitimados para el ejercicio de la autodetermina-ción, aun en las fronteras de un determinado Estado:

“La exigencia de autodeterminación de los pueblos indígenas está centra-da en el derecho a la tierra y a los recursos históricos, así como a la organiza-ción cultural autónoma y a la identidad cultural –todo lo cual puede ser com-patible con la soberanía del Estado en que ellos viven–. O bien porque consi-deran que reclamar algo distinto no sería realista dentro del sistema interestatalque conocemos –o incluso contraproducente para sus intereses últimos– o bienporque el estatus de Estado es un concepto culturalmente extraño para ellos,los pueblos indígenas están reclamando ante todo formas de igualación étnica(y no de homogeneización), federalismo étnico y etnodesarrollo, con el fin deprotegerse de los peligros siempre recurrentes de etnocidio y de las correspon-dientes nuevas etnografías del terror...”34 .

Para la realización de reivindicaciones de este cuño se requiere, obvia-mente, una nueva concepción de Estado y de derechos humanos, marcada porlos efectos de una forma diferente de asumir la transnacionalización o globali-zación. Lo que implica superar el paradigma liberal en postulados como los deuniversalidad y autodeterminación.

33 Aunque, como señala con recursiva ironía García Amado, muchas veces los mismos actores no sean plenamenteconcientes de las implicaciones de sus tesis y la calidad de sus aliados. Así, las tesis individualistas a ultranza nocaen en cuenta de que su posición los llevaría fatalmente a asumir el cosmopolitismo universalista por encima delos derechos que el Estado reconoce a los nacionales, mientras los colectivistas radicales sustancializan tanto a losgrupos que aún los grupos opresores tendrían derecho a sobrevivir. Los ejemplos del nazismo y el socialismo deEstado están a la vuelta de la esquina para probarlo (Véase García Amado, “Sobre derechos colectivos”, Op.Cit.. pp.110 - 112.

34 Ibídem, p. 207.

Y si lo que hasta ahora vemos es la espuma de la ola, en la forma dereclamaciones de los pueblos indígenas en pos del reconocimiento de sus de-rechos específicos en tanto pueblos, no en tanto individuos aisladamente con-siderados, es necesario vislumbrar el horizonte utópico (no integrador) haciael que apuntan:

“Una política cosmopolita postimperial debe partir de lo que existe. Loque existe, de una parte, es el Estado-nación todavía como la forma políticapredominante, frente a la cual la política de los derechos humanos parece serla más adecuada para cortar los excesos del régimen autoritario; de otra parte,un sistema interestatal que ha adoptado los derechos humanos como una es-pecie de código internacional de conducta moral. Las contradicciones de lasfunciones reguladoras de los derechos humanos deben ser tomadas, por lotanto, como el punto de partida de una política emancipadora. Debido a queson experimentadas en todo el mundo, aunque en formas muy diferentes, di-chas contradicciones contienen las semillas de la inteligibilidad translocal y dela formación de coaliciones transnacionales cosmopolitas. En su concepciónconvencional, los derechos humanos son falsamente universales porque ocul-tan las desigualdades del sistema mundial, los estándares dobles y la pertenen-cia cultural diferencial. Corresponde a la política cosmopolita transformar esafalsa universalidad en una nueva universalidad del cosmopolitismo. Los dere-chos humanos son un esperanto político, que la política cosmopolita debetransformar en una red de lenguajes nativos mutuamente inteligibles. Las con-diciones para tal transformación son las siguientes: personalidades transnacio-nales, reconstrucción intercultural y el sistema mundial como un campo únicode derechos humanos”35 .

La nueva arquitectura de derechos humanos estaría marcada por los de-rechos a las raíces y a las opciones. Lo que significaría que todos los derechosserían potencialmente tanto individuales como colectivos, y serían los meca-nismos democráticos los que les permitirían a los individuos decidir cuándoquieren ejercerlos como derechos colectivos ( derechos a las raíces) o comoindividuales (derechos a las opciones), no en una reducida perspectiva estatalsino dentro de los parámetros globalizados del Ius Humanitatis36.

35 De Sousa Santos, Boaventura, La Globalización del Derecho: los nuevos caminos de la regulación y la emancipación.Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Instituto Latinoamericano deServicios Legales Alternativos ILSA, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 214.

36 Véase al respecto De Sousa Santos, Boaventura, La Globalización del Derecho: los nuevos caminos de la regulacióny la emancipación, Op.Cit., pp. 229-267.

Capítulo II

LA MOVILIZACIÓN SOCIAL

INDÍGENA

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En el capítulo precedente nos hemos ocupado de procurar un marco con-ceptual al tema del multiculturalismo y los derechos especiales en función degrupo. Como allí mismo mencionábamos, de todos los enfoques sugeridos elque propone Will Kymlicka nos parece el más oportuno, no necesariamentepor ser más adecuado desde la perspectiva teórica, o aquel que resista mejorlas críticas, sino por cuanto nos permite, de una manera más comprensiva,evaluar tanto el tipo de demandas que plantea el movimiento social indígenaen Colombia como el tipo de oferta que sobre la materia se viene construyen-do desde el Estado.

Pero entonces, en esta perspectiva, la pregunta emergente, para seguir elcaso colombiano, sería de carácter histórico: ¿Qué procesos colectivos debenresaltarse a la hora de considerar la dinámica del movimiento social indígenaen pos del establecimiento, recuperación o mantenimiento de derechos derepresentación, autogobierno y posibilidad de establecer facultades o limita-ciones especiales a sus miembros?

Parte de esta pregunta se resume en el sentido de las reivindicaciones deeste movimiento. Es decir, en el desentrañamiento de su propia acción colec-tiva, de sus banderas de lucha. Otra, en el aprovechamiento de las coyunturasde oportunidad: en qué momentos históricos, y gracias a cuáles correlacionesde poder social, lograron posicionar efectivamente sus reivindicaciones.

El presente capítulo busca presentar un panorama combinado de estasdos perspectivas. No aspira a ser exhaustivo, por supuesto. No da cuenta totaldel conjunto de reivindicaciones y dinámicas del movimiento social indígena,ni ofrece una periodicidad u ordenamiento secuencial de éste. La pretensiónes, por decirlo de alguna manera, menor: mostrar las tendencias que nos pare-cen fundamentales para comprender el contexto social en el que se van adiscutir, plasmar y desarrollar los derechos colectivos en función de grupo.

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Por considerarlo de utilidad, hemos previsto una presentación a partir detres dinámicas sociales que se entrecruzan temporalmente. Por ello, no consti-tuyen momentos históricos diversos, ni períodos netamente diferenciados enlo que a la temática estudiada se refiere. La primera, se centra en la demandapor la tierra. Proceso que se retoma desde lo acontecido en las décadas de losaños 70 y 80, momento en que la lucha indígena, en contacto con las movili-zaciones campesinas de la década precedente, logra una configuración nacio-nal y regional específica, que subsiste hasta hoy, y se deja un poco en punta enel año 90, con la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente. La se-gunda, focalizado en los años correspondientes al debate constituyente, preci-sa el sentido y oportunidad de las demandas constitucionales por derechosmás específicos en materia de representación política y autonomía interna. Latercera, marcado por el fin de siglo, apunta a tematizar la diversidad de lasmanifestaciones actuales: de la globalización de la causa indígena a los efectosdel conflicto armado en el ámbito local, enfatizando en dos seguimientos decaso (comunidades U’wa y Emberá Katío) durante los años 1996 y 2000. Deentrada, es importante llamar la atención sobre una ausencia omnipresente: lade la guerra. De múltiples formas, las comunidades indígenas han sido afecta-das por las acciones bélicas de todos los actores. También, han buscado enalgunas épocas intervenir mucho más activamente en el conflicto político vio-lento, bien desde grupos subversivos de carácter autodefensivo o bien desde laidea de comunidades en resistencia. Lo que ha llevado a las diferentes tribus yorganizaciones indígenas a mantener tensas y conflictivas relaciones con mu-chos de los grupos armados y con el mismo Estado, al tiempo que ha agudiza-do procesos de desplazamiento y desmembramiento cultural.

Sin embargo, toda esta movilización se da un paso más lejos del horizon-te de construcción de derechos. Casi podría caracterizarse más como un gritode sobrevivencia física, que este trabajo reconoce, y eventualmente refleja enalgunos acápites, pero que no trabaja en detalle37.

UNA HISTORIA RECIENTE DE ORGANIZACIÓN

“Marzo 6 de 1979. Cárcel Villanueva. Yo, Marco Aníbal Avirama, de 33años de edad, con cédula número 10.517.069 de Popayán, indígena del Res-guardo de Coconuco, de profesión agricultor, trabajo para mantener seis pe-

37 Por ello, por ejemplo, cuando se construyen las series de reivindicaciones o acciones sociales no se incluyenaquellas motivados por grupos al margen de la ley, como cuando éstos asesinan u obligan al desplazamiento acomunidades indígenas.

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queños niños y mi mujer. Soy presidente del Consejo Regional Indígena delCauca, CRIC, y el día 9 de febrero de 1979 fui detenido con mi hermano poragentes del B-2 del ejército. Con engaños nos sacaron de la oficina sede delCRIC; se recibieron varias llamadas haciéndose pasar con el nombre de Car-men Eugenia Ruano, abogada en ejercicio. Como a las cinco de la tarde llega-ron unos individuos en un carro Toyota de color azul claro que para llevarnosdonde dicha abogada, pero en seguida nos llevaron a la escuela de suboficia-les Inocencio Chincá de Popayán. De inmediato procedieron a requisarme yme quitaron 11.910 pesos, producto de un negocio de leche que me vendenen Coconuco, también mi cédula, un pañuelo y un lapicero. Después me pa-saron a un calabozo y me dijeron que tenía que decir todo lo que sabía porqueya me habían aventado otros, y luego se retiraron. A eso de las once de lanoche abrieron el calabozo y me hicieron poner contra la pared en el fondodel calabozo. Entraron entonces, me vendaron, me sacaron, ya afuera me su-bieron en un jeep y me dijeron que me llevaban a un resguardo indígena areconocer gente, pero pronto me bajaron y me dijeron: hijueputa. Caminabaasí vendado, me insultaban y me daban patadas: vas a hablar. No sé por quéno me habían dicho el por qué estaba detenido; entonces me comenzaron ahacer preguntas de que a fulano de tal si lo conocía o no; me daban patadas enel estómago, la cara y la cabeza, y me patiaban. Luego me llevaron a una salay me empezaron a poner energía, decían: habla malparido, porque de no, teva a ir peor. Seguían golpeando y decían: aumenta eso a 500 voltios...”38 .

Aun cuando obviamente unilateral y sesgado, el anterior testimonio dacuenta parcial de las tensiones políticas y jurídicas que se vivían a finales de ladécada de los años setenta en Colombia. Porque aunque la detención de loshermanos Avirama, dirigentes históricos del Consejo Regional del Cauca CRIC,se produjo como consecuencia de la cacería de brujas que desató el robo dearmas del Cantón Norte perpetrado por el movimiento subversivo M19, noescapaba a los analistas de la época la relación que existía entre ella y la situa-ción social que estaba creando en el país el conjunto de reivindicaciones delmovimiento indígena.

Y es que si bien se podría argumentar que las comunidades indígenasacumulan una lucha de 500 años de resistencia, lo cierto es que la versiónmoderna de sus estructuras organizativas, desde las que en adelante se agen-cian sus demandas sociales y culturales, es relativamente reciente: El primergrupo étnico en adoptar una estructura aglutinante regional fue el Páez, que

38 “Indígenas y represión en Colombia: análisis–denuncia”, en: Controversia, No. 80, Centro de Investigación yEducación Popular, Cinep, Bogotá, 1979, p. 83.

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creó el Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, en febrero de 1971, apartir de la participación de siete resguardos del Departamento.

Obviamente, no lo hace en frío. Múltiples historiadores han señalado cómola plataforma de lucha que se adopta desde su creación se inspira, entre otros,en las luchas legendarias de los caciques Juan Chiles y Juan Tama de la Estrellay las orientaciones de Manuel Quintín Lame (1883 - 1967), en especial elprograma de siete puntos que surge del levantamiento promovido por ésteentre 1916 y 1917 en el Departamento del Cauca, que incluía recuperación yampliación de las tierras de los resguardos, fortalecimiento de los cabildos, nopago del terraje, promoción y aplicación de las leyes indígenas, defensa de lahistoria, la lengua y las costumbres y formación de profesores indígenas.

Ello no obstante, la creación y exportación del “modelo CRIC” es incom-prensible por fuera del contexto nacional, en especial del auge del movimien-to campesino expresado en la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos ysus consignas en torno a la recuperación de la tierra. Como anotaba en laépoca el abogado Adolfo Triana, “al calor de la organización de usuarios cam-pesinos, promovida durante el gobierno de Lleras, los indígenas buscaron nue-vas formas organizativas, en diferentes partes del país. En el Cauca, surgió elConsejo Regional Indígena – CRIC – que retomando algunas de las normas dela Ley 89 de 1890 y las viejas aspiraciones de las comunidades, oprimidas porel gamonalismo y el latifundio, se fijo un programa mínimo..”39 .

En concordancia con las expectativas agitacionales de la época, el CRICno sólo se presenta como un movimiento de articulación regional, sino quedesde su Segunda Asamblea asume una estrategia de defensa étnica global,reivindicando al conjunto de la población indígena. Además, adopta una es-tructuración interna propia de las organizaciones sociales (comités especiali-zados de salud, educación, prensa, relaciones interinstitucionales, etc.) y acuerdala edición de un periódico de circulación nacional, Unidad Indígena, cuyoprimer número aparece en 1975.

Programa que es llevado parcialmente a la práctica, muy activamente enlo que a la lucha por la tierra se refiere. En un balance que para 1979 hacíaJesús Avirama, otro de los líderes históricos del CRIC, resaltaba: “Los logros quese han hecho hasta el momento tienen que ver con recuperaciones de tierra,las cuales se han transformado en empresas comunitarias. Así, en la zona norte

39 Triana A., Adolfo. En Indígenas y represión en Colombia: análisis–denuncia. Op.Cit. p. 36.

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hemos recuperado doce lotes, algunos convertidos en empresas comunitariasy otros en lotes comunitarios que aún no han sido legalizados. En la zona deTierradentro se han recuperado ocho lotes; algunos funcionan como empresascomunitarias y otros como lotes comunitarios. En la zona centro, diez recupe-raciones y algunos de ustedes deben haber oído acerca de la recuperación quese le hizo al arzobispo Arce Vivas. En el oriente, 10 recuperaciones convertidasen empresas comunitarias y en lotes comunitarios. Al occidente, una recupe-ración...”40 .

Obviamente, y como quedó claro desde el encabezado de este apartado,proceso que se llevó a cabo en medio de una alta conflictividad social, agudi-zada por la respuesta represiva que el Ejecutivo implementó a partir de lacriminalización de la protesta popular y la implantación de distintos estatutosjurídicos limitantes de las libertades individuales. Como denunciaba el mismoAvirama, “debido a esta actividad y trabajo, que ha tenido que ver con lasnecesidades más urgentes de los compañeros indígenas y que ha sido más quetodo un impulso de las diferentes comunidades, ya que era una cuestión quese necesitaba, se desata una represión que se presenta en todos los sitios desdeun comienzo. Desde la muerte del compañero Gustavo Mejía (en 1973) hastala actualidad han muerto a manos de pájaros un total de 48 compañeros. Lamayor parte de estos compañeros han sido dirigentes de comunidades, deempresas comunitarias, de cooperativas o compañeros gobernadores de dife-rentes cabildos...”41 .

Sin embargo, la tensión recuperación de tierras frente a represión logróconcitar la solidaridad y emulación de otros movimientos indígenas regiona-les, así como el apoyo de intelectuales y partidos políticos de lo que podríaconsiderarse como izquierda democrática. No sorprende, por lo tanto, que uninvestigador de la talla de Juan Friede anunciara: “Es al CRIC, Consejo Regio-nal Indígena del Cauca, a quien corresponde velar por los intereses materialesy culturales del resto de la antes numerosa población indígena. Ojalá exten-diera sus experiencias en la protección del indígena a los demás grupos indíge-nas del territorio colombiano”42 . O que el sociólogo Orlando Fals Borda aco-tara: “La patria viene a ser producto y esencia del pueblo que trabaja y crea: esel pueblo mismo. Por eso es explicable y justificada la resistencia del CRIC,porque su lucha no es solamente por su propia sobrevivencia, sino tambiénpor la sobrevivencia de la patria. Allí está el significado intrínseco del esfuerzo

40 Avirama, Jesús, en: Indígenas y represión en Colombia: análisis–denuncia. Op.cit. p. 73.41 Ibídem, p. 74.42 Friede, Juan, en: Indígenas y represión en Colombia: análisis–denuncia. Op.cit. p. 21.

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de ese heroico y perseguido grupo, y también el valor que ello tiene para todosnosotros, aunque no seamos indígenas. Por lo mismo, debemos identificarnoscon estas luchas libertarias, porque en ello va nuestro propio futuro comonación y como pueblo”43 .

También es comprensible que a la creación del CRIC le siga un procesoapresurado de conformación de estructuras organizativas regionales similares:el Consejo Regional Indígena del Vaupés en 1973, el Consejo Regional Indíge-na del Tolima CRIT en 1975, la Organización Regional Emberá WaunanaOREWA, en 1980, entre otros.

Algunos de estos nuevos consejos y organizaciones regionales aglutina-ron pueblos indígenas de familias étnicas comunes que se encontraban relati-vamente dispersos, con miras a potencializar las demandas sociales que cadacual hacía por separado. Otros, fueron formas de promover una especie dereconversión a la causa indígena que se dio tras el decaimiento y aguda repre-sión de los movimientos campesinos, y que expresaron de alguna manera unanueva visión de la lucha por la tierra, esta vez desde la recuperación de lasraíces ancestrales (los casos más paradigmáticos son los del Consejo RegionalIndígena del Tolima, CRIT, y del Consejo Regional Indígena de San Andrés deSotavento).

Todo el proceso desembocará en la creación de la Organización Nacio-nal Indígena ONIC, en 1982, a sólo unas cuadras de la capital, en el municipiode Bosa. La ONIC define un programa de ocho puntos que incluye, entreotros, defensa de la autonomía indígena y de sus territorios, recuperación detierras usurpadas, control de los recursos naturales situados en tierras indíge-nas, impulso a las organizaciones económicas, educación bilingüe y bicultu-ral, recuperación e impulso de la medicina tradicional indígena, programas desalud y cultura y aplicación de la legislación indígena favorable a su causa. Endicho contexto, es interesante observar la exigencia de aplicación de la Ley 89de 1890, que regulaba las relaciones entre el Estado y los pueblos indígenasdesde el siglo pasado, a partir de una perspectiva claramente integracionista.

Para el segundo congreso de la ONIC, que se realiza nuevamente en Bosa,en 1986, el número de organizaciones indígenas que adoptan el modelo quehemos llamado moderno está más o menos consolidado en cerca de 40 enti-dades regionales (cifra importante, si consideramos que en el país se hablaba

43 Fals Borda, Orlando, en:“ Indígenas y represión en Colombia: análisis – denuncia”, Op.Cit. pp. 26-27.

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para esa época de más o menos 80 grupos étnicos de origen amerindio). Estepromedio se mantiene hasta el día de hoy.

Continuando con el perfil marcado por el CRIC, el impacto más significa-tivo de este movimiento indígena de las décadas de los años 70 y 80 se dio enmateria de la lucha por la tierra. A partir de la creación del Instituto Colombia-no de Reforma Agraria, Incora, en 1970, se había pretendido salirle al paso alas reivindicaciones sociales esgrimidas desde la Asociación Nacional de Usua-rios Campesinos, ANUC.

En lo referido con los derechos territoriales indígenas, la estrategia mo-dernizante del Estado fue la de constituir las Reservas Indígenas (Decreto 2117de 1969). Mediante ellas, se pretendía dividir los resguardos en unidades agrí-colas familiares y otorgarles a los indígenas el mero usufructo sobre las tierrasbaldías que ocupaban como medida transitoria, conservando el Estado el do-minio de ellas, mientras se les reconocía una propiedad plena en unidadesagrícolas familiares.

El mayor grado de articulación en la reivindicación social lleva a un cam-bio de la política institucional. El primer documento Conpes (Consejo Nacio-nal de Política Económica y Social) dedicado a este sector de la población seocupa precisamente de esta problemática, en 1980. De acuerdo con las inda-gaciones realizadas en la época, casi la mitad de los indígenas carecían detierras legalmente asignadas por el Estado, y quienes las tenían estaban someti-dos constantemente a disputas territoriales con colonos y terratenientes. Sóloel 9% de las comunidades indígenas había obtenido la ambivalente entrega deReservas44, que como anotamos era el plan bandera del gobierno, mientras un21% de la misma población adelantaba procesos de legalización de ellas.

Además de la discusión del modelo en sí, que impelía hacia una desinte-gración de las estructuras sociales tradicionales a favor de la atomización y lainserción en la lógica agraria capitalista, estas cifras contrastaban con el núme-ro de indígenas que carecían de tierra delimitada: 22%. El resto se distribuía enun 36% de población indígena que habitaba resguardos coloniales, un 5% enparcialidades o comunidades y un 7% de poseedores individuales.

A partir de 1980 la estrategia estatal de reconocimiento de derechos terri-toriales varía, y se focaliza hacia los llamados Nuevos Resguardos. Aun cuan-

44 Las más exitosas: en 1966 la de Caimán Nuevo en Antioquia y en 1967 la de Carraipía, en La Guajira. En total, durantela época se constituyeron 69 reservas territoriales. Arango Raúl y Sánchez Enrique. Op.Cit. pp. 41-42.

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do su efecto sólo se hará sentir más de una década después, sí implica unareorientación significativa en torno a demandas indígenas que consolidaránderechos de autonomía.

Proceso que no fue gratuito, y que generó no sólo profusas movilizacio-nes regionales sino una buena cuota de sangre. Aun cuando no existe unaequidistante correspondencia entre actores organizados en demanda de tierray procesos de titulación, que nos llevara a pensar que sólo aquellas agrupacio-nes étnicas que lograron articular y movilizar sus expectativas lograron éxitoen conseguir o recuperar territorio, es evidente que los focos del conflictotocaron el corazón de zonas campesinas con presencia terrateniente o proce-sos de colonización interna en auge, como Cauca, Nariño, Tolima, Magdalenay Córdoba. Máxime cuando en varias de estas regiones quienes agenciaron losintereses indígenas eran comunidades ya consideradas como de campesinosaculturados, que optaban por esta vía ante el cierre de otros canales posiblesde reivindicación social.

Un breve recorrido por algunas de estas expresiones de lucha reivindica-tiva posteriores a la creación de la ONIC, durante la década de los ochenta, dacuenta de esta dinámica específica45 :

Durante 1980, la mayor movilización de comunidades en pos de tierrasrecae en los grupos Paeces y Guambianos. Estos últimos realizaron su PrimeraAsamblea General, en Silvia, Cauca, agrupando a algo más de cinco mil indí-genas, y allí asumieron una clara posición en relación con el problema: “Estatierra es nuestra, por derecho propio, por ser los primeros... Estamos viviendounos sobre otros, obligados ya a construir habitaciones de dos pisos, mientrasla comunidad se divide y aguanta mil problemas por las peleas y pleitos entrefamilias por uno o dos metros de tierra. Entre tanto, los terratenientes que nosinvadieron desde hace más de ciento cincuenta años gozan de nuestra tierra yde nuestro trabajo, y mientras pasamos hambre, enfermedad y muerte, susganados engordan en completa tranquilidad sobre nuestro suelo...”46.

45 Para evaluar la rigurosidad de la secuencia, extraída fundamentalmente de periódicos, es necesario tener en cuentaque en dichos medios muchas veces no se da cuenta de todas las dinámicas previas o posteriores a una toma deterrenos, dado que por lo general ésta se enmarca en un proceso de acciones mutuas, tanto de las comunidadesque aspiran a la recuperación como de los propietarios o poseedores. Por ello, el ejercicio es meramenteilustrativo, y no tiene pretensiones de sistematicidad.

46 El Espectador, 11 de julio de 1980, pág. 5 A.

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Durante el año, fueron invadidas o recuperadas en el Departamento delCauca una finca en el municipio de Totoró47 , por 17 indígenas armados, otraen el corregimiento de Guayabal, Santander de Quilichao, por un grupo de200 indígenas48 , y otra en el corregimiento de Las Delicias, municipio de Bue-nos Aires, por un grupo de 100 indígenas49 . Conforme a una denuncia de lasautoridades guambianas, la represión oficial y no oficial a estas reivindicacio-nes causó varias muertes: “En la finca Las Delicias fue muerto un compañero atiros y a machete. Doce nativos de la tribu Jambaló han muerto en lo que vacorrido del año. En julio pasado, dos niños y una anciana perecieron por laacción de los gases lacrimógenos lanzados por la fuerza pública durante losdesalojos...”50 .

Acciones similares se presentaron en otros departamentos. En Nariño, 4.000nativos de las parcialidades de Mayasquer, Chiles, Panán y Cumbal, integradosal Resguardo Indígena del Gran Cumbal, se tomaron la finca El Laurel, queestaba en poder del Incora, mientras comunidades paeces y nayas denuncia-ban, por la misma época, la invasión de parte de sus tierras por Cartón deColombia51. Similar acusación habían realizado las comunidades guahíbas,Departamento del Meta, durante la celebración de su Tercer Congreso enSarrurruba, margen derecha del río Vichada52 . 500 indígenas de la comunidadGuatavita Túa del CRIT, en Ortega, Tolima, resistieron por la fuerza un intentode desalojo policial en la vereda Tetuán53. En Antioquia, indígenas del resguar-do de Cristiana invadieron por dos veces consecutivas (con intervalo de mes ymedio) un predio ubicado en el municipio de Jardín54 .

Sin embargo, el hecho que más conmovió a la opinión pública duranteese año fue el de los combates que se presentaron entre el ejército y los indíge-nas katíos en el Alto Andágueda, Departamento del Chocó. Cumpliendo unacuestionada orden de un juez de instrucción criminal, que buscaba recuperarpara un particular una mina de oro ubicada en pleno resguardo, un piquete de200 policías intentó desalojar por la fuerza a los indígenas, con el saldo trágico

47 Es un caso un tanto inusual, pues 17 indígenas armados se tomaron la finca como represalia por los daños que sudueño, el europeo José Staderman, causó en la vía que llevaba de la vereda a Popayán. Véase El Espectador, 15 deagosto, pág 11 A.

48 El Espectador, 10 de octubre de 1980, pág. 15 A.49 El Espectador, 10 de octubre de 1980, pág. 15 A.50 El Espectador, 4 de diciembre de 1980, pag. 16 C.51 El Tiempo, 15 de diciembre de 1980, pág. 19 F.52 El Espectador 23 de mayo de 1980, pág. 14 A.53 El Tiempo, 5 de diciembre de 1980, pág. 14 E.54 El Espectador, 2 de septiembre de 1980, pág. 12 A.

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de cuatro nativos muertos, entre ellos el gobernador del resguardo, cuatroniños desaparecidos y 14 detenidos55 .

En 1981 la atención, provocada por la tensión social, se desplaza al De-partamento de Antioquia. El asesinato del abogado Aníbal Tascón, exgoberna-dor de la Reserva de los Katíos y dirigente cívico e indígena de perfil nacional,exacerbó los ánimos. En carta dirigida a las autoridades locales, los represen-tantes de la organización Chibkariwak, a la que pertenecía el dirigente, de-nunciaban: “Lo que va de este año, ha habido cinco asesinatos en Antioquia anuestros hermanos indígenas. Hace dos meses en Andes había sido muertoMario González, a principios de la semana pasada, en Mutatá, fueron asesina-dos tres indígenas de la tribu Katía. Y el 10 del mes en curso cae abatido en elmunicipio de El Jardín el aborigen doctor Aníbal Chacón, el líder de los katíosdel resguardo de Cristiana”56 .

Un mes después, 300 indígenas katíos se tomaron la hacienda cuya recla-mación le había costado la vida a su compañero Mario González, asesinado asangre fría por el agregado de la misma. Días después, un grupo de particula-res y policías sin placa propició el desalojo, destruyó las viviendas y los culti-vos57. Quince días más tarde, los indígenas vuelven a tomarse los terrenos,pero son nuevamente desalojados por la policía una semana después, destru-yendo de paso 40.000 matas de yuca y plátano de la comunidad, ubicadas enterrenos vecinos, hiriendo a tres personas, entre ellas una en estado de ingravi-dez, y deteniendo a 30 nativos58. Al final, autoridades locales y nacionales,militares, miembros de la Iglesia católica y comunidad llegaron a un principiode acuerdo sobre compra por parte del Incora del predio en cuestión59.

Al margen de estos hechos, cuarenta indígenas armados con flechas ymachetes atacaron dos haciendas en la Comisaría del Vichada, dando muertea un colono y secuestrando y posteriormente liberando a otros dos, en unadisputa de tierras60. En Arauca, los propietarios de la finca Curipao le pedían alpresidente que interviniera ante la Iglesia católica para evitar que los indígenasCamargo, del Resguardo de Barronegro, continuaran invadiendo el predio de

55 Véase El Espectador, 2 de septiembre de 1980, pág. 1 A y 12 A. El Espectador, 3 de septiembre de 1980, pag. 12A, El Tiempo, 4 de septiembre de 1980, pag. 7 B. El Espectador, 5 de septiembre de 1980, págs. 1 A y 16 A. ElColombiano, 11 de septiembre de 1980, pág. 13 A. El Tiempo, 13 de septiembre de 1980, pág. 17 A.

56 El Tiempo, 15 de abril de 1981, pág. 6 A. Véase también El Colombiano, 22 de abril de 1989, pag. 3 A.57 El Colombiano, 31 de mayo de 1981, pág. 13 B.58 El Espectador, 19 de julio de 1981, págs. 1 A y 10 A. El Tiempo, 19 de julio de 1981, pág. 3 A.59 El Colombiano, 24 de julio de 1981, pág. 13 A.60 El Espectador, 13 de enero de 1981, pág. 12 A.

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su propiedad, instigados por el párroco y otros religiosos del municipio deTame61 . Y en Nariño se presentó un enfrentamiento entre nativos del Resguar-do del Gran Cumbal y guardias de una empresa comunitaria de colonos, alintentarse el desalojo de los primeros de un predio recuperado, perdiendo lavida un indígena y resultando tres heridos62 .

En el 82, el Departamento del Cauca vuelve a ser epicentro de la contro-versia por tierras. En enero, tropas de la Tercera Brigada desalojan a 350 indí-genas en predios del municipio de Jambaló. En el mismo mes, en Caldono, ungrupo de 120 familias es desalojado por otros indígenas que disputan la pose-sión de un predio63 . Días más tarde, la batalla campal se repite, esta vez conintervención de la policía, resultando muertas cinco personas, entre ellas unpolicía, y 17 heridas64 . Y mientras estos hechos se sucedían, en las goteras dePopayán fue tomado un predio en inmediaciones de la central hidroeléctricaFlorida II por 50 indígenas, como medida de presión para la adjudicación detierras.

En un balance realizado por las autoridades del departamento, en agostode ese año, y como respuesta a las críticas de hacendados y ganaderos, quienesdenunciaban que el Cauca iba camino de convertirse en un resguardo indíge-na, éstas advertían cómo para la época se encontraban cuarenta indígenaspresos en cárceles de varios municipios, acusados del delito de invasión, 27más habían muerto a manos de colonos, y preocupaba la existencia de ungrupo armado autodenominado “Asociación de Defensores de los PropietariosRurales”65.

Un mes más tarde, indígenas Guambianos rescataron por la fuerza asu gobernador, Avelino Dagua, quien acababa de ser detenido por una pa-trulla de la policía del municipio de Silvia, bajo la sindicación de promo-ver invasiones, resultando heridos tres agentes y cuatro nativos66. En octu-bre, 40 indígenas de esa misma comunidad, que se encontraban detenidosen la cárcel de Silvia acusados del delito de invasión de tierras, fuerondejados en libertad67.

61 El Tiempo, 18 de mayo de 1981, pág. 7 B.62 El Tiempo, 2 de junio de 1981, pág. 5 C.63 El País, 5 de enero de 1982, pág. 15.64 La República, 24 de enero de 1982, pág. 9 A.65 Vanguardia Liberal, 30 de agosto de 1982, pág. 3.66 Vanguardia Liberal, 8 de septiembre de 1982, pág. 3.67 El País, 7 de octubre de 1982, pág. 5 C.

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En otros acontecimientos acaecidos durante el mismo año, un grupo deindígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, encabezados por el gobernadordel cabildo arhuaco, denunció ante el presidente Turbay Ayala el asesinato de15 nativos por parte de colonos dedicados al cultivo de marihuana y coca68 . Yen un hecho curioso, tras diversos actos de presión, que incluyeron la reten-ción de 15 religiosos de la comunidad religiosa española de Los Capuchinos,un grupo de 600 indígenas de la reserva Arhuaca logró que los inmueblesocupados por la Misión Diocesana les fueran transferidos69 .

Sin embargo, desde finales del 82 y durante todo el año 1983 se operauna especie de transición, o, quizás mejor, se posibilita un compás de espera,ante los anuncios del nuevo mandatario, Belisario Betancur, de solucionar losproblemas de las comunidades indígenas.

En vez de denunciar invasiones o desalojos, algunos artículos de prensadetallan el buen uso que las comunidades guambianas hacen ahora de hacien-das como la de Las Mercedes, antes dedicada a la cría de toros de lidia y parala época ejemplo de trabajo comunitario de 5.000 indígenas70 . Y, que no eraotro que el mismo lugar a donde meses antes había llegado el Primer Manda-tario a promocionar su nueva política indigenista71 .

Acciones similares, entre la promoción, la presión y la denuncia, inicianotras etnias, como la arhuaca, que se hace presente con una delegación de 60indígenas en Bogotá, para discutir la política de tierras con el presidente Be-tancur72 .

Pero la luna de miel no duró mucho. A finales de enero de 1984 se pro-dujo un cruento desalojo en la hacienda López-Adentro, Departamento delCauca, en el que perdieron la vida cuatro nativos y cincuenta quedaron heri-dos, mientras que en la fuerza pública el número de heridos ascendió a treintay tres: 27 agentes, 3 suboficiales y 3 oficiales. Inmediatamente se generó unamarcha compuesta por unos 2.500 indígenas, representantes de las comunida-des de Corinto, Tacueyó, Toribío, Caloto y San Francisco, que se desplazo por

68 El País, 1 de mayo de 1982, pág. 8.69 El Siglo, 13 de agosto de 1982, pág. 17. El espectador, 22 de agosto de 1982, pág. 8 B.70 Véase Pontón Amparo y Perdomo Claudia: “Los guambianos del Cauca: Historia de una recuperación”, en: El Tiempo,

27 de febrero de 1981, pág. 3 C. O “Nuevos atropellos denuncian indios guambianos y paeces”, en: El Espectador,5 de julio de 1983, pag 15 A.

71 Véase, por ejemplo, La República, 12 de noviembre de 1982, págs, 1 A y 7 A.72 El Tiempo, 16 de septiembre de 1983, 14 B.

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varios días hasta llegar a Popayán a concertar con las autoridades departamen-tales73 .

Y aun cuando las diferentes entidades oficiales involucradas y el Consejode Seguridad Nacional se comprometieron a estudiar seriamente los proble-mas de asignación de tierras y recuperaciones (para la fecha se reconoce que56 fincas se encuentran ocupadas por campesinos o indígenas74 ), ordenandodesalojos y militarización en buena parte de la cordillera occidental, la estra-tegia de recuperaciones continúa: en septiembre 400 indígenas se toman lafinca Nirvana, en Santander de Quilichao, y días después otro grupo se tomódos fincas en Toribío.

En ese contexto se produce el asesinato del sacerdote Álvaro Ulcué Cho-cué, de la tribu Páez, párroco de Toribío y Tacueyó, creador de una gramáticapaez e indiscutido líder del movimiento indigenista. Como se supo a la postre,Ulcué fue ultimado por dos agentes de la agencia oficial de inteligencia F-2, alos cuales un terrateniente pagó $200.000 para eliminarlo. Las razones: que elsacerdote “utilizó el púlpito para concientizar a sus hermanos indígenas en elsentido de que no debían cumplir con una vieja costumbre según la cual losterratenientes bautizaban a los indios pequeños y éstos, en reconocimiento delfavor, debían trabajar gratis desde los 9 años hasta los 21”. Como señaló en sumomento el columnista Daniel Samper Pizano: un crimen feudal75 .

Además de las diversas protestas que se expresaron en todo el territorio,como fue el bloqueo de la carretera Panamericana por varios días, por partede las comunidades indígenas del Departamento, el asesinato produjo un acer-camiento entre Fedegan y el CRIC, con miras a buscar salidas al problema dela tierra por fuera de los canales violentos, proponiendo una especie de cum-bre entre propietarios, indígenas y gobierno en diciembre de dicho año76 . Acuer-do que, a la postre, fracasaría por falta de voluntad política del gobierno, ex-presada en recursos suficientes para la adquisición de tierras77.

Sin variaciones de fondo, la actividad social de las comunidades indíge-nas no varió durante 1985. Quizás el mejor ejemplo de esta tensión lo consti-

73 El Espectador, 3 de febrero de 1984, pág. 11 A y Voz Proletaria, 9 de febrero de 1984, pág. 8.74 El Colombiano, 25 de septiembre de 1984, pág. 2A.75 Véase El Tiempo, 11 nov 1984, pag. 2A, El Tiempo, 21 de noviembre de 1984, pag. 8A, Duzán María Jimena, Mi

Hora cero: “Ha muerto un padre páez... y que?”, en: El Espectador, 21 de noviembre de 1984, págs. 2A y 3A, ySamper Pizano Daniel, “Reloj: Ulcué: un crimen feudal”, en: El Tiempo, 13 de marzo de 1985, pág. 5A.

76 El Tiempo, 2 de diciembre de 1984, págs 1A y última.77 Ver, por ejemplo, Duzán María Jimena y Castillo Fabio. “Informes especiales (IV): Letra muerta contra los problemas

indígenas”, en: El Espectador, 20 de diciembre de 1984, pág. 12A.

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tuya el caso de la finca Santa Inés, localizada en el municipio de Guachucal, laque para octubre de ese año había sido invadida trece veces, con sus corres-pondientes desalojos. El predio, de 70 hectáreas, era reclamado de tiempoatrás por los indígenas como perteneciente al resguardo del Gran Cumbal78 .Acciones similares se presentaron en otras fincas de los municipios de Cumbal,Guachucal y Carlosama, sur del departamento, en una campaña de recupera-ciones que cumplían más o menos el mismo ritmo itinerante: grupos de comu-nidades indígenas ingresaban a las tierras por pocos días, para posteriormenteregresar a sus sitios de origen, antes de que se presentaran desalojos por lafuerza79 . Eventualmente se presentaban choques, como en el evento del pre-dio Mallamues, municipio de Guachucal, en que se produjo un enfrentamien-to entre agentes de la policía y un grupo de cerca de mil indígenas, que dejócomo saldo dos muertos (un agente y un nativo) y tres heridos de considera-ción.

Se escapa un tanto del molde el caso de la finca La Boyera, vereda deCuaspud, en donde se produjo un enfrentamiento a bala entre los indígenas(en número aproximado de 400) y una cooperativa de campesinos (con 60miembros) que había comprado recientemente el predio, sin que se causaranmuertos o heridos80 .

En otros casos relacionados con demandas por tierra, en el Departamentode Córdoba, cuatro miembros de la comunidad indígena de San Andrés deSotavento fueron detenidos al cumplirse un operativo de desalojo en la fincaLas Esquirlas81 . Dos sacerdotes y cinco religiosas fueron retenidas por miem-bros de una comunidad indígena en la casa cural de Puerto Sajía, municipiode Timbiquí, Departamento del Cauca, en demanda de atención por parte delIncora, sin consecuencias que lamentar.

También requirieron atención estatal 400 miembros de la comunidad in-dígena de Los Chimilas (ubicada en las regiones de Aguas Blancas, La cabaña yPueblo Barrios, Departamento del Magdalena) y 600 miembros de la comuni-dad de los Yucos (Serranía del Perijá, corregimiento de Media Luna, Departa-mento del Magdalena), sitiados por el hambre, la falta de agua y la acción delos terratenientes de la zona82.

78 Véase El País, 27 de febrero de 1985, pág. 4D, El Espectador, 11 de marzo de 1985, pág. 11A, El País, 9 de juliode 1985, pág. 4D, El País, 14 de octubre de 1985, pág. 8C.

79 Véase por ejemplo, El País, 9 de julio de 1985, pág. 4D.80 El país, 27 de marzo de 1985, pág. 11B.81 El Heraldo, 3 de abril de 1985, pág. 11A.82 El Heraldo, 8 de marzo de 1985, pág. 11A.

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De igual manera, se presentaron escaramuzas en el Departamento delTolima: 18 nativos de la comunidad de Vuelta del Río fueron detenidos por lapolicía, tras el desalojo de la finca de El Salado, municipio de Ortega 83 . Cincomeses más tarde, y como producto de diversos actos de hostigamiento, lascomunidades indígenas del sur del departamento marcharon hasta Ibagué, de-nunciando parcialidad y arbitrariedad del alcalde del municipio de Ortegaa favor de terratenientes que, adicionalmente, auspiciaban la creación de gru-pos armados de civiles84 . Y en septiembre, la comunidad de Chenche AguaFría reiteraron la denuncia, al producirse la destrucción de cultivos y semente-ras por parte de uniformados y civiles armados85 .

Durante el último de los años del cuatrienio de Belisario Betancur la pro-testa social indígena crece, motivada en parte por la impotencia del gobiernopara cumplir sus propias promesas y el aumento de la violencia política enzonas de asentamientos comunitarios.

Fruto de las acciones de recuperación y la aparición más institucionaliza-da del grupo armado pro indigenista Quintín Lame, el Departamento del Cau-ca se declara en venta por autoridades y propietarios de tierras86.

En una serie de informes especiales publicada por El Tiempo tras los re-clamos del Gobernador, la denuncia implícita es que indígenas y guerrillaquerían para sí el departamento a pesar de que ya contaban con suficientetierra para trabajarla. Transcribo una parte sustancial de uno de los artículos,que da cuenta de la impotencia y las dificultades que experimentaban hacen-dados y ganaderos para oponerse a la estrategia indígena: “Los indígenas hanadoptado, para hacerse a las tierras, un sistema que les ha resultado infalible:llegan en grupos de mil o dos mil a la finca que les gusta. Las mujeres y losniños adelante y detrás los hombres armados de barretones. Vienen de sitiosdistantes hasta dos horas en carro. Empiezan a picar los cultivos de papa o lospastos para el ganado, en presencia del dueño del predio o del mayordomo.En unas cuantas horas la finca queda destrozada, mientras una o varias indíge-nas, con sus hijos a las espaldas, preparan una ollada de aguasal y zango – unaespecie de bola de harina – que según el gusto le echan cruda al agua parahacer mazamorra de sal o de dulce. Entrada la tarde el grupo se retira y al cabo

83 El Tiempo, 27 de marzo de 1985, pág. 2 A.84 El Espectador, 16 de agosto de 1985, pág. 11 A.85 El Tiempo, 12 de septiembre de 1985, pág. 2 A.86 La frase es del jefe de adquisiciones del Incora de la época, Carlos Coronel, quien de esta forma llamaba la atención sobre

el cúmulo de ofrecimientos de tierra que su oficina recibía (El Tiempo, 7 de mayo de 1986, pág. 1 A y última C).

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de unos días regresa a seguir picando, a destruir los cultivos y a sembrar papay maíz en algunas hectáreas. El dueño de la finca ha quedado notificado, enesta forma silenciosa, de que la comunidad indígena del lugar quiere su finca.No vale que el propietario pida la ayuda de la policía porque dada la legisla-ción especial que cubre a los indígenas, no se les puede sacar por la fuerza.Aun si son detenidos, como ha ocurrido en algunos casos, quedan en libertadporque el cargo que se les formula, de daño en propiedad ajena, está contem-plado como excarcelable en el decreto 1853 de 1985. A base de sentirse des-protegido, el hacendado vende su propiedad al Incora y los indígenas se hacena un nuevo predio. Si el ganadero logra la colaboración de las autoridades,debe sufragar los gastos de movilización, poner los vehículos y darle alimenta-ción a la comisión de la autoridad, que por ser siempre zona de guerrilla, debeestar compuesta por 50 o más hombres”87.

Aun cuando la exactitud del informe fue cuestionada tanto por el CRICcomo por un grupo de antropólogos, arqueólogos y profesores de la Universi-dad Nacional de Colombia, especialmente por afirmaciones como las de queen el Cauca no existían latifundios o que los Guambianos habían sido traídospor Belalcázar desde el Perú88, la polémica es interesante porque da cuenta delclima de opinión polarizado de la época.

Lo que no eximía los conflictos entre los mismos indígenas. Por ejemplo,en mayo de ese año chocaron comunidades de Ambaló y Guambía, en pos dela misma hacienda, con un saldo trágico de dos muertos y veinte heridos89. Y araíz de la distribución de otra hacienda en Silvia, se presentaron sucesivastomas y desalojos de Guambianos y Paeces, así como manifestaciones en elcasco municipal90.

Durante ese mismo año, y en medio de fuertes rumores de división porrazones políticas, se llevó a cabo el Segundo Congreso de la ONIC, apenasdías después de que fuera asesinado el vicepresidente de la Asociación Nacio-nal de Usuarios Campesinos ANUC y líder del CRIC, Jaime Bronstein Bonilla91,y fueran detenidos 10 indígenas y golpeados más de 70 de la comunidad deGuatavita Túa, en el Tolima, tras un desalojo policial92.

87 Castellanos, Ramiro. “La guerrilla y los indígenas quieren quedarse con el Cauca”, en: El Tiempo, 19 de junio de1986, pags. 1 A y 8 A. El informe tuvo tres entregas más.

88 Véase El Espectador, 10 de julio de 1986, pág. 16 A.89 El Espectador, 15 de mayo de 1986, pág. 15 A.90 Véase por ejemplo, El Tiempo, 2 de mayo de 1986, pág. 2 A, El País, 24 de mayo de 1986, pág. 3 A.91 Véase El Espectador, 12 de enero de 1986, pág. 9 A.92 El Tiempo, 2 de febrero de 1986, pág. 2 A.

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Como anotábamos previamente, dicho Congreso se caracterizó, más quepor el impacto de nuevos acuerdos programáticos, por el ensanchamiento desu cobertura organizativa, con cerca de 2000 invitados en representación decasi todas las etnias nacionales, en medio de fuertes presiones hacia una mayordefinición política de la misma en el concierto de las luchas populares. Sinembargo, dentro de las conclusiones del evento ya se denota un cambio en lacomposición real de la tierra, pues son más marcadas las demandas por elsaneamiento en la titulación, y la atención integral del Estado en materias comosalud y educación y orden público, ya que las comunidades empiezan a sentir-se atrapadas en la dialéctica de la guerra, especialmente en el suroccidentecolombiano: “Somos víctimas de dos bandos. Si por nuestras tierras pasa laguerrilla, aunque no nos hagan daño nos ponen en peligro, porque el ejércitolos sigue, bombardeando y arrasando con todo lo que encuentra en el camino.Por acabar a la guerrilla nos están es matando a nosotros. Lo único que quere-mos es trabajar en paz...”93.

El Congreso también es importante porque le sale al paso a un intento decooptación del movimiento, orquestado desde instancias gubernamentales yexpresado en el CONI, Consejo Nacional Indígena, cuya segunda reunión conunos 120 invitados se llevó a cabo en junio de dicho año, en medio de fuertescríticas al mismo gobierno: “Los asistentes a la reunión dieron a conocer lasconclusiones de un evento en el que el CONI fue catalogado como un fantas-ma, que no aporta beneficios a las comunidades indígenas: ‘Quienes nos con-vocaron a esta reunión, no nos han podido explicar qué es (el CONI), cuálesson sus objetivos, para qué nos sirve y mucho menos cómo funciona’, aseguróuno de los indígenas asistentes...”94.

El primer año efectivo del nuevo presidente Virgilio Barco en el poder esescenario de movilizaciones por parte de casi todos los grupos indígenas orga-nizados del país, en busca de lograr acuerdos sobre titulación de tierras y pro-gramas de gobierno, en el marco de acción de la Consejería Presidencial parala Rehabilitación, Recuperación y Normalización, encargada a Carlos OssaEscobar, y el Plan Nacional de Rehabilitación.

Entre enero y principios de febrero, hubo una reunión conjunta de indí-genas que habitan la Sierra Nevada y funcionarios departamentales, en la que

93 El Espectador, 21 de febrero de 1986, pág. 2. Véase también El Colombiano, 17 de febrero de 1986, pág. 12 A,Vanguardia Liberal, 19 de febrero de 1986, pág. 2, La República, 23 de febrero de 1986, pág. 2 A, Voz, 27 defebrero de 1986, pág. 22.

94 El Espectador, 6 de junio de 1986, pág. 3. ver también La República, 5 de junio de 1986, pág 1 B.

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se pacta el saneamiento de resguardos ocupados por colonos95. En febrero, setiene una cumbre con 54 gobernadores de resguardos del Cauca, en donde sebusca concertar un procedimiento de acciones conjuntas96, que genera la crea-ción de un “Marco de criterios generales para el desarrollo económico, políti-co y social de las comunidades Guambiana y Páez”, elaborado por las autori-dades indígenas97 y la creación de la Comisión de Tierras, integrada por comu-nidades, campesinos y ganaderos, en el marco del Consejo Nacional de Reha-bilitación98 . En Nariño, tras diversos intentos de los grupos indígenas por con-cretar a las autoridades departamentales y nacionales, so pena de continuarcon la política de recuperaciones99, se logra una reunión con el Gerente Gene-ral del Incora, sin que logre avanzarse en un acuerdo. La tensión continúa100 y,en septiembre la situación llega a un punto de gran tensión, ante la detencióndel gobernador del Resguardo del Gran Cumbal, Alonso Valenzuela, acusadode propiciar invasiones de tierra, quien a la postre es dejado en libertad101, y latoma del municipio de Cumbal por cerca de 2.000 indígenas. Protestas simila-res se volverán a presentar en diciembre, cuando centenares de pobladores delas comunidades realizaron movilizaciones en el municipio de Guachucal, endemanda por mayor agilidad en la solución de tierras ofrecida por el gobier-no102.

Esta tendencia a la negociación y concertación con autoridades guberna-mentales se muestra incluso en el caso de la reactivación del conflicto entreindígenas a raíz de la explotación de minas de oro en el Alto Andágueda. Enhechos confusos, que involucraban divisiones internas, acciones del ejército,del ELN y hasta la creación de una escuadra paramilitar denominada Grupode los Cuarenta, un número indeterminado de indígenas (se habló desde 6hasta 25, de los cuales 12 serían niños) fue asesinado, originándose una tomade la cabecera municipal de Andes por parte de unos 600 nativos, en solicitudde protección para sus vidas103. Tras múltiples intervenciones de autoridades

95 Véase El Heraldo, 25 de enero de 1987, pág. 8 B y El Heraldo, 3 de febrero de 1987, pág. 4 B.96 El Espectador, 11 de febrero de 1987, pág. 10 A y El País, 13 de febrero de 1987, pág. 8 C.97 País, 4 de julio de 1987, pág. 9 C.98 El Espectador, 11 de julio de 1987, pág. 5 A.99 Véase por ejemplo, El Colombiano 22 de febrero de 1987, pág. 2 A, El País, 24 de abril de 1987, pág. 2 C.100 Véasé por ejemplo, El País, 31 de julio de 1987, pág. 2 C, donde las comunidades anuncian más ocupaciones de

tierras.101 El Tiempo, 1 de septiembre de 1987, última C, El País, 3 de septiembre de 1987, pág. 6 C.102 El país, 4 de diciembre de 1987, pág. 9 C.103 Véase El Tiempo, 7 de febrero de 1987, pág. 3 F, El Colombiano, 23 de abril de 1987, pág. 13 A, El Espectador,

26 de mayo de 1987, págs. 1 A y 10 A, El Heraldo, 20 de mayo de 1987, pág. 5 B, El Espectador, 19 de mayo de1987, pág. 10, El Mundo, 20 de agosto de 1987, pág. 10, El Mundo, 27 de agosto de 1987, pág. 14.

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locales, departamentales y del mismo Ossa Escobar, se pactó un nuevo sistemade explotación de la mina que involucraba a los 12 cabildos de la región104.

En otras acciones similares, 50 indígenas de las comunidades Emberá,Katíos, Chamí, Kunas y Zenúes ocuparon las instalaciones del Incora en Mede-llín, en demanda de programas de salud y educación para la región105. 300indígenas de la comunidad de los Kogui se tomaron la gobernación de LaGuajira, en septiembre, denunciando atropellos de la jefa de Asuntos Indíge-nas del Magdalena y buscando que se les nombrara un inspector de policíapara que los problemas que surgieran allí no fueran tramitados ante la Gober-nación de ese Departamento106. En Sampués, Sucre, indígenas del ResguardoMenor de Escobar Arriba, perteneciente al Resguardo de San Andrés de Sota-vento, presionaron y reclamaron la titulación de un predio107. Y entre el Huilay el Tolima se presentó una delicada situación de orden público tras el asesina-to de dos indígenas de la comunidad Páez Tama, en el primer departamento108,y la toma de la carretera Espinal Neiva, en el segundo, en demanda de aten-ción oficial y cambio de la burgomaestre encargada de la alcaldía de Coyai-ma109. Días después, el CRIT denunció el asesinato de tres indígenas más, porparte de grupos paramilitares, y atropellos de las Brigadas VI y IX del Ejército,quienes vienen vinculándolos maliciosamente de hacer parte de grupos gue-rrilleros110. En Arauca se llegó a un acuerdo con los indígenas concentrados enla población de Saravena, quienes exigían titulación de tierras, presupuestospara salud y la presencia del consejero Ossa Escobar111.

Durante 1988, el hecho más significativo en materia de lucha por la tierrafue la adjudicación del Predio Putumayo, en la amazonía colombiana, com-puesto por más de cinco millones de hectáreas. El Predio correspondía a loque se conoció como Casa Arana o Paraíso del Diablo. Allí, entre 1900 y1910, murieron más de 50.000 indígenas, especialmente a manos de cauche-ros peruanos, y otro tanto fue secuestrado o esclavizado para prestar su manode obra al otro lado de la frontera. La situación fue tal que ameritó una encícli-ca papal (la “Lacrimabili Tatu, del Papa Pío XII), originó una investigaciónespecial del parlamento británico, uno de los más interesados compradores

104 El Tiempo, 22 de octubre de 1987, pág. 6 A y El Colombiano, 16 de septiembre de 1987, pág 1 A.105 Véase El Mundo, 19 de agosto de 1987, pág 5 y El Mundo, 21 de agosto de 1987, pág. 5.106 Véase El Siglo, 17 se septiembre de 1987, pág. 15 y El Espectador, 16 de septiembre de 1987, págs. 1 A y 3 A.107 El Heraldo, 9 de octubre de 1987, pág. 6 C.108 El Espectador, 28 de octubre de 1987, pág. 8.109 El Tiempo, 2 de noviembre de 1987, pág. Última D.110 El Colombiano, 15 de noviembre de 1987, pág. 2 A.111 El Siglo, 7 de diciembre de 1987, pág. 16.

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del caucho, e inspiró la célebre novela La Vorágine, de José Eustasio Rivera.Durante la década de los sesenta se realizó un convenio entre la Casa Arana yel gobierno colombiano para adquirir el predio por US$ 200.000, y en 1964se finiquitó el negocio, quedando en poder de la Caja Agraria. Los beneficia-dos con la creación del resguardo fueron 10.335 indígenas, unas 2.067 fami-lias, correspondientes a 57 asentamientos de las comunidades Huitoto, Ando-ques, Nonuyas, Resigueros, Boras, Mirañas, Okainas, Yuris, Murui, Crijonas,Muinanes, Yucanas, Cabiyarí, Inga, Siona, Letuama y la colonización militarde La Tagua, quienes desde años atrás ocupaban pacíficamente los terrenos112.

Sin embargo, en otros lugares de la geografía nacional la lucha por latierra continuaba de manera trágica. En enero, dos indígenas Guambianosmurieron y otros seis fueron detenidos durante el desalojo de unos terrenosurbanizados (El Chimán) en el municipio de Sivia113, mientras que los poblado-res acusaban a las comunidades indígenas de implementar una guerra quími-ca, al destruir la bocatoma de la urbanización y contaminar las quebradas coninsecticidas114.

A finales de ese mismo mes, 300 indígenas de las comunidades del Conse-jo Regional Indígena del Tolima fueron desalojadas de un terreno en el muni-cipio de Natagaima, siendo destruidas sus viviendas, 700 matas de caña y 500de yuca115.

En marzo la comunidad indígena Zenú denunció acosamientos de terra-tenientes en Sucre116 y algunos meses después, en septiembre, 4 indígenas de lamisma comunidad del Resguardo de San Andrés de Sotavento fueron asesina-dos por un grupo armado que se movilizó por distintas zonas de la vereda deVidales a bordo de un campero Nissan, apresando y torturando a otros nativos,al tiempo que en la comunidad de Los Caimanes, en Nariño, fueron asesina-dos tres indígenas por siete colonos, quienes los invitaron a comer y beber,para darles posteriormente muerte en el municipio de Bocas de Satinga, en unacto que recordó al acaecido el 27 de diciembre de 1967, cuando un grupo

112 Véase El Tiempo, ultima E, 7 D, 9 de abril de 1988, El Espectador, 23 de abril de 1988, 1 A y 11 A.113 El Siglo, 5 de enero de 1988, pág. 15.114 El Tiempo, 13 de enero de 1988, última A. En el mismo artículo se anota: “En Silvia se afirma que ya hay

guambianos terratenientes, que explotan a sus propios congéneres. Entre ellos existen desde pequeños capitalis-tas, hasta propietarios de flotas de chivas. Son muchos los que ahora poseen camionetas Ranger, motos y otroselementos de la vida moderna. Eso está muy bien, dicen los silvianos. El gran error de ellos (los indígenas) es quese dedican demasiado a los placeres etílicos. Precisamente sus actos violentos contra la propiedad, a lo que llamanpicar, los realizan bajo los efectos del pachibí, una especie de aguardiente destilado por ellos mismos”.

115 La República, 4 de febrero de 1988, pág. 5 A.116 Voz, 10 de marzo de 1988, pág. 21.

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de colonos de la finca La Rubiera, en Arauca, convidó a 18 nativos Cuiba acomer, con el objeto de cazarlos posteriormente117.

A finales de marzo, indígenas Kogui y malayos reclamaron la entrega delterritorio Teyuna o Ciudad Perdida, lugar de pagamento y corredor de salidahacia el mar118. Dos meses después, en mayo, más de 3.000 indígenas wayuuse tomaron las salinas aledañas a Manaure, exigiendo el cumplimiento de susderechos económicos, sociales y culturales y el pago de una contraprestaciónpor la explotación de sus recursos naturales usurpados, en medio de una con-troversia de más largo plazo sostenida con el Instituto de Fomento Industrial,que volvió a agudizarse en diciembre, cuando nuevamente se produjeron dis-turbios119. Y en julio, un exgobernador guambiano fue encontrado muerto enterrenos del municipio de Silvia, tras haber sido sacado a la fuerza de su casa,días antes, por un grupo armado que vestía prendas de uso privativo de lasfuerzas militares120.

En septiembre, fue bloqueada la vía que conduce de Popayán a Neiva,por un grupo de indígenas que demandaban la solución de un conflicto detierras y ganado en los cabildos de Coconuco, Paletará, Vergara y Quintana,en el Cauca. En octubre, cerca de 1.000 indígenas Emberá – Katíos, Kunas yZenúes, ocuparon el municipio de Santa Fe de Antioquia, al no permitírselescontinuar una marcha hacia Medellín en demanda de tierra, atención en saludy educación, entre otros puntos121. En diciembre la ONIC y el CRIC denuncia-ron la muerte del líder paez Enrique Yugüé y la desaparición de otros miem-bros de su comunidad, mientras se celebraban las fiestas patronales de SanAndrés de Pisimbalá, por parte de soldados del batallón José Hilario López122.

Durante 1989 comienzan los diálogos con el M-19. Sin embargo, comoanotábamos en su momento, a pesar de ubicarse en el corazón del Cauca, enSantodomingo, los indígenas no fueron consultados. Lo que originó una pro-testa conjunta de los gobernadores de los cabildos Paeces de Tacueyó, SanFrancisco y Toribío123.

117 Véase El País, 12 de septiembre de 1988, pág. 9 C, El Siglo, 15 de septiembre de 1988, pág. 4 B, El Espectador,18 de septiembre de 1988, pág. 9 A.

118 El Heraldo, 25 de marzo de 1988, pág. 11 A.119 El Espectador, 6 de mayo de 1988, pág. 11 A. El Tiempo, 18 de diciembre de 1988, pág. 8 A.120 Vanguardia Liberal, 20 de julio de 1988, pág. 12.121 El Espectador, 12 de octubre de 1988, pág. 2 A.122 El Espectador, 6 de diciembre de 1988, pág. 14 A.123 El Tiempo, 29 de marzo de 1989, pág. 7C.

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En mayo, cerca de mil indígenas pijaos, en el Tolima, presionan, median-te la toma de una iglesia en Coyaima, un acuerdo para el reconocimiento deuna docena de los 37 cabildos del departamento, además del respeto a losderechos indígenas, defensa de recursos naturales y desmilitarización, frente alos alcaldes de Natagaima, Planadas, Ortega, Coyaima y Ataco124.

Ese mismo mes, 500 representantes Wuayuu vinculados a la organizaciónYanama se reunieron en la ranchería Makú, cercana a Rioacha, en defensa desu cultura, para protestar por la labor aculturizadora de los arijonas y en de-manda de tierras, entre ellas las del Golfo de Coquivacoa125. De ésta y otrasreuniones subsiguientes surgió una propuesta binacional étnica, que fue pre-sentada ante la Asamblea Regional Fronteriza de julio de ese mismo año. Enella, entre otros puntos, se plantea “que a los wayuu se le conceda una tarjetao carnet fronterizo para transitar libremente por el territorio wayuu y desarro-llar sus actividades normales”, así como educación bilingüe, acceso a universi-dades en ambos países, realización de un censo de población y facilidadespara el intercambio cultural y comercial en la región126.

Es importante anotar, también, que durante ese año el gobierno y las co-munidades indígenas, por vías diferentes, comenzaron a hablar de reformassustanciales a la legislación indígena, condensada aún en forma sustancial porla ley 89 de 1898. El Ejecutivo, buscando hacer ley el recién aprobado Conve-nio 169 de la OIT, sobre el que hablaremos un poco más adelante. Y la ONIC,en preparación de su Tercer Congreso, durante el cual preveía promover unproyecto unificado de declaración de los derechos indígenas de la poblaciónaborigen de Colombia127. También es evidente, durante dicho año, que la con-frontación por la tierra disminuye y que, de algún modo, el conflicto social enColombia se desarrolla al vaivén de las nacientes conversaciones de paz confuerzas subversivas.

Esta situación persiste durante el año 1990. Cuando se inaugura el TercerCongreso Nacional Indígena, el 25 de junio, en Bogotá, no se ha presentadoninguna acción de toma de tierras, desalojo o protesta directa por parte decomunidades indígenas que haya sido registrada en la prensa. Y, como se veráinmediatamente, este Congreso se ocupa centralmente de la constitucionaliza-

124 Véase El Tiempo, 13 de mayo de 1989, pág. 11B, Voz, 18 de mayo de 1989, pág. 15.125 El Tiempo, 28 de mayo de 1989, pág. 1 y 8 A, El Espectador, 29 de mayo de 1989, pág. 14 A.126 El Heraldo, 18 de julio de 1989, pág. 6 B.127 Véase por ejemplo, El Espectador, 15 de agosto de 1989, pág. 5 B, El Tiempo, 16 de diciembre de 1989, pág. 9

F, El Tiempo, 31 de diciembre de 1989, pág. 6 A.

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ción de sus derechos, el reconocimiento de la multiculturalidad y la descen-tralización étnica, más que a demandas puntuales en términos de tierra, saludo educación (aunque, como siempre, también presentes por ejemplo bajo labandera de una reforma integral agraria)128. En adelante, y hasta el final delperíodo constituyente, éstas y las del autodescubrimiento serán las banderasprincipales del movimiento indígena.

Cerramos así una década de movilizaciones, en la que hemos visto cómola reivindicación directa de la tierra ha sido el motor principal. Ello no obstan-te, dada la estructura burocrática, la compleja tramitación jurídica y los intere-ses políticos en juego, los efectos de esta movilización no son tan visibles en lascifras de los primeros años. Entre 1966 y 1981 el gobierno había adquirido17.270 hectáreas destinadas para comunidades indígenas. Entre 1982 y 1985,la tasa de crecimiento por adquisiciones de nuevos predios se mantiene en unritmo moderado (2.729 en 1982, 3.761 en 1983, 2.897 en 1984, 7.119 en1985 y 4.561 en 1986). Desde 1987 y hasta 1993, el número de hectáreasadquiridas pasa a una tasa superior a las 10.000 por año, lo que lleva a que ensólo dos años se alcance casi el total de adquisiciones de dos décadas (12.993en 1987, 12.311 en 1988, 10.965 en 1989, 13.389 en 1990, 10.893 en 1991,15.233 en 1992 y 14.021 en 1993).

Para 1997, la situación de la tenencia de la tierra en términos globalesguardaba la siguiente composición: los resguardos coloniales representaban el34,77% de la población, las reservas indígenas el 0,51%, las parcialidades ocomunidades el 12,25, no se censaron poseedores individuales y los nuevosresguardos representaban el 46.76% de la población. De un porcentaje totalde 22% de indígenas sin territorio definido en 1980, se pasa a sólo un 5,71%en 1997, buena parte de ellos representados en los censos indígenas de lasgrandes ciudades.

Entre 1992 y 1997 (fecha a la que se tienen datos) el Incora adquirió másde 60.000 hectáreas y cerca de 1.000 mejoras a colonos (se requería adquirircerca de 3.000), aun cuando el ritmo de titulación se mantuvo bajo129.

De cualquier forma, actualmente las comunidades indígenas se encuen-tran regadas por los 32 departamentos del país, y tienen derechos reconocidos

128 Véase al respecto El Tiempo, 25 de junio de 1990, pág. 3 A, El Espectador, 26 de junio de 1990, pág. 1 B, El Siglo,28 de junio de 1990, pág. 2 A, Voz, 28 de junio de 1990, pág. 1 A, El Tiempo, 1 de julio de 1990, pág. 8 A, Voz,5 de julio de 1990, págs. 2 S y 3 S, Voz, 8 de julio de 1990, pág. 3.

129 Véase documento Conpes “Programa de apoyo al fortalecimiento étnico de los pueblos indígenas de Colombia1995 - 1998”, abril 5 de 1995, No. 2773.

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sobre 279.487 kilómetros. Es decir, el 24,5% del territorio nacional. Si tene-mos en cuenta que los últimos estudios porcensales poblacionales dan unacifra de 701.860 indígenas, proyectada a junio de 1997130, correspondiente al1,75% de la población nacional, el área per cápita que correspondería a cadaunidad familiar indígena sería bastante alta, de 243 hectáreas. Sin embargo,las cifras globales obscurecen la realidad.

De hecho, mientras en el resguardo más grande del país, el Predio Putu-mayo, el promedio familiar es de 3.654 hectáreas, en el 80,7% de los resguar-dos que corresponden al rango inferior a 1.000 habitantes el área per cápita esde sólo 64,5 hectáreas. Si parte del Cauca, sur del Tolima, sur de Nariño, occi-dente de Caldas y Córdoba acusan falta de tierras para grupos indígenas, laszonas selváticas tienen amplios territorios por ahora reconocidos, aun cuandode muy difícil acceso y nulo apoyo técnico productivo131.

El punto es importante para la temática tratada, por cuanto significa unarelativa consolidación de las demandas que los mismos grupos indígenas man-tienen en tanto naciones o pueblos dotados de un territorio, una historia y unalengua comunes. Como veremos, a pesar del irregular desarrollo de los dere-chos constitucionales y de los impactos de la guerra en sus ámbitos locales, elhecho de haber obtenido en treinta años un reconocimiento social e institu-cional más o menos amplio a su demanda de restitución o asignación parcialde tierras, fortalecerá el ejercicio de las reivindicaciones generales hacia elmulticulturalismo o los derechos especiales en función de grupo.

EL PERÍODO CONSTITUYENTE

Aun cuando hoy no resulte evidente, el comienzo del proceso constitu-yente, marcado por las conversaciones entre el Movimiento 19 de Abril, M19,y el gobierno y las jornadas electorales impulsadas a raíz de la denominadaséptima papeleta, ni se apoyaron ni generaron grandes expectativas en el mo-vimiento indígena. Pero, al cabo del tiempo, lograron no sólo interesar almovimiento sino crear coincidencias en sus demandas y formas de lucha.

130 De tiempo atrás, el debate sobre la población indígena real ha sido motivo de hondas discrepancias, sobre todo porlas diferencias tanto en la conceptualización como en el reconocimiento a algunas etnias plenamente integradasa la economía campesina. De cualquier forma, el último censo de población de 1993 arrojó un número de 523.233personas.

131 Véase Arango Raúl y Sánchez Enrique, Los pueblos indígenas en Colombia 1997, Op.Cit. pp 314 y ss.

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Como observamos previamente, desde 1989 los indígenas Paeces se sen-tían excluidos de los diálogos que se adelantaban en la zona neutral en la quese discutió el llamado Acuerdo de Santodomingo con el M19132.

En un interesante pronunciamiento público ante las mesas de concerta-ción y análisis convocadas por el M19 y el gobierno nacional, Jaime Arocha,profesor de la Universidad Nacional de Colombia, reprochaba que en el tema-rio de dicho acuerdo no figurara el tema de la diversidad étnica:

“Participamos en las mesas de concertación con el ideal de transformarlos requisitos para ser miembro de esta nación, hasta ahora, el ordenamientojurídico ha exigido que la gente renuncie a su identidad y hable español, seacristiana, crea en la misma épica de la Conquista, Colonia e Independencia, yafirme ser de la misma raza. Aspiramos a que algún día estemos guiados por unnuevo marco constitucional que −dentro de la unidad nacional− le dé cabida,legitimidad y permanencia al derecho a ser diverso en lo sociorracial, lo eco-nómico, lo histórico, lo lingüístico y lo religioso.

“Con todo y la validez del proceso de paz, no lo podemos asumir sin elbeneficio de la crítica. Por ello, le manifestamos a los representantes de los par-tidos tradicionales y a voceros del Movimiento 19 de Abril que nos ha causadoextrañeza que dentro del temario de las reuniones convocadas por ambos nofigure enfoque alguno sobre el derecho y la territorialidad étnicas... Sostenemosque si aspiramos a contribuir a la meta pacificadora que los convocantes lefijaron a estas asambleas populares, los participantes en ellas deben discutirmecanismos que le den garantías permanentes a la plurietnicidad...”133

En una vía un tanto diferente, y con alguna retórica propia al juego polí-tico, pues de cualquier forma se había comprometido a ello, desde agosto de1989, como vimos, el gobierno había iniciado una campaña de expectativassobre la inminente presentación de un proyecto de ley que actualizara el Con-venio 107 de la OIT con el reciente Convenio 169134, al tiempo que anunciabauna reorientación de algunos programas del Plan Nacional de Rehabilitaciónhacia ese sector poblacional. En diciembre de 1989 la Consejería Presidencialpara la Defensa, Protección y Promoción de los Derechos Humanos propusoante los representantes de la ONIC crear una declaración de derechos de losindígenas, pionera en América Latina135, que en esencia recogiera en un solo

132 “Nos duele que hayan venido tratando estos acuerdos en nuestro resguardo, sin previo conocimiento de los cabildosy comunidades...” El Tiempo, pag 7C, 29 de marzo de 1989.

133 Arocha Rodríguez, Jaime. “Hacia una nación para los excluidos”, en: El Espectador, pags. 11 a 16, MagazínDominical, 30 de julio de 1989.

134 Véase El Espectador pag 5B, 15 de agosto de 1.989.135 Véase El Tiempo, pag 9F, 16 de diciembre de 1989.

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documento todos los convenios universales que garantizan el respeto y super-vivencia de las etnias.

Esta iniciativa fue discutida durante el encuentro de las 48 organizacionesde la Orinoquía, Amazonía y los Llanos Orientales, en diciembre del mismoaño, y se propuso llevarla al pleno del Tercer Congreso Indígena Nacional,previsto para celebrarse en Bosa en febrero del año siguiente.

En la práctica, se buscaba impulsar un proyecto de ley que reconocieralos derechos a “rescatar su propia historia, lengua y tradiciones culturales; edu-cación propia bilingüe y bicultural; suelo y subsuelo; organización y acceso alos medios de comunicación; autonomía de las comunidades indígenas y derecursos naturales; decisión de revocar proyectos de entidades oficiales y pri-vadas, y a mantener sus propias creencias religiosas...136 ” Además, se pide ga-rantizar la difusión de su realidad cultural, programas de bienestar social, pre-supuesto especial y líneas de crédito de fomento, un tratamiento especial enmateria penal, civil y laboral y conciliación entre la medicina autóctona y lamoderna, facilitando el uso de tecnología apropiada.

De forma paralela, avanzaba el proceso político que culminaría con laconvocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente. Sin pretender dar cuentade la complejidad del mismo, sí es quizás importante resaltar algunos rasgosgenerales de esta dinámica, especialmente aquellos que afectarán la participa-ción misma del movimiento social indígena.

En principio, el conjunto de expresiones estudiantiles que impulsó la sép-tima papeleta bajo el lema Todavía podemos salvar a Colombia, tras el asesi-nato de Luis Carlos Galán y el hundimiento de un intento más de reformainstitucional por la vía del Congreso de la República, estaba interesado enproponer una ampliación del marco general de representación política137.

136 El Tiempo, pag 6A, 31 de diciembre de 1989.137 Se toma este punto de partida por razones meramente ilustrativas, no por asumir que este movimiento tuviese un papel

tan preponderante como algunos medios periodísticos en la época le atribuyeron, para mencionar el caso de ElEspectador. De hecho, en su forma más contemporánea podría afirmarse que el debate había comenzado en 1978,cuando La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 5 de mayo, declaró inexequible el acto legislativo número 2de 1977, mediante el cual el Congreso convocaba a una Asamblea Constituyente impulsada por el presidente LópezMichelsen, por considerar que sin reformar el artículo 218 de la Constitución éste no podía delegar esta función.Posteriormente, en sentencia de 9 de junio de 1987, la Corte parece dar a entender que una reforma por la vía delreferéndum tendría mayores posibilidades de triunfar, por tratarse de un procedimiento que apela al constituyenteprimario. Por lo menos, ésta es la interpretación que le proponen al presidente Barco sus ministros Carlos GaviriaTrujillo y Fernando Cepeda, en memorando sobre constitucionalidad de procedimientos especiales de reforma deenero 12 de 1988, y que a la postre explicaría la decisión presidencial de proponer este camino.El sentido del referéndum que se sometería a los colombianos, que a la postre se hundiría por la inclusión del temade la extradición, iba hacia el mismo portal: ampliar los canales de participación política, reformar el Congreso ycrear mecanismos de protección de los derechos humanos. Estas propuestas generaron un amplio debate público,previo al movimiento estudiantil, cuyos contornos escapan al eje del presente estudio.

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En efecto, en su comunicado al presidente Barco del 8 de febrero de1990, respaldado por 35.000 firmas, enfatizan en la adopción de otros méto-dos para la reforma de la Constitución, como el plebiscito y el referendo, yproponen la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente para tratar,entre otros, las reformas al Congreso y al régimen de derechos civiles, dere-chos humanos y garantías sociales.

Posteriormente, durante el Congreso Nacional Estudiantil por la Constitu-yente, celebrado en Bogotá el 5 de mayo del mismo año, y comentando losefectos del decreto 927 de 1990 que obligaba a contabilizar los votos de laséptima papeleta, proponían la conformación de una Asamblea de composi-ción mixta, en donde un porcentaje fuese elegido por circunscripción electo-ral nacional y otro por representación de sectores sociales, entre los que senombra a las organizaciones indígenas y otras étnicas138.

Y, en medio de un debate público marcado por las diferencias y distan-cias entre los llamados país político y país nacional, no pocos intelectuales yrepresentantes de organizaciones sociales acogieron fórmulas de cuño similar.

Así, a manera de ejemplo, señalaba Hernando Gómez Buendía: “El paíspolítico está, pues, doblemente aislado. Aislado del pueblo al que habría derepresentar y al que, efectiva y realmente, representa como elector o comocliente, pero no como ciudadano con específicos y encontrados intereses so-cioeconómicos o culturales. Aislado también del país al que habría de dirigir,cuando se limita en realidad a administrarle su burocracia y sus procesos elec-torales... Por eso, el consenso apabullante, se diría casi la insurrección cívica,en contra de la ‘clase política’. Por eso, en una palabra, la transición queestamos presenciando. Esa transición no es otra cosa que el intento del paísnacional por tomar para sí el sistema político, por reabrirlo para que funcionecomo la necesaria correa de transmisión entre la sociedad civil y el Estado, enlugar de ser, como hasta ahora, el aislante entre uno y otra...”139.

Intelectuales como Hernando Valencia Villa y Gustavo Gallón Giraldo sepronunciaron, desde las Mesas de Análisis y Concertación con el M19 en juliode 1989, por un cuerpo colegiado de 204 delegados, la mitad de los cuales

138 Véase al respecto de lo anterior, Una Constituyente para la Colombia del Futuro. Fescol, Programa DemocraciaDepartamento de Ciencia Política Universidad de los Andes, 2ª edición, noviembre de 1990, anexo Estudiantes, pp.199-202.

139 Gómez Buendía, Hernando. “La representación recortada”, conferencia dictada en la Cátedra Galán, Bogotá,Universidad Javeriana, marzo de 1991, citado por Buenahora Febres- Cordero, Jaime, El Proceso Constituyente: dela propuesta estudiantil a la quiebra del bipartidismo. pp 168 169.

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debía provenir de designaciones específicas de 17 diferentes sectores socia-les140 . Y en el similar sentido se pronunciaban todos aquellos que denunciabanlos intentos gubernamentales por crear una “Constituyente de bolsillo”, y encontra partida proponían un proceso amplio en competencias y participativoen su composición141 .

En dicho contexto, el Tercer Congreso de la ONIC se alineó por una pro-puesta de acción similar. Llevado a cabo en el mes de junio de 1990, era deesperarse que sus consideraciones estuvieran totalmente permeadas por la dis-cusión nacional entablada sobre el tema. De hecho, muy poco se preocupa-ron las comunidades indígenas por estudiar el impacto que podría tener lareciente Ley 21 aprobada efectivamente por el gobierno, mediante la cual seadoptaban las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo,que posteriormente analizaremos.

El Congreso consignó, ante todo, la decisión irrevocable de los pueblosindígenas de participar activamente en la Asamblea Nacional Constituyente.Se partió de una constatación que posteriormente fue casi el lead de todas lascampañas políticas encabezadas por líderes indígenas: la necesidad de consti-tucionalizar los derechos indígenas. Aunque se sabía que este mero hecho noaseguraba necesariamente el respeto a sus demandas, por lo menos se tratabade un reconocimiento capital hacia la justicia de las mismas.

Aun cuando la organización nacional en cuanto tal acordó no tener can-didatos propios, se aprobó un trabajo de promoción en las regionales de loscomités pro-constituyentes. Igualmente, se acordó la necesidad de llevar suspropuestas a los demás sectores sociales y políticos, y aunar esfuerzos por unaconstituyente que reflejara las diferentes fuerzas que existen al interior de lasociedad colombiana.

Uno de los puntos centrales a debatir con ellos era la necesidad de que laAsamblea Nacional Constituyente no correspondiera a la propuesta inicial delPresidente electo César Gaviria. El número contemplado de constituyentes con-siderados por éste, de 50 personas, fue tachada de irrisoria, por cuanto nopodría con ellos hacerse un pacto nacional que subsumiera la diferencia. La

140 Véase Valencia Villa, Hernando, “Por una asamblea constituyente democrática”, en: Análisis Político No. 9, enero aabril de 1990, Revista del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional deColombia, pp 82-86.

141 Véase al respecto Ocampo López, Javier, Qué es la Constituyente, Ediciones Plaza y Janés, agosto de 1990, o DeZubiría Samper, Andrés, ¿Por qué la constituyente? Un pacto social para un nuevo país, Rodríguez Editores, Quito,1990.

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contra-propuesta que formularon a la nación fue la conformación mixta yamplia de esta Asamblea. Un 30% sería elegido por votación directa y un 70%de la misma por representación directa de los sectores sociales. Lo anterior porcuanto sólo el 30% de los colombianos con posibilidad de ir a las urnas es elque realmente vota, el que se expresa por dichos canales. La otra mayoríacolombiana se manifiesta por otros medios: sectores sociales, gremiales, sindi-cales. Y a ellos se debe dejar elegir entonces sus voceros.

De aquí nacía la convicción de que los pueblos indios debían tener asien-to en la Asamblea. Y debía tratarse de una representación directa, ejercida porindígenas designados por los mismos indígenas. En la era del auto-descubri-miento de América, consideraban anacrónico que el Ejecutivo todavía inten-tara establecer cuáles son sus derechos o quiénes sus voceros.

Igualmente, como se mencionó previamente, el Congreso se sumó a lasdiferentes voces que propugnaban por una Asamblea soberana. Con ello, sediscutía el intento gubernamental por predefinir los temas a reformar, entre loscuales no tenía asiento claramente el asunto de los derechos multiculturales.

El Congreso aprobó ocho puntos como prioritarios. Ellos fueron:

“El respeto al carácter multiétnico y pluricultural del pueblo colombiano.Es decir, que se consagre que el nuestro es un país en el que confluyen unagran diversidad de habitantes.

“La necesidad de que el Estado garantice la conservación y desarrollo delas culturas indígenas, el respeto a su medicina tradicional y a desarrollar suspropios programas de educación.

“El reconocimiento de las lenguas aborígenes como idiomas oficiales delEstado, lo que implica que en los territorios donde hayan indígenas sea obliga-torio aceptar y usar su lengua, además del castellano, así como en los tribuna-les, establecimientos, documentos públicos y centros educativos.

“Consagrar la plena autonomía político administrativa y territorial, el res-peto a las Autoridades Tradicionales y Cabildos Indígenas y el derecho a cons-tituir unidades político administrativas autónomas, separadas del régimenmunicipal, departamental y comisarial. Estas unidades especiales se podránestablecer en los territorios indígenas y tendrán autoridad propia sobre losrecursos naturales y presupuesto.

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“Reconocimiento a los pueblos indios como propietarios de sus plenosterritorios tradicionales o de resguardos, del suelo, subsuelo y demás recursosnaturales, y especificaciones de que ese territorio no pueda ser dividido.

“Garantía a los indígenas de una adecuada representación en los CuerposColegiados por medio de una Circunscripción Electoral Especial en la quepara ser elegido sólo sea necesario ser indígena y ciudadano en ejercicio.

“Establecimiento de una participación directa de los indígenas en todaslas juntas directivas de Institutos Descentralizados y Entidades públicas cuyaactividad incida en los pueblos indios.

“Que se establezca que las comunidades indígenas no pueden ser objetode ningún impuesto o contribución.

“Todos estos puntos se podrían resumir en una figura jurídica que se lla-maría Descentralización Étnica, la cual tendría como elementos la autonomía,la cultura y la participación”142.

En relación con la defensa de reivindicaciones que le atañen a todo elpueblo colombiano, el Congreso propuso los siguientes puntos:

“Una reforma agraria integral, con definición de un límite para la propie-dad de la tierra, que haga posible el acceso del campesinado a la propiedadcon acompañamiento de asistencia técnica y económica y elevación de laproductividad. Consagrar en la misma, y en la reforma urbana, un régimen deexpropiaciones por vía administrativa, sin necesidad de decisión judicial quealargue los trámites.

“Adecuación de la división territorial a la realidad geográfica, política y cultural.

“Respeto a los Derechos Humanos y creación de un organismo indepen-diente de defensa de los mismos con la participación y elección popular. LaAsamblea deberá igualmente elevar a la categoría constitucional los conveniosinternacionales sobre derechos humanos, sociales e indígenas.

“Variaciones en la figura del Estado de Sitio limitando las causales para suestablecimiento, reglamentando los requisitos para poderlo declarar, estable-

142 Véase Borrero, Camilo. “Los pueblos indígenas: por el derecho a la diversidad”, en: Ciendías Vistos por Cinep,Cinep, agosto de 1990.

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ciendo etapas de control previo a la declaratoria, limitando su duración a 90días y garantizando que durante el Estado de Sitio se respeten todos los dere-chos humanos, las garantías sociales e individuales y todos los derechos indí-genas.

“Establecer el servicio militar voluntario y un control civil sobre las fuer-zas militares y de policía, estableciendo por ejemplo la obligatoriedad de nom-brar un Ministro de Defensa civil.

“Consagración de un nuevo modelo de desarrollo económico que tenga encuenta: la protección de los recursos naturales, el fomento de la economía soli-daria, el control y limitación de la inversión extranjera y el rechazo a los mono-polios, el fortalecimiento de las empresas estatales, la consagración de la propie-dad comunitaria con las mismas garantías establecidas para la privada y la plani-ficación de la economía con participación democrática regional y sectorial.

“Que se reforme el Congreso conforme a las siguientes consideraciones:establecer el sistema unicameral, suprimir el turismo y los auxilios parlamenta-rios, determinar que las sesiones operan todo el año, reformar el régimen elec-toral para que se garantice una adecuada representación regional, política ysocial.

“Garantizar la participación de todos los sectores sociales en la toma dedecisiones y control de las principales actividades del Estado, estableciendomecanismos institucionales de concertación y veeduría popular, revocabili-dad del mandato y elección popular de Contralor y Procurador.

“Establecer la libertad religiosa y suprimir los privilegios concedidos adeterminadas Iglesias y entidades” 143.

A la postre, el acuerdo político celebrado entre el Presidente electo y lospartidos o movimientos políticos144 en el mes de agosto de ese año, excluyó dehecho la posibilidad de la conformación mixta, bajo el argumento de que enlas listas de los mismos movimientos políticos generalmente participaban re-presentantes de las distintas expresiones sociales, y que consignar expresamen-te la pluralidad de grupos de presión podía dar al traste con la urgencia delograr un acuerdo nacional.

143 I .144 Participación del Partido Liberal, Movimiento de Salvación Nacional, Partido Social Conservador y Movimiento 19 de

Abril M19, en agosto 2 y 23 de 1990.

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A su vez, dentro del rígido temario propuesto en el acuerdo tampocosobresalía la preocupación por los derechos indígenas, aun cuando si se hicie-ron frente a ello algunas referencias bastante escuetas y puntuales: En el estu-dio de los derechos humanos, entre otros, “el reconocimiento del caráctermultiétnico de la nación y respeto a las autoridades y a la cultura indígena, asícomo a la propiedad de las comunidades indígenas sobre las tierras del res-guardo”. Y, en similar sentido, entre los distintos derechos a la educación, elque le asiste a los grupos indígenas para que ésta respete su idioma, tradicionesy diferencias145.

La existencia de más de cinco listas impulsadas directamente por movi-mientos de carácter indígena, así como la presencia de líderes comunitarioscon raigambres de esta índole en otras, da cuenta del interés que fue tomandosu participación en el proceso de transformación institucional. Máxime cuan-do el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de octubre 9 allanó elcamino a una expresión plena del poder constituyente146.

Con toda seguridad, las dos listas que lograron participación en la Asam-blea Nacional Constituyente, la encabezada por Francisco Rojas Birry y quecontó con una votación de 31.782 personas (0,85%), y la encabezada porLorenzo Muelas Hurtado, que obtuvo una votación de 20.523 personas (0,55%),contaron con el apoyo de simpatizantes no indígenas, especialmente de lasgrandes ciudades. Ello no obstante, dadas la fragilidad de los procesos de ads-cripción política en los resguardos y la baja cedulación de sus habitantes, esaventurado avanzar cualquier hipótesis relacionada con su verdadera repre-sentatividad política.

Por supuesto, cada uno de los indígenas electos representaba etnias yprocesos históricos distintos147. Pero el eje de sus propuestas constitucionalesguardaba amplia correspondencia con los planteamientos aprobados en elcongreso de la Onic.

Quizás su labor más compleja fue, más que la originalidad, lograr acuer-dos estratégicos y programáticos para hacerse acompañar a la hora de las vota-

145 Véase decreto 1926 de 24 de agosto de 1990.146 Véase al respecto Valencia Villa, Hernando. “El constituyente de 1990 y la constituyente de 1991”, en: Análisis

Político No. 11, septiembre a diciembre de 1990, Revista del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacio-nales de la Universidad Nacional de Colombia, pp. 70-76.

147 Rojas Birry, indígena emberá y abogado, apoyado fundamentalmente por el movimiento indígena asentado enAntioquia. Lorenzo Muelas, cacique gobernador del cabildo guambiano de El Chimán, alentado por el movimientoindígena asentado en el Cauca.

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ciones. Para lo cual contaron con la simpatía de diversos sectores políticospreviamente sensibilizados a la necesidad de ampliar los canales de represen-tación política y sentar las bases para el manejo del poder descentralizado,que posibilitaron que su casi inexistente potencial elector se transformara enun articulado abundante y garantista148.

Claro que tampoco conviene soslayar de plano la actividad directa de lospropios grupos indígenas en pos de sus derechos. No en balde, por ejemplo,desde las regiones se mantuvo un programa de agitación y denuncia, propicia-do por la simultaneidad de eventos de autodescubrimiento, a 500 años de lainvasión española. También, por marchas como las que impulsaron los repre-sentantes de cabildos del sur de Colombia hacia Bogotá en el mes de mayo149 ,la toma de la embajada de Haití150, el encuentro de autoridades indígenas conel presidente Gaviria151, o la toma de la Asamblea Nacional por parte del mis-mo conjunto de líderes que constituyeron la Tercera Marcha Nacional Indíge-na, cerca de 150 representantes de los resguardos de Cauca, Nariño, Putuma-yo y la Sierra Nevada de Santa Marta, entre otros, en momentos decisivos deldebate interno.

En buena medida, esta acción externa y continua de presión contribuye aexplicar el por qué la Constitución termina reconociendo ampliamente dere-chos a los grupos indígenas, mientras que los derechos de otros conglomera-dos, como los de las negritudes, quedaron meramente señalados en el caráctergenérico a la multietnicidad, y pendientes del desarrollo de un artículo transi-torio logrado a último momento.

En general, tiende a considerarse que la columna vertebral de la Constitu-ción multicultural la constituyen los artículos 1, 7, 8 y 10 de la ConstituciónNacional. El primero por cuanto, al establecer el tipo de Estado Social de De-recho que es Colombia, le adiciona el carácter de democrático, participativo ypluralista. El séptimo, nodal, donde “el Estado reconoce y protege la diversi-dad étnica y cultural de la nación colombiana”. El octavo asigna al Estado y alas personas el deber de proteger las riquezas culturales de la nación. Y el

148 Aunque muchas de las demandas no fueron aprobadas, lo cierto es que en las comisiones Segunda y Cuarta huboun considerable eco a sus propuestas. Igualmente, y con una fórmula general de acuerdo impulsada por elconstituyente Verano de la Rosa, sobre los puntos de consenso, la plenaria aprobó el cuerpo grueso de los artículosque consagran sus derechos. Otros, los más discutidos, quedaron en el tintero de las múltiples proposiciones quese desvanecieron sin votación de la plenaria por falta de tiempo, durante la última noche de sesiones.

149 Véase El País, 20 de mayo de 1991, pag. 5B; El Espectador, 23 de mayo de 1991, pag 1B.150 Véase El Tiempo, 23 de mayo de 1991, pag 12C.151 Véase El Tiempo, 29 de mayo de 1991, pag 10C.

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décimo reconoce como oficiales las lenguas y dialectos de los grupos étnicosen sus territorios y determina que la educación que se imparta en las comuni-dades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.

El artículo 68 de la Carta determina que “los integrantes de los gruposétnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidadcultural”. Conforme al 70, “la cultura en sus diversas manifestaciones es funda-mento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todaslas que conviven en el país...”. Y el artículo 72 determina que el patrimoniocultural de la nación está bajo la protección del Estado.

De acuerdo al artículo 171 de la Carta, en el Senado habrá un númeroadicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional por comuni-dades indígenas, y sus aspirantes deberán haber ejercido un cargo de autori-dad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organi-zación indígena. El artículo 176 abre la posibilidad de que la ley establezcauna circunscripción especial donde participen grupos étnicos.

El artículo 246 establece la jurisdicción especial indígena. El artículo 330desarrolla las formas y funciones de autogobierno en territorios indígenas. El329 determina el carácter colectivo y no enajenable de los resguardos, encorrespondencia con el artículo 63, que les adiciona las características deimprescriptibles e inembargables a éstos y a las tierras comunales de gruposétnicos.

A lo anterior cabría agregar, como se verá en los capítulos correspondien-tes a líneas jurisprudenciales, los refuerzos de algunos de estos derechos queha hecho la Corte Constitucional, bien estableciendo derechos fundamentalescolectivos indígenas (por ejemplo, a la subsistencia, a la integridad étnica ycultural, a la propiedad colectiva o a la participación), o bien aplicando unbloque de constitucionalidad que incluye el Convenio 169 de la OIT (comoveremos más adelante).

INDÍGENAS Y GLOBALIZACIÓN CONTRAHEGEMÓNICA

No obstante la consagración constitucional de derechos, el año 1992 sepresentaba como un período propicio a la globalización de demandas de esesector, especialmente por el conjunto de celebraciones tendientes a revalorarla resistencia y tenacidad de los pueblos indígenas americanos. Sin embargo,

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para entender este proceso quizás sea conveniente revisar someramente dichoproceso de globalización sectorial, que empezó por lo menos con una décadade anterioridad.

Guillermo Bonfil Bonilla, en su obra Utopía y Revolución: el pensamien-to político contemporáneo de los indios en América Latina, ofrece una dili-gente antología de textos indigenistas y declaraciones de organizaciones debase de la década de los años 70152, que muestra, aun cuando en el lenguaje enboga de izquierda nacionalista y desde una perspectiva típica de la época, elproceso de ebullición organizativa y política que se venía gestando en eseentonces.

En ese contexto, quizás los momentos culminantes de este largo procesolos constituyan la llamada Declaración de Barbados II153 y la Conferencia In-ternacional de Organizaciones no Gubernamentales sobre la Discriminaciónde los Pueblos Indígenas en América, ambas de 1977. La primera estimula unaagenda común que posibilite la unidad de la población india y cierre el capí-tulo de la colonización, a partir de puntos como la creación de una organiza-ción política propia, dotada de una ideología liberadora consistente y com-prensible a toda la población, un método de trabajo adecuado, formas decomunicación y una estrategia de apoyo internacional. La segunda, inicia elcamino que habría de llevar a las organizaciones indígenas a la ONU, por lavía del Comité Especial de las Naciones Unidas sobre Descolonización.

Obviamente, sería exagerado afirmar que es gracias a la acción de losmismos activistas sociales que la cuestión indígena logra globalizarse. De he-cho, existen profundas mediaciones culturales, no exentas de una occidentali-zada sensación de culpabilidad, que llevan a que el concierto mundial aplau-da con similar entusiasmo la proclamación de Rigoberta Menchú como pre-mio Nóbel de la Paz, la lucha zapatista pro indigenista de Chiapas como pos-moderna o la causa U’wa como bastión ecosistémico contra la voracidad im-perial de las empresas multinacionales.

152 Referidas, es necesario acotarlo, al mundo americano. En la disputa teórica de ese momento: “la categoría de indiodesigna al sector colonizado y hace referencia necesaria a la relación colonial. El indio surge con el establecimientodel orden colonial europeo en América; antes no hay indios, sino pueblos diversos con sus identidades propias...”.Bonfil Batalla, Guillermo. Utopía y Revolución: el pensamiento político contemporáneo de los indios en AméricaLatina. Editorial Nueva Imagen, México, 1981, p. 19.

153 En 1971 se había producido la Declaración de Barbados I, suscrita por un grupo de antropólogos iberoamericanoscomprometido con la liberación del indígena. La segunda declaración reúne, además del grupo primigenio, arepresentantes de organizaciones indias.

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Sin embargo, a la pluralidad de encuentros y declaraciones de la décadade los 70 subyace la conciencia cada vez mayor de una lucha articulada haciala conquista de reivindicaciones que exceden el marco de las fronteras delEstado nacional. Quizás este hecho sea el que sustente predominantemente elcarácter de globalización contra hegemónica que le atribuye Boaventura deSousa Santos al movimiento. Por decirlo en términos románticos, este nuevodespertar de la causa indígena posmoderna, al coincidir con la expansión delas empresas transnacionales y la pérdida de centralidad del Estado, adquiereunas características especiales que la llevan a ser considerada como una de lasfacetas importantes de los procesos de la globalización cultural o social, por lomenos por esa audiencia compuesta por los ciudadanos cosmopolitas, quesienten al mundo como su causa particular.

Por supuesto, se trata de un movimiento aún incipiente, y los resultadosobtenidos tienen hasta ahora una eficacia más retórica que real. O, como afir-maría el mismo Santos, es más fácil proclamar su existencia que analizarla.

De manera muy esquemática, podría pensarse en dos tipos de procesosque sugieren que la causa indígena está actualmente globalizada. Por una par-te, la mayor preocupación internacional por consignar un nuevo catálogo dederechos de los pueblos indígenas, expresado especialmente en el Convenio169 de la OIT (que, como se observó anteriormente, fue adoptado en Colom-bia mediante la Ley 21 de 1991) y el proyecto de Carta Universal de los Dere-chos Indígenas. Por el otro, el tipo de presión que distintos actores socialesvienen realizando para impedir que las empresas transnacionales o los Estadosnacionales despojen a los grupos indígenas de sus territorios ancestrales, o lossometan a procesos de reubicación o desplazamiento, en aras a explotar recur-sos naturales ubicados en las inmediaciones de sus áreas de influencia.

Aun cuando ambas dinámicas encuentran en las nociones de autonomíay autodeterminación de los pueblos indígenas una base común, conviene es-tudiarlas por separado, ya que aluden a circunstancias no necesariamente coin-cidentes.

La génesis del Convenio 169 de la OIT contradice, de hecho, la teoría dela acumulación de fuerzas que estaría obteniendo el movimiento indígena. Enla práctica, y dado que estas organizaciones no tienen asiento en el seno de laOrganización Internacional de los Trabajadores, fueron las agrupaciones sin-dicales quienes actuaron como intermediarios de sus reivindicaciones, lo quemotivó no pocas resistencias al interior del mundo indígena.

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Al final, la consideración que logró desbloquear las reticencias a esta es-pecie de testaferrato político fue de índole práctica: era necesario desmontarun Convenio anterior, el 107 de 1957, cuyo carácter era abiertamente integra-dor y paternalista.

Y éste constituye uno de los rasgos centrales del nuevo Convenio: el reco-nocimiento de que los indígenas pueden sobrevivir colectivamente como pue-blos, gozando plenamente de los derechos humanos y libertades fundamenta-les que garantice a los demás ciudadanos el gobierno en el cual se asiente suterritorio154 :

“Los indígenas reivindican para sus colectividades homogéneas el títulode pueblo, que las califica también a nivel internacional como sujetos dederechos y en primer lugar del derecho a la autodeterminación. Rechazanentonces los nombres de etnia o raza, con que suelen designarlos los antro-pólogos, y que los reduce (así lo perciben ellos) a objetos de observación yestudio. Consideran reductora la denominación de poblaciones indígenas,que prevalece hasta ahora en las organizaciones internacionales, como laONU y la OEA. Pueblo es por lo tanto, en su lenguaje, una colectividad depersonas, unidas conscientemente por una comunidad de origen, de histo-ria, de tradiciones, de cultura, de religión, que se afirma como sujeto dederechos culturales, políticos y económicos, en primer lugar del derecho ala autodeterminación”155.

Obviamente, esta categoría de pueblo, que remite a una forma de dere-chos colectivos en función de grupo, fue objeto de múltiples controversias156.Hasta esa fecha, en el marco de la OIT, los indígenas eran considerados comosujetos destinatarios de políticas. A partir del Convenio, no sólo se adquierencompromisos específicos del Estado en relación con dichas comunidades, sinoque surgen obligaciones como las de la autonomía, o la del respeto a su parti-cipación en los asuntos que les conciernen.

Así, en uno de los apartados que muestra con mayor nitidez la tensiónentre globalización, localización y nación, el Convenio, al tiempo que se cui-

154 Véase al respecto arts. 1 y 3 del Convenio.155 Girardi Giulio. Los excluidos ¿construirán la nueva historia?: El movimiento indígena, negro y popular. Centro Cultural

Afroecuatoriano, Quito, Ecuador, 1994, p. 69.156 Véase al respecto De Sousa Santos, Boaventura, La globalización del derecho: los nuevos caminos de la regulación

y la emancipación, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Económicas de la Universidad Nacional e ILSA, BogotáColombia, 1998, pps. 163 a 169, y Sánchez Botero Esther, Justicia y pueblos indígenas de Colombia. UniversidadNacional de Colombia, Facultad de derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Bogotá, Colombia, pp. 38-50.

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da de hacer extensiva esta categoría de pueblo a los derechos que pudieranreclamarse en el plano internacional, en especial en lo referente a la autode-terminación, sí impone a los gobiernos independientes un esquema que clara-mente favorece la supervivencia de sus costumbres, tradiciones, territorios eidentidad157.

En resumidas cuentas, podría afirmarse que la reivindicación de los gru-pos indígenas no se orientó hacia la conquista de la autonomía definitiva, entanto nuevas naciones, sino más bien a una especie de reconocimiento inter-nacional a su proceso de localización globalizada, especialmente bajo la for-ma de una combinación entre autonomía (que en parte sería autogobierno, yen parte coparticipación) y disfrute de derechos garantizados en el marco delEstado occidental (tanto los de ciudadanía generales, como algunos especialesderivados de su pertenencia cultural e identidad específicas)158.

Con algunas variantes, este marco es el que se ha tenido en cuenta en elProyecto de declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del Gru-po de Trabajo de la ONU sobre Poblaciones Indígenas, obtenido en su oncea-vo período de sesiones. Y aun cuando la coincidencia no es gratuita, dado quelos mismos miembros reconocen las reticencias que se daban a su interiorcada vez que se quería avanzar en puntos no contemplados en el Convenio,no es menos cierto que la situación responde a un cierto consenso o estado decosas hoy en día más o menos aceptado159.

De esta forma, se reitera la propuesta de considerar a los indígenas comomiembros partícipes de un sujeto colectivo, el pueblo, con derecho a disfrutarplena y efectivamente de todos los derechos humanos y libertades fundamen-tales. En especial, se destacan los derechos colectivos a la igualdad con rela-ción a otros pueblos, a la libre determinación, a conservar sus propias carac-terísticas políticas, económicas, sociales, jurídicas y culturales, a establecer suspropios medios de comunicación, a mantener sus propias medicinas y prácti-cas de salud, al control de sus tierras y territorios, a su patrimonio cultural e

157 El numeral 3 del artículo 1 de la Convención consigna: “la utilización del término pueblos en este Convenio nodeberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que puedanconferirse a dicho término en el derecho internacional”.

158 Entre los artículos que desarrollan la autonomía sobresalen el 6 (que consigna los derechos a la consulta y laparticipación), el 7 (que les brinda libertad para decidir las prioridades de su modelo de desarrollo), el 8 (sobre elderecho a mantener sus costumbres e instituciones) y el 9 (respeto moderado a sus mecanismos de administraciónde justicia). Los artículos 2, 3 y 4 establecen obligaciones precisas a los Estados para salvaguardar y garantizar susderechos fundamentales.

159 Un análisis más detallado en: Girardi Braulio, ¿Los excluidos construirán la nueva historia?: El movimiento indígena,negro y popular, Centro Cultural Afroecuatoriano, Quito, Ecuador, 1994, pp. 174 - 192.

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intelectual, a elaborar sus estrategias de desarrollo, a determinar su propiaciudadanía y a determinar las responsabilidades de los individuos para con suscomunidades160.

Quisiéramos destacar muy brevemente el sentido de la libre determina-ción, dado que adquiere características muy flexibles dentro del proyecto. Entérminos generales, implicaría el respeto a la decisión de optar por la indepen-dencia o la pertenencia a un determinado Estado nación. Pero, en este últimocaso, la vinculación no necesariamente significa plena integración: los pue-blos indígenas tendrían el derecho a mantener formas de autogobierno, a in-tervenir en los asuntos que les competen, a elegir sus representantes a órganoslegislativos conforme a sus propias normas, o a desarrollar sus propias institu-ciones y sistemas políticos161.

Excede el marco de este trabajo el hacer un comentario pormenorizado aalgunos de los artículos propuestos, cuyo espíritu y redacción obligan a co-mentarios extensos en relación con temas como los de nacionalidad, sobera-nía o coherencia del sistema político162. Pero, para los efectos perseguidos porahora, baste afirmar que el sentido general coincide con uno de los procesosde la globalización al que Santos le dedica bastante espacio y atención: loslocalismos globalizados.

En efecto, y gracias a este tipo de declaraciones de carácter internacional,los pueblos indígenas adquirirían la posibilidad de colocar sus reivindicacio-nes específicas directamente en el ámbito internacional, sin necesidad de con-quistar su independencia frente al Estado. O, por decirlo de una manera máscruda, la estrategia de localización globalizada lleva a que el Estado pierda supapel protagónico en la regulación de estos pueblos subalternos o subyuga-dos, adquiriendo además múltiples compromisos de cuyo cumplimiento da-rían cuenta organismos multilaterales163.

Por supuesto, esta estrategia de posicionamiento global contrahegemóni-co de la causa indígena, a través de declaraciones específicas de derechos, estodavía fuertemente contestada. No necesariamente mediante pronunciamientosexplícitos: más con indiferencia y marginalidad. De hecho, el movimiento pro

160 Véanse arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 16, 17, 21 y 23, especialmente.161 Véanse arts, 3, 4, 9, 19, 20, 21 y 32, especialmente.162 Para la muestra, un botón: “Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de determinar su propia ciudadanía

conforme a sus costumbres y tradiciones. La ciudadanía indígena no menoscaba el derecho de las personasindígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que vivan...” (Art. 32).

163 En especial, en material laboral (por el convenio con la OIT) y derechos de segunda generación (Plataforma Desc).

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indigenista tenía la expectativa de que con el otorgamiento del Premio Nóbelde la Paz a Rigoberta Menchú, su nombramiento como embajadora de buenavoluntad de la ONU y la declaración del Año Internacional de los PueblosIndígenas en 1993, y aprovechando la tribuna del Grupo de Trabajo sobrePoblaciones Indígenas de la ONU, se lograría sensibilizar a los Estados sobre laconveniencia de adoptar la Declaración164.

Pero si durante dicho año el esfuerzo fracasó, a pesar de las dos Reunio-nes Cumbres de Pueblos Indígenas (en Chimaltenango, Guatemala y Oaxte-pec, México) y del impacto de la Campaña 500 años de Resistencia indígena,negra y popular de Abya Yala, ahora las expectativas están colocadas en elDecenio Internacional de la ONU para los Pueblos Indígenas, que terminaráen el año 2004, y en donde desde ya se prevé una fuerte movilización en prode la adopción internacional de este mecanismo específico de protección in-ternacional.

Sin embargo, conviene preguntarse con un poco de mayor detalle por elsentido de este movimiento social indígena en tiempos de globalización. Si-guiendo a Castells, quien propone un esquema de análisis consistente en iden-tificar la identidad del movimiento, o autodefinición (los movimientos socialesson lo que ellos dicen ser), el adversario y el objetivo social o visión del tipo deorden social que desearían obtener en el horizonte histórico de su acción colecti-va, en este caso cabría considerar especialmente dos tipos de procesos:

En primer lugar, el carácter de la lucha indígena interroga tanto el sentidode la modernización económica por su carácter excluyente, como la inevita-bilidad del orden geopolítico que desde el capitalismo se anuncia y acepta deforma aparentemente universal. En segundo término, los lazos de algunas lu-chas de comunidades específicas con ONG de carácter internacional en losámbitos del ambientalismo, el indigenismo y la defensa de los derechos huma-nos, potencian al máximo su capacidad de comunicación con el mundo deuna forma efectiva, haciendo que su causa se integre a la imaginación delpueblo y al punto de vista razonable o políticamente correcto de los intelec-tuales165.

164 El II Encuentro Continental de la Campaña 500 años de Resistencia Indígena, Negra y Popular, representado en laDeclaración de Quito, manifestaba: “Para 1992 exigimos que las Naciones Unidas declaren el derecho a laautodeterminación de los pueblos indígenas; para esto es necesario realizar un trabajo de base que presione a losgobiernos y buscar alianzas con los demás sectores populares y gobiernos progresistas” (Declaración de Quito, pag.238).

165 VéaseCastells, Manuel. La era de la información: Economía, sociedad y cultura. Volumen II: El poder de la identidad.Alianza Editorial, Madrid, España, 1998, pp. 91-106.

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Uno de los casos que sigue Castells con consideraciones más o menosidénticas es el de la guerrilla zapatista, a la que nomina como la primera gue-rrilla informática. En la práctica, se sabe que este movimiento logró efectiva-mente una resonancia mundial de apoyo a sus demandas, a partir del usoestratégico de la red internet y el aliento de los representantes de muchas co-rrientes ideológicas que habían roto ya amarras con las teorías marxistas revo-lucionarias de los años 70.

Obviamente, el ejemplo sirve precisamente porque no se trata de un casoaislado. Ese mismo público que se siente cautivado y presto a la acción en prodel subcomandante Marcos, también se pronuncia actualmente a favor delmovimiento indigenista norteamericano, desde la lucha de la ConfederaciónIroquesa por mantener la soberanía y los derechos territoriales, a la declara-ción de independencia (en 1979) de algunas de las comunidades de los indiosnavajo, a la resistencia de los pueblos shoshones de Nevada para que no se colo-que en su territorio armamento nuclear, a la reglamentación de los derechos decaza y pesca en el Estado de Alaska, que desfavorecen a los esquimales Yupik.

Y los ejemplos pueden multiplicarse un poco por todo el mundo: la causade los indígenas hawaianos o de la Micronesia en contra de pruebas nucleareso ejercicios militares de gran calado que afectan su ecosistema, la resistenciade los nativos en Papúa Occidental contra los embates modernistas de Indone-sia, la resistencia del pueblo Ogoni contra el gobierno nigeriano y la empresapetrolera Shell por la devastación ambiental de su territorio o incluso la resis-tencia tibetana contra el invasor chino166.

Pero la multiplicidad y variabilidad de los ejemplos no debe llamarnos ala confusión o a la exageración. En cada caso, estaríamos ante localismos quelogran globalizarse gracias a resortes culturales y políticos como los previa-mente anotados. Lo que indica que no toda lucha indígena logra la atenciónmundial. Ni siquiera todas las reivindicaciones que esgrime un pueblo llegan adicha condición, a pesar de que haya logrado globalizar buena parte de suspretensiones (como, veremos inmediatamente, acontece con los U’wa).

De esta forma, en muchos de los conflictos que se llevan a cabo en nacio-nes africanas no se asume de la misma forma el componente indígena, y se

166 Véase al respecto De Sousa Santos, Boaventura, La globalización del derecho: los nuevos caminos de la regulacióny la emancipación, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Económicas de la Universidad Nacional e ILSA, BogotáColombia, 1998, pps. 149 a 163, y Mander, Jerry, En ausencia de lo sagrado: el fracaso de la tecnología y lasobrevivencia de las naciones indígenas. Cuatro Vientos Editorial, Santiago de Chile, Chile, 1994.

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exporta más la idea de insensatas guerras intestinas por el poder. No estando elgran capital de por medio, la discordia entre los tutsi y los hutus en Burundiparece mero efecto de tradiciones bárbaras. Y, si acaso la comunidad mundialdebe preocuparse, es por las víctimas de los asesinatos masivos y desplaza-mientos. Iguales consideraciones podrían hacerse con respecto a Ruanda, Su-dán o Etiopía.

ENTRE LOS U’WAS Y LOS EMBERÁ KATÍOS

¿Podría afirmarse que el carácter globalizado que lograron imprimirle asus demandas sociales las comunidades U’wa y Emberá (en especial, la prime-ra) cambiaron el sentido de la lucha indígena en Colombia durante la últimadécada?

La explicación a este fenómeno supone el entrecruzamiento de tres lógi-cas interdependientes. La primera, el relativo éxito en las aplazadas reivindica-ciones por tierra, que contrasta con el abandono en materia de auxilios parademandas sociales de crédito, salud o educación, tal como vimos en la prime-ra parte de este capítulo. En segundo lugar, los efectos devastadores de la gue-rra y la creciente insensibilidad social ante sus resultados más visibles, en espe-cial los de desplazamiento y desterritorialización. Y, finalmente, la contradic-ción entre el restringido impacto de la defensa de derechos constitucionaliza-dos como el de la autonomía cuando chocan contra el interés estatal presenta-do como general, y el éxito amplificado de la misma cuando traspone lasbarreras estatales y se ubica en el terreno virtual de las demandas locales glo-balizadas.

Por supuesto, escapa a las posibilidades de este escrito avanzar consisten-temente en los tres campos, de forma tal que se brinde una respuesta máscomprensiva de lo que significa, por tanto, una lucha de este tipo. Ello noobstante, la causa de las comunidades U’wa o Tuneba en Colombia sí brindaun magnífico ejemplo de lo que es un localismo globalizado. En no pocospuntos del planeta se sabe que su lucha, especialmente activa desde el año de1996 y orientada bajo el slogan de que los pueblos con principios no tienenprecio, congeló los proyectos de exploración y explotación por parte de laOccidental Petroleum de una reserva petrolera estimada en 2.500 millones debarriles y ubicada en 209.000 hectáreas del bloque Samoré.

En la órbita interna, tanto el consejo de Estado como la Corte Constitucio-nal han entrado en conflictos jurídicos al definir de manera diferente el dere-

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cho a la participación de las parcialidades indígenas, y las consecuencias de lamisma. De igual forma, durante el año 1999 el gobierno, en una acción quecontó con el respaldo de la empresa multinacional, amplió el resguardo indí-gena de 180.000 a 220.000 hectáreas, con miras a posibilitar la explotaciónde una parte de la reserva, ubicada en el municipio de Cedeño (situado eninmediaciones de Norte de Santander, Arauca y Boyacá).

Durante el primer semestre del año 2000, la Occidental intentó reanu-dar, con la bendición de Ecopetrol, sus trabajos de exploración y explotación.Decisión que causó una tenaz resistencia de los grupos indígenas. Durante elmismo período, miembros de la comunidad Emberá Katío, afectada por elllenado de la represa de Urrá, en la Costa Atlántica, se tomó los patios de lasede del Ministerio del Medio Ambiente, en pos de una suspensión de la medi-da, y de paso negociar con el gobierno indemnizaciones y regalías pendientesfrente a la violación más explícita de los derechos de participación de la co-munidad, ordenadas por una sentencia de la Corte Constitucional (T652/98).Finalmente, hacia mediados del año 2002 la multinacional anunció su deci-sión de declinar el proyecto, aun cuando Ecopetrol, a nombre del gobiernocolombiano, no ha renunciado al mismo.

Un vistazo asimétrico a la manera como se llevaron a cabo distintas ac-ciones internas y externas por parte de los diferentes actores, nos muestra congran nitidez los contornos que adquiere una causa globalizada, lo que nonecesariamente asegura su triunfo167. En esta perspectiva, nos permitimos unasíntesis apretada de los principales hitos de este proceso en dos épocas con-trastantes: el año 1996, y el año 2000. Aun cuando el conflicto derivado de laexplotación del petróleo en territorio U’wa se inició en 1995, como veremosmás adelanta al momento de analizar los respectivos fallos de tutela, en 1966se presentaron las respuestas sociales más consolidadas por parte de dichaetnia. Y, además, ellas coincidieron con el auge de una serie de tomas y movi-lizaciones en relación con la política gubernamental indígena. Finalmente, laescogencia del año 2000 tiene una explicación similar: es cuando se vive másagudamente la crisis de los U’wa, coincidiendo con protestas de los Emberá,aun cuando durante el año 2002 se logra el aplazamiento del proyecto. Elcorte, por lo tanto, nos permite visualizar las dinámicas de ambos procesos,insistiendo en que no se busca ni una visión de conjunto ni un análisis exhaus-tivo de la problemática social de ambas etnias y su causa globalizada.

167 Para lo que sigue, la fuente la constituye el Banco de Datos de Movilizaciones Sociales del Cinep, que haceseguimiento a siete periódicos nacionales.

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En enero de 1996, las exploraciones petroleras en el bloque Samoré seencontraban suspendidas, desde el 6 de diciembre, luego del asesinato de dosfuncionarios de la empresa Inversísmica, presuntamente a manos de la guerri-lla. Tras una serie de acciones de tutela, que inicialmente les habían concedidola razón y posteriormente había dejado el caso en manos de la jurisdiccióncontencioso administrativa, lo que se discutía era un procedimiento que eva-luara posibles modificaciones al proceso de exploración.

El Ministerio del Medio Ambiente propuso inicialmente una fórmula, lacreación de una comisión interinstitucional, contenida en el auto 859 de 1995,que fue rechazada por representantes de la comunidad indígena por cuanto seles había notificado tarde, el término que se les fijaba para manifestar si acep-taban o no la conformación de ella era muy corto (cinco días) y en general eramanifiesto, para ellos, que su oportunidad de participación y gestión era casinula168.

En febrero, cuando se conoció la decisión de la Corte Constitucional derevisar el proceso de tutela, los U’wa pidieron una reunión conjunta “paraevaluar las graves repercusiones de la exploración y explotación petrolera ennuestro territorio” y recordaron su decisión de defender el territorio aún acosta de su propia vida169.

Entre julio y agosto de dicho año, comienza una campaña por internet,en donde los U’wa ratifican en un comunicado esta posición de “dejarse mo-rir” en un suicidio colectivo, si no son suspendidas las exploraciones. En elmismo sentido, realizaron una audiencia pública desde El Chuscal, Cubará,Departamento de Boyacá, entre el 16 y 17 de agosto, que contó con la presen-cia de unos 1.000 indígenas, entre miembros de la comunidad y la presenciade otros líderes y autoridades indígenas nacionales, y en donde se anunció larecolección de 10.000 firmas que respaldaban la negativa de la comunidad aaceptar la exploración en su territorio.

Previamente a dicha reunión, las diferentes comunidades indígenas ha-bían acordado con el gobierno una política indigenista más concertada, quecontemplaba entre otros casos el de la concertación previa en los estudios deimpacto ambiental. También había logrado amplio despliegue internacional,lo que motivó la presencia de observadores extranjeros (en especial, de orga-

168 Véase El Tiempo, 18 de enero de 1996, pág. 6 B.169 El Tiempo, 21 de febrero de 1996, pág. 15 A.

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nizaciones ambientalistas e indigenistas de Ecuador y Bolivia170) y hasta se ha-bía anunciado la presencia en pleno de la Comisión Segunda del Senado, laque se canceló por motivos de orden público171 (a la postre, sólo asistieron delCongreso la representante Alegría Fonseca y los senadores Lorenzo Muelas yGabriel Muyuy, quienes le pidieron al presidente Ernesto Samper intervenirdirectamente en el asunto)172.

A pesar de todo lo anterior, el Ministro de Minas ratificó que la explora-ción petrolera a cargo de la compañía Occidental de Colombia viene reali-zándose con estricto cumplimiento del gobierno al mandato constitucional derespetar la integridad cultural, social y económica de esta comunidad indíge-na. Curiosamente, el Ministro pone como ejemplos similares los de proyectosrealizados por otras empresas multinacionales como los de la Texas PetroleumCompany en la Alta Guajira y la explotación de carbón por Carbocor- Intercor,indicio de que el componente internacional de la protesta ya afectaba los pro-nunciamientos del Ejecutivo173.

Este conjunto de acciones que dan nacimiento público a la causa U’wa,coincide con el final de un período de agitaciones y movilizaciones indígenasen pos de una política pública indigenista más acorde con la Constitución de1991, de la cual participaron los líderes de dicha comunidad.

Una síntesis apretada de estas acciones da cuenta de ello: En junio 25 sehabía realizado una toma de la Oficina de la Dirección de Asuntos Indígenasde Bogotá, por parte de comunidades Wayuu, que terminó el 11 de julio. El 29de junio había iniciado una toma de la Oficina de Asuntos Indígenas de Uri-bía, la Guajira, que se extendió por 20 días. El 8 de julio se realizó una tomade la plazoleta de la Gobernación del Valle, en Cali, y de la Oficina Regionaldel Incora, en Montería (que se extendió por diez días). El 9 de julio, comuni-dades indígenas se tomaron el Puente Rumichaca, en Ipiales, Nariño. Entre el10 de julio y el 31 de julio fue tomada la Oficina Regional del Incora, enQuibdo. El 11 de julio fue ocupada la Asamblea Departamental de Vichada,en Puerto Carreño. Similar acción de ocupación relámpago se hizo en la ofici-na de la Gobernación del Putumayo, en Mocoa, el 19 de julio. Desde el 22 dejulio y por casi un mes, se mantuvo una toma de la Oficina Regional del Incora

170 El Tiempo, 1 de septiembre de 1996, pág. 18 A.171 El Mundo, 27 de julio de 1996, pág 8, El Espectador, 16 de agosto de 1996, pág. 9 A, El Colombiano, 16 de agosto

de 1996, pág. 7 A, El Espectador, 17 de agosto de 1996, pág. 10 A. El Colombiano, 24 de agosto de 1996, pág.8 A.

172

173 Vanguardia Liberal, 18 de agosto de 1996, pág. 3 A. El Tiempo, e de septiembre de 1996, pág. 1 B.

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en Ibagué. Entre el 23 y el 27 de julio se mantuvo interrumpido el paso en lacarretera que comunica a Quibdo con Medellín, en El Carmen del Atrato. Y, el27 de julio, se interrumpió el tramo Mocoa-Puerto Asís. Entre finales de julio yprimeras semanas de agosto se ocupó la sede del Instituto Colombiano de An-tropología. El 29 de julio hubo una toma simultánea de la Gobernación deRisaralda, la Oficina Regional del Incora y la Oficina de Asuntos Indígenas dePereira. Todo este movimiento tuvo como referencia una toma mucho máspublicitada y notoria: la de la sede de la Conferencia Episcopal de Colombiaen Bogotá, por parte de representantes de 35 organizaciones indígenas inclu-yendo la ONIC, que se mantuvo entre el 5 de julio y el 4 de agosto de eseaño174.

La toma buscó presionar al Ejecutivo hacia el cumplimiento de acuerdosprevios, el mejoramiento de la política agraria, el aumento en coberturas desalud y educación, la remisión de regalías y similares, y se expresa en los De-cretos 1396 y 1397 del 8 de agosto, en donde el gobierno se compromete conprogramas para la satisfacción de necesidades, crea La Comisión Nacional deTierras y la Mesa Permanente de Concertación con las Comunidades Indígenasdel país, así como el Comité de Derechos Humanos. Porque, bueno es decirlo,parte de la protesta también iba dirigida contra el efecto devastador de la gue-rra, que se hacía sentir en casi todas las comunidades indígenas.

De hecho, durante ese mismo año, los grupos zenúes del Resguardo deSan Andrés de Sotavento viven un calvario propio. Durante los últimos años sehabían asesinado 29 líderes y miembros de la comunidad, según su cabildomayor, de los cuales 11 durante el año de 1996175. Algunos de estos asesinatos,claramente desafiantes del orden establecido. Como cuando, en mayo, la Co-misión de Derechos Humanos del Senado convocó a una audiencia públicapara tratar el tema, pero el día anterior (16 de mayo) fue muerto el secretariogeneral del cabildo, y ocho días después uno de los líderes de la comunidad176.

Otra de las etnias que durante ese año sufren agudamente los rigores de laguerra son los indígenas de Urabá (Embaráes, Tules, Chamíes y Zenúes), acosa-

174 El Colombiano, 6 de julio de 1996, pág. 2 A, El Colombiano, 9 de julio de 1996, pág. 7 A, El Tiempo, 11 de juliode 1996, pág. 10 A, El Tiempo, 21 de julio de 1996, pág. 1 B, El Nuevo Siglo, 24 de julio de 1996, pág. 10, ElTiempo, 27 de julio de 1996, pág. 5 B, El Colombiano, 31 de julio de 1996, pág. 8 A, El Colombiano, 31 de juliode 1996, pág. 8 A, El Tiempo, 4 de agosto de 1996, pág. 16 A, El País, 4 de agosto de 1996, pág. 3 A, El Tiempo,8 de agosto de 1996, pág. 8 A.

175 El Tiempo, 28 de mayo de 1996, pág. 10 A, El Espectador, 7 de julio de 1996, pág. 9 A, El Nuevo Siglo, 10 de juliode 1996, pág. 10, El Tiempo, 26 de agosto de 1996, pág. 3 A, El Colombiano, 21 de agosto de 1996, pág. 8 A.

176 El Tiempo, 27 de agosto de 1996, pág. 7 C.

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dos por todos los grupos armados que se disputan la zona y obligados reitera-tivamente al desplazamiento177.

En el Cauca, durante el mes de agosto, las comunidades indígenas pro-movieron diversos cierres de la vía Panamericana, en demanda del cumpli-miento de acuerdos suscritos e incumplidos por parte del gobierno178, y poste-riormente, en septiembre de ese año, propiciaron una marcha de 4.000 indí-genas hacia Popayán, en protesta por las acciones de grupos subversivos en lazona, en especial los del grupo Cacique Calarcá, del ELN, sindicado de procu-rar la muerte del alcalde indígena de Jambaló179.

Apenas comenzado el año 2000, el conjunto de comunidades U’wa ini-ció una serie casi simultánea de movilizaciones. Inicialmente (27 de enero), lapresión se ejerce directamente en el lugar de la explotación: Gibraltar. Poste-riormente, al ser desalojados, se toman las carreteras estratégicas de la región,llegando a semiparalizar a Arauca.

Aun cuado todos los diarios dan cuenta de los hechos, es interesante ob-servar cómo algunos de ellos, como El Tiempo, intenta cotejar continuamentela legitimidad de las movilizaciones indígenas con la de las pretensiones de laOxy. Incluso, en un editorial apasionado (25/01/00), pone en duda la origina-lidad de la causa U’wa frente al verdaderos actor del conflicto: la guerrilla delELN. Advierte, además, sobre una crisis petrolera nacional en el 2004 de nopermitirse la explotación, y llega a decir que se está volviendo un lugar comúnque “donde se quiera explotar la tierra se está violando lo sagrado”.

Cabría anotar que el ELN no se ve afectado negativamente por el asunto,pues es un hecho conocido que también tiene grandes intereses en la región.Por el contrario, reforzando la tesis, tres días después lanza al abismo 4 escava-doras de la compañía, e inicia un paro armado en las carreteras que llevan aArauquita y Saravena, en solidaridad con las comunidades indígenas.

Una semana después, activistas ambientalistas denuncian en Estados Uni-dos que el candidato Al Gore posee cuantiosas acciones en la Oxy, y promue-ven marchas en 16 ciudades de los Estados Unidos y seis países del mundo

177 El Tiempo, 4 de febrero de 1996, pág. 7 B, El Colombiano, 1 de septiembre de 1996, pág. 14 A.178 El País, 1 de agosto de 1996, pág. 1 E, El Espectador, 3 de agosto de 1996, pág. 7 A, El Tiempo, 6 de agosto de

1996, pág. 10 A, El Tiempo, 10 de agosto de 1996, pág. 7 A.179 El País, 10 de septiembre de 1996, pág. 10 A, El Tiempo, 11 de septiembre de 1996, pág. 10 A, El Tiempo, 15 de

septiembre de 1996, pág. 22 A.

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(Suiza, Holanda, Japón, México, Israel y la República Checa). Tras estas movi-lizaciones están ONG internacionales como Rainforest Action Network y Ama-zon Coalition. Además, las protestas se realizan, en la mayoría de los casos,frente a las sedes de Fidelity, el mayor fondo mutuo de inversión del mundo yposeedor del 8,5% de las acciones de la Occidental.

Sin embargo, tanto el gobierno como la Oxy no parecen dispuestos a darmarcha atrás. Mientras las comunidades U’wa siguen siendo sistemáticamentedesalojadas, incluso por la fuerza, la multinacional no ceja en su campañapara demostrar la legalidad y legitimidad de sus pretensiones. Así, mientras el14 de febrero proceden desalojos violentos a 450 indígenas asentados provi-sionalmente en Cubará y La Chinita (Boyacá y Norte de Santander, respectiva-mente), que dejan 4 niños muertos (presumiblemente ahogados) y 12 adultosdesaparecidos (la policía, por su parte, reporta heridas a garrote causadas a unMayor, y un flechazo en una axila a un patrullero), en un artículo extenso del21 del mismo mes altos funcionarios de la petrolera sostienen coincidencial-mente la misma posición editorial de El Tiempo: los indígenas están siendoaprovechados tanto por la guerrilla –real actor nacional del conflicto, aunqueoculto tras bambalinas– como por las ONG ambientalistas internacionales.

Durante todo ese tiempo, la causa de los indígenas Emberá sigue estática:las negociaciones con el gobierno no avanzan, y es inminente la entrada enfuncionamiento de Urrá I, con sus 300 megavatios que alimentarán la redeléctrica del norte del país. Treinta años de controversias sobre los pretendidosbeneficios de la represa, flagrantes violaciones a los mandatos constitucionalesy a los convenios internacionales, daños graves al ecosistema de 16 comunida-des indígenas y epidemias galopantes por la pudrición de materia vegetal comoconsecuencia del llenado, parecían quedar en el aire.

Pero, en la órbita nacional, la protesta indígena se va escalando. Comuni-dades de Pasto, Cauca y el Valle se solidarizan con los U’wa y los Emberá, yparalizan carreteras en varios departamentos del país, incluyendo la carreteraPanamericana en varios tramos. Cuatro Representantes a la Cámara de movi-mientos políticos indígenas inician una huelga de hambre, que posteriormentees reforzada por cerca de 20 líderes de comunidades, en demanda de unasolución a las reivindicaciones planteadas. 40 miembros de las comunidadesU’wa se toman la Asamblea Departamental de Arauca. Una moción de censu-ra contra el Ministro del Medio Ambiente corre por los pasillos del Congreso.

A mediados del mes de marzo, cerca de 50 ONG y sindicatos nacionalese internacionales contestan el editorial de El Tiempo, y critican fuertemente la

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posición antipatriótica de ese diario. A su vez, Al Gore responde a las denun-cias sobre su participación accionaria en la Occidental, precisa que se trata dela administración de una herencia familiar, y niega los cargos de hipócritaverde.

En ese contexto, una misión internacional de la organización Amigos dela Tierra Internacional, una federación de organizaciones ambientalistas de 62países del mundo, inicia sus sesiones de trabajo en Colombia, buscando docu-mentar debidamente el caso de las comunidades U’wa y Emberá, y proponerfórmulas de arreglo.

El mes de abril inicia con unas explosivas declaraciones ofrecidas por elvicepresidente de la Oxy, publicadas por prestigiosos periódicos de EstadosUnidos e Inglaterra, en donde él mismo reconoce que el proceso de consulta alos U’wa no fue adecuado. El actor que mueve los hilos de esta publicidad: elGrupo de Trabajo de Defensa del pueblo U’wa en Washington. Las denunciasobtienen eco en el Subcomité de Relaciones Internacionales sobre Operacio-nes Internacionales y Derechos Humanos del Congreso norteamericano.

En Colombia, la huelga de hambre se ha levantado, ya que el gobierno haprometido regresar a las negociaciones, pero continúan cerradas las carreteras(más de 20 días) y se mantiene la toma del Minambiente. En ese ambiente, unjuez del circuito de Bogotá tutela los derechos fundamentales de la comuni-dad U’wa y ordena el cese de actividades de exploración y explotación enCerdeño. La decisión da alientos a la causa, y se extienden las tomas promovi-das por los indígenas U’wa (1.300 indígenas se toman nuevamente Curbará,solicitando ahora la suspensión de la licencia ambiental). Un reflejo de la ten-sa situación es la suerte de la moción de censura contra el Ministro del MedioAmbiente: Aun cuando fracasa, como las anteriores, por primera vez en lahistoria la Cámara vota favorablemente la moción (72 representantes por el sí,59 por el no; en el Senado, 42 por el no y 25 por el sí).

En estas circunstancias, se produce el arreglo con los Emberá Katíos. Apesar de que Urra I ya está en funcionamiento, el proyecto de Urrá II queda enel papel, y se establece un sistema de regalías que respeta la autonomía de lascomunidades (abril 26 del 2000).

Sin embargo, la negociación con la comunidad U’wa demorará casi dosmeses más en llegar. En el intermedio, el Tribunal Superior de Bogotá revocarála tutela, posibilitando nuevamente la explotación petrolera. El presidente deEcopetrol demandará de las organizaciones indígenas igual respeto a ella como

lo invocaron a la que anteriormente les favorecía. Las autoridades comunita-rias U’wa, desde España, hablan de un cambio de estrategia: en vez de suici-darse colectivamente, serán objeto de un homicidio colectivo perpetrado porlas autoridades. Es una respuesta irónica a una acción real: el ejército continúacon los desalojos a las ocupaciones que todavía se mantenían. Hasta que el 21de julio se produce por fin un acuerdo, que posibilita la explotación y al mis-mo tiempo concreta demandas sociales y económicas de vieja data.

Dado que no es el último eslabón de esta cadena, baste decir que elrecuento de los acontecimientos muestra cómo se van combinando accionesinternas y externas, y cómo se van entrecruzando los intereses locales y globa-les. De cualquier forma, el interés glocalizado (para usar una terminologíautilizada por Santos en otros escritos) es evidente, aun cuando ese mismo he-cho entraba las negociaciones: Como se observa, a pesar de que es la proble-mática U’wa la que arrastra la causa Emberá, dicha comunidad logra una ne-gociación coyunturalmente más exitosa, pues el gobierno no oculta la sensa-ción de que con los primeros ya ha conciliado más allá de las expectativasinstitucionales.

Durante el mismo lapso, otros hechos que atañen a los pueblos indígenasse suceden sin lograr concitar el mismo interés:

En febrero de 2000, 10.000 miembros de los grupos Colimba, Cumbal,Mayasquer, Córdoba, Yarumal y Aldea María, en Nariño, se movilizaron enbúsqueda de un cumplimiento de los acuerdos pactados con el gobierno. Dosindígenas desaparecieron en Quizyo, municipio de Silvia, en hechos que apun-taban presumiblemente hacia un grupo subversivo. En marzo, 300 miembrosde las comunidades Kogui y Arzanos se vieron obligados a desplazarse, frentea amenazas de paramilitares y guerrilleros. Un asesor de la Organización Indí-gena de Antioquia fue secuestrado por las Autodefensas. Ninguno de estoscasos tuvo algún tipo de resonancia internacional, y muy baja atención estatalnacional.

Pero, en lo que constituye sin duda el ejemplo más paradójico, la mismacomunidad U’wa se vio envuelta en una controversia nacional, a raíz del casode adopción de un par de gemelos. Conforme a sus normas tradicionales, losniños nacidos de partos múltiples debían ser abandonados, pues contaminan ala comunidad. Inicialmente el padre, para evitarlo, realizó una serie de ma-niobras para hacer que sus hijos llegaran a manos de ICBF, para ser dados enadopción. Posteriormente, la misma comunidad se vio precisada a informarsobre un proceso interno de reflexión sobre sus tradiciones, rechazando la

adopción y pidiendo un poco de tiempo para ofrecer una respuesta que almismo tiempo respondiera a los intereses comunitarios y al bienestar de losmenores (incluso, llegando a insinuar que éstos podrían regresar con sus pa-dres, o ser entregados para su cuidado a una familia avalada por las autorida-des tradicionales). No se requiere mucha suspicacia para sospechar que elmismo éxito en globalizar sus exigencias generó nuevos compromisos, por lamayor visibilidad que se obtiene. Y que, a la luz de esa nueva faz, las autorida-des indígenas comprendieron muy bien que la aceptación y entusiasmo quegeneraba su causa podían verse afectados sensiblemente por este suceso. Porello, aunque la misma actitud de los padres y diversos peritazgos culturalesmostraron que esta costumbre estaba siendo ya cuestionada por la misma co-munidad (pues, de lo contrario, jamás nos hubiéramos enterado siquiera de suexistencia en tanto caso real, pues los menores hubiesen sido efectivamenteabandonados), no es deleznable el argumento que invoca la necesidad de unjuicio de corrección de las propias tradiciones para ser aceptado en la compe-tencia global (es correcto defender la tierra madre, aún bajo la amenaza delsuicidio colectivo y máxime si el contradictor es el imperio multinacional,pero no es correcto dejar morir niños, así sea tras el amparo a una creenciatribal). Al final, como veremos, instancias del Instituto Colombiano de Bienes-tar Familiar propiciaron un regreso de los gemelos a su comunidad, y la CorteConstitucional avaló dicha decisión. La comunidad internacional guardó pru-dente silencio180.

180 La secuencia detallada de estas acciones: Banco de Datos de Movilizaciones Cívicas del Cinep, año 2000, códigoDD5 comunidades indígenas.

Capítulo III

LAS PROTECCIONES EXTERNAS EN LA

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

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SOBRE LA IDEA DE LÍNEA JURISPRUDENCIAL

La consagración constitucional de derechos especiales a favor de los gru-pos indígenas ha tenido, como acontece con otras temáticas cuya factura seorigina con la nueva Carta Política, un irregular desarrollo institucional.

En un texto relativamente reciente, ya mencionado en este documento,Raúl Arango y Enrique Sánchez ofrecen una síntesis bastante exhaustiva deldesarrollo normativo, ordenado por campos específicos: salud, educación,medio ambiente, sector agrario, vivienda, planeación, régimen territorial, ha-cienda, jurisdicción especial indígena, transporte, fronteras y gobierno181 .

Como anotan los mismos autores, “la tendencia legal que viene abriéndosepaso es la de incluir normas sobre indígenas en las distintas leyes y normas quese expidan y que de alguna manera tengan que ver con este sector de la pobla-ción, y no una legislación especial o estatuto indígena. Esto evita el encapsula-miento de la legislación en las llamadas leyes especiales y permite un tratamien-to integral a los asuntos de las comunidades indígenas. La dificultad que ofreceesta legislación transversal es la relativa a la coherencia y conectividad de lasnormas, tarea que resulta compleja por la proliferación normativa...”182 .

181 Arango Raúl, Sánchez Enrique, Los pueblos indígenas de Colombia, 1997, Op.Cit. pp. 239 a 329.182 Ibídem, p. 241. Es importante anotar que a esta tendencia escapan esfuerzos normativos como la reciente Ley 67/

99, “mediante el cual se reglamenta la participación de los pueblos indígenas en el sistema general de seguridad socialen salud”, cuyo análisis y comentarios exceden los límites de este trabajo. Esta ley fue estudiada por la CorteConstitucional, ya que el Presidente la objetó por considerar que con ella se establecía un régimen de saludpreferencial para los indígenas, que violaba el principio de igualdad de otros grupos sociales igualmente vulnera-bles. La Corte, en sentencia C088 de 2001, desestima la mayor parte de las objeciones, por considerar que aunqueen materia de derechos sociales y económicos debe procurarse la igualdad de grupos vulnerables, el reconoci-miento y protección de la diversidad étnica y cultural (C.P. art. 7), justifica que se dicten disposiciones especialesdirigidas a las comunidades indígenas. Estas normas, en tanto que implican una distinción, deben basarse en razonessuficientes que expliquen la diferencia de trato. En materia de salud, tal como lo pone de presente el Congreso dela República en su insistencia, existen elementos culturales (como la concepción de la enfermedad y sutratamiento) y socioeconómicos (como la existencia de una economía colectiva por oposición al mercado), que deno considerarse en su justa dimensión, hacen más difícil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistemade seguridad social en salud. En tales condiciones, resulta justificado que, en términos generales, se establezcaun régimen especial de seguridad social en salud para tales comunidades”.

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No es nuestra intención replicar un trabajo de esta índole, no sólo porcuanto estaríamos duplicando innecesariamente esfuerzos sino, y sobre todo,porque la dispersión normativa no deja entrever una determinada pauta deacción social encaminada a alentar o limitar el desarrollo de derechos espe-ciales en función de grupo por la pertenencia a comunidades indígenas.

En muchos de estos eventos, y dada su conexión o emparentamiento conel campo específico de los derechos fundamentales y sus instrumentos deprotección, en especial la tutela, ha sido la Corte Constitucional la encargadade jalonar el proceso de construcción de un marco interpretativo del cualdepende, en buena medida, el mismo desarrollo legislativo y reglamentario183.

De esta manera, el estudio de las distintas sentencias de la Corte Constitu-cional en la materia nos posibilita alcanzar tres objetivos: Por una parte, fijar elalcance constitucional que se les otorga en la práctica a los derechos especia-les consagrados en favor de los pueblos indígenas. Además, establecer el ca-rácter vinculante que de dichas sentencias se va estructurando hacia otros jue-ces, funcionarios públicos y hasta legisladores, a la hora de pensar en los desa-rrollos legales e institucionales que debe acordarse a dichos derechos. Final-mente, desentrañar el trasfondo político, con sus ambivalencias y contradic-ciones, que se deriva de las posiciones que han ido adoptando los diferentesmagistrados de la Corte.

Para cumplir el anterior cometido, nos proponemos fijar de manera ge-neral las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional en materia de pro-tecciones externas y restricciones internas, siguiendo libremente la clasifica-ción propuesta por Kymlicka. Es decir, en un primer momento nos ocupare-mos por establecer el estado del arte en materia de interpretación de derechosque protegen la entidad indígena colectiva como tal, en especial a través de laobligatoriedad de ser consultada en materias que la afectan o de hacer o noprevalente su interés, en confluencia con otros intereses de similar caráctercolectivo. En un posterior capítulo nos ocuparemos del tema de las restriccio-nes internas, es decir las que se desarrollan en virtud del derecho al autogo-bierno, y que enfrentan a individuos miembros de las parcialidades indígenas,

183 Véase al respecto la misma sentencia aludida anteriormente, la C088 de 01, que constituye un buen ejemplo delos lineamientos de la Corte en esta materia, aun cuando obviamente dentro de su órbita de control constitucional.Otro caso ilustrativo lo constituye la sentencia C795 de 00, mediante la cual la Corte declara la inexequibilidad delartículo 7 de la Ley 388 de 1997, mediante el cual distribuía competencias en materia de ordenamiento territorial,y determinaba que al nivel departamental le correspondía, entre otras, integrar y orientar la proyección espacial, delos planes sectoriales departamentales, los de sus municipios y territorios indígenas, en concordancia con lasdirectrices y estrategias de desarrollo nacionales y regionales.

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que ven afectados sus derechos fundamentales individuales, con el conjuntode la comunidad raizal.

La idea de línea jurisprudencial, en un país hasta hace poco dominadopor la dogmática jurídica continental, y por ende resistente a aceptar un altopredominio de los precedentes judiciales como vía de construcción del dere-cho, ha ido acogiéndose con entusiasmo por los distintos doctrinantes delDerecho Constitucional en Colombia. Quizás la mayor expresión de ello hasido la amplia acogida que ha obtenido el texto del profesor Diego EduardoLópez, El derecho de los jueces184 , dedicado casi íntegramente al tema.

Siguiendo a autores como Cohen, MacCormick y Summers, el desarrollopropuesto por López para el caso de la Corte Constitucional colombiana po-dría sintetizarse en los siguientes pasos: Para combatir la desestructuración yhasta el caos que puede producir la resolución de problemas jurídicos caso acaso, es necesario que el intérprete construya, para cada línea, una teoría inte-gral o una narración de las interrelaciones de varios pronunciamientos jurídi-cos relevantes. El resultado debe ser la construcción de un balance constitu-cional: “esto es, de una doctrina jurisprudencial vigente más o menos definidaque sirva como regla de conducta a la actividad de jueces, funcionarios ylitigantes interesados en aplicar el derecho jurisprudencial a casos futuros “185.

Es necesario precisar, previamente, que no todo el aparataje argumentati-vo y conceptual de una sentencia constituye precedente obligatorio. Por ello,se requiere extraer la sub-regla específica a partir de la cual se falla. Apoyán-dose en el desarrollo conceptual del Común Law, la misma Corte ha empeza-do a utilizar de manera más o menos sistemática las nociones de ratio deciden-di y obiter dictum. “La ratio decidendi, según formulaciones alternativas queha dado la Corte Constitucional al respecto, son aquellos apartes (i) que esta-blecen el principio general de la decisión tomada (SU 047/99), (ii) que guar-dan una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia (C131/93) o (iii)que están íntima e inescindiblemente unidos con la parte resolutiva de la sen-tencia (C-038/96). Todos aquellos razonamientos o elaboraciones que no cons-tituyen ratio decidenti en una sentencia pueden ser considerados obiter dic-tum...”186.

184 López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: Obligatoriedad del procedente constitucional, análisis desentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Ediciones Uniandes, Editorial Legis, Serie Lex Nova,Bogotá, Colombia, 2.000.

185 Ibídem, p. 55-60.186 Ibídem, p. 106.

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Una vez establecido el precedente jurisprudencial de la Corte, a partir desu respectiva subregla, el juez debe seguirlo, “a menos que pueda justificarsuficiente y adecuadamente el tratamiento diferencial o distintivo que preten-de hacer. Si no lo hace, esto es, si no confronta el precedente constitucionalque parece controlante y no anuncia las razones de su inaplicación, el juezestaría violando con ello el art. 13 C.P., que garantiza trato igual a situacionesiguales187.

El quid del asunto consiste, siguiendo a López, en identificar claramentelos problemas jurídicos que se busca resolver. Sobre todo, por cuanto el dere-cho jurisprudencial decide casos presentes y efectivos, a diferencia del legisla-do, que se ocupa de casos abstractos e hipotéticos. Y, en no pocas oportunida-des, en la parte argumentativa de las sentencias los jueces terminan decidien-do casos que no le han sido en realidad presentados, los que no generarían porlo tanto obligatoriedad de precedente188.

A partir de una adecuada formulación del problema jurídico a resolveres posible graficar las respuestas extremas posibles, de manera bipolar, deforma tal que pueda imaginarse el campo de posibilidades intermedias. Estagraficación es útil a la hora de establecer los patrones de cambio decisional,bien sea porque se considere que la antigua jurisprudencia debe variar o por-que se distinga un caso de otro anterior.

La línea se inaugura con una sentencia fundadora, la cual podrá inspirarposteriores fallos. Posteriormente, deberá ubicarse las diferentes sentencias hito,es decir fallos relevantes en donde se intenta fijar una nueva subregla, y quegeneralmente introducen variaciones en la línea bien sea por la vía de la dis-tinción o del cambio. Finalmente, existirá un conjunto de sentencias que con-firman una u otra de las sentencias hito, aplicando su misma ratio decidendi.

Hasta aquí, algunas de las ideas centrales de López en relación con laconstrucción de líneas jurisprudenciales, las que serán tenidas en cuenta inte-gralmente en los capítulos referidos al tema. Con dos pequeñas precisiones: Enotros trabajos similares, un grupo de docentes y doctrinantes constitucionalesde la Universidad Nacional de Colombia, encabezados por el profesor Rodri-go Uprimny Yepes, hemos insistido en la necesidad de modigerar la fuerzainterpretativa que se le da a las subreglas decicionales o de principio, con otrotipo de subreglas de carácter más dogmático o conceptual. Y, además, es im-

187 Ibídem, p. 39.188 Ibídem, p. 104.

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portante poner de presente en todo ello el trasfondo político en el que semueven las decisiones.

Todo ello por cuanto, como se argumentó en un trabajo colectivo queme permito citar en extenso, “creemos que una metodología adaptada a lastransformaciones recientes del derecho constitucional colombiano debe in-tentar incorporar lo mejor de estas dos tradiciones jurídicas (la del CommonLaw y la del Derecho Continental). Debe recuperar las principales construc-ciones y definiciones conceptuales que trae la jurisprudencia, incluso extrac-tando los apartes jurisprudenciales pertinentes, tal y como solía hacerse en elpasado en nuestro país; pero debe también ser muy sensible a las particulari-dades de los casos, ya que son ellas las que determinan cuál es verdaderamen-te la ratio decidendi adoptada por el tribunal, y cuáles son efectivamente lasreglas de decisión adoptadas por los jueces. Esto significa que un buen análisisde la jurisprudencia debe articular las reflexiones sobre las construcciones con-ceptuales dogmáticas más abstractas de la Corte, con el estudio de los casos ylas subreglas y líneas jurisprudenciales que ese tribunal haya desarrollado pararesolver esas controversias.

Adicionalmente, el derecho constitucional actual se ha convertido en lamás filosófica de las disciplinas jurídicas. O, por decirlo de otra manera, lareflexión constitucional es la más jurídica de las prácticas filosóficas. Esta afir-mación parte de la siguiente constatación: las constituciones contemporáneas,como la Carta de 1991 en nuestro país, tienen dos rasgos distintivos: suelenreconocer una amplia carta de derechos de la persona y tienden a incorporaralguna forma de justicia constitucional. Por consiguiente, inevitablemente esosderechos constitucionales, que tienen un fuerte contenido moral y político,deben ser judicialmente aplicados, con lo cual, existe una inevitable aperturade la argumentación jurídico constitucional a la discusión moral y política...En consecuencia, creemos que el estudio jurisprudencial debe no sólo descri-bir las categorías dogmáticas, las subreglas y las líneas jurisprudenciales, sinoque debe intentar descubrir la o las filosofía(s) constitucional(es) implícita(s) aesa práctica jurídica” 189.

189 La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Trabajo presentado por los profesores de la UniversidadNacional de Colombia Maria Clara Galvis, Danilo Rojas, Rodrigo Uprimny y Camilo Borrero, con el apoyo de losestudiantes Ethel Nataly Castellanos, María Paula Gómez M, Catherine Ivonne Pedreros Puentes y Helena CarolinaRivera Bustos, en el marco de la investigación sobre líneas jurisprudenciales adelantada por las UniversidadesNacional de Colombia, de los Andes, Externado de Colombia, de Nuestra Señora del Rosario y La Sabana,auspiciada por la AID. Pensamiento Jurídico. Revista de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de laUniversidad Nacional de Colombia. 2002.

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Por tal motivo, durante dicho trabajo se adoptó una acepción más ampliadel concepto subregla, la cual permea igualmente el presente estudio, enten-diéndola como “la regla jurisprudencialmente construida para solucionar ca-sos concretos, y que entonces puede ser considerada una norma adscrita. Porello es una “sub-regla”, porque indica las condiciones jurisprudenciales deaplicación de las reglas y principios constitucionales”190.

LA SENTENCIA FUNDACIONAL

La primera sentencia que se ocupa del tema es la T428 de junio 24 de1992. Como otros fallos importantes de la época, su ponencia estuvo a cargodel magistrado Ciro Angarita, quien conformó sala de decisión con EduardoCifuentes y José Gregorio Hernández. El caso involucró a la comunidad Embe-rá Katío de Cristianía, afectada por la ampliación de la Troncal del Café por larectificación y pavimentación del tramo que va entre Remolinos y Jardín, enAntioquia. De acuerdo con la comunidad, y dada la falla geológica que existíaen la zona, las obras, incluidos el uso de dinamita y las remociones de tierra,afectaron el trapiche, el beneficiadero de café, un establo, varias corralejas yviviendas. En consecuencia, estaban en peligro sus derechos fundamentales ala vida y a la propiedad. Esta última, ya afectada por los daños. Y el primero,amenazado por los continuos deslizamientos.

A pesar de que las labores se habían suspendido por la tutela, los diferen-tes juzgados de instancia consideraron que no había lugar a protección pordiversas razones, entre las que destacamos: En primer lugar, por cuanto si bienlas obras pudieron contribuir al hundimiento, ello fue poco significativo, puesla causa más importante fue la falla geológica, agravada por el mal drenaje deaguas y la mala utilización de las tierras en pastoreo y cultivos. Además, por-que los perjuicios, si los hubo, ya se causaron, y corresponde entonces otraacción para resarcirlos (la tutela apunta a evitar perjuicios, no a resarcirlos). Y,finalmente, ya que aún de aceptarse como válida la argumentación de la co-munidad, se estaría ante un conflicto en donde al interés general (representadoen las luchas de todo el suroeste antioqueño, incluida la propia comunidadindígena) no puede oponérsele un interés particular (el de la comunidad).

Tratándose de una sentencia fundacional, elaborada además en los mo-mentos iniciáticos de la Corte, en donde abundaban las argumentaciones ge-

190 Ibídem, nota 11.

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nerales y las declaraciones de principios, no es fácil desentrañar el problemajurídico en cuanto tal.

Sobre todo, por cuanto en esta sentencia se tratan dos asuntos dogmáticosque posteriormente recibirán un amplio tratamiento jurisprudencial y regla-mentario: el de las facultades del juez en materia de protección de derechosfundamentales por vía de tutela y el de la controversia entre interés general yotros intereses protegidos constitucionalmente, especialmente cuando ellosafectan a minorías (mujeres, niños, indígenas, etc.).

El problema de fondo puede ser, sin embargo, planteado en dos secuen-cias. Primera: ¿los habitantes de cualquier terreno inestable geológicamentetienen que afrontar las consecuencias perjudiciales que surgen de la realiza-ción de obras que, ignorando negligentemente la fragilidad del terreno, desen-cadenan daños y perjuicios? Segunda: ¿dados los derechos constitucionalesotorgados a las comunidades indígenas, y la obligación de efectuar estudios deimpacto ambiental (consagrados en los artículos 27 y 28 del Decreto 2811 de1974, Código de Nacional de Recursos Naturales, ninguno de las cuales serefiere explícitamente a la consulta a las comunidades indígenas), el incumpli-miento de este último requisito debe derivar en una suspensión de las obrasque los afectan, hasta tanto ella se realice?

Veamos, sucintamente, como se desentrañó cada uno de estos aspectos.

La primera controversia, más dogmática o procedimental, lleva a la Cortea la reflexión de si un juez debe tener una visión estrecha o amplia de la normaque instaura la tutela para, entre otros aspectos, evitar perjuicios irremedia-bles. Considera la Sala que “el texto no puede ser interpretado de tal maneraque se convierta en una incitación a consumar perjuicios por parte de losvioladores de los derechos fundamentales, con el objeto de evadir la aplica-ción de la justicia a través de la tutela”. Razón por la cual, y de aquí la subreglade carácter dogmático, “la idea del perjuicio irremediable, como los demáselementos de la tutela, debe ser evaluada en el caso concreto y de manera talque no conduzca a resultados irrazonables o contraproducentes”191.

En el caso subiudice, ello llevaba a que los perjuicios no se redujeran alos daños materiales ya causados, sino que se contemplaran otros potenciales:los provenientes de la continuación de la carretera y la consecuente inestabili-dad económica para la comunidad.

191 En todos los siguientes casos, como en el presente, las subreglas estarán distinguidas con letra bastardilla.

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En lo referido al interés general, la Corte precisa que se está es ante unacontroversia entre dos tipos diferentes de intereses colectivos: el de los habi-tantes de la región que se beneficiarían con la carretera, incluidos los indíge-nas, y el de la comunidad indígena como tal, afectada por las obras.

Sin embargo, aún en el caso en que efectivamente se estuviera en unaponderación entre interés general e interés particular, la fórmula constitucio-nal de prevalencia del primero no es automática ni deseable, pues iría endetrimento de intereses de minorías como las de la mujer, el niño, los débiles,etc. De aquí se derivaría esta subregla: “La norma que establece la prioridaddel interés general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifiquela violación de los derechos fundamentales de unos pocos en beneficio delinterés de todos”. Una sutil variación de la misma, pero que acrecienta sustan-cialmente el activismo judicial, se encuentra bajo la siguiente fórmula: “Encaso de conflicto entre el interés general y otro interés protegido constitucio-nalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurí-dicos que proporcione el caso concreto y a la luz de los principios y valoresconstitucionales. Esta labor de interpretación es función primordial del juez yen especial de la Corte Constitucional”.

La aplicación de la misma regla para el caso en estudio indicará que, apesar de abarcar un número menor de personas, debe prevalecer el interés dela comunidad indígena: “Mientras que su interés se funda en el derecho a lapropiedad, al trabajo y al mantenimiento de su integridad étnica y cultural, elinterés del resto de la comunidad está respaldado en el derecho a la termina-ción de una obra concebida para el beneficio económico de la región”.

Mediante estas dos precisiones dogmáticas, la Corte establecía que sí erarelevante estudiar el caso, que los perjuicios no estaban todos causados y queno había prevalencia de un interés general que imposibilitara adoptar unadecisión de fondo. Finalmente, el problema jurídico planteado es resuelto demanera parcial, de la siguiente manera:

Primero, se construye una subregla clara: los habitantes de un terrenoinestable geológicamente no tienen porqué afrontar las consecuencias perju-diciales que surgen de la realización de obras que, ignorando negligentemen-te la fragilidad del terreno, desencadenan daños y perjuicios.

Sin embargo, no es nítida la respuesta a la segunda pregunta, relacionadacon el estudio ambiental. De hecho, es obligación legal hacerlo, y lo que seconstata en la sentencia es precisamente el inconveniente que resulta de no

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hacerlo. Luego, la subregla, si existiera, sería la obligatoriedad de dar cumpli-miento a la ley, lo que resultaría superfluo. Además, por ahora, no se ata ladecisión a una obligatoria consulta a la comunidad indígena, en relación conel impacto positivo o negativo del mismo estudio.

En consecuencia, y dada la aplicación de la primera subregla descrita, elcaso se falla tutelando el derecho de la comunidad, ordenando la suspensiónde las obras hasta tanto se hayan hecho los estudios de impacto ambiental ytomado todas las precauciones necesarias para no ocasionar perjuicios adicio-nales a la comunidad, bajo la supervisión del Inderena, y condenando en per-juicios por los daños ocasionados.

Como coletilla, y en un procedimiento común a diversos fallos de la Cor-te proyectados por el magistrado Angarita, la sentencia culmina con una fór-mula que anota: “En todos aquellos casos similares al presente, por sus hechoso circunstancias, siempre que se haya ocasionado perjuicios a Comunidadesindígenas derivadas de la omisión de normas sobre estudios previos de impac-to ambiental para la realización de obras públicas, la doctrina constitucionalenunciada en esta sentencia tendrá carácter obligatorio para las autoridades,en los términos del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991”192.

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LAPROPIEDAD COLECTIVA

La sentencia T188 de 1993 es importante para nuestro estudio, por cuan-to en ella la Corte se ocupa de dos temas pertinentes a la construcción deprotecciones externas. El primero: el carácter fundamental del derecho a lapropiedad colectiva que tienen las comunidades indígenas. El segundo: lasobligaciones del Estado para con estas mismas comunidades, a pesar de suautonomía.

El problema que se falla involucraba a dos comunidades indígenas delTolima, las de Paso Ancho y San Antonio. La primera, afiliada a la FederaciónIndígena de Cabildos Autónomos del Tolima - Ficat -, y la segunda al ConsejoRegional Indígena del Tolima – CRIT -.

192 Cláusula o subregla que originó no pocos debates jurídicos, hasta la derogatoria del artículo 23. Pero que, aún hoy,es objeto de estudio, a la hora de determinar el carácter vinculante u obligatorio de los fallos de la CorteConstitucional en materia de tutela.

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Ambas parcialidades habían obrado de manera mancomunada antes de1987, para lograr la expropiación y entrega del predio Chicuambe, con unárea aproximada de 797 hectáreas. Este fue entregado, sin constituir resguar-do, a la comunidad de Paso Ancho. Pero, posteriormente, las familias organi-zadas de la comunidad de San Antonio se tomaron el cabildo, y se inició undiferendo entre los dos grupos de líderes que llevó a amenazas de muerte,hostigamientos y demás.

Ante la situación, las depuestas autoridades de Paso Ancho iniciaron unacampaña para buscar que el Incora hiciera un estudio socioeconómico y uncenso, que llevara a que se titulara el Resguardo en dos partes, reconociéndo-les su autoridad. Pero dicha entidad se negó a intervenir, aduciendo que setrataba de un problema interno que debía ser resuelto entre los mismos pobla-dores.

En posteriores actuaciones, enviaron nuevas misivas al Incora, al Presi-dente de la República, a la División de Asuntos Indígenas del Ministerio deGobierno y a la Procuraduría Delegada para Asuntos Agrarios. Sin embargo,ante la renuencia de las autoridades a decidir el problema, instauraron unatutela contra el Incora, considerando que su omisión violaba su derecho a lapropiedad y ponía en peligro sus vidas.

El Tribunal Administrativo del Tolima rechazó la misma, aduciendo queel derecho a la propiedad no era fundamental, que la acción era improceden-te por tratarse de particulares que no estaban en la situación del artículo 42 delDecreto 2591 de 1991 y que ha debido instaurarse antes un derecho de peti-ción expreso.

La Sala de Decisión, compuesta por los magistrados Eduardo Cifuentes(ponente), Carlos Gaviria y José Gregorio Hernández, revocará esta decisión ytutelará los derechos de la comunidad indígena, teniendo en cuenta los si-guientes argumentos:

Como cuestión previa, para definir si procedía la tutela, la Sala se pregun-ta si, conforme al espíritu constitucional de protección a la diversidad étnica ycultural, el derecho a la propiedad de las comunidades indígenas adquiere elcarácter de fundamental. Y se responde afirmativamente, pues el territorio re-viste una importancia capital para la conservación de su cultura y tradiciones.De aquí surge una regla dogmática, que se esboza así: el derecho de propie-dad colectiva de los grupos étnicos tiene carácter fundamental.

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En segunda instancia, procede la Corte a controvertir la posición del Tri-bunal, según la cual era requisito previo la presentación de un derecho depetición. A su juicio, obra inmensa evidencia probatoria sobre las distintascomunicaciones que se enviaron, intentando precisa e infructuosamente quelas autoridades resolvieran el problema.

Ello le permite a la Corte definir el problema jurídico a resolver, puesha de dilucidarse si éste es un problema interno a las comunidades, dada suautonomía reconocida, o si las autoridades deben intervenir en él. Así, lapregunta sería la siguiente: Dado que el derecho fundamental a la propie-dad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito un derecho a la constitu-ción de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas, ¿debe orde-narse a la autoridad pública competente dar curso a la petición sobre lainiciación del trámite de constitución de un resguardo, y la consiguienterealización de los estudios socio-económicos y jurídicos establecidos porla ley, a pesar de que no exista acuerdo entre los mismos pobladores sobresu composición?

Al responder afirmativamente, y por ende revocar la sentencia de ins-tancia y proceder a ordenar al Incora, seccional Tolima, a “la realización delos estudios socioeconómicos y jurídicos tendientes a la constitución de unoo varios resguardos sobre el predio CHICUAMBE en la jurisdicción de Orte-ga, Tolima, dentro de los estrictos y precisos términos establecidos en la ley,el cual fuera entregado materialmente al Cabildo de la Comunidad de PasoAncho”, la Corte establece una subregla que podría ser redactada de la si-guiente forma:

Las comunidades indígenas, en desarrollo de su derecho fundamental a lapropiedad colectiva, tienen el derecho a que las autoridades competentes tra-miten lo correspondiente a la constitución de un resguardo, a pesar de queexistan diferencias internas sobre su composición y delimitación.

RECURSOS NATURALES Y DERECHOSFUNDAMENTALES COLECTIVOS

En el mismo año 1993, la sentencia T380 le permite a la Corte ahondarsobre el concepto de derechos fundamentales en cabeza de comunidades in-dígenas, y a la vez dirime un pleito en que, nuevamente, estaba en cuestión elrol de las autoridades públicas frente a la autonomía de los Cabildos.

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La historia es, sucintamente, la siguiente: La Organización Indígena deAntioquia, OIA, como agente oficioso, interpone una tutela a nombre de lacomunidad Emberá- Katío de Chajeradó, por la destrucción parcial de bos-ques nativos. Contando con la clara omisión y negligencia de la Corpora-ción Nacional de Desarrollo del Chocó (Codechocó), un contratista inde-pendiente que operaba con maquinaria de la Compañía de Maderas delDarién (Madarien), y que les vendió la madera a ellos mismos, entre losaños 1988 y 1990 realizó explotaciones madereras en el área de los ríosChajeradó, Tabará y Taparal, zona de reserva forestal y sobre la cual seasienta parte del resguardo. El aprovechamiento forestal se produjo apa-rentemente con el consentimiento de las autoridades indígenas, logrado acambio de algunos implementos - motosierra, motor fuera de borda - y dedinero en efectivo.

La tala de bosques fue intensiva, consistente en la explotación de 3.400 a4.300 hectáreas de bosque húmedo tropical, fue realizada con tractores, exca-vadora, orugas, etc., fue documentada exhaustivamente por técnicos del Inde-rena, y llevó a Codechocó a imponerle al contratista una sanción consistenteen la conminación para realizar en el término de un año un plan de fomentoforestal en las áreas explotadas, un estudio del impacto ambiental presente yfuturo causado por la construcción de diversos canales, la limpieza de todo elmaterial del lecho de los ríos Chajeradó, Tadía y Tebará y de la ciénaga deTadía y la abstención de realizar nuevos aprovechamientos forestales sin pre-via licencia o permiso.

Los accionantes buscaban que la compañía maderera fuese también con-denada, solidariamente con el Estado, en cabeza de Codechocó, por los dañosimpetrados y la negligencia observada.

El Juzgado Tercero Agrario del Circuito Judicial de Antioquia tuteló losderechos fundamentales a la vida e integridad personal, al trabajo, la propie-dad, la protección especial y la integridad étnica de la comunidad Emberá-Katío del Resguardo Indígena del río Chajeradó, y condenó a Madarien y aCodechocó a pagar los costos del estudio de impacto ambiental y del cumpli-miento del plan de manejo respectivo, además de acoger las restantes preten-siones del peticionario. Es interesante anotar que la estructura de la sentenciagira en torno a lo consignado en la T428 del 92, considerando el juez que notodos los daños estaban causados, como alegaban los demandados para remi-tir el caso a la justicia ordinaria, pues había varios daños potenciales que po-nían en peligro la vida y subsistencia de la comunidad indígena, en especial lacontaminación ambiental, la sedimentación y obstrucción del cauce de los

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ríos debido a la deforestación, la disminución de la riqueza piscícola y la des-aparición de los animales de monte y de la flora silvestre.

La Sala Agraria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia,que conoce en segunda instancia, a pesar de que comparte los argumentos deljuez referidos a la negligencia de Codechocó y de las mismas autoridades indí-genas, amén de la venalidad del contratista, deniega la tutela por improceden-te, específicamente por encontrar que la acción dañina se encontraba consu-mada. A su juicio, debe hacer una distinción entre los efectos del daño y losefectos de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. De otraparte, anota que existen otros medios de defensa judicial, como son las accio-nes populares para la preservación del medio ambiente rural y los recursosnaturales renovables.

La Corte, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes y sala com-puesta por José Gregorio Hernández y el conjuez Gaspar Caballero Sierra,profundiza el entendimiento dogmático sobre los derechos fundamentales delas comunidades indígenas.

A juicio de los magistrados, la comunidad indígena ha pasado de ser unarealidad fáctica y legal a un sujeto portador de derechos fundamentales. Nosus miembros, individualmente considerados, sino la comunidad misma. Afir-ma la Corte que “la protección que la Carta extiende a la anotada diversidad sederiva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestacio-nes y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidadescomo sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miem-bros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya launidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias”. Esto lasdiferencia de otros colectivos, como los grupos o asociaciones, y por ello sontitulares de derechos fundamentales.

Y, aquí, la subregla dogmática que me interesa resaltar: “las comunidadesindígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que sededuce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de laConstitución.... La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art.12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un dere-cho fundamental a su integridad étnica, cultural y social” (en este último acá-pite, se refiere la Sala a la posibilidad de que la cultura de las comunidadesindígenas, que corresponde a una forma de vida que se condensa en un parti-cular modo de ser y de actuar en el mundo, pueda ser extinguida o gravemen-te desestabilizada si su medio ambiente sufre un deterioro severo).

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Ahora bien, dado que el Estado tiene el deber constitucional de conservarlas áreas de especial importancia ecológica, lo que supone un manejo y apro-vechamiento de los recursos naturales en zonas de selva húmeda tropical (CPart. 79) y en los territorios indígenas (CP art. 330), diferente al concedido a laexplotación de recursos naturales en otras áreas, siempre bajo el parámetro desu desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, existenlímites distintos en lo relacionado con su utilización capitalista o comercial.

Por ello, ni una entidad comercializadora ni la misma comunidad indíge-na podrían llevar a cabo una explotación forestal que pusiera en riesgo laintegridad cultural, social y económica de estas comunidades (“En favor de lacomunidad indígena siempre podrá aducirse la doctrina ultra vires frente aactuaciones de sus autoridades que hayan dispuesto ilegal o arbitrariamentede las riquezas naturales comprendidas en su territorio, y a las cuales por lotanto se las debe despojar de todo poder vinculante”).

Planteado así el asunto, el problema jurídico central a resolver es si unaentidad pública, encargada de la conservación, defensa, administración, fo-mento, control y vigilancia ambiental, que por su incumplimiento o negligen-cia ha propiciado abusos de los particulares sobre el medio ambiente, debe res-ponder por su omisión frente a los posteriores factores de deterioro ambiental.

La Corte responderá afirmativamente esta cuestión, creando una subreglaque fue planteada así: “La omisión de la función estatal de restauración delmedio ambiente gravemente alterado mantiene la amenaza de vulneración delos derechos fundamentales” (personalmente, creo que es más clara su formu-lación así: una entidad pública, encargada de la conservación, defensa, admi-nistración, fomento, control y vigilancia ambiental, que por su incumplimien-to o negligencia haya propiciado abusos de los particulares sobre el medioambiente, debe responder por su omisión frente a los posteriores factores dedeterioro ambiental).

Por ende, ordena “al Representante Legal de la Corporación Nacional parael Desarrollo del Chocó que, en el término de 48 horas a partir de la notificaciónde la presente providencia, dé inicio a las actuaciones necesarias para restaurarlos recursos naturales afectados por el aprovechamiento forestal ilícito que tuvolugar en el resguardo de la comunidad indígena Emberá-Katío del río Chajeradóentre junio de 1988 y noviembre de 1990, y, luego de la cuantificación de losdaños causados, ejerza contra los particulares presuntamente responsables lasacciones judiciales enderezadas a exigir su reparación, sin perjuicio de las queeventualmente instauren la comunidad lesionada o sus miembros”.

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LA SOBERANÍA NACIONAL SE IMPONE

Una de las sentencias que más originaron protestas dentro del movimien-to indígena colombiano también data de ese año, 1993, y enfrentó interesesestratégicos militares con los de varias comunidades del Amazonas.

A unos 6 kilómetros del Resguardo de Monochoa, propiedad colectiva delos grupos étnicos huitoto y muinane, en Puerto Arturo, los gobiernos de losEstados Unidos y Colombia acordaron instalar un radar móvil para el controldel narcotráfico. Las obras se llevaron a cabo desde septiembre de 1992, conalguna ayuda incluso de aborígenes locales, y quedaron ubicadas muy cercade un lugar sagrado. Pero, además, no sólo se instaló el radar móvil, sino quese asentó un grupo de expertos militares norteamericanos (25 a 60 efectivos)en la zona, que comenzó a hacer un uso intensivo del aeropuerto del Arara-cuara y, adicionalmente, produjo deterioros ambientales, especialmente de lascorrientes de agua de los que se aprovechaba la comunidad indígena, aménde acusar un manejo irresponsable por vertederos de basura y uso de otroscontaminantes.

Las quejas de los habitantes −en el sentido de mejorar la pista, acabar conla contaminación y desarmar el radar− fueron ignoradas por los agentes norte-americanos. Las autoridades militares colombianas no sólo avalaron estas obras(que, según las denuncias de la comunidad, incluso al comienzo eran desco-nocidas por ellos mismos) sino que anunciaron su permanencia en el tiempo,más allá de los seis meses originalmente acordados, y hasta la próxima cons-trucción de una Base en la zona, anuncio que pareció colmar la paciencia delos indígenas y motivó la tutela.

El juzgado de instancia, tutelando los derechos a la vida, la salud y laseguridad, dispuso que el Ministerio de Defensa Nacional y la Misión Aérea delos Estados Unidos con base de operaciones en el Resguardo Monochoa repa-raran los daños ocasionados a la pista de aterrizaje, desechando las otras peti-ciones.

En Sentencia de Tutela T405 de 1993 la Corte, en sala compuesta por losmagistrados Hernando Herrera, ponente, Alejandro Martínez y Fabio Morón,tras una inspección a la zona y extensas consideraciones sobre los derechos delas comunidades indígenas en la nueva Constitución Política, dividió en doslos problemas jurídicos a resolver: primero, si con la construcción del radar sevulneraban los derechos étnicos y culturales de las comunidades indígenas del

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medio Amazonas. Segundo: si con la acción de los militares asentados cercadel aeropuerto del Araracuara se afectaba de tal manera el hábitat que se po-nían en peligro los derechos a la vida y a un medio ambiente sano de loshabitantes de la región.

Para responderse a la primera pregunta, la Sala opera bajo las directivasdogmáticas contenidas en la T428 del 92: determinar los dos intereses colecti-vos en juego, ponderarlos, y proteger el de mayor peso o valía constitucionalpara el caso en controversia.

Cabe señalar, como aconteció en el caso previamente analizado de Cris-tianía, que para hacer este tipo de valoración la Corte no se apoya tanto en elacerbo probatorio (aun cuando en ambos casos se practicaron sendas visitasde terreno por parte de los Magistrados auxiliares de los ponentes, las queimpactaron sensiblemente la decisión), sino que apelan más bien a fundamen-tos de carácter filosófico y político para sustentar la prevalencia:

“Desde un punto de vista material, se trata de un conflicto entre el inte-rés del Estado colombiano en relación con el control del tráfico aéreo de losnarcotraficantes por el área del Amazonas y bajo Caquetá, y el interés de laComunidad Indígena del Medio Amazonas en relación con los derechos depropiedad y culturales afectados por la instalación del radar dentro del Res-guardo Monochoa, y concretamente, a juicio de éstos, en terrenos sagra-dos... Según lo anterior, si bien se trata de dos intereses colectivos, es eviden-te que desde el punto de vista del derecho en el que se funda cada interés, laspretensiones del Estado colombiano poseen un mayor peso que las de laComunidad Indígena del Medio Amazonas, sin desconocer en ningún mo-mento la importancia de sus intereses. Mientras que su interés se funda en elderecho de propiedad y al mantenimiento de su integridad étnica y cultural,el interés de todo el pueblo colombiano y en concreto del Estado está respal-dado y fundamentado en el derecho a la soberanía nacional y en la necesariaconservación del orden público y la garantía fundamental de la seguridad delos habitantes del territorio colombiano en su vida, honra, bienes, creencias,y demás derechos y libertades”.

El quid del asunto, para la Corte, es que a pesar de que se ve afectado elderecho a la propiedad del resguardo, incluso en zonas consideradas sagradas,esta afectación es justificada por la responsabilidad del Estado de controlar elorden público, la violencia y factores desestabilizantes como el narcotráfico.Por ende, no siendo ningún derecho absoluto, esta afectación menor (dadoque, para la Corte, se encuentra distante a 6 kilómetros del mismo y fue cons-

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truido con participación aborigen, lo que demuestra una especie de anuencia)no viola sus derechos fundamentales.

En relación con el segundo problema jurídico, el del medio ambiente,quizás el punto a realzar es que la Corte lo autonomiza del anterior. Es decir: adiferencia de la anterior sala de decisión, para la cual la profunda imbricaciónentre naturaleza y comunidad indígena hace que una grave afectación de suhábitat ponga en peligro su derecho fundamental a la subsistencia en cuantotal, y que por ende no se trate de dos problemas constitucionales diferentessino de una forma especial de considerar la cuestión indígena desde la Carta,esta Sala piensa que sí se pueden abordar como dos cuestiones distintas y que,por lo tanto, se deben aplicar los criterios generales, ya incipientemente desa-rrollados por la Corporación para la época, de conexidad de la afectación delderecho a un medio ambiente sano (de carácter colectivo) con la de un dere-cho fundamental, como el de la vida193.

Así las cosas, el análisis toma un matiz distinto, que llevará a resultados ami juicio hasta paradójicos o contradictorios frente a lo que la misma Corteacababa de predicar.

Por una parte, coteja que los daños ambientales no son muy graves: “Enefecto, en el presente caso encuentra la Corte que el medio ambiente ha sidoafectado (aunque no en forma grave e irremediable) por la instalación delradar...”. Además, constata que “se logró verificar durante la inspección reali-zada, que los niños indígenas del Araracuara vienen padeciendo enfermeda-des como la diarrea y otras epidemias producto de los elementos contaminan-tes que vierten sobre esas aguas quienes operan el citado radar, no obstanteestos han reducido notablemente en los últimos meses, en virtud de accionesadoptadas por los militares...” Pero, considera que tratándose de la defensa dela salud y la vida toda previsión es poca. Por ello, debe adoptarse un plan demanejo ambiental en la zona o ecosistema. Para tales efectos, se deberá cons-tituir un Comité de Vigilancia, integrado por representantes de la ComunidadIndígena del Medio Amazonas, y concretamente del Resguardo Monochoa, dela Fuerza Aérea Colombiana y de la Misión Aérea de los Estados Unidos queoperan el radar, de la Corporación Araracuara y por la autoridad administrati-va y de policía del Araracuara. Y, teniendo en cuenta que la gestión de la

193 Incluso, la Corte se preocupa por sistematizar los requisitos que se exigen para la protección del derecho a unambiente sano a través de la acción de tutela, mediante las siguientes subreglas dogmáticas: a) Que el peticionarioa) Que el peticionarioa) Que el peticionarioa) Que el peticionarioa) Que el peticionariode la acción de tutela sea la persona directa o realmente afectada y exista prueba sobre la vulneración o amenaza. b) Lade la acción de tutela sea la persona directa o realmente afectada y exista prueba sobre la vulneración o amenaza. b) Lade la acción de tutela sea la persona directa o realmente afectada y exista prueba sobre la vulneración o amenaza. b) Lade la acción de tutela sea la persona directa o realmente afectada y exista prueba sobre la vulneración o amenaza. b) Lade la acción de tutela sea la persona directa o realmente afectada y exista prueba sobre la vulneración o amenaza. b) Laexistencia de un nexo de causalidad entre el motivo alegado y el daño o la amenaza.existencia de un nexo de causalidad entre el motivo alegado y el daño o la amenaza.existencia de un nexo de causalidad entre el motivo alegado y el daño o la amenaza.existencia de un nexo de causalidad entre el motivo alegado y el daño o la amenaza.existencia de un nexo de causalidad entre el motivo alegado y el daño o la amenaza.

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Corporación del Araracuara es excelente y debe servir de ejemplo para el restodel país194 , ella debe ejercer la vigilancia y control sobre el plan piloto.

Entre las curiosidades que se prevén para el desarrollo de este plan piloto,que no podemos comentar en extenso por razones espaciales, destaca que éstedeba “incluir un proceso de capacitación de las comunidades indígenas y delos miembros de las Fuerzas Militares colombianas y norteamericanas que ope-ran en el sector para el adecuado manejo de sus recursos naturales”.

Aun cuando, como se observa fácilmente, este tipo de argumentaciónchoca frontalmente contra el desarrollo conceptual que se veía en la Corte enlos fallos anteriores, no sería justo omitir que los magistrados de esta Sala pare-cen concebir, nuevamente, que el problema central es de índole más general ocolectiva que el interés de la comunidad en mantener el uso de sus propiosrecursos naturales. En juego estaría el manejo integral de toda una zona dereserva natural, patrimonio de las futuras generaciones colombianas.

SALVAGUARDAR A LOS NUKAK

La suerte de los grupos Nukak, prácticamente desconocidos hasta media-dos de los años 80, ha sido seguida de cerca por investigadores internos yexternos durante los últimos años. A finales del siglo pasado, un vídeo sobre susituación generó no poca curiosidad y solidaridad en el mundo entero. Nosólo por mantenerse como uno de los pocos grupos nómades aborígenes deAmérica, sino por ser receptáculo de agresiones múltiples de parte de colonosy otros grupos indígenas, que los consideran como débiles, sirvientes naturalesy hasta sub-humanos, poniendo en serio riesgo su sobrevivencia.

Gracias a una agencia oficiosa, la Corte se pronunció en relación con losderechos fundamentales étnicos y culturales de uno de estos grupos, los NukakMakú, amenazados por la acción evangelizante de la Asociación Nuevas Tri-bus de Colombia.

En efecto, este grupo, de inspiración protestante evangélica, instaló conautorización gubernamental una misión, con viviendas permanentes y pista deaterrizaje, en el sitio conocido como Laguna Pabón, en donde aprovechando

194 “Tareas y esfuerzos como el que adelanta en la actualidad en las zonas del Amazonas, Caquetá, Guaviare y Guainia,entre otros, la Corporación Araracuara son ejemplos dignos de imitar y que se hace necesario hacer extensivo a todoel territorio nacional”.

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carencias alimenticias y problemas de salud de los grupos indígenas, los inci-tan a la sedentarización, promoviendo formas de agricultura y tratamientossanitarios de mediano plazo, y de paso les ilustran acerca de su propia fe.

Este hecho, además, no es negado por los misioneros. En informe rendidoa la Sala, afirman: “En desarrollo de la función pastoral supimos en el año1969 aproximadamente de la existencia del grupo étnico Nukak-Macú quesegún los colonos era una tribu guerrera, antropófaga, que vivían desnudos, yque entraban en las fincas aisladas de colonos apoderándose y arrasando conlo que encontraban a su paso, por lo que eran víctimas de los colonos hasta elpunto de que se les esclavizaba en algunos casos y se les mataba en otros.Algunos colonos amenazaban con buscarlos en el monte y exterminarlos porcompleto si nosotros no lográramos apaciguarlos pronto. Con los datos inicia-les nos dimos a la tarea de contactarlos, y fue así como en 1980 tuvimos losprimeros contactos que llevaron a ganarnos la confianza de ellos, inicialmentemediante señas y lenguaje mímico, posteriormente aprendiendo su lengua ysimultáneamente presentándoles auxilios medicinales por cúmulo de enfer-medades tropicales e infecciosas que encontramos en muchos de éstos. Poste-riormente, y es la etapa en que nos encontramos, estamos en los comienzos dealfabetización y enseñanza agrícola. Aspiramos posteriormente y con la auto-rización de ellos mismos a instruirles en el conocimiento de las Sagradas Escri-turas...”.

El Tribunal Administrativo del Meta, a quien correspondió la primerainstancia, negó la tutela por considerar que las comunidades tenían otro mediode defensa: recurrir a la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministe-rio de Gobierno, que tiene entre sus funciones las de defender la integridad,respeto a su identidad y autonomía cultural de las comunidades aborígenes,pudiendo, entre otras, vigilar y reglamentar la presencia de entidades extran-jeras, e incluso cancelar su personería jurídica si sus acciones se apartan delo permitido.

La Corte considerará que este argumento no es válido, por cuanto no esun mecanismo judicial sino administrativo de salvaguarda, y no tiene por lotanto su misma eficacia.

Sin embargo, a la hora de definir el problema jurídico y fallar en conse-cuencia, la Sala hace una serie de presentaciones hipotéticas, de las cuales vaextrayendo subreglas que podrían constituir en sentido laxo parte de la ratiodecidendi y ser aplicables a otros casos similares, hasta llegar a la subreglacontrolante de la situación específica que se analiza. Veamos:

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¿Violaría los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural unaentidad como la “Asociación Nuevas Tribus de Colombia” cuando “adelantadentro del pueblo indígena “Nukak-Maku” obras que se traducen en la dona-ción de alimentos y otros objetos, y en la incentivación del cultivo de la tierraen torno a sus instalaciones, lo cual promueve o estimula la estacionalidad demiembros de la comunidad por más tiempo del que normalmente lo hacen”?

A esta pregunta la Corte responde de manera negativa, al considerar que“no rompe el ambiente o escenario natural de caza y recolección que caracte-riza a dicho grupo, ni sus patrones de movilidad, pues como hombres libres yracionales que son no se les impide continuar con los hábitos y el sistema devida que por años han practicado, dado que tienen la opción de elegir autó-nomamente lo que a su juicio consideran más conveniente para su subsisten-cia y realización personal. Por el contrario, resultaría un contrasentido privar adicha comunidad, dentro de un marco de respeto a su libertad y capacidad deautodeterminación, del conocimiento de las alternativas que le ofrecen otrascomunidades en lo cultural, social y económico”.

Luego, de aquí podría esbozarse una subregla del tipo: Una asociacióncivil está facultada para proponerle a una comunidad indígena otros patronesculturales, sociales y económicos de vida, si respeta su libertad para optar y sucapacidad de autodeterminación”.

A renglón seguido, se pregunta la Corte si el Estado, en aras a garantizar lalibre determinación de una comunidad indígena, viola o no sus derechos fun-damentales cuando la deja completamente a su libre arbitrio.

En este evento, la Sala considera que existe un límite: “la preservación dela identidad cultural de una etnia, no puede servir de pretexto al Estado paraabandonarla a su propia suerte, si su situación material resulta incompatiblecon las mínimas condiciones que exige la dignidad humana”. En posterioresapartes, la Sala deduce un principio semejante en aplicación del principio deigualdad material.

No sobra advertir que, en el caso sub iudice, la Corte considera que seestructura una situación de este tipo, y por ende da aplicación a la subreglaprescrita, tutelando el derecho de la comunidad indígena: “La situación pre-sente de los “Nukak-Maku” exige que se les dispense −respetando su idiosin-crasia y diferencia cultural− un trato excepcional y preferencial por parte delEstado que logre realizar la verdadera igualdad, material y jurídica, pues mientrasno se les atiendan las necesidades humanas insatisfechas, predicables de toda

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persona humana, no podrán superar los factores que han servido para estruc-turar una discriminación en su contra por los demás grupos humanos que losconsideran diferentes física e intelectualmente, y si se quiere, hasta carentes dealgunos derechos”.

Finalmente, se considera una tercera situación hipotética: ¿Puede el Esta-do, o una entidad que preste dicho servicio bajo la vigilancia pública, aplicarmétodos, medicamentos o tratamientos sanitarios excepcionales o extraños alos que tradicionalmente son aceptados por la comunidad indígena?

En este caso, la Corte considera que sí, siempre y cuando éstos no atenten,en principio, contra la diversidad étnica, religiosa y cultural que se les recono-ce. De donde podría esgrimirse una subregla de este tipo: el Estado, o unaentidad que preste el servicio de salud servicio bajo la vigilancia pública, po-drá aplicar métodos, medicamentos o tratamientos sanitarios excepcionales oextraños a los que tradicionalmente son aceptados por una comunidad indí-gena, siempre que éstos no atenten contra la diversidad étnica, religiosa y cul-tural.

En el caso estudiado, se considera que dicho evento no se presenta porcuanto “sus características congénitas y socio culturales continúan incólumes(en referencia al grupo Nukak Maku)”.

Con todo, la decisión de la Corte en relación con la actuación de la obraevangelizadora es una aplicación de la primera hipótesis planteada: Del mate-rial probatorio, si bien no resaltan pruebas contundentes que permitan esta-blecer que la “Asociación Nuevas Tribus de Colombia” vulnera ostensiblemen-te la diversidad étnica, religiosa y cultural de los “Nukak-Maku”, sí obran evi-dencias de su renuencia a facilitar información a las entidades públicas sobresus actividades. Acogiendo un informe de la División de Asuntos Indígenas, nosólo se resalta la hostilidad de los misioneros frente a funcionarios e interesa-dos por las causas indígenas, sino la persistencia de un cierto temor de losaborígenes a controvertir las enseñanzas de éstos. Percepción agravada por laposibilidad manifiesta que ellos poseen de manejar fluidamente el idioma yadministrar la salud.

Estas evidencias circunstanciales le permiten colegir que la “AsociaciónNuevas Tribus de Colombia” sí está afectando los derechos fundamentales delos Nukak Maku, en especial “la libertad, el libre desarrollo de la personali-dad, las libertades de conciencia y de cultos, y principalmente sus derechosculturales que, como etnia con características singulares, tienen el carácter

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de fundamentales en cuanto constituyen el soporte de su cohesión comogrupo social”.

En el aspecto práctico la tutela lleva a que el Estado vigile que la actua-ción de este grupo evangelizador se cumpla dentro de la ley (y en aplicaciónde las subreglas esbozadas) y que, en su misma función de vigilancia, lleguehasta la cancelación de su personería jurídica si persiste el incumplimiento.

LAS SALINAS DE MANAURE Y LA CAUSA WAYÚU

Una extensión de los argumentos que se esgrimieron en la anterior sen-tencia se encontrará en la resolución del conflicto que se suscitó a raíz delcierre de la Concesión Salinas y el posterior incumplimiento gubernamentalde compromisos, a partir de lo cual la población Wayúu que habita en lascercanías de Manaure quedó en una precaria situación en materia de salud ytrabajo, fundamentalmente.

Mediante la T007/95, en Sala compuesta por los magistrados AntonioBarrera, ponente, Eduardo Cifuentes y Carlos Gaviria, se acogerá sintética-mente este criterio de protección étnica y cultural a cargo del Estado.

Los hechos que dieron origen a la tutela pueden sintetizarse de la siguien-te forma:

En 1993, y siguiendo la resolución 001 de 1993, los Procuradores Dele-gado en lo Civil, para los Derechos Humanos y para asuntos Agrarios, de laProcuraduría General de la Nación, interpusieron acción de tutela en defensade los derechos fundamentales de la comunidad Wayúu asentada en cercaníasa Manaure y vinculada con la explotación de la sal.

Tradicionalmente, dicha comunidad se había dedicado al pastoreo, lahorticultura y la explotación artesanal de la sal. En 1920, por primera vezrecibió atención y apoyo del Estado para el desarrollo de esta última actividad.Cuando se creó la Concesión Salinas este apoyo se institucionalizó. De hecho,la ampliación de la explotación de sal en Manaure, en 1968, se hizo teniendoen cuenta esta especial circunstancia.

Posteriormente, frente a distintas dificultades en la explotación, se fir-mó el acuerdo del 27 de julio de 1991 entre los representantes del gobier-

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no, del IFI-Concesión Salinas y la Comunidad Indígena Wayúu de Manau-re. En él se previó la constitución de una Empresa de Economía Mixta, conla participación de dicha comunidad en un 25% del capital social, y unFondo de Bienestar Social y Desarrollo, bajo el control pleno de la comu-nidad, el cual estaría conformado por aportes y recursos específicamentedeterminados.

Posteriormente, la ley autorizó la liquidación de la empresa, y dispuso lacreación de una nueva sociedad de economía mixta, del orden nacional, de-nominada Salinas Marítimas y Terrestres de Colombia S.A., encargada de “laexplotación y administración de todas las salinas marítimas y terrestres de pro-piedad nacional, a través del sistema de aporte minero, de conformidad con lalegislación de minas” (Decreto 2818/91, arts. 3o. y 6o.).

En estas condiciones, la explotación de sal prácticamente se paralizó. Y,con la parálisis, el acuerdo del 27 de julio comenzó a incumplirse. Dado queen él se preveía otorgar trabajo, seguridad social y servicios públicos, construirel hospital de Manaure y un centro educativo, asegurar el suministro de aguapara consumo en el área ocupada por dicha comunidad y la posibilidad demantener el sistema de recolección manual de la sal, a juicio de los accionan-tes el incumplimiento del acuerdo puso en peligro los derechos fundamentalesde la comunidad indígena, con el consiguiente deterioro de las condicionesde vida de sus miembros.

Por ello, se demandaba a la nación, a los Ministerios de Desarrollo Eco-nómico, Salud y Educación, al Fondo de Solidaridad y Emergencia Social delDepartamento Administrativo de la Presidencia de la República a través delPlan Nacional de Rehabilitación, PNR y al Instituto de Fomento Industrial -IFI-(Concesión Salinas), para que se las conminara a realizar diferentes conductasde protección hacia la comunidad Wayúu.

La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sen-tencia del 12 de mayo de 1994, acogió estos planteamientos y concedió latutela, ordenando a cada uno de los organismos demandados, con excepcióndel PNR, “velar por el cumplimiento de los términos del acuerdo del 27 dejulio de 1991, y garantizar a la comunidad Wayúu, mientras culminaba elproceso de liquidación, modernización y/o industrialización de la ConcesiónSalinas, de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2818 de diciembrede 1991, la satisfacción de las necesidades referentes a salud, agua, educacióny explotación de la sal”.

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La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Con-sejo de Estado, en fallo del 14 de julio 1994, revocó esta sentencia y, en sulugar, declaró la improcedencia de la tutela. Para el Consejo, “la tutela no seha instituido para obtener el cumplimiento de un convenio de esta naturaleza,ni al juez le corresponde suplir las funciones de los administradores e impo-nerles, bajo el apremio de la referida acción, el cumplimiento de sus deberes”.

En otros acápites que invoca la sentencia de la Corte, y que son interesan-tes para mostrar el pensamiento de dicho Tribunal en la materia:

“Al juez no le corresponde desempeñar el papel de administrador. Lo queno haga el Sr. Presidente de la República, sus Ministros, los Gobernadores oAlcaldes, dentro del marco de sus competencias que la Constitución Nacionalles fija, no puede suplirse por la magistratura a través de los fallos de tutela. LosAcuerdos que los funcionarios del Estado suscriben con los representantes dela comunidad, deben cumplirse por ellos, dentro de un marco de seriedad,objetividad y buena fe...

Al definir, a la luz de la ley y el derecho, que la sentencia impugnada serárevocada, debe quedar bien en claro, ante la conciencia ciudadana, que lo espor las razones de orden jurídico que se dejaron precisadas, esto es, porque ala luz de la Constitución y de la ley, no es posible que en Colombia exista unJuez administrador que lleve a cabo o supla las falencias de la rama ejecutiva...

Finalmente quiere la Sala dejar en claro que el acuerdo suscrito el 27 dejulio de 1991 entre el Estado y la Comunidad Wayúu, debe ser cumplido porel Gobierno en los términos convenidos. Pero su cumplimiento no puede lo-grarse a través de la vía de la tutela, porque escapa a sus alcances y cometi-dos”.

Para la Corte, la controversia no se limita únicamente al cumplimiento ono del acuerdo entre el Estado y las comunidades indígenas. De hecho, con-sidera que “no existen instrumentos procesales nítidos para lograr judicial-mente el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el Acuerdo del 27de julio de 1991, porque muchas de las obligaciones establecidas se resuelvenen la prestación de servicios públicos y otras están condicionadas a autoriza-ciones legales para materializarse, ya que suponen la apropiación de recursosoficiales, como las relacionadas con los aportes a la constitución de la socie-dad mixta para la explotación de la sal o la creación de un Fondo de BienestarSocial, y en esas circunstancias resultan inaplicables las fórmulas demasiadoortodoxas que el Código Contencioso Administrativo o el Estatuto de Contrata-

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ción de los Organismos Estatales, consagran para exigir la respectiva responsa-bilidad contractual”.

En este orden de ideas, la controversia jurídica debe ser enfocada de otramanera. Por una parte, partiendo del reconocimiento y defensa constitucionalde las minorías étnicas, lo que significó el establecimiento de una serie deprerrogativas a favor de las comunidades indígenas “que garantizan la preva-lencia de su integridad cultural, social y económica, su capacidad de autode-terminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos comopropiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas comoentidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios de-partamentos (C.P. arts. 7, 171, 246, 286, 329, 330, etc.)”.

En el caso bajo estudio, dicha situación se encuentra reforzada porque elEstado, a través de las entidades públicas intervinientes en la celebración delAcuerdo, “se comprometió a la realización de una serie de acciones tendientesa garantizar de manera concreta el derecho al trabajo de la comunidad Wayúucon la organización y funcionamiento de una empresa que se encargara de laexplotación de la sal y, además, a adoptar las medidas necesarias para el desa-rrollo social y cultural de dicha comunidad. Por lo tanto, a juicio de la Sala, elcompromiso asumido tiende a hacer efectivos derechos que se estiman funda-mentales, no meramente programáticos, sino ciertos y reales, que se conside-ran medulares para la supervivencia y el desarrollo socio-cultural de la etniaWayúu como grupo social que merece la especial protección del Estado en lostérminos de los artículos 1, 7 y 8 de la C.P. A esta solución llegó esta mismaSala en la sentencia No. T-342 de fecha julio 27 de 1994 cuando ordenóproteger la diversidad étnica y cultural de la Tribu Nukak-Maku”.

Por lo tanto, la exigencia del cumplimiento no deriva simplemente delconvenio. Este representa simplemente un momento en que la comunidad y elEstado se ponen de acuerdo en la concreción y materialización de los dere-chos de la comunidad, pero no hace nacer los derechos fundamentales. Perola concesión de la tutela se origina en obligación que tiene el Estado de prote-ger la diversidad étnica y cultural (luego, serían aplicables subreglas similares alas esgrimidas en la T342 de 94, ya comentada).

Esta variación en la manera de enfrentar el problema es el que justifica lascondiciones que impone la Corte para el cumplimiento de la tutela:

“Las entidades estatales comprometidas en la celebración del Conveniopueden optar entre cumplirlo en todas sus partes, dado su carácter obligatorio,

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o bien, adoptar las medidas alternativas que sean necesarias para garantizar ala comunidad Wayúu sus derechos al trabajo, a la salud, a la educación, alsuministro de agua potable y su desarrollo social y cultural que le permitan asus miembros disfrutar de una especial calidad de vida acorde con el medio enel cual habitan”.

LA CAUSA U’WA EN LOS TRIBUNALES

En anteriores acápites hemos seguido someramente la movilización so-cial que origina lo que se podría llamar, dados sus ribetes globalizados, lacausa U’wa. Esta controversia llegó para su fallo en tutela a la Corte en 1997,siendo fallada por la Sala Plena, en sentencia SU039, en medio de una profun-da discrepancia de posiciones, lo que motiva un Salvamento de Voto de cuatrode los magistrados.

Desde el punto de vista jurídico, los temas en discusión eran dos: lascondiciones o requisitos que debe llenar la consulta previa a las comunidadesindígenas, necesaria para la expedición de la licencia ambiental, esta últimarequerida para explotar recursos naturales en sus territorios.

El segundo problema es el de las competencias: dado que se trata de unaactividad administrativa, en caso de que se hayan interpuesto recursos antedicha jurisdicción, puede apelarse simultáneamente a la tutela como mediopara proteger derechos colectivos fundamentales amenazados?

La acción de tutela fue incoada por el Defensor del Pueblo de la época,Jaime Córdoba Triviño (curiosamente, hoy magistrado de la Corte Constitucio-nal), en representación de 19 ciudadanos del grupo étnico indígena U’wa,localizado en los Departamentos de Boyacá, Norte de Santander, Santander,Arauca y Casanare, con una población superior a cinco mil personas, paraquien se reclama igualmente el reconocimiento como sujeto colectivo porta-dor de derechos fundamentales.

Los hechos que originan la acción se remontan a 1992, año en que laSociedad Occidental de Colombia, con base en un contrato de asociacióncelebrado con Ecopetrol, para la explotación de hidrocarburos en el país, ini-ció ante el Inderena los trámites destinados a obtener la licencia ambientalrequerida para adelantar exploraciones sísmicas, en desarrollo del proyecto“explotación sísmica bloque Samoré”, que le permitiera constatar la existencia

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de pozos o yacimientos petroleros en una zona que comprende los municipiosde Saravena, Tame y Fortul en el Departamento de Arauca, Cubará en el De-partamento de Boyacá, y Toledo en el Departamento Norte de Santander, conuna extensión aproximada de 208.934 hectáreas, dentro de la cual se encuen-tra el resguardos indígena de los U’wa.

El Inderena consideró viable el proyecto, excluyendo las reservas natura-les de Tamá y El Cocuy. Posteriormente, la Subdirección de Ordenamiento yEvaluación Ambiental del Ministerio del Medio Ambiente, en concepto técni-co No. 090 de julio 19 de 1994, acogió en su totalidad el pronunciamientodel Inderena y consideró viable la ejecución del proyecto, sujeto al cumpli-miento de medidas de orden técnico y ambiental, aunque llamando la aten-ción sobre la necesidad de llevar a cabo la consulta previa al grupo indígenaU’wa asentado en parte de la zona. El 1 de agosto de ese año, la oficina jurídi-ca del referido Ministerio reiteró la necesidad de realizar, previamente a ladecisión sobre la licencia, una consulta a la comunidad indígena Tunebo (U’wa),y ésta fue ordenada mediante auto número 237 del 28 de septiembre de 1994.

Para tales efectos, el Ministerio del Medio Ambiente organizó una re-unión los días 10 y 11 de enero de 1995, en la ciudad de Arauca, con algunosmiembros de la comunidad U’wa, representantes de los Ministerios de Minas yEnergía y del Interior, Ecopetrol y la Occidental de Colombia.

Del acta de la reunión, sobre la que mucho se ha especulado posterior-mente, queda claro:

Uno, desde el principio se anunció que el objeto del encuentro era larealización de la consulta establecida en los artículos 6 y 15 de la Ley 21 de1991 y en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, para los efectos del trámite dela licencia ambiental.

Dos, la Dirección General de Asuntos Indígenas informó a los miembros dela comunidad presentes sobre el contenido de las normas constitucionales queasignan al Estado el deber de proteger la diversidad étnica y cultural. Aludió a lasconsultas que deben hacerse a dichos pueblos cuando se vayan a adoptar medi-das legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Se precisó que dicha consulta no era asimilable a pedir permiso a losindígenas, sino solicitarles una apreciación sobre las posibles afectaciones quepudieran sufrir con un proyecto determinado, de forma tal que se pudieraprever las medidas a implementar.

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Tres, diversos funcionarios explicaron aspectos técnicos del proyecto: elrepresentante de Ecopetrol ilustró el contrato de asociación celebrado porOccidental de Colombia Inc., así como el sistema de contratación petrolera. Elrepresentante del Ministerio de Minas y Energía expuso su criterio en relacióncon la política estatal en materia de exploración y explotación de hidrocarbu-ros. El representante del Ministerio del Medio Ambiente explicó el trámite dadohasta ese momento a la solicitud de licencia ambiental, y dejó constancia deque los representantes del pueblo U’wa tenían copia del concepto técnicoemitido. Y el geólogo Omar Arias explicó el contenido y alcance del progra-ma sísmico Samoré, detallando la apertura de trochas, actividades de topogra-fía, perforación de huecos cargados con explosivos, detonación y toma deinformación y limpieza y tapado de la línea de huecos. Sobre este punto, en elacta se consignan diversas preguntas de los asistentes indígenas, especialmenteorientadas a determinar los impactos de la obra.

Sobre este último aspecto, es importante señalar que, conforme a la infor-mación que se les brindó a los aborígenes, el proyecto no requeriría la apertu-ra de carreteras, se pagarían todos los daños que se produjeran, la exploraciónduraría entre 8 y 10 meses, se respetarían los sitios sagrados, casas y nacederosde ríos, desviando si era necesario la línea sísmica, y, en caso de que hubiesepetróleo y se considerara viable la explotación, debería hacerse previamenteotra consulta.

Cuatro, los funcionarios dejaron claramente establecido que la consultano era para decir sí o no al proyecto, dado que la decisión de ejecutarlo o noera del gobierno, sino para que la comunidad entendiera cómo podría verseafectada por los trabajos que se iban a realizar, estudiar cuáles serían las inci-dencias socio-culturales del mismo y formular soluciones así como los benefi-cios a que debe acceder la comunidad.

Cinco, uno de los miembros de la comunidad leyó un documento, prepa-rado días antes, durante el Tercer Congreso U’wa (enero 17 de 1995), en elcual se trató este tema y se dejó constancia de lo siguiente: “(1). La comunidad“U’wa” no tenía conocimiento de la existencia del proyecto, no obstante serlos primeros afectados; (2). La OXY no se ha hecho presente en las diferentesreuniones de “Asambleas y Congreso” llevadas a cabo dentro de las comunida-des U’wa; (3). La cosmovisión del pueblo U’wa es muy diferente a la del blan-co y es nuestro deber conservarla; (4). Los bienes del mundo físico han sidocreados por un ser supremo (Sira-Dios) que es su verdadero dueño. Por lotanto, éstos no pertenecen a ningún hombre y deben ser conservados y admi-nistrados según las leyes de la naturaleza, conforme a los mandatos de Dios-

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Sira; (5). Los “U’wa” son los guardianes del ecosistema cuya conservación esde interés de la comunidad, sin que interese el provecho personal; (6). Quere-mos que se tenga en cuenta nuestra forma de concebir el mundo y que serespeten los preceptos normativos nacionales e internacionales que tutelan losderechos de los pueblos indígenas...”. Como consiguiente, desde ese mismoCongreso se había solicitado que “...hasta tanto no se discuta, consulte y apruebelas propuestas que se formulan el día 11 de enero, se pare lo proyectado por laOXY para el futuro”.

En similar sentido, los representantes indígenas leyeron un documentoelaborado el día anterior, 10 de enero, en donde expresan su oposición alproyecto y hacen las siguientes propuestas: “1). Modificar el proyecto de estu-dio sísmico, con intervención de las Autoridades Tradicionales o sus Delega-dos de las diferentes comunidades. 2). Llevar a cabo una reunión, con la parti-cipación de la ONIC y otras entidades de carácter nacional e internacional”.

Finalmente, la reunión concluye con los siguientes acuerdos y conclusio-nes:

“1 Hay unanimidad para entrar a estudiar, con la participación de las Auto-ridades U’wa las modificaciones al proyecto sísmico de Samoré, si hubie-re lugar a ellas, teniendo en cuenta dos criterios centrales.

1.1. La preservación de la integridad étnica, social, cultural y económica delpueblo U’wa.

1.2. Los requerimientos técnicos y científicos indispensables para la realiza-ción de las actividades sísmicas.

2. Se verificará una segunda reunión de interlocución, que tendrá lugar enla ciudad de Arauca y cuya fecha tentativa se fijó para la primera semanade febrero, en la cual se presentarán y discutirán las modificaciones por elpueblo U’wa...

3. Se constituirá una comisión intercultural conformada por el Cabildo Mayordel Pueblo U’wa, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministe-rio de Gobierno y Occidental de Colombia, Inc., para hacer un trabajode campo conjunto con el propósito de reconocer los terrenos en loscuales va a llevar a cabo el proyecto y en los que se comprometan res-guardos o territorios indígenas. La comisión presentará sus observacionesen la reunión de febrero”.

Sin embargo, antes de que se llevara a cabo esta segunda reunión pacta-da, se expidió por parte del Ministerio del Medio Ambiente la licencia ambien-tal, mediante resolución No. 110 de 3 de febrero de 1995.

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Ello no obstante, la segunda reunión se llevó de todas maneras a cabo,esta vez ya no como de consulta sino como de interlocución, el 21 de febrerode 1995. En ella, los representantes indígenas reiteraron su oposición al pro-yecto y se cuestionó la expedición de la licencia ambiental antes de que laconsulta hubiese terminado. En el acta se consignó un párrafo de interpreta-ción equívoca, que anotaba: “En conclusión, se determinó que la compañíaprocederá a dar cumplimiento a esos acuerdos y, con la veeduría del Ministe-rio de Gobierno, realizará las actividades sísmicas respetando la integridadcultural, social y económica de las comunidades indígenas, tal como lo dispo-nen la Constitución Nacional y las leyes aplicables a esta materia.”

Frente a todo lo cual, el accionante considera que se han vulnerado losderechos fundamentales de los individuos y la comunidad, como “los del artí-culo 7, derecho a las minorías étnicas; 286, 329 y 357, derecho al territorio;330, derecho a la autodeterminación; 10, derecho a la lengua; 70, 95-8 y 72,derecho a la cultura étnica; derecho a seguir viviendo, y 40, 79, derecho a laparticipación social y comunitaria”. Este mismo actor inició el trámite ante laJurisdicción Contenciosa Administrativa, demandando la declaración de nuli-dad total de la resolución 110 del 3 de febrero de 1995, mediante la cual seotorgó la licencia ambiental.

El 12 de septiembre de ese año, 1995, el Tribunal Superior de Bogotáaccedió a la tutela solicitada, al considerar que no se había surtido la consultaprevia, con lo cual se afectaba el derecho fundamental a la vida de los pobla-dores de la comunidad indígena.

Sólo tres días después, no dentro del procedimiento de tutela sino de laacción contencioso administrativa, el Consejo de Estado negó la suspensiónprovisional del acto contentivo de la licencia ambiental, al considerar que “noencuentra que se presente la violación manifiesta que alega el actor en susolicitud de suspensión provisional pues ni del texto de la resolución ni de loscitados documentos resulta abiertamente que el Estado no esté protegiendo lasriquezas culturales y naturales de la Nación, ni que esté autorizando la explo-tación en desmedro de la integridad cultural, social y económica de la comu-nidad indígena, ni que se haya omitido la participación de los representantesde las respectivas comunidades”.

Un punto central deja en discusión el Consejo de Estado: de la participa-ción en la consulta no debe esperarse una expresión de conformidad o asenti-miento para la expedición de la licencia. Dicho consentimiento sólo podríainferirse del artículo 6o. del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en

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países independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, que es el único quealude expresamente a él, pero esta expresión no podría interpretarse de mane-ra absoluta, so pena de afectar uno de los pilares del Estado democrático,como es el de que las autoridades legítimas están facultadas para adoptar por símismas las decisiones que emanan de sus competencias.

Un mes después, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justiciarevoca la decisión del Tribunal, de conceder la tutela, al considerar que la com-petencia para pronunciarse sobre la resolución objeto de ella era exclusiva de laJurisdicción Contencioso Administrativa. Considera, además, que el derecho fun-damental que se haya en discusión es al debido proceso, no a la vida.

La Corte Constitucional, como habíamos insinuado previamente, separa dosproblemas jurídicos: el atinente a la violación eventual de derechos fundamenta-les por no realizarse la consulta previa conforme a derecho y el de la concurrenciade acciones de protección contencioso administrativas y de tutela.

Previamente, y tras hacer nuevamente diversas consideraciones sobre losderechos indígenas en la Constitución y el carácter especial que tiene la pro-tección estatal tratándose de dichos territorios, para lo cual cita de manera untanto desordenada sus propias sentencias T380 de 1993, T342 del 94 y T007de 1995 (satélite de la anterior), sin hacer alusiones a su sentencia T405 de1993, que podría tener conexión con el tema desde una perspectiva diferente,establece una subregla de carácter dogmático: “La explotación de los recursosnaturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protec-ción que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económicade las comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configuraun derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistenciacomo grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dichasubsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recur-sos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en lasdecisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, elderecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad segarantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tieneel carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Cons-titución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopciónde las referidas decisiones”195.

195 Derecho que es reforzado por los artículos del Convenio 169 de la OIT.

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Con tal entidad, dicha participación no puede reducirse simplemente auna intervención administrativa que asegure el derecho de defensa de quienesvan a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental. Ella bus-ca intereses mayores, cuales son la definición del destino y la seguridad de lasubsistencia de las mismas comunidades.

Por ello, en lo que constituye una subregla general que fija las condicio-nes que debe tener una consulta previa en adelante, “comporta la adopción derelaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto yla buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:

a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectosdestinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios queocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades re-queridos para ponerlos en ejecución.

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la maneracomo la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación omenoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social,cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia comogrupo humano con características singulares.

c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferenciasextrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes,valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la co-munidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensio-nes que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronun-ciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comuni-dad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión quedeba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acorda-da o concertada.

Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de laautoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en conse-cuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitu-cional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural yeconómica de la comunidad indígena.

En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar,corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan opuedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”.

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Desde esta perspectiva, la pregunta sobre si la reunión referida de los días10 y 11 de febrero llenaba los requisitos de una consulta previa, será respondi-da en forma negativa. Igual, las pretensiones de una de las partes demandadas,la Oxy, en el sentido de haber surtido la misma por haber realizado distintosencuentros con miembros de la comunidad, algunos de ellos incluso con pre-sencia de autoridades públicas, a fin de garantizar una adecuada concerta-ción, respetuosa de los derechos de los aborígenes.

En concepto de la Corte, coincidente con la percepción de la DirecciónGeneral de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de la misma comu-nidad U’wa, tal como se percibió en la inspección judicial ordenada por laCorte y llevada a cabo en sus territorios, la consulta previa se inició, pero no seagotó. Y la comunidad ha manifestado desde un principio una voluntad de“oponerse a la ejecución del proyecto de prospección sísmica, debido a losriesgos que éste entraña para su supervivencia como grupo étnico, por losbruscos cambios en su entorno físico y en sus condiciones culturales, econó-micas y cosmogónicas”.

En consecuencia, tutela los derechos a la participación, a la integridadétnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidadU’wa, y ordena proceder a realizar la consulta en el término de 30 díashábiles.

En cuanto al segundo problema jurídico a dilucidar, correspondientea la simultaneidad de acciones de amparo de derechos en la jurisdiccióncontenciosa y constitucional, es necesario anotar que este pronunciamien-to es tan solo uno más de los múltiples que han enfrentado a las Altas Cortessobre la materia, aun cuando en este evento tomaba ribetes especiales porla negativa del Consejo de Estado a suspender provisionalmente la Resolu-ción demandada.

Por tal motivo, y para no dar una imagen parcial y descontextualizada dedicha controversia jurídica, que excede tanto las pretensiones de este escritocomo mi propia capacidad de comprensión196 , restringiré este comentario a lasubregla de aplicación pertinente al caso sub indice: “es viable la tutela comomecanismo transitorio, cuando el interesado dispone de la acción contenciosaadministrativa y la suspensión provisional es procedente”.

196 Dado que en esta sentencia, lo que confirma su carácter de Sentencia de Unificación, además de la importancia deltema tratado, se exponen las subreglas de aplicación para los diferentes eventos de colisión de amparos entre lajurisdicción contencioso administrativa y la tutela.

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Las razones que se invocan para ello son tres: El decreto 2591 de 1991,dictado en uso de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de laRepública por el art. 5 transitorio de la Constitución y análogo a una leyestatutaria, prevé en su artículo 7 que un juez pueda adoptar medidas provi-sionales, si lo considera necesario y urgente para proteger un derecho funda-mental, en cuyo caso suspenderá la aplicación del acto concreto que lo ame-nace o vulnere. Y, en el inciso final del art. 8, permite ejercer la tutela comomecanismo transitorio conjuntamente con las acciones contencioso admi-nistrativas.

En segundo lugar, la suspensión provisional “se encuentra estructuradabajo la concepción muy limitada de ser una medida excepcional, con baseconstitucional pero con desarrollo legal, que busca impedir provisional-mente la ejecución de actos administrativos que son manifiestamente vio-latorios del ordenamiento jurídico y cuando en algunos casos, además, suejecución pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha institución, enconsecuencia, fue concebida como mecanismo de protección de derechoscon rango legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventual-mente no pueda utilizarse como instrumento para el amparo de derechosconstitucionales fundamentales; pero lo que si se advierte es que dados lostérminos estrictos en que el legislador condicionó su procedencia, no pue-de considerarse, en principio, como un mecanismo efectivo de protecciónde dichos derechos...”.

No existe una prevalencia de la suspensión provisional sobre la acción detutela, por lo tanto, sino que operan y tienen funcionalidades diferentes. Por elcontrario, sí existiría cierta prevalencia de la tutela sobre la suspensión provi-sional, “hasta el punto que es procedente instaurar conjuntamente la acciónde tutela y la acción contencioso administrativa y dentro del proceso a que dalugar aquélla se pueden adoptar, autónomamente, medidas provisionales”.

Pero, además, la Corte estima que se requiere una nueva óptica para laaplicación de la suspensión provisional, que debe ser impulsada por la mismajurisdicción contencioso administrativa o por el legislador. Ello, con miras asuspender los efectos de los actos administrativos que configuren violaciones oamenazas de trasgresión de los derechos fundamentales, garantizar la aplica-ción preferente y el efecto integrador de la Constitución frente a las demásnormas jurídicas y darle preferencia al derecho sustancial.

De esta forma, la Corte no sólo protege o intenta blindar su propiasentencia, sino que estudia los eventuales resultados tanto de la concesión

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como la denegación de la nulidad impetrada ante el Consejo de Estado,casos ambos en los que según la mayoría se deberá de cualquier formarespetar y amparar el derecho fundamental a la participación en cabezadel grupo étnico.

Además, advierte a la misma comunidad aborigen que la tutela concedi-da estará vigente mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo sepronuncia en relación con la nulidad de la resolución que otorgó la licenciaambiental, y que la comunidad U’wa deberá demandar dicha nulidad, si esdel caso, en los términos del art. 76 de la Ley 99 de 1993.

Sin embargo, esta decisión genera una profunda divergencia entre losmagistrados, produciéndose un Salvamento de Voto de cuatro de ellos (Her-nando Herrera, Vladimiro Naranjo, Fabio Morón y Jaime Vidal, conjuez).Las discrepancias residen en dos consideraciones: Aun cuando se está deacuerdo con la especial protección estatal sobre las comunidades indíge-nas y sus territorios, estos magistrados piensan que, mediante una ley, debebuscarse la conciliación entre la necesidad de la explotación de los recur-sos naturales y el respeto de la integridad cultural, social y económica delas comunidades indígenas. Y que, en todo caso, “no está previsto por laley que la consulta tenga valor vinculante para el gobierno, ni que se erijaen un veto, sino que sea un instrumento que facilite la conciliación entrepropósitos que la Constitución consideró que podían marchar en formaparalela”.

En segundo lugar, se considera que la participación de las comunidadesindígenas en esta materia cae dentro de lo que sería una participación neta-mente administrativa, no política. Y que existe abundantes sentencias de esamisma Corporación en las que se establece que “la acción de tutela es impro-cedente cuando simultáneamente se ha ejercido la acción Contencioso Admi-nistrativa con petición de suspensión provisional que persigue las mismas pre-tensiones y objetivos de la litis...”.

De esta forma, para los magistrados disidentes la conclusión evidente esque la competencia en la materia era del Consejo de Estado, y que ella nodebía ser afectada “por las muy bien intencionadas y valiosas finalidades de laacción de tutela, que puede traer en el caso más confusiones que beneficiospara el sistema general de la justicia”.

A pocos días del fallo, el 4 de marzo de ese mismo año, el Consejo deEstado falla de fondo la acción, reiterando su tesis básica de que la Consulta se

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había surtido adecuadamente y que ella no obligaba al Ejecutivo, sino que setrataba ante todo de un trámite procedimental197.

De esta forma, anota: “La Sala considera que la interpretación exegéticadel art. 330, parágrafo C.N., conduciría a extremos absolutamente irreconoci-bles con la Constitución Política, como quiera que al expresar su art. 102 que‘el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a laNación’, está consagrado el llamado dominio eminente, que es el derecho quetiene el Estado, con fundamento en su soberanía, de emplear el territorio paralos fines de interés público o social. De otra parte, debe tenerse presente que elart. 332 ibídem dispone la propiedad del Estado sobre el subsuelo y los recur-sos naturales no renovables. Frente a las anteriores normas y consideraciones,la Sala hace notar que la licencia ambiental otorgada a la Sociedad Occidentalde Colombia Inc., que es objeto de la controversia, estuvo precedida de con-sulta a la comunidad indígena U’wa, tal como se consigna en los consideran-dos de dicho acto y lo demuestran las pruebas decretadas y practicadas en elcurso del proceso. La Sala concluye que la licencia otorgada mediante actoacusado no se expidió con violación de las normas constitucionales y legalesque se aducen en la demanda en relación con la participación de las comuni-dades indígenas. La consulta no implica que existiera en términos absolutos unacuerdo o consentimiento de la comunidad indígena en relación con la licen-cia a otorgarse, sino que se hiciera con ese objetivo. En ese sentido es explica-ble que como el resultado de la consulta se llegara a unos “acuerdos y conclu-siones” que debieran ejecutarse posteriormente, sin que dicha ejecución fueranecesaria para expedir la licencia, pues dichos “acuerdos y conclusiones” seconstruyeron en obligaciones de las partes intervinientes para el desarrollo dela actividad objeto de la licencia...”

“En relación con la ausencia de regulación en el acto acusado respecto dela indemnización por los perjuicios que pudiere sufrir la comunidad indígenaU’wa como consecuencia de la actividad exploratoria objeto de la licenciaambiental, la Sala hace notar que de las normas que se aducen como violadas,tanto sobre la citada y eventual participación en los beneficios como de lapresunta indemnización, no resulta, como requisito para la expedición de unalicencia ambiental, que en el cuerpo del acto que la otorgue se definan talesaspectos. Es decir, que los mencionados y eventuales beneficios e indemniza-ción serían aspectos externos y posteriores al acto de otorgamiento de la licen-cia ambiental, por lo cual, en caso de considerarse tener derecho a ellos y no

197 Véase S673, 4 de marzo de 1997, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, magistradoponente Libardo Rodríguez Rodríguez.

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lograr su reconocimiento, los interesados deberán utilizar los mecanismos le-gales existentes para lograr tal finalidad ante la eventual negativa de la autori-dad correspondiente”.

Finalmente, y para pronunciarse frente a la Sentencia de tutela referida,anota la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “Efectivamente puedenpresentarse contradicciones entre el fallo de tutela y la sentencia mediante lacual se decida la acción principal, sin que pueda pensarse que la existencia delmismo objeto, la misma causa y la identidad jurídica de partes pueda llevar aconsiderar que exista cosa juzgada, que si así fuera lo sería normalmente afavor de la sentencia de tutela por ser primera en el tiempo, dado su trámitepreferente y sumario. No. Por el contrario, dado el carácter residual, subsidia-rio y transitorio de esa acción frente a la principal, es evidente que la Constitu-ción directamente ha querido que predomine la sentencia producida comoresultado de la acción principal, lo cual es evidentemente lógico, dado el cita-do trámite preferencial y sumario de la tutela que se explica por la necesidadde adoptar medidas urgentes y cautelares frente a la presunta vulneración oamenaza de un derecho fundamental, en relación con las causales, no obstan-te, el juzgador principal tendrá la oportunidad de un análisis más completo,sopesado y tranquilo, contando con los mayores elementos argumentales yprobatorios recaudados durante las diferentes etapas del proceso... La Sala con-sidera necesario declarar que el presente fallo resuelve de manera definitiva lacontroversia judicial planteada por el Defensor del Pueblo, tanto a través de laacción de tutela que fue fallada en revisión por la H. Corte Constitucionalmediante la sentencia No. SU-039/97 del 3 de febrero del presente año, comoa través de la acción de nulidad que dio lugar al presente proceso, por lo cualdebe levantarse la orden de inaplicación de la resolución aquí demandada,confirmada por la citada sentencia de tutela y, en consecuencia, dejar sin efec-tos las demás disposiciones adoptadas por la misma sentencia”.

Sin embargo, la intervención de la Corte en este ámbito de las licenciasprevias ambientales no fue del todo perdida para las comunidades indígenas yafro americanas. El 13 de julio de 1998 el Gobierno Nacional expidió el De-creto 1320, “por medio del cual se reglamenta la consulta previa con las co-munidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturalesrenovables dentro de su territorio”.

EL CASO DE LOS EMBERÁ KATÍOS

Mediante sentencia T652 de 1998 la sala compuesta por los magistradosCarlos Gaviria (ponente), José Gregorio Hernández y Jaime Betancur Cuartas

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(conjuez) procedió a revisar los fallos proferidos por el Tribunal Superior delDistrito Judicial de Montería −Sala Laboral− y la Corte Suprema de Justicia −Sala de Casación Laboral− en el trámite del proceso radicado bajo el númeroT-168.594, y la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fede Bogotá −Sala Penal− en el proceso radicado bajo el número T-182.245, enacciones relacionadas con la construcción y puesta en funcionamiento de unarepresa en la zona de Urrá (sobre la cual, como en el caso U’wa, ya ilustramoslas modalidades de movilización social a que dio lugar).

Se trata de un proyecto hidroeléctrico situado sobre el río Sinú, Departa-mento de Córdoba. Mediante Resoluciones No. 27 (febrero 20, 1989), No.142 (diciembre 18, 1992) y No. 167 (diciembre 14, 1992), el Gobierno Na-cional declaró de utilidad pública e interés social el territorio necesario para laconstrucción del proyecto, bajo la administración de la Corporación Eléctricade la Costa Atlántica (Corelca). El proyecto lo inició ISA en 1980, pasó a serresponsabilidad de Corelca en 1982, y en 1992 se creó para manejarlo laEmpresa Multipropósito Urrá S.A.

En parte de la zona de influencia se encuentra el Parque Natural de Para-millo y dos resguardos de las comunidades Emberá Katíos: el Resguardo deIwagadó, entre los Departamentos de Antioquia y Córdoba, sobre la margende los ríos Esmeralda y Sinú, con una población de unos 750 habitantes; y elResguardo de Karagaví, Departamento de Córdoba, sobre las márgenes del ríoVerde, y con una población de 1.549 habitantes.

La historia del conflicto más reciente, desde la perspectiva jurídica y talcomo se sintetizó por la Corte, es la siguiente: El 13 de abril de 1993, sin quese hubiese adelantado el proceso de consulta previa al pueblo Emberá-Katío,el Inderena le otorgó a Corelca una licencia ambiental (Resolución 0243/93)para la construcción de las obras civiles y la desviación del río Sinú. Sin em-bargo, quedó pendiente la licencia para la segunda etapa, de llenado y opera-ción del proyecto.

El 22 de noviembre 1994 se suscribió un Acta de Compromiso entre laEmpresa Urrá S.A., la comunidad indígena y la ONIC. En ella se establecieronlas bases para el proceso de consulta previo a la licencia para la segunda etapade la obra. De acuerdo con lo pactado, la compensación por el impacto con-sistiría en la elaboración y ejecución de un plan de desarrollo, luego conocidocomo el Plan de Etnodesarrollo -2 de octubre de 1995-. Este contiene 8 pro-gramas en las áreas de manejo sostenible del hábitat tradicional del puebloEmberá-Katío en el Parque Nacional del Paramillo (Karagaví), manejo am-

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biental y socioeconómico del río Verde (Iwagadó), desarrollo pecuario, orga-nización, educación, salud, actividades de género y recreación y cultura.

El 23 de octubre de 1996 se suscribió un convenio entre la Empresa Mul-tipropósito Urrá S.A., el Incora, el Ministerio del Medio Ambiente, el Ministe-rio de Minas y Energía y el pueblo Emberá-Katío, en el que se acordó que a lafirma dueña del proyecto le correspondía: cumplir con los compromisos delPlan de Etnodesarrollo para 1996, financiar el Plan de Etnodesarrollo hasta elaño 2000 y mejorar sus esfuerzos en el transporte de peces, al igual que revisary reformular el proyecto de estanques piscícolas. Además, el pueblo Emberáexigió, como condición previa a la inundación, el pago del servicio ambientalpor el mantenimiento de los bosques y las aguas, y el pago de una participa-ción en los ingresos por la generación eléctrica. Para darle seguimiento a estascondiciones, Urrá S.A. se comprometió a establecer una Comisión Interinstitu-cional de Concertación, integrada por el Ministerio del Medio Ambiente, elMinisterio de Minas y Energía, Urrá S.A., la Defensoría del Pueblo, la ONIC yel Cabildo Mayor, a la cual le correspondía concertar en el término de un meslas diferentes propuestas que se formulaban desde las comunidades e institu-ciones competentes.

Sin embargo, posteriormente la Empresa Multipropósito rechazó la obli-gación de conceder un porcentaje de sus ingresos a la comunidad indígena,proponiendo un pago por servicio ambiental correspondiente al 1% fijado porley, a distribuir entre los ocupantes de la cuenca afectada, entre los cualesfiguran los Emberá.

El 15 de septiembre de 1997 Urrá S.A. solicitó formalmente la amplia-ción de la licencia ambiental para el llenado y funcionamiento del embalse.Pero el Ministerio del Medio Ambiente, mediante auto número 828 del 11 denoviembre de 1997, le negó la licencia con base en el incumplimiento devarios requisitos previos. Entre ellos, el proceso de consulta y concertacióncon el pueblo Emberá-Katío.

A todas éstas, las comunidades indígenas, tradicionalmente dispersas y sinunidad política definida, habían propiciado un proceso de unificación en 1995,del cual emergió un Cabildo Mayor en cabeza de Simón Domicó Majoré. Perola unión duró poco más de un año, y desde 1996 se presentaron fricciones porla conformación del cabildo. En 1997 la crisis interna estalló, a raíz de laelección de nuevo Noko Mayor, y se propuso la conformación de dos cabil-dos. El 1 de diciembre 1997, el Alcalde de Tierralta, mediante Resolución3789, revocó la Resolución 3239 por medio de la cual había reconocido el

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nombramiento de Alirio Pedro Domicó como Noko Mayor del Cabildo deKaragaví y a Simón Domicó como Noko Mayor del Cabildo de Iwagadó, y citóa una nueva asamblea para decidir definitivamente el conflicto interno.

En adelante, los diferentes grupos indígenas fueron tomando partido, au-mentando la confusión sobre el liderazgo político y jurídico del proceso: “Lascomunidades de Kapupudó, Koredó, Chángarra, Zambudó, Mongaratatadó, yQuiparadó en el río Sinú más la comunidad de Beguidó en el río Esmeraldadecidieron conformar su propio Cabildo Mayor, el día 13 de diciembre 1997,y eligieron a Emiliano Domicó Majoré como Noko Mayor para un período deun año. El 19 de diciembre 1997, las autoridades del Resguardo de Iwagadódecidieron por su parte, elegir a Nariño de Jesús Domicó como Noko Mayor,por un período igual. El Cabildo de Emiliano Domicó Majoré reconoce elliderazgo de Alirio Pedro Domicó en las comunidades del río Esmeralda, peroreivindica su preeminencia en las comunidades del río Sinú. Por su parte,Alirio Pedro Domicó sostiene que él es el representante de todas las comuni-dades situadas en el reguardo Karagaví.

Ante ello, Urrá S.A. decidió interrumpir la celebración de contratosbajo el Plan de Etnodesarrollo. Y, como condición previa a la financiaciónde los proyectos existentes, impuso la resolución del conflicto interno y laacreditación de los representantes de cada resguardo. Esta posición fue par-cialmente respaldada por la ONIC, que recomendó a Urrá abstenerse desuscribir acuerdos para evitar defectos de validez. Así mismo, en el caso delos convenios existentes o interacciones necesarias, la ONIC recomendótratar con los gobernadores de cada comunidad y con el Cabildo Mayorque cada una respaldara.

Ello no obstante, el Cabildo Mayor de Emiliano Domicó Majoré, por me-dio de oficio del 4 de febrero de 1998, reclamó la porción de las transferenciasque le correspondían a las comunidades bajo su mando, y el 5 de marzo 1998apeló a la Contraloría General de Córdoba para protestar por el bloqueo dedesembolsos por parte del Alcalde de Tierralta en la ejecución de los contratoscelebrados para la prestación de servicios de salud. Lo que originó la primerade las tutelas acumuladas en esta sentencia.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Laboral, queconoció en primera instancia, consideró la tutela improcedente por las siguien-tes razones: En primer lugar, por tratarse de un conflicto interno, que debíasolucionarse desde la autonomía indígena. Además, por cuanto en lo referentea los contratos interadministrativos y retención de transferencias del Estado

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existían otros medios judiciales, y la tutela no fue interpuesta como recursopreventivo sino buscando una solución definitiva.

En relación con la violación al derecho de consulta, el Tribunal reafirmólas garantías provistas por el Ministerio del Medio Ambiente y señaló que losrequisitos de la licencia ambiental salvaguardan con amplitud los derechos delas comunidades indígenas.

Finalmente, sobre el incumplimiento de algunos contratos específicos enmateria de salud, educación, producción y conservación, se consideró quedebía presuponerse su validez y aceptar que su inejecución provenía al con-flicto interno existente.

En segunda instancia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación La-boral, consideró que se trataba de un asunto de competencia de la jurisdiccióncontencioso-administrativa y que, por tanto, la tutela era improcedente.

Participa la Corte de la idea de que las autoridades indígenas están facul-tadas para resolver este conflicto interno, de acuerdo con sus usos, costumbresy valores. Además, estima que no se probó el perjuicio irremediable, y que lasactas municipales gozan de presunción de legalidad.

Mientras tanto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé deBogotá -Sala Penal- negó, por improcedente, la tutela solicitada por AlirioPedro Domicó, a nombre de su comunidad, coadyuvada por varias organiza-ciones no gubernamentales y la Defensoría del Pueblo, en amparo a los dere-chos colectivos de los indígenas Emberá Katíos del Alto Sinú, amenazados conel llenado de la represa, por considerar que se debía iniciar era una acciónpopular.

La Corte Constitucional consideró, tras practicar algunas pruebas, que “sepudo establecer que la Alcaldía de Tierralta no sólo ha intervenido indebida-mente en asuntos propios de la autonomía del pueblo indígena, sino que haincurrido en múltiples violaciones a la legislación vigente al omitir resolver opor-tunamente las peticiones de los Emberá-Katío, al no diligenciar los expedientesadministrativos como indica el Código Contencioso, al retener partidas y omitirinjustificadamente la ejecución de otras, y al suspender la prestación de servi-cios públicos esenciales como el de salud y educación; también quedó estable-cido que la Gobernación de Córdoba dejó de hacer los aportes a que se habíacomprometido para la prestación del servicio básico de salud, y que los progra-mas del plan de etnodesarrollo sí se suspendieron desde finales del año 1997”.

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Adicionalmente, “sobre la desaparición del pescado en los ríos y quebra-das de los actuales resguardos, hecho que afecta la supervivencia física delpueblo Emberá-Katío y la posibilidad de que éste pueda conservar su culturatradicional, quedó establecido que las obras civiles de la hidroeléctrica impi-den las migraciones de los peces, que aún el traslado de éstos desde un lado aotro de la presa no permitió su reproducción, y que la inundación del embalseimpedirá que se reproduzcan los pocos peces que se llevaron a la parte supe-rior de la vertiente...”.

Al plantear la problemática jurídica de fondo que compete resolver, la Cor-te diferenciará la situación de los derechos fundamentales de la comunidad EmberáKatío, los derechos de algunos grupos minoritarios de dicha etnia y la de aque-llos individuos que han abandonado la comunidad por voluntad propia.

En el primer caso, reiterando su jurisprudencia anterior, especialmente laT188 de 1993 en lo relacionado con el derecho a la propiedad colectiva, serecuerda que ésta incluye el derecho a constituir resguardos en cabeza del pue-blo indígena. Para identificar lo que es un pueblo indígena, recuerda que sepuede acudir al artículo 1°, numerales 1 -literal b)-, y 2 del Convenio 169 de laOrganización Internacional del Trabajo, o al artículo 2° del Decreto 2001 de1988. Y, en consonancia con ambas prescripciones, puede observarse que en elcaso bajo análisis se trata de un solo pueblo indígena, el Emberá Katío del AltoSinú. Concluye la Corte que el problema de los dos resguardos obedece más arazones procedimentales del Incora que a realidades culturales.

De aquí, la Corte derivaría una primera subregla, que podría plantearse deeste modo: la protección a la integridad cultural de un pueblo indígena obliga aque las autoridades acumulen las actuaciones administrativas referidas a él.

En el caso bajo estudio, la Corte considera que el Incora no cumplió esteprecepto, y por eso incurrió en vía de hecho cuando prohijó la existencia dedos resguardos, obligando a esta institución a iniciar la reparación de dichaanormalidad en las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia.

En lo referido a la consulta previa necesaria para la concesión de la pri-mera licencia otorgada, la Sala recuerda los diferentes pronunciamientos de laCorte Constitucional, en especial lo concerniente a las sentencias T342 del 94,T-380/93 y la reciente SU-039/97. Relacionando los requisitos (subreglas) parasurtir el derecho fundamental a la participación, sustentados en este últimoprocedimiento, la Corte llega a la conclusión de que “el procedimiento para laexpedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras

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civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con viola-ción de los derechos fundamentales del pueblo Emberá-Katío del Alto Sinú,pues se omitió la consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Así,no sólo resultaron vulnerados el derecho de participación (C.P. art. 40-2 yparágrafo del art. 330), el derecho al debido proceso (C.P. art. 29), y el dere-cho a la integridad de este pueblo (C.P. art. 330), sino que se violó el principiodel respeto por el carácter multicultural de la nación colombiana consagradoen el artículo 7 Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a lasubsistencia de los Emberá del Departamento de Córdoba (C.P. art. 11), a másde que el Estado incumplió los compromisos adquiridos internacionalmente eincorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materiade protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas”.

Y, “como la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia am-biental a la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica es precisa-mente el hecho que originó la violación de los mencionados derechos, y losdaños irreversibles que la construcción de tales obras vienen causando en nadase remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido,la Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantíaque garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales,sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueñosdel proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigen-tes, le negaron la oportunidad de optar...”.

De este último apartado, podría pensarse en la construcción de una su-bregla que planteara lo siguiente: cuando el Estado omite requisitos constitu-cionales referidos a la protección del derecho fundamental a la diversidadcultural de los pueblos indígenas, y de ello se generan perjuicios para estosúltimos, queda obligado a indemnizarlos por su omisión.

Ahora bien, en lo relacionado con el proceso de consulta en curso, quedeterminará el otorgamiento de la licencia ambiental para el llenado de larepresa, la Corte considera que las irregularidades en el reconocimiento de lasautoridades del resguardo ha generado una situación excepcional, que obligaa la inaplicación del Decreto 1320 de 1998, pues ello “resultaría a todas lucescontrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno pormedio de la Ley 21 de 1991”198.

198 Al respecto, no sobra anotar que esta aseveración no se encuentra sustentada en la sentencia, sino que se da comoun hecho.

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Por ello, remite a un trámite especial (sobre el que cabría preguntarse sipuede extenderse a la calidad de subregla, pero que en todo caso constituyeuna forma de administrar el propio fallo que se emite), que consiste en: “seordenará a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que lo inapli-quen, y atiendan en este caso las siguientes pautas: a) debe respetarse el térmi-no ya acordado para que los representantes de los indígenas y sus comunida-des elaboren su propia lista de impactos del llenado y funcionamiento de larepresa; b) la negociación de un acuerdo sobre la prevención de impactosfuturos, mitigación de los que ya se presentaron y los previsibles, compensa-ción por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos de los actualesresguardos, participación en los beneficios de la explotación de los recursosnaturales, y demás temas incluidos en la agenda de la consulta, se adelantaráen los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo de revisión; c) estetérmino sólo se podrá prorrogar, a petición del pueblo Emberá-Katío del AltoSinú, la firma propietaria del proyecto, la Defensoría del Pueblo o la Procura-duría Agraria, hasta por un lapso razonable que en ningún caso podrá superaral doble del establecido en la pauta anterior; d) si en ese tiempo no es posiblelograr un acuerdo o concertación sobre todos los temas, “la decisión de laautoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en conse-cuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitu-cional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural yeconómica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los me-canismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medi-das de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comuni-dad o de sus miembros (itálicas en alusión a SU-039/97)”.

También, en una aplicación extensiva de argumentos contextuales de laSentencia T-380/93 (que podrían ser catalogados fácilmente como obiter dic-tum), se llega a la conclusión de que “en este marco doctrinal, y teniendo encuenta las pruebas aportadas al proceso, es claro que la construcción de lasobras civiles de la H idroeléctrica Urrá I... hicieron definitivamente imposi-ble para este pueblo conservar la economía de caza, recolecta y cultivos itine-rantes que le permitió sobrevivir por siglos sin degradar el frágil entorno delbosque húmedo tropical que habitan”.

Entonces, para la Corte, si la economía tradicional de subsistencia ya noes posible, la supervivencia de los Emberá-Katío del Alto Sinú sólo será viablesi se incorporan a la economía de mercado. Por ejemplo, orientando la activi-dad agraria a la venta de cosechas. Pero ello no les es posible tampoco, pues lalegislación sobre protección ambiental les prohíbe hacerlo por la superposi-ción de sus tierras con el parque nacional natural.

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Así, “la Sala ordenará entonces al Ministerio del Medio Ambiente y a laCorporación Autónoma Regional del río Sinú y el San Jorge (CVS) que, dentrode las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providen-cia, procedan a iniciar el proceso de concertación tendiente a fijar el régimenespecial que en adelante será aplicable al área de terreno en la que estánsuperpuestos el Parque Nacional Natural del Paramillo y los actuales resguar-dos indígenas, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 622 de 1997; puesla protección ecológica del parque nacional no puede hacerse a costa de ladesaparición forzada de este pueblo indígena. También se ordenará a la Em-presa Multipropósito Urrá S.A. que concurra a ese proceso de concertaciónpara determinar el monto de la financiación a su cargo (que es independientede la indemnización de la que se trató en la consideración 5.a) de esta provi-dencia), pues como dueña del proyecto, a ella le corresponde asumir el costodel plan destinado a lograr que las prácticas embera tradicionales de recolec-ción y caza, puedan ser reemplazadas en la cultura de este pueblo indígena,por las prácticas productivas (compatibles con la función ecológica de su pro-piedad colectiva sobre las tierras del resguardo), que le permitan en el futurovivir dignamente y desarrollarse de manera autónoma”.

Nuevamente experimentamos dificultades para desentrañar la subreglaque aplica la Corte para esta decisión, dada la construcción de argumentos decarácter excepcional y no de extensión general. Quizás, sería algo del siguien-te tenor: si el asentamiento de un resguardo indígena coincide total o parcial-mente con áreas de un Parque Nacional que constituya reserva forestal espe-cial, y por razones ajenas a su voluntad los indígenas allí asentados se venobligados a adoptar mecanismos de mercado para asegurar su subsistencia, lasautoridades nacionales y regionales deberán crear, concertadamente con és-tos, un régimen especial de explotación de los recursos naturales.

En lo relacionado con las formas de representación política de los indígenasy la institución del cabildo, luego de diversas consideraciones sobre la historia deeste último y las particularidades de las comunidades Emberá Katío, resistentes auna forma de gobierno centralizada, y en donde las autoridades permanentes sonlas de las familias amplias o ampliadas que residen en forma comunitaria compar-tiendo un mismo asentamiento ribereño, considera la Corte que todas las autori-dades que han intervenido en el conflicto han vulnerado el derecho a la autono-mía que tienen los indígenas para darse sus propias formas de gobierno, pues leshan impuesto el cabildo como única autoridad representativa.

Recordando la sentencia T2254 de 94, en lo que compete a la mayorautonomía en cuanto mayor conservación de usos y costumbres (Sentencia

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que se analizará en el siguiente capítulo y que, para la Corte, parece la subre-gla controlante en este evento), consideran los magistrados que “ni la Sala deRevisión de la Corte Constitucional, ni el Ministerio del Interior, ni la Goberna-ción del Departamento de Córdoba, ni la Alcaldía del municipio de Tierralta,ni la Empresa Multipropósito, ni las organizaciones coadyuvantes, ni organiza-ción o persona distinta a las comunidades Emberá-Katío listadas arriba, puededecidir cuáles son las autoridades de ese pueblo. La Alcaldía y el Ministerio delInterior, sólo están habilitados por la ley para llevar el registro de las decisionesque esas comunidades adopten, y para certificar lo que ellas quieran que figu-re en sus archivos... Por tanto, se advertirá a la Alcaldía de Tierralta, a la Go-bernación de Córdoba, al Ministerio del Interior, a la Empresa MultipropósitoUrrá S.A., a la Procuraduría Agraria, a la Defensoría del Pueblo, y a las organi-zaciones privadas intervinientes en este proceso, que se deben abstener deintervenir en los asuntos propios de la autonomía que la Carta Política otorgaal pueblo Emberá-Katío del Alto Sinú”.

Igualmente, en lo relacionado con servicios de salud, la Corte estima quedebe dársele aplicación a las sentencias C-282/95 y T-248/97199, y en conse-cuencia, dadas las condiciones de manifiesta debilidad en que se encuentra lacomunidad indígena, “se ordenará a la Alcaldía de Tierralta que, si aún no loha hecho, proceda a inscribir a los miembros del pueblo Emberá-Katío de esemunicipio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y vele porqueno sólo se les atienda como corresponde, sino que se les entreguen de maneragratuita las medicinas que el médico tratante les recete”. En similar sentido,ordena una vigilancia especial del Ministerio del Medio Ambiente sobre losefectos que pueda producir la putrefacción de la biomasa inundada.

Finalmente, la Corte considera que no puede tutelar los derechos de losEmberá que decidieron vender sus posesiones y radicarse en Tierralta, puesconforme se había establecido desde la sentencia T-349/96 se requieren ele-mentos objetivos y subjetivos para la pertenencia a una etnia (querer hacerparte de un grupo que se sabe diferente y tener una cultura). Y, en este caso,esos grupos minoritarios expresamente quisieron dejar de serlo.

No sobra anotar, sin embargo, que los apartes que se citan de esta senten-cia, y sobre los cuales pareciera aplicarse una subregla previa, son en realidadobiter dictum, o argumentos colaterales sin fuerza de precedente. Y, además,no se precisa si estos grupos han hecho manifestaciones explícitas renuncian-

199 Que no hacen parte de este estudio, por estar más ligadas a aspectos parciales de la autonomía, como es el casode la salud o la educación bilingüe.

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do a su pertenencia étnica. Lo único que consta es que no dirigieron por símismos peticiones expresas, y que sólo mediante agencia oficiosa se queríavincularles con las decisiones que se obtuvieran en el fallo.

Con posterioridad a este fallo, las comunidades afectadas han intentadohacer efectiva la indemnización que se les otorgó, con resultados muy preca-rios. Tanto así, que debieron nuevamente acudir a la tutela en defensa de susderechos, esta vez porque tanto el Tribunal Superior del Distrito Judicial deMontería como la Corte Suprema de Justicia habían rechazado tramitar el inci-dente de liquidación de perjuicios (la primera, por considerar que se habíapresentado de forma extemporánea, y la segunda, en apelación, por estimarque la entidad competente para ello no era el Tribunal era un juzgado conten-cioso administrativo). Finalmente, la Corte Constitucional, en su fallo T1009de 2000, consideró que ambas instancias habían incurrido en vías de hechoque afectaban los derechos al debido proceso, a la igualdad, al acceso a lajusticia, a la participación y a la supervivencia física de las comunidades yreiteró la orden al Tribunal Superior de Montería para que cumpliese lo dis-puesto en esta sentencia.

CIRCUNSCRIPCIONES ELECTORALES ESPECIALES

Mediante la sentencia C169 de 2001, y con ponencia del magistrado Car-los Gaviria, la Corte realiza el análisis previo de constitucionalidad de los pro-yectos de Ley 025/99 Senado y 217/99 Cámara, por los cuales “se reglamentael artículo 176 de la Constitución Política de Colombia”.

Dicho artículo establece que “la ley podrá establecer una circunscripciónespecial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de losgrupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en elexterior. Mediante esta circunscripción se podrá elegir hasta cinco represen-tantes”.

Para los efectos propios de este trabajo, en los proyectos de ley se consi-deraba:

ARTÍCULO 1. De conformidad con el artículo 176 de la ConstituciónPolítica habrá una circunscripción nacional especial para asegurar la partici-pación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las minoríaspolíticas y los colombianos residentes en el exterior.

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Esta circunscripción constará con cinco (5) curules distribuidas así: dos(2) para las comunidades negras, una (1) para las comunidades indígenas, una(1) para las minorías políticas y una (1) para los colombianos residentes en elexterior.

Parágrafo. Quien sea elegido para la circunscripción especial de los co-lombianos residentes en el exterior, deberá residir en el territorio nacionalmientras ejerza su condición de Representante a la Cámara.

ARTÍCULO 2. Candidatos de las comunidades indígenas: los candidatosde las comunidades indígenas que aspiren a ser elegidos a la Cámara de Repre-sentantes por esta circunscripción deberán haber ejercido un cargo de autori-dad tradicional o haber sido líder de una organización indígena, calidad quese acreditará mediante certificado de la respectiva organización refrendadopor el Ministerio del Interior.

TÍTULO IIDISPOSICIONES FINALES

CAPÍTULO IDISPOSICIONES COMUNES

ARTÍCULO 6. Inscripciones: Los candidatos a la Cámara de Representan-tes que se postulen a través de circunscripción especial, deberán inscribirseante el Registrador Nacional o su delegado, salvo en el caso de los colombia-nos residentes en el exterior quienes deberán inscribirse ante el consulado oembajada de Colombia de su residencia.

ARTÍCULO 7. Incompatibilidades e inhabilidades: Los representantes ala Cámara elegidos a través de esta circunscripción especial están sujetos alrégimen general de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas.

ARTÍCULO 8. Requisitos generales. Para ser elegido Representante a laCámara a través de esta circunscripción especial se requiere ser ciudadano co-lombiano en ejercicio y tener más de 25 años de edad en la fecha de la elección.

ARTÍCULO 9. Tarjetas electorales. Los candidatos a la Cámara de Repre-sentantes que aspiren por esta circunscripción, en el marco de lo establecidoen el artículo 2 y 3, aparecerán en una tarjeta electoral de circulación nacio-nal donde se distinguirán con claridad los candidatos de las comunidades in-dígenas y los candidatos de las comunidades negras.

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Los candidatos a la Cámara de Representantes de los colombianos residen-tes en el exterior aparecerán en una tarjeta electoral distinta a la anterior decirculación exclusiva en los consulados y embajadas de Colombia en el exterior.

ARTÍCULO 10. Asignación de curules. Los representantes a la Cámarapor la circunscripción especial, serán elegidos mediante el sistema que en elmomento sirva de escogencia a los congresistas.

ARTÍCULO 11. Prohibición. Ninguna persona podrá votar simultánea-mente por un candidato a la Cámara de circunscripción territorial y por uncandidato a la Cámara de circunscripción especial.

ARTÍCULO 12. Elecciones: La primera elección a la Cámara de Repre-sentantes por circunscripción especial, se efectuará conjunta con la próximaelección que del congreso se realice luego de la entrada en vigor de esta Ley.

ARTÍCULO 13. Subsidiaridad: En lo no previsto por esta Ley la elección a laCámara de Representantes por circunscripción especial se regirá por las normasque reglamentan la circunscripción territorial de la Cámara de Representantes.

CAPÍTULO IIDE LA VIGENCIA

ARTÍCULO 14. Vigencia: Esta Ley rige a partir de su promulgación. Entrelas intervenciones ciudadanas, cabe destacar la correspondiente a la Organi-zación Nacional Indígena de Colombia ONIC, cuya argumentación fue sinte-tizada de esta forma en la sentencia:

“Los ciudadanos Armando Valbuena Goariyú, Rosalba Jiménez Amaya yAdelayda Álvarez García, obrando en sus calidades respectivas de Presidente,Secretaria General y Coordinadora de Proyectos y Finanzas de la Organiza-ción Nacional Indígena de Colombia (ONIC), intervinieron en este procesopara expresar que en concepto de dicho ente, la norma bajo revisión es viola-toria de la Constitución Nacional.

Explican que uno de los instrumentos más importantes con los que se cuen-ta a nivel nacional e internacional para defender el pluralismo y la diversidadétnica y cultural, en lo relativo a los pueblos indígenas, es el de la consultaprevia. Ésta, según el artículo 6 del Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblosindígenas y tribales en países independientes -ratificado por Colombia medianteLey 21 de 1991-, consiste en la obligación que asiste a los Estados partes de

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“consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y enparticular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se preveanmedidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente...”.Este tratado, por virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, es deaplicación prevalente en el país. Sobre el mismo punto, los intervinientes traen acolación el Decreto 1397 de 1996, que versa sobre la Comisión Nacional deTerritorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos yOrganizaciones Indígenas, y cuyo artículo 12 otorga a la Mesa de Concertaciónla función de “concertar el procedimiento transitorio y lo demás que se requierapara la participación, consulta y concertación con los pueblos o comunidadesindígenas específicos, mientras se expide el decreto reglamentario. La concerta-ción se hará respetando los usos y costumbres de cada pueblo”.

En este orden de ideas, afirman que el proyecto de ley bajo revisión, “altener como objeto la reglamentación del artículo 176, y al hacer mencióncomo lo hace del número, los requisitos y las condiciones en que los pueblosindígenas podemos acceder a tener una representación política en la Cámarade Representantes, indudablemente se constituye en una posible medida legis-lativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas de Colom-bia”. Por lo mismo, está cobijado por el artículo 6 del Convenio 169 de laO.I.T., luego era necesario agotar el mecanismo de la consulta previa, lo cualno se hizo en ningún momento.

Consideran que “si bien en el caso de los pueblos indígenas la normatiene el texto del artículo 171 de la Constitución Política, no quiere decir esoque se puede obviar la consulta previa, pues nueve (9) años después de pro-mulgada la Constitución Política, los pueblos indígenas ya tenemos varias ex-periencias de lo que ha sido la participación política en el Congreso de laRepública, lo cual nos permite aportar nuevos elementos para una ley quereglamentaría nuestra participación en la Cámara”. Por otra parte, afirman que“el hecho de que en el Congreso que ha discutido este proyecto de Ley, hayacongresistas indígenas no significa que la consulta previa esté surtida, puesellos cumplen un papel de representación política, que no suple la vocería delos pueblos y organizaciones indígenas.”

Por lo mismo, expresan que el proyecto es lesivo de los artículos 1, 7, 8 y93 de la Carta, así como del Convenio 169 de la O.I.T., el Decreto 1397 de1.996 “y demás legislación concordante”.

En otra de las intervenciones, la Directora General de Asuntos Indíge-nas del Ministerio del Interior, Marcela Bravo Gallo, también cuestiona la

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constitucionalidad del Proyecto de ley por cuanto es lesivo del principiode igualdad, “ya que los pueblos indígenas de Colombia se encuentranubicados en aproximadamente 27 Departamentos, y en la mayoría de loscasos la presencia indígena en algunas regiones del país es mayoritaria frentea la población de otros grupos étnicos, lo cual significa que la representa-ción de los pueblos indígenas en la composición de la Cámara de Repre-sentantes sería inequitativa”.

Igualmente, opina que entre los requisitos para la inscripción de candida-tos “se debe tener en cuenta prioritariamente la calidad de indígena, la deautoridad tradicional o hacer parte de un Cabildo y no el carácter de líder deuna organización indígena, que su ejercicio esté solamente vinculado a sucomunidad o pueblo a través de la figura del Cabildo y/o de reconocimientode su comunidad a quien le corresponde acreditar dicha calidad, dado que deconformidad con el Decreto 2150 de 1995 las organizaciones indígenas seregistran ante las Cámaras de Comercio y la Dirección General de AsuntosIndígenas sólo lleva el registro de asociaciones y cabildos de que trata el De-creto 1088 de 1993”.

Así las cosas, una de los primeros interrogantes jurídicos que desentrañala Corte es si, además del trámite de ley estatutaria que correspondía, debióprocederse a realizar una consulta previa a los grupos étnicos nacionales, puescon el establecimiento de la circunscripción especial se afecta sensiblementela vida política de tales comunidades.

Por una parte, se tendría que “de conformidad con el artículo 6, nume-ral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacionaldel Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, rati-ficado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados Partes tienenla obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios,“mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus institu-ciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o admi-nistrativas susceptibles de afectarles directamente”. Asimismo, el artículo 7del Convenio reconoce a tales colectividades “el derecho de decidir sus pro-pias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida enque éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a lastierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medidade lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evalua-ción de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptiblesde afectarles directamente”.

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Pero, al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: “Lanaturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al pre-sente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta lascondiciones propias de cada país”.

Estima la Corte que “los órganos indicados para determinar cuándo ycómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son, enprincipio, el Constituyente y el Legislador, ya que son éstos, por excelen-cia, los canales de expresión de la voluntad soberana del pueblo (art. 3,C.N.). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de determi-nar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étni-cos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existen-tes, éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidaddel pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los derechosfundamentales de tales etnias”.

Ahora bien, como hemos visto previamente, la única consulta previa quedispuso explícitamente el constituyente fue la relacionada con la explotaciónde recursos naturales en territorio indígena (art. 330 CN), la que entre otrasrazones llevó a la Corte a considerar el derecho a la participación colectivacomo fundamental en estos casos (ver sentencia SU039/ 97).

Por lo tanto, “lo que resulta de especial importancia para el caso presen-te, es que ni la Constitución, ni el Congreso, han previsto la realización de laconsulta previa cuando se adopten medidas legislativas como la que se estu-dia. Ante tal silencio normativo, se debe entender que, en este momento, elalcance que le han atribuido los órganos representativos del pueblo colombia-no a la obligación que consta en el artículo 6 del Convenio 169 de la O.I.T., esel de consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio en lasespecíficas hipótesis arriba señaladas. En criterio de la Corte, ello no descono-ce los límites de la discrecionalidad que este tratado otorga a sus Estados Par-tes, puesto que cada una de ellas pretende combinar la protección del territo-rio en que habitan estas etnias y la salvaguarda de su identidad particular, poruna parte, con el fomento de su participación, por otra; lo cual, a todas luces,satisface el objetivo principal del Convenio referido. La ampliación de los su-puestos en que dicho procedimiento es obligatorio, tendrá que ser objeto deuna regulación legal futura”.

Ello no obstante, la Corte se cubre la espalda sobre lo que es su posiciónpolítica al respecto: no es que considere que la consulta no fuese oportuna oconveniente, o que de haberse realizado no contara con pleno respaldo en el

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ordenamiento superior. Incluso, llega a instar al legislador para que en el futu-ro se ocupe de esta materia200.

“Sin embargo, mal haría la Corte en prescribir como obligatorio un deter-minado procedimiento, que no ha sido previsto ni por la Constitución, ni porla Ley, para el trámite de proyectos normativos ante el Congreso de la Repúbli-ca, mucho más tratándose de una ley estatutaria, cuyos requerimientos proce-dimentales se encuentran taxativamente enumerados en los artículos 153 y157 de la Carta. En otras palabras, escapa a la competencia de esta Corpora-ción la creación de trámites que no contempla el ordenamiento positivo, espe-cialmente en casos como el presente, en los que existen disposiciones interna-cionales que refuerzan la libre apreciación del Legislador en la materia (cf. art.150-1, C.P.)201.

Salvado este escollo procedimental, y tras ponderar de distintas formas laimportancia de una adecuada participación política para la democracia y lavida cotidiana de las comunidades, amén del vínculo que existe entre demo-cracia participativa y pluralismo, se estima que el proyecto de ley contribuyeen principio a los objetivos constitucionales previstos en el artículo 176.

A renglón seguido, la Corte aborda el segundo problema jurídico, que engeneral podría enunciarse como un típico análisis de igualdad: ¿se violó éstacuando no se dispuso un número igual de curules para los distintos gruposétnicos? Tras un detallado análisis de la situación de los grupos étnicos afro-americanos y raizales, así como de los matices conceptuales de lo que significa

200 Señala la Corte: “Ello, sin embargo, no obsta para que, en un futuro, el Legislador se ocupe de regular la materia,con toda la amplitud que permite el Convenio 169 de la O.I.T. -para efectuar lo cual, de hecho, se le urge, dadala importancia del tema-; en consecuencia, deberá entenderse que lo dicho en este fallo sobre la obligatoriedadde la consulta previa en los casos de medidas distintas a las previstas por el parágrafo del artículo 330 Superior ypor las disposiciones legales vigentes, sólo se debe aplicar en ausencia de una regulación integral de la materia porparte del Congreso”. Aun cuando no guarda estrecha relación con lo aquí tratado, ni en su momento fue impugnadopor alguna persona, existe cierta similitud con lo acontecido con la revisión constitucional del Convenio Constitu-tivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe, suscrito en Madrid el 24de julio de 1992 y aprobado mediante Ley 145 de julio 13 de 1994 (C 104 de 1995). Aun cuando la Corte y todoslos intervinientes apoyaron la creación del mismo como una herramienta importantísima para superar “una carenciaen el país de políticas y determinaciones legales respecto de las minorías indígenas, de la definición de la naturalezay el grado de responsabilidad de las comunidades en la administración de los recursos de sus territorios”, lo ciertoes que tampoco se las consultó al respecto.

201 Aun cuando no hace parte de la presente investigación, sería interesante observar si esta posición de la Corte ha sidoconsistente en otras materias relativas a definición de procedimientos no positivizados, y si es el hecho de estarfrente al trámite de una ley estatutaria lo que marca la diferencia. De lo contrario, pareciera que la Corte resuelvemás un dilema político: la objeción de la ONIC parece fuerte, sobre todo por provenir del mismo grupo afectado,pero resulta inviable en el escenario práctico, y llevaría posiblemente a un hundimiento definitivo de la iniciativalegislativa.

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grupos étnicos y tribales a la luz del Convenio 169 de la OIT, considera laCorte que la doble representación de las comunidades negras en la Cámara “esuna medida de diferenciación que halla una sólida razón de ser en sus condi-ciones materiales de existencia, respetando así el artículo 13 de la Carta, y lasdisposiciones pertinentes del Convenio 169 de la O.I.T”.

Al respecto, por lo tanto, considera la Corte que no es de recibo la argu-mentación de la División de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, nosólo por cuanto está mal planteado el asunto, sino porque “de la misma maneraque los indígenas, las comunidades negras -así no se hayan constituido formal-mente en tanto tales- se encuentran diseminadas a todo lo ancho del territoriocolombiano, y en ciertos departamentos superan en número a los indígenas”.

En lo concerniente al electorado, la Corte defiende el que sea todo elelectorado potencial, y no el residente en determinados territorios, el que pue-da participar en dicha elección. Ello por cuanto “es importante señalar que, deconformidad con el artículo primero del proyecto, ésta es una circunscripciónespecial de alcance nacional. Ello implica que ha sido creada y organizada, noen función de un territorio determinado, sino de ciertos grupos sociales cuyaparticipación se busca fomentar, y que se encuentran distribuidos por todo elpaís, o, como en el caso de los colombianos residentes en el exterior, por todoel globo. La cualificación de nacional, conlleva también que esta circunscrip-ción se encuentra abierta a la participación de todo el electorado; es decir, quecualquier colombiano, pertenezca o no a alguno de los cuatro grupos quecontempla la norma, puede votar por los candidatos que se postulen a travésde ella, a diferencia de lo que ocurre en la circunscripción territorial ordinariade la Cámara de Representantes, por la cual sólo podrán votar los habitantesdel territorio correspondiente”.

Además, considera la Corte que no sería extensiva una limitación del de-recho fundamental a la participación que se encuentra en el voto ordinario ala Cámara, que obedece a una lógica territorial, ya que debe seguirse el prin-cipio de maximización de los derechos fundamentales. Así, mientras las nor-mas que afecten derechos deben tener interpretación restrictiva, los que losreconocen deben tener la interpretación más amplia posible.

Finalmente, sobre los requisitos que se impone a los postulantes o candida-tos de las comunidades indígenas, la Corte considera no sólo que son idénticos alos establecidos en el artículo 171 de la Constitución, mediante la cual se crea lacircunscripción especial indígena para el Senado, son consistentes con un crite-rio de igualdad, “puesto que no sería justificable la imposición de condiciones

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diferentes para los senadores y los representantes indígenas, siendo que ambosactúan en pro de las comunidades aborígenes del país y, para esos efectos, noexiste una diferencia significativa entre las dos cámaras legislativas”.

Ello no obstante, y teniendo en cuenta argumentos de razonabilidad his-tórica, tampoco se viola la igualdad cuando los requisitos que se exigen de lospostulantes a curules por las comunidades negras son menores, dada su débilconformación organizativa.

Por las anteriores consideraciones, la Corte declarará exequibles el con-junto de normas que reglamentan el artículo 176 de la Carta, en lo que serefiere a comunidades indígenas.

El punto concerniente a la consulta a los pueblos indígenas en actos quelos involucran, sin embargo, ha sido obviado en otros procedimientos legisla-tivos, donde al parecer la retórica de la diversidad no se conjuga con la prác-tica de la misma. Aun cuando no guarda estrecha relación temática con loaquí tratado, ni en su momento fue impugnado por alguna persona, existecierta similitud entre este caso y lo acontecido con la revisión constitucionaldel Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indíge-nas de América Latina y el Caribe, suscrito en Madrid el 24 de julio de 1992 yaprobado mediante Ley 145 de julio 13 de 1994 (C 104 de 1995). Si bien laCorte y todos los intervinientes apoyaron la creación del mismo como unaherramienta importantísima para superar “una carencia en el país de políticasy determinaciones legales respecto de las minorías indígenas, de la definiciónde la naturaleza y el grado de responsabilidad de las comunidades en la admi-nistración de los recursos de sus territorios”, lo cierto es que tampoco se lasconsultó al respecto.

Otro ejemplo todavía más paradigmático de esta ambivalencia entre elrespeto teórico y el desconocimiento fáctico lo constituye la creación del mu-nicipio de Pueblo Bello, en Cesar (ordenanza Nº 037 de 1997). En el territoriodel nuevo municipio se encuentra asentada parte de la comunidad arhuaca(en tal proporción que el municipio ha sido reconocido como “territorio indí-gena” mediante resoluciones 078 de 1983 y 032 de 1996, proferidas por elIncora), que nunca fue consultada.

La misma Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos inició una tutela yuna acción de nulidad de la ordenanza en cuestión. En sentencia T-634 de 99,sala compuesta por los magistrados Fabio Morón, Vladimiro Naranjo y Alejan-dro Martínez (ponente), se argumenta claramente en favor de la obligatorie-

dad de la consulta en un caso como éste. En uno de sus apartes argumentati-vos, se llega a señalar que “este derecho de los indígenas a participar en aspec-tos que tienen que ver con su población y su territorio se liga al derecho a laidentidad como etnia porque tiene relación con la supervivencia cultural, yencuentra su fundamento en las normas de la Constitución antes citadas y en elderecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocido en el artículo9° de la Carta Política y en el artículo 1° del Pacto de Derechos Civiles yPolíticos de 1966. Y específicamente está consagrado en el Convenio 169 dela OIT, ratificado por la ley 21 de 1991, Convenio que hace parte del ordena-miento jurídico colombiano (art. 93 C.P.)”.

Ello no obstante, a la postre la tutela será rechazada por cuanto la Salaconsiderará que existían otras vías jurídicas: la contencioso administrativa y laacción popular.

SOBRE EL SENTIDO DE LA CONSTELACIÓN

Aun cuando no tocan tópicos tan asimilables, creemos que es posiblehacer una lectura conjunta de los distintos pronunciamientos que ha produci-do la Corte Constitucional en materia de protecciones externas.

El problema jurídico a resolver, planteado de manera muy general, con-sistiría en determinar si la Corte Constitucional, en aras al cumplimiento de losderechos fundamentales que se derivan del multiculturalismo, ha prohijadouna mayor o menor autonomía de los grupos indígenas.

Desde la sentencia fundadora que origina la línea, la T428 de 1992, seobserva una clara tendencia hacia la autonomía indígena. Ello, tanto cuando seenfrentan otros intereses colectivos, como los de los cafeteros en el caso anota-do, como cuando se discuten los alcances del derecho fundamental a la propie-dad colectiva indígena (T188 de 1993), se precisa el alcance del derecho funda-mental a la subsistencia colectiva (T380 de 1993), se defiende la autonomía deculturas no occidentalizadas (como las Nukak, T342 de 94) o se establece elderecho fundamental a la participación (SU039 de 97 y T652 de 1998).

Sin embargo, esta línea autonómica tiene una interesante excepción: elde la prevalencia del interés nacional ligado a la seguridad nacional (caso delos radares para controlar el narcotráfico, T405 de 93)

Este caso presenta ciertas similitudes con el de la explotación petrolera enzona U’wa (SU039) en donde, como se observó, los salvamentos de voto fue-

ron importantes. Aun cuando no afloró con contundencia un discurso limitan-te de la autonomía, podría pensarse que los magistrados que salvaron su votoeran conscientes de que la perspectiva jurídica y política de los consejeros deEstado no sería tan proclive a la autonomía y que, al avalar la competencia deeste último, también estaban suscribiendo un criterio restrictivo por la vía delos intereses administrativos superiores (el Ejecutivo no queda obligado con laconsulta, sino que ella le permite adoptar con mayor conocimiento de causasus decisiones).

Finalmente, la sentencia C169 de 2001, que define la constitucionalidadde la circunscripción especial indígena para la Cámara es difícil de ubicar. Sibien propicia protecciones externas (hemos visto, con Kymlicka, cómo una delas reivindicaciones preferidas en esta lógica es la demanda de derechos espe-ciales de representación), este reconocimiento se hizo a pesar de las mismascomunidades indígenas, quienes no fueron consultadas no obstante que erarazonable que lo fuesen. Con lo cual, la medida podría rozar el proteccionis-mo, en vez de promover la autonomía. Creo que de esta forma asumió lacontroversia la ONIC, hablando en defensa de la misma autonomía indígena.

Hemos graficado la C104 de 1995 y la T634 de 99 en la misma posición,como sentencias que girarían en igual sentido que la anterior. En una, porcuanto nunca se discutió el punto concerniente a la consulta, pero la situaciónde hecho y las consecuencias jurídicas son similares. Y, en la otra, por cuantoa pesar de que toda la argumentación explicita la necesidad de la consulta, seniega la tutela por existir otras vías judiciales.

Lo anterior, permitiría proponer una estructuración de esta línea jurispru-dencial del siguiente tenor:

PROTECCIONES EXTERNAS

AUTONOMÍA AMPLIADA AUTONOMÍA RESTRINGIDA

T428 / 92 C169 01T 188 / 93 (C104 95)T 380 / 93 (T634 99)T405 93T 342 94T 007 95SU 039T652 de 98

Capítulo IV

DE LAS RESTRICCIONES INTERNAS

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En este capítulo, se trata de seguirle la pista a las controversias o tensionesque se generan entre acciones de las comunidades indígenas orientadas a pro-teger su cultura y autonomía y los mecanismos de protección a los que apelanindividuos pertenecientes a dichas etnias, que reclaman sus derechos funda-mentales. Por ello, en general, esta línea jurisprudencial se encuentra ligada aldesarrollo del artículo 246 de la Constitución Política, que establece la juris-dicción especial indígena en los siguientes términos:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones juris-diccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propiasnormas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución yleyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de estajurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

Aun cuando presumiblemente algunas de estas tensiones se debían presen-tar recurrentemente desde antes de la Constitución de 1991, dos fenómenos hancontribuido para que a partir de la nueva Carta el tema adquiera importancia ynotoriedad pública. Por una parte, el desarrollo mismo de mecanismos de justi-ciabilidad de derechos, en uno y otro sentido (tanto de las comunidades indíge-nas como de los individuos que hacen parte de ellas). Especialmente, por laextensión de la tutela, y su uso por miembros de las mismos grupos étnicos.

Por la otra, una nueva concepción sistémica del derecho, más proclive aintegrar funcionalmente fenómenos como el del pluralismo jurídico, bajo laégida del respeto constitucional como control de última instancia. Podría de-cirse que, a pesar del escaso desarrollo de instrumentos como el de la armoni-zación de las jurisdicciones indígena y ordinaria, que no ha logrado salir delCongreso, en general existe una especie de consenso tácito sobre la necesidady oportunidad de que los grupos indígenas mantengan y desarrollen sus pro-pias instituciones de administración de justicia, precisamente como parte delnuevo espíritu constitucional pluralista.

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PRIMERA FASE: LA AUTONOMÍA RESTRINGIDA

La Corte Constitucional inauguró esta línea jurisprudencial con la senten-cia T254 de 1994, obrando como ponente el magistrado Eduardo Cifuentes,en compañía de los magistrados Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernán-dez Galindo, mediante la cual se pronunció en relación con la tutela inter-puesta por Ananías Narváez, indígena perteneciente a la comunidad de ElTambo, Consejo Regional Indígena del Tolima, CRIT, quien sentía vulneradossus derechos fundamentales por su propia colectividad.

Los hechos que dan origen a su reclamación pueden sintetizarse de lasiguiente forma: El día 19 de diciembre de 1992 se realizó una reunión en lacomunidad indígena de El Tambo, Municipio de Coyaima, en la que se deci-dió expulsar a Ananías Narváez, junto con su familia, por la supuesta comisiónde varios delitos como el saqueo de animales, cultivos, frutos, herbicidas y elhurto de un contador para el alumbrado. Adicionalmente, se le privó del dere-cho que tenía sobre una parcela de dos hectáreas, sembrada de plátano, yucay otros frutales, la que le había sido adjudicada por la comunidad, luego de suentrega por parte del Incora, sin reconocerle el valor de las mejoras.

El actor consideró que se le vulneró el derecho fundamental al debidoproceso, y que además se desconoció la prohibición constitucional de las pe-nas de destierro y confiscación, por la expulsión de que fue objeto por parte dela comunidad indígena. Sostiene, además, que el acto acusado viola sus dere-chos a la honra, al buen nombre y al trabajo −por carecer de habilidades paratrabajar en la zona urbana donde actualmente reside−, y amenaza su derechoa la vida, dado que la región se caracteriza por problemas de orden público ypresencia de personas y grupos que aplican justicia por su propia mano.

El primer problema que la Corte tratará de dilucidar es si una comunidadindígena puede ser asimilada a una asociación civil. El punto es importantedentro de la lógica interna de la sentencia, pues los tribunales de instanciahabían considerado que lo que estaba en juego era el derecho de asociación,no un acto jurisdiccional. Aun cuando no es una sentencia fuerte en materiade definición de la comunidad indígena (punto sobre el que volveremos másadelante), de esta sentencia sí se extrae una subregla nueva, que permite dife-renciar lo que es una asamblea general de una asociación civil cualquiera deuna asamblea comunitaria:

“Las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos dederechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder

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sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propiamodalidad de gobierno y de ejercer control social...

“Las comunidades indígenas no se equiparan jurídicamente a una simpleasociación. Son una realidad histórica, dinámica, caracterizada por elementosobjetivos y subjetivos que no se reducen al animus societatis propio de las aso-ciaciones civiles. Se nace indígena y se pertenece a una cultura, que se conservao está en proceso de recuperación. La pertenencia a una comunidad indígenano surge de un acto espontáneo de la voluntad de dos o más personas. La con-ciencia de una identidad indígena o tribal es un criterio fundamental para ladeterminación de cuándo se está ante una comunidad indígena, de suerte que lamera intención de asociarse no genera este tipo de colectividad (D 2001 de1988, art. 2o., Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas y tribales enpaíses independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, art. 1o. num. 2o.)”.

Posteriormente, la Corte resuelve un posible problema procedimental:Frente a la posible interpretación restrictiva que ofrecería el apartado final delartículo 246, “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdic-ción especial con el sistema judicial nacional”, la Corte sienta el principio deque no es necesaria la expedición de la ley para que las jurisdicciones indíge-nas puedan operar. Este reconocimiento, que además hace parte de una visiónpragmática frente a dichos ordenamientos, dado que de hecho muchos deellos tienen mayor historia que el de la legislación republicana, será ratificadoen posteriores pronunciamientos.

“ Aun cuando hasta el momento no se haya expedido la correspondienteley llamada a regular el trascendental aspecto del régimen territorial del país,es posible, no obstante, distinguir que, a diferencia de lo que acontece frente aotras entidades territoriales, a los miembros de las comunidades indígenas seles garantiza no sólo una autonomía administrativa, presupuestal y financieradentro de sus territorios, como puede suceder con los departamentos, distritosy municipios, sino que también el ejercicio, en el grado que la ley establece,de autonomía política y jurídica, lo que se traduce en la elección de sus pro-pias autoridades (CP art. 330), las que pueden ejercer funciones jurisdicciona-les dentro de su ámbito territorial (CP art. 246). Lo anterior no significa otracosa que el reconocimiento y la realización parcial del principio de democra-cia participativa y pluralista y el respeto de la diversidad étnica y cultural de lanación colombiana (CP art. 7)”.

Así, se llega al meollo de la discusión en esta y otras sentencias: cómoprohijar un régimen dual de control constitucional que, a la vez que permita

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la autonomía étnica, mantenga el respeto general a la Constitución y a la ley,así como los principios y valores que inspiran el Estado Social de Derecho.

Encontramos en este apartado las primeras cuatro subreglas de carácterdogmático, que concilian estos dos polos en tensión y permiten avanzar en laaplicación de otras subreglas de carácter más específico:

“La atribución constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentrode su ámbito territorial, reconocida a las autoridades indígenas, de conformi-dad con sus propias normas y procedimientos, está supeditada a la condiciónde que éstos y aquellas no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Lasdiferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarseen la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, deben ser superadosrespetando mínimamente las siguientes reglas de interpretación:

- A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. Larealidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas exis-tentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción desu cultura... debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridadesde algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marconormativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social den-tro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos queconservan sus usos y costumbres −los que deben ser, en principio, respetados−,de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayorgrado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional ylegal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derechopor efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividadllamada a regular sus derechos y obligaciones.

- Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obli-gatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción a laConstitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP arts. 4,6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no sobra subrayar que elsistema axiológico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmentelos derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de diver-sidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comuni-dades indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso,estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente.

- Las normas legales imperativas (de orden público) de la República pri-man sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y

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cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio dediversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al recono-cimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacernugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. Elcarácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la im-portancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional - di-versidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las normas legales imperativas.Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural delos pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de laley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, laque justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La juris-dicción especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadasa los consejos indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, segúnsus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materiaque protejan valores constitucionales superiores.

- Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre lasnormas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios depluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contralegem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles,por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada,lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbresen la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia deuna autoregulación por parte de las comunidades indígenas”.

Siguiendo esta línea interpretativa, y analizando el caso concreto, la Cor-te señala algunas pautas sobre lo que serían los límites jurisprudenciales que seestablecen a la autonomía de las comunidades.

Así, por ejemplo, pasa revista a los que en una lectura literal serían límitesexplícitos al ejercicio de cualquier potestad punitiva por parte de las autorida-des de los pueblos indígenas: la prohibición de imponer penas de destierro,prisión perpetua y confiscación (CP art. 38).

El problema jurídico, entonces, sería determinar si efectivamente seestá frente a una forma de destierro cuando las comunidades indígenasdeciden expulsar de su territorio a uno o varios de sus miembros. Siguiendouna argumentación netamente occidental (emanada de la creación de lafigura en el contexto del nacimiento de los Estados nación), termina adop-tando una tesis que le permite salvar al mismo tiempo el orden general y laautonomía indígena:

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“... A la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi-cados por Colombia (CP art. 93), la pena de destierro sólo se refiere a la expul-sión del territorio del Estado y no a la exclusión de las comunidades indígenasque habitan un espacio de dicho territorio pero que no exhiben el carácter deNaciones”.

No acontece lo mismo en relación con el siguiente problema: la confisca-ción de bienes, práctica corriente en las comunidades. El asunto puede plan-tearse de forma similar: ¿dado que ésta se encuentra prohibida por la Constitu-ción, pueden las comunidades indígenas aplicársela a uno o varios de sus miem-bros? La Corte no encuentra un vacío normativo que posibilite una excepcióna la supuesta regla general. Por ello:

“La pena de confiscación no puede ser impuesta por el Estado y, menosaún, por una comunidad indígena que, como lo expresa la Constitución, segobierna por sus usos y costumbres siempre que ellos no pugnen con la Cons-titución y la ley imperativa (CP art. 330).

Si bien la propiedad de la cual puede ser titular una comunidad indígenatiene carácter colectivo, no escapa a esta Corte que en la medida en que sus usosy costumbres permitan el reconocimiento de mejoras efectuadas por sus miem-bros, la sanción consistente en la expulsión de uno de sus integrantes que, almismo tiempo, signifique la pérdida absoluta de aquéllas, equivale a la pena deconfiscación constitucionalmente proscrita. En verdad, el sujeto pasivo de lasanción y su familia se verían expuestos a una situación de indigencia y de abso-luto despojo, motivos que llevaron al Constituyente a señalar que en ningúncaso dicha pena podría ser impuesta. Independientemente del sistema privado ocolectivo conforme al cual se organice la producción y distribución de bienes,el régimen punitivo no puede contener sanciones que aparejen consecuenciastan extremas para el sujeto pasivo y su familia próxima, como las que proven-drían de la pérdida absoluta de sus posibilidades de subsistencia −a través deformas de apropiación privada de la riqueza o de usufructo colectivo− pues,ellas, en últimas, configurarían materialmente una confiscación”.

Quizás uno de los temas que más se ha prestado a discusión, tanto en éstacomo en posteriores sentencias, es el del debido proceso. Dado que éste es underecho fundamental, se cuestiona el que las comunidades indígenas puedanadoptar decisiones de carácter jurisdiccional sin seguirlo. Pero, de adoptaresta máxima al pie de la letra, sería impensable el desarrollo de cualquiersistema jurídico diferente al establecido nacionalmente, regido por complejosy rigurosos procedimientos, muchas veces (como en el caso del derecho pe-

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nal, precisamente) orientados bajo un principio garantista. ¿Cómo ha ido cons-truyendo la Corte un punto medio entre la exigencia y la posibilidad de exis-tencia? El primer paso, aquí consignado, es de carácter limitante general:

“El derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblosindígenas... Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurídicas internasde las comunidades indígenas, éstas deben respetar los derechos y principioscontenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 29 de laCarta. En efecto, el derecho fundamental al debido proceso garantiza los princi-pios de legalidad, de imparcialidad, de juez competente, de publicidad, de pre-sunción de inocencia y de proporcionalidad de la conducta típica y de la san-ción, así como los derechos de defensa y contradicción. El desconocimiento delmínimo de garantías constitucionales para el juzgamiento y sanción equivale avulnerar el derecho fundamental al debido proceso”.

Otro aspecto controversial abordado tiene que ver con la posibilidad quetienen las comunidades indígenas de establecer sanciones que contradigan elespíritu occidental, tales como las de castigos corporales, penas pecuniariasque repugnen a la idea que generalmente nos hacemos de este tipo de medi-das, o extensión de la pena a familiares del actor.

Nuevamente, en este punto, las consideraciones de la Corte acusan loque podría denominarse un etnocentrismo fuerte, en defensa de los principiosgenerales y garantistas que se expresan en los principios y procedimientos pe-nales. Con un aditivo importante: conforme a la argumentación de la Corte, lalimitación a la potestad punitiva va en beneficio de la misma comunidad indí-gena y sus posibilidades de preservar la cultura.

“Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que las sanciones impues-tas al infractor deben guardar proporcionalidad con la conducta sancionada...Ordinariamente la imposición de una pena, no obstante su individualización,puede materialmente afectar a terceros, ajenos a la infracción, y no por elloésta deja de tener validez. La expulsión del miembro de una comunidad indí-gena como medida sancionatoria, sin embargo, tiene una particularidad queexige considerar sus efectos frente a su familia. Las secuelas de la pena, en estecaso, revisten mayor gravedad y fácilmente se traducen en punición para losmiembros de la familia. Para ellos, la expulsión acarrea la completa ruptura desu entorno cultural y la extinción de su filiación antropológica; de otro lado, laconsiguiente y forzosa inserción en un marco cultural diferente, supone laalteración radical de su modo de vida y la necesidad de interactuar en condi-

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ciones de inferioridad. Desde el punto de vista de la comunidad indígena, lapérdida de miembros, vista su condición minoritaria, no contribuye a su obje-tiva conservación.

Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que “nadiepodrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le impu-ta...” (CP art. 29). Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio deresponsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el respe-to del principio de presunción de inocencia, presupuestos esenciales del po-der sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejer-cen funciones jurisdiccionales”.

Finalmente, la Corte establece una especie de pluralismo jurídico auto-mático en relación con los casos fallados por las comunidades indígenas: encaso de que sobre las materias juzgadas no existan usos y costumbres, se apli-cará automáticamente la legislación nacional:

“Ante la ausencia de usos y costumbres indígenas debidamente compro-bados en lo que atañe al reconocimiento de las mejoras producidas por elcultivo de la tierra en la comunidad indígena de El Tambo, son aplicables lasdisposiciones de la ley civil sobre la materia y son los jueces civiles los llama-dos a dirimir la diferencia que ha surgido entre las partes”.

Comentario parcialTras los puntos analizados, no es de extrañar que la sentencia haya termi-

nado dándole la razón al petente, a pesar del derecho de la comunidad indí-gena a ejercer su jurisdicción especial. En estricto sentido, la decisión hubiesesido la misma, sin importar la etnia o comunidad que hubiese producido lasanción. Cabe preguntarse por lo tanto, como de hecho lo manifestaron en sumomento diversos analistas de la problemática indígena, sobre el sentido retó-rico de las ponderaciones hacia la autonomía que se acompañan con medidasrestrictivas pragmáticas. Para la muestra, un botón:

“En consecuencia, la pena impuesta al peticionario se revela despropor-cionada y materialmente injusta por abarcar a los integrantes de su familia,circunstancia que genera la vulneración de los derechos fundamentales al de-bido proceso y a la integridad física de sus hijos. La negativa de las directivasdel cabildo indígena a aceptar la propuesta de asignar la parcela que trabajabaANANIAS NARVAEZ a su hijo mayor carece de fundamento jurídico, hace másgravosa la situación del sancionado y priva irracionalmente a sus hijos de la

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única fuente de subsistencia, como lo muestra el hecho de que con posteriori-dad a su expulsión fue encontrado nuevamente en terrenos de la comunidadsustrayendo alimentos porque sus “hijos tenían hambre”. Esta situación no esconsecuencia, como podría pensarse en forma simplista, de la propia conduc-ta del peticionario, sino que se originó en la voluntad de las autoridades indí-genas de resolver de plano el problema al expulsar a la familia del infractor.Por lo tanto, la pena de expulsión del petente y de su familia como consecuen-cia de los actos del padre vulneró el derecho al debido proceso, particular-mente por trascender la persona del infractor”.

Obsérvese, por ejemplo, cómo se habla de la falta de “fundamento jurídi-co” por parte de la comunidad, por no aceptar la propuesta de asignar laparcela al hijo del petente, sin interesar lo que digan los usos y costumbres dellugar. O la prohibición general a afectar a los miembros de la familia con lapena, práctica común en muchas de las etnias nacionales.

Adicionalmente, la redacción amplia de las posibles limitaciones a la au-tonomía indígena deja en esta sentencia muchos vacíos: ¿cómo, cuándo y porquién se determina si una comunidad tiene mayor o menor autonomía paraaplicar sus usos y costumbres?; ¿cómo determinar cuáles derechos fundamen-tales deben ser respetados por las comunidades indígenas, y frente a qué propor-ción del núcleo esencial?; ¿cómo y por quién establecer que normas de carácterimperativo o de orden público priman en un caso específico sobre el derecho ala diversidad étnica, por proteger valores constitucionales superiores?

PREPARANDO LA TRANSICIÓN

En 1996, diversos ciudadanos iniciaron acción pública de inconstitucio-nalidad contra los artículos 1, 5 y 40 de la ley 89 de 1890, por considerar quevulneraban la nueva Constitución.

Las normas acusadas establecían:

“Artículo 1. La legislación general de la República no regirá entre lossalvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada por medio de Misiones.En consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con la autoridad eclesiástica, deter-minará la manera como estas incipientes sociedades deban ser gobernadas”.

“Artículo 5. Las faltas que cometieren los indígenas contra la moral, se-rán castigadas por el Gobernador del Cabildo respectivo con penas correccio-nales que no excedan de uno o dos días de arresto”.

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“Artículo 40. Los indígenas asimilados por la presente Ley a la condiciónde menores de edad para el manejo de sus porciones en los resguardos, po-drán vender ésta con sujeción a las reglas prescritas por el derecho comúnpara la venta de bienes raíces de los menores de veintiún años; debiendo enconsecuencia solicitarse licencia judicial justificándose la necesidad o utili-dad. Obtenido el permiso la venta se hará por pública subasta conforme a lasdisposiciones del procedimiento judicial.

Serán nulas y de ningún valor las ventas que se hicieren en contravencióna lo dispuesto en este artículo, así como las hipotecas que afecten terrenos deresguardo, aun hecha la partición de éste”. Entre las consideraciones que lle-varon a la Corte a declarar la inexequibilidad de las mismas, en sentenciaC139 de 1996, varios de los argumentos esbozados guardan estrecha relacióncon las materias que se vienen tratando.

Es preciso, ante todo, anotar que en el análisis de la Corte no se planteauna ruptura expresa con las líneas jurisprudenciales establecidas en la anteriorsentencia, la 254 de 1994. Por el contrario, se utilizan varias citas generales dela misma para asegurar su continuidad.

Sin embargo, y como lo demostrará el posterior desarrollo jurispruden-cial, se sientan igualmente las bases para hacer más flexible la autonomía delas comunidades indígenas y, como corolario, más limitado el campo de ac-ción de las autoridades nacionales para intervenir en las decisiones que ellasmismas adopten, por vía de revisión de tutela.

En esta sentencia, y aplicando la misma subregla ya vista en esta líneajurisprudencial, la Corte mantiene el criterio de que la vigencia de la jurisdic-ción especial indígena no está supeditada a la expedición de la ley a que aludeel aparte final del artículo 246 del estatuto superior:

“No es cierto, entonces, como lo afirman los demandantes, que la vigen-cia de la jurisdicción indígena esté en suspenso hasta que se expida la ley decoordinación con el sistema judicial nacional. La Constitución tiene efectosnormativos directos, como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de talmanera que si bien es de competencia del legislador coordinar el funciona-miento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamien-to mismo de ésta no depende de dicho acto del legislativo”.

También se reitera la posición intermedia que en el debate entre unidad yautonomía cultural había adoptado la Corte:

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“Como esta Corporación lo reconoció en la misma sentencia (T254 del94), no adopta ni una posición universalista extrema ni un relativismo culturalincondicional. En otras palabras, la Carta parte de la regla general del respetoa la diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la limitación deésta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucio-nales o legales (artículos 246 y 330)”.

Pero, en este punto, el ponente introduce una puntada de lo que será suulterior propuesta jurisprudencial:

“Sin embargo, no cualquier precepto constitucional o legal prevalece so-bre la diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter deprincipio constitucional: para que una limitación a dicha diversidad esté justi-ficada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio consti-tucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo con-trario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta...”.

Es interesante mostrar cómo, al dar este giro, el ponente trae a colaciónen versión positiva para la autonomía, un texto de la anterior sentencia que seencontraba inscrita en un párrafo negativo o restrictivo de la misma ( aquél en quese establecía cuándo no prima la diversidad étnica frente a leyes imperativas).

Y, por si faltara explicitar más, continúa así la sentencia:

“En otras palabras, las comunidades indígenas reclaman la protección desu derecho colectivo a mantener su singularidad cultural, derecho que puedeser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derechoindividual de alguno de los miembros de la comunidad o de una personaajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el dere-cho colectivo a la diversidad”.

Manteniendo en apariencia el mismo esquema interpretativo de la ante-rior sentencia, en esta oportunidad se conjugan de forma un poco diferente loscuatro elementos interpretativos que se desprenden del articulado constitucio-nal en materia de jurisdicción indígena.

Estos son: “La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias delos pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedi-mientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitucióny la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinaciónde la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros

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elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidadesindígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también allegislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedi-mientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de inte-gración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del or-denamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, estápresente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad, del que la Corte seocupará en detalle más adelante”.

De aquí se desprende una directriz dogmática un tanto diferente a laexpuesta en la anterior sentencia, bastante más proclive a la autonomía indíge-na, tanto en lo relacionado con el estudio de los casos concretos como en eltrabajo legislativo mismo, de llegarse a presentar:

“La sopesación de los principios mencionados, conforme con la directrizestablecida por esta Corte, puede ser hecha sólo frente a casos concretos. Enuna sociedad como la colombiana, en la que existen 81 pueblos indígenas,muchos de ellos conocidos sólo por especialistas, cuyos sistemas jurídicos pue-den ser clasificados en 22 grupos202 , resulta aventurado establecer reglas gene-rales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad. Si bien el legisladortiene competencia para establecer las directivas de coordinación entre el siste-ma judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidadétnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoria-mente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidadesindígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas amecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones ordina-rias o la acción de tutela. Estos mecanismos, además, cumplen el requisitoestablecido por el numeral 2 del artículo 8 del Convenio 169 de la OIT...”.

Esta posición se amplía ilustrativamente al dar las consideraciones por lascuales ha de declararse inexequible el artículo 5 de la ley demandada:

“La restricción introducida por vía legislativa desconoce la garantía am-plia establecida por el constituyente en favor de la diversidad étnica y culturalen materia de administración de justicia. Por otra parte, la restricción anotadadesconoce la realidad de la aplicación de sanciones en las comunidades indí-genas, como quiera que cada comunidad tiene formas diversas de resoluciónde conflictos, a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del

202 Carlos Perafán y Esther Sánchez. Conceptos rendidos ante la Corte Constitucional, por iniciativa del magistradosustanciador.

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cabildo y que, incluso, pueden ser órganos colectivos. Así, se pueden distin-guir sistemas de resolución de disputas segmentarios (en los que la autoridad esejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la admi-nistración de justicia está a cargo de autoridades centralizadas), religiosos (enlos cuales se recurre a la opinión del conocimiento mágico-como los piacheentre los Wayúu o los jaibaná entre las culturas del Pacífico- o de representan-tes de instituciones religiosas), e incluso mecanismos alternativos de resolu-ción de conflictos como la compensación (arreglo directo entre miembros dedos grupos familiares)”.

En igual sentido, y sin que sea explícito un cambio jurisprudencial en lamateria, en esta sentencia se amplía sustancialmente la potestad de las comu-nidades indígenas para establecer sanciones:

La limitación del tipo de sanción que puede imponer la comunidad paraconservar sus usos y costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (queconfiere a las autoridades indígenas la facultad de administrar justicia “de acuer-do con su propias normas y procedimientos”) como la realidad de las comuni-dades destinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la única sancióncompatible con la Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, esposible que las comunidades indígenas apliquen una amplia variedad de san-ciones, que pueden ser más o menos gravosas que las aplicadas fuera de lacomunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable así mismo queconductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominan-te, sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad indígena, yviceversa. En este punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estasconductas, ni cuáles los límites de su sanción. Conforme con la perspectiva inter-pretativa señalada anteriormente, corresponde al juez en cada caso trazar di-chos límites, y al legislador establecer directivas generales de coordinación entrelos ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que, siempre dentro delrespeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen de manerarazonable la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta”.

LA EXALTACIÓN DE LA AUTONOMÍA

Las líneas generales de la anterior sentencia de Sala Plena serán extendi-das durante ese mismo año en dos sendas salas de tutela, en ambos casos conponencias del magistrado Carlos Gaviria, postulándose una autonomía másamplia de las comunidades indígenas.

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Veamos con algún detalle los matices de interpretación y las nuevas su-breglas que se integran a la línea:

La T349/96: una redefinición potestativaMediante esta sentencia, se definió la tutela interpuesta por el indígena

Emberá-chamí Ovidio González Wasorna en contra de la Asamblea Generalde Cabildos en Pleno de la comunidad a la que pertenece y del Cabildo MayorÚnico de Risaralda.

Los hechos que dieron origen a la controversia fueron los siguientes: en elmes de septiembre de 1994, el actor y otro indígena de la misma comunidadfueron capturados por los “auxiliares locales” del Cabildo local de Purembará,por su participación en el homicidio de Jesús Edgar Niaza Dobigama, tambiénperteneciente a la comunidad indígena Emberá-chamí. En el momento de sucaptura se les escuchó su versión de los hechos y se les encerró en el calabozode la localidad, donde al parecer estuvieron amarrados con cuerdas. Una se-mana después (el 10 de septiembre de 1994) los dos detenidos escaparon delcalabozo y se entregaron voluntariamente a la Fiscalía 24 de Belén de Umbría,argumentando que habían sido amenazados de muerte por miembros de sucomunidad y que habían sido objeto de torturas.

La Fiscalía 24 de Belén de Umbría inició la investigación correspondientea los hechos mencionados por el actor y su compañero, nombrándoles defen-sor de oficio. Sólo se mantuvo detenido al señor González Wasorna; al otro sele dejó en libertad, por no haberse encontrado pruebas suficientes en su con-tra. El 14 de enero de 1995, el Cabildo Mayor Único de Risaralda le notificó alactor que había sido condenado a “8 años de cárcel” en reunión de los Cabil-dos locales celebrada en Cicuepa los días 2 y 3 de diciembre.

Al conocer el fallo de la comunidad indígena, la Fiscalía que adelantabala investigación la dio por terminada. Los representantes de la Defensoría delPueblo, radicados en Mistrató, intentaron convencer a la comunidad de quemodificara el fallo y adelantara nuevamente el proceso, permitiendo la inter-vención del sindicado, así como de un defensor de oficio.

El día 15 de febrero de 1995, en la Asamblea General de la comunidad(dirigentes y miembros), se resolvió aumentar la condena del sindicado a 20años de cárcel. En dicha asamblea estuvieron presentes los familiares de lavíctima, así como los del sindicado. Hubo consenso general acerca del au-mento de la pena, nadie intercedió a favor del sindicado González Wasorna.

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La severidad de la condena obedeció, por un lado, a la calidad de la víctima- “Edgar era un muchacho muy joven, honrado, trabajador, no tenía ningúnantecedente ante el resguardo indígena” - y, por el otro, a los antecedentes derebeldía del actor con la comunidad (fls. 33 y 118).

Interesa en este caso relacionar algunos de los argumentos del juzgado deinstancia, ya que en buena medida la revisión de la tutela obedece a la nece-sidad de replicar dicha visión limitante.

Considera el juez, por ejemplo, que al actor se le violó el derecho aldebido proceso ya que las normas bajo las cuales fue juzgado no eran preexis-tentes al caso, éste no estuvo presente en su juzgamiento (lo cual hubiera sidoposible, pues se encontraba recluido en la cárcel distrital), en el proceso que seadelantó en su contra estuvieron presentes, en calidad de jueces, los miembrosde la familia de la víctima, se le negó la posibilidad de presentar pruebas y decontrovertirlas, se le negó el derecho a impugnar la decisión, pues no fuenotificado de ella, y fue juzgado dos veces por el mismo hecho. O si, por otraparte, la segunda providencia se entiende como resultado de la operación delprincipio de la doble instancia, entonces se le violó al actor el derecho a la noreformatio in pejus, puesto que la sanción originalmente impuesta fue agrava-da considerablemente.

Todos estos considerandos los hace sin dejar de ponderar que era loableel fin que perseguía la comunidad al efectuar el juzgamiento del actor, básica-mente en lo que respecta a tratar de solucionar el conflicto entre familias. Sinembargo, se considera que este objetivo no puede ser logrado a costa de losderechos al debido proceso y a la defensa del actor.

La Corte regresa nuevamente sobre la pregunta central en controversia,de construcción de un entendimiento general sobre restricciones internas: ¿Cuá-les son concretamente los límites que la Constitución impone al ejercicio defacultades jurisdiccionales por las autoridades de las comunidades indígenas,específicamente en el caso del juzgamiento de la conducta de uno de susmiembros contra otro, cuando ésta ha tenido lugar dentro del territorio de lacomunidad respectiva?

Es interesante en este punto observar cómo el ponente reitera el principiodel respeto a la diversidad, apelando esta vez a un conjunto de sentenciasbásicamente producidas por magistrados de una línea relativamente afín a lasuya (Sentencia T-380 de 1993, con ponencia de Eduardo Cifuentes; sentenciaC-530 de 1993, con ponencia de Alejandro Martínez; sentencia C-058 de 1994,

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con ponencia de Alejandro Martínez y sentencia T-377 de 1994, con ponen-cia de Jorge Arango Mejía, quizás la única que no pertenece a alguien identi-ficado con el bloque histórico de esa época, pero que contiene una subreglaque sí es reiteradamente citada, relacionada con brujos y chamanes indígenasen materia de salud).

Posteriormente, Gaviria introduce una definición de etnia, a partir decondiciones subjetivas y objetivas. Las primeras agrupan la conciencia quetienen los miembros de su propia diferenciación, y el deseo de mantenerla.Las segundas reúnen los elementos materiales que distinguen al grupo, co-múnmente reunidos en el concepto de cultura (lengua, instituciones, tradi-ciones, etc.).

Teniendo en cuenta esta definición aproximativa, y combinando diversi-dad y necesidad de la autonomía para asegurar la supervivencia cultural, surgeuna nueva postulación de la subregla dogmática básica en esta materia:

“... puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximizaciónde la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimi-zación de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses desuperior jerarquía.

Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse enun caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de lanación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comuni-dades, cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés desuperior jerarquía (v.g. la seguridad interna).

b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se lesreconoce a las comunidades étnicas.

Obviamente, para poder desarrollar el anterior principio, el intérpretedebe estudiar concienzudamente las características particulares de la etnia ocomunidad específica sobre la cual se pronuncia (y, como veremos más ade-lante, es éste el ejercicio que se propone en las sentencias T523 del 97 y SU510 del 98). Pero la sentencia va más allá. Tras postular de esta forma la subre-gla general, la Sala pondera de forma diferente el límite de restricción que se lepuede imponer en abstracto a las comunidades indígenas para el ejercicio desu autonomía.

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Retomando los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena (C139de 1996, reiteración de línea jurisprudencial), se extiende así la postestad ju-risdiccional autónoma:

“... si bien la Constitución se refiere de manera general a ‘la Constitucióny la ley’ como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse detodas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimientoa la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determi-nación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio demaximización de la autonomía que se había explicado anteriormente.

Ahora, para concretar este mínimo, es preciso distinguir dos situacionesque deben ser objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que lacomunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembrosde comunidades distintas (v.g. un blanco y un indígena, un negro y un indíge-na, indígenas de dos comunidades diferentes). La otra es la situación típica-mente interna, es decir, una situación en la que todos los elementos definito-rios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comu-nidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece tambiéna la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma.

La distinción es relevante, porque en tanto en el primer caso los sujetosinvolucrados pertenecen a ambientes culturales diversos, en el segundo, todoscomparten, en principio, la misma tradición. Es este segundo caso el que ocu-pará la atención de la Corte, de acuerdo con lo señalado inicialmente al plan-tear los problemas jurídicos que encierra la tutela.

El principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevanciaen este punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regula-ción depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohe-sión del grupo. Los límites a las formas en las que se ejerce este control internodeben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estarreferidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra losbienes más preciados del hombre.

A juicio de la Sala, este núcleo de derechos intangibles incluiría solamen-te el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de latortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, elreconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la exis-tencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la verifica-ción de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de dere-

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chos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, dere-chos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflictoarmado (para tales efectos la sentencia cita el artículo cuarto del Pacto deDerechos Civiles y Políticos de 1966, el artículo quince de la ConvenciónEuropea de Derechos Humanos de 1950, la Convención Americana de Dere-chos Humanos de 1969, el artículo 2 de la Convención contra la Tortura yotros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el artículo tercerocomún a los 4 Convenios de Ginebra de 1949, relativos al derecho de la guerra.

A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de lalegalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos yde las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxa-tivamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “nor-mas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la exis-tencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Peroclaro, la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesariopara asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otramanera, el requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formaspropias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento,que es precisamente lo que pretende preservarse.

Para determinar lo previsible deberá consultarse, entonces, la especifici-dad de la organización social y política de la comunidad de que se trate, asícomo lo caracteres de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no obstante,dos conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte, el reducirel principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir elpaso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas necesa-riamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en lastradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no pue-de extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las nor-mas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica, así elpeso de la tradición sea muy fuerte.

Nótese, entonces, cómo la exigencia de respeto a los derechos funda-mentales individuales se restringe al máximo. No era éste el sentido original enla primera sentencia de la línea, con ponencia del magistrado Cifuentes, eigualmente será el punto de discordia con otros magistrados durante el año de1998. Sin embargo, continúa precisando así la sentencia:

“Estas restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas en loque hace a la determinación de sus instituciones jurídicas y sus formas de

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juzgamiento estarían justificadas, según lo expuesto anteriormente, porque:a) se trata de medidas necesarias para proteger intereses de superior jerar-quía, que en este caso serían el derecho a la vida, la prohibición de la escla-vitud y la tortura y la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas;y b) se trata de las menores restricciones imaginables a la luz del texto cons-titucional”.

En un aparte posterior, la Sala propone una versión abreviada de la mis-ma subregla:

Conforme a lo explicado anteriormente, los límites a las facultadesjurisdiccionales indígenas, tratándose de un asunto meramente interno, sonsolamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y de lastorturas y una legalidad mínima, entendida funcionalmente como la exis-tencia de reglas previas respecto a la autoridad competente, los procedi-mientos, las conductas y las sanciones, que permitan a los miembros decada comunidad un mínimo de previsibilidad en cuanto a la actuación desus autoridades.

Aplicación general desde el caso concretoContinuando con la misma línea de análisis que llevó anteriormente a la

Corte, con ponencia del magistrado Cifuentes, a pronunciarse sobre aspectosparticulares de la legislación de comunidades precisas, para sacar de allí con-clusiones generales, en esta sentencia hay pronunciamientos específicos en loque tiene que ver con el cepo, la llamada reformatio in pejus, el derecho dedefensa y la imparcialidad del juicio.

En este sentido, me parece importante resaltar que aquí la Corte entra enun modelo interpretativo bien interesante: a la par que da líneas generales opautas de interpretación global (subreglas dogmáticas generales), entre las cualesestá la necesidad de estudiar a fondo el caso particular, brinda ejemplos de laaplicación de ese mismo método, y de paso de lo que es correcto deducir a lahora de analizar figuras cuya constitucionalidad podría ser discutida, lo quegeneraría subreglas de aplicación o generadoras de precedentes más específi-cos). En ese orden de ideas, veamos lo que la Corte sostuvo en cada uno de loscasos anotados, bajo el entendimiento de que su alcance no es general, dadoque para extender la subregla sería necesario que se tratara de la misma cultu-ra, o que las instituciones tuviesen una raigambre cultural similar (lo que nosiempre es claro en el discurso de la misma Sala, que parece estar definiendocon un acento más globalizante):

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• El cepoTras un extenso análisis de la función cultural de esta forma de sanción o

castigo, que incluso se contrasta muy eficazmente con el imaginario que tie-nen los miembros de esa comunidad sobre la pretendida “resocialización” quese opera en las cárceles, la Corte es de la opinión de que no se trata de un actoque implique trato cruel o inhumano:

“Ahora bien, el actor alega que el castigo del cepo, que es el vigente en lacomunidad para la infracción por él cometida, constituye un ‘trato cruel einhumano’. Sin embargo, se trata de una forma de pena corporal que haceparte de su tradición y que la misma comunidad considera valiosa por su altogrado intimidatorio y su corta duración. Además, a pesar de los rigores físicosque implica, la pena se aplica de manera que no se produce ningún daño en laintegridad del condenado. Estas características de la sanción desvirtúan el quesea calificada de cruel o inhumana, ya que ni se trata de un castigo despropor-cionado e inútil, ni se producen con él daños físicos o mentales de algunagravedad”.

• Segunda instancia, o doble juicioEn relación con una posible interpretación de la violación al debido pro-

ceso por el hecho de haberse seguido de manera irregular una “segunda ins-tancia” no contemplada en los usos y costumbres, o de haber sido juzgado elactor dos veces por los mismos hechos (contrariando un principio fundamen-tal), la Corte se pronuncia de la siguiente forma:

“Si bien la comunidad no tiene prevista la operación de una segundainstancia, el hecho de que se hubieran producido dos sentencias no puedeconsiderarse como una transgresión de sus normas tradicionales. Por el con-trario, lo que resulta claro es que con el segundo proceso lo que se intentabaera subsanar las irregularidades que aquejaba el primer veredicto. En efecto,conforme a lo señalado arriba respecto del ordenamiento jurídico Emberá-Chamí, el juzgamiento de las infracciones graves a las normas de la comuni-dad corresponde a la comunidad misma reunida. En estas reuniones es devital importancia la presencia de los patrilinajes enfrentados, con el fin deque el fallo sea legítimo y no se desenlace una guerra entre familias. El juzga-miento por parte de las autoridades del cabildo, como se anotó, carece delegitimidad dentro de la tradición, por lo que resulta lógico que la comuni-dad hubiera decidido adelantar nuevamente el proceso de acuerdo con suscostumbres.

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Lo que se encuentra en este caso es, pues, que la comunidad ejerció lasfacultades jurisdiccionales que le atribuye la Constitución siguiendo estricta-mente el procedimiento establecido en su ordenamiento jurídico”.

• Nuevamente, el debido procesoComo anotábamos previamente, uno de los puntos nodales de las contro-

versias que se han presentado, y se seguirán presentando, tiene que ver con elrespeto al debido proceso. Sobre todo, por la fragilidad o falta de precisión deun procedimiento único en las comunidades indígenas. Sin embargo, y va-riando sustancialmente los postulados desarrollados anteriormente por la Cor-te (sentencia T254/92), en esta oportunidad se cambia la óptica y comienza aprevalecer el punto de vista interno (línea que posteriormente se afirmará muchomás solidamente):

“Aunque parecería extraña a la mentalidad de los embera-chamí unanoción como la de ‘debido proceso’, es pertinente aludir a ella en el caso sub-lite, pues consta en el estudio antropológico, que obra en el proceso, que lacomunidad repudia y castiga los abusos de quienes ejercen la autoridad, loque implica una censura a la arbitrariedad, y es ésa la finalidad que persigue eldebido proceso. Naturalmente, dentro del respeto a su cultura, dicha nociónhay que interpretarla con amplitud, pues de exigir la vigencia de normas einstituciones rigurosamente equivalentes a las nuestras, se seguiría una com-pleta distorsión de lo que se propuso el Constituyente al erigir el pluralismo enun principio básico de la Carta.

“Otro tanto puede decirse del derecho de defensa, que no existe paraellos tal como nosotros lo entendemos, pues no son valores individuales losque dentro de su cosmovisión se protegen prioritariamente. En cambio, esesencial para ellos el mantenimiento de la paz, bien que se quebranta con unhecho como el homicidio, que puede implicar un conflicto entre familias, elcual sólo puede prevenirse mediante un acuerdo entre los patrilinajes acercade la intensidad y duración de la pena, condición que se presenta como nece-saria para la legitimidad de la misma. Fue la necesidad de ese acuerdo, justa-mente, la que determinó que se realizara el segundo juzgamiento por parte detoda la comunidad, pues en el juicio realizado en el Cabildo se había omitidoese requisito esencial. Hay que asumir, entonces, que los intereses del sindica-do están representados por sus parientes y, de ese modo, su intervención cons-tituye un sucedáneo del derecho de defensa, que en la filosofía política liberal(que informa nuestra Carta) se endereza a la promoción de valores estricta-mente individuales”.

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• TipicidadAlejándose de una visión estrecha de la tipicidad, y en últimas del dere-

cho fundamental a no ser juzgado sino conforme a ley preexistente, la Cortepropone una visión que nuevamente parte del punto de vista interno a la co-munidad, buscando los mecanismos mediante los cuales los miembros de unacomunidad determinada se informan sobre lo permitido y lo prohibido:

“Aunque el fenómeno de la tipicidad no se da aquí tal como lo entende-mos nosotros, pues no existe una ley escrita y estricta, sí se verifica una interio-rización de la prohibición. Lo que puede predicarse con mayor seguridad eneste caso porque ésta es la forma de homicidio más frecuente dentro de lacomunidad.

“El conocimiento de la norma por los miembros de la comunidad se ex-plica por el hecho de que es una comunidad relativamente pequeña, en la queel grado de integración social es mucho más alto que el de nuestra sociedad,en donde es indispensable la escritura y la taxatividad de lo escrito para que,por un lado, sea posible sostener el principio de que la ignorancia de la ley noexcusa su incumplimiento, sin el cual no sería posible el funcionamiento delordenamiento jurídico; y, por el otro, para que los asociados tengan un míni-mo de certeza respecto de la actuación de las autoridades”.

• La penaComo se recordará, la Corte se había pronunciado sobre el punto de la

pena (sentencia T254/94), especialmente atendiendo a la proporcionalidadque debe existir entre ella y la falta cometida. Aun cuando en esta oportunidadse mantiene el punto de vista interno que ha informado toda la sentencia, essumamente interesante observar cómo termina tutelando el derecho del actor,por considerar que la comunidad violó sus propios usos y costumbres en estamateria.

Una vez realizada esta consideración, es dable observar igualmente lasperipecias jurisprudenciales que deben hacerse para garantizar una directivaextra-comunitaria que restituya los derechos del afectado. Lo que se quiereseñalar no tiene que ver con la proporcionalidad abstracta o adecuada a nues-tras tradiciones, sino la necesidad de que la misma comunidad sea consecuen-te con sus parámetros generales (lo que, de paso, involucra la obligación y elderecho a mantener el principio de igualdad, no necesariamente parte de sucultura):

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“En cuanto a la pena, es claro que la que la comunidad tradicionalmenteha asignado al delito cometido por el actor es de tres años de trabajo forzadoy cepo. El requisito de la legalidad debe estudiarse, entonces, atendiendo aeste parámetro, por lo menos en lo que se refiere al tipo de pena, ya que laduración de la sanción si puede ser objeto de modificaciones, según las cos-tumbres de la comunidad.

“Entonces, lo que era previsible para el actor era que se le impusiera unasanción de trabajo forzado y cepo que debía cumplir en el territorio de lacomunidad. Su otra opción, como se ha indicado en la descripción del orde-namiento jurídico embera-chamí, era que la comunidad remitiera su caso a lajusticia ordinaria, para que allí se adelantara el juzgamiento de la conductacon todas las garantías propias de este tipo de procesos y con todas las cargasque ella implica. La comunidad, sin embargo, actuó por fuera de esto que eraprevisible para el actor, al imponer una sanción completamente extraña a suordenamiento jurídico: una pena privativa de la libertad que debía cumplir enuna cárcel ‘blanca’.

“A pesar de que resulta comprensible la actitud de la comunidad, ya quelo que puede percibirse es un intento por extender sus facultades jurisdiccio-nales más allá de su territorio, con el fin de asegurar que la conducta no que-daría impune y evitar así un enfrentamiento violento entre las familias involu-cradas en el conflicto, lo cierto es que el mínimo al que tenía derecho el actorera que la sanción impuesta se enmarcara dentro de una de las dos posibilida-des mencionadas. Esto, particularmente, porque la comunidad embera-chamísí tiene definido un tipo de pena para cada conducta que desvaloriza, al con-trario de otras comunidades en las que sólo está definido el mecanismo por elcual va a llegar a definirse el castigo.

“Este exceso en el ejercicio de las facultades jurisdiccionales que la Cons-titución reconoce a las autoridades de las comunidades indígenas hace proce-dente la tutela en el caso del actor, puesto que además de implicar una viola-ción a su derecho al debido proceso (restringido en su contenido a la legalidaddel delito y de la pena), se trata de un caso en el que el actor no dispone deotro medio de defensa judicial. En efecto, quien tomó la decisión definitiva fuela comunidad reunida en pleno, autoridad suprema y, por lo tanto, incuestio-nable en sus determinaciones.

“Para garantizar el derecho del actor, pero también la autonomía de lacomunidad para decidir sus asuntos, se dispondrá preguntarle a la comunidadsi desea juzgar nuevamente al actor, imponiéndole una de las sanciones tradi-

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cionales, o si, por el contrario, prefiere que el caso sea resuelto por la justiciaordinaria”.

Precisiones suplementarias a la línea autonomistaDurante el mismo año, y con ponencia del mismo magistrado Carlos

Gaviria (esta vez acompañado por José Gregorio Hernández y Hernando He-rrera, quienes no salvan ni aclaran voto, como sí lo harán en la sentenciaSU510 del 1998, inspirados en motivaciones que, de ser más consistentes ypermanentes, han debido apartarlos igualmente de este fallo), se produce lasentencia T496. Obviamente, se trata de un esfuerzo del ponente por consoli-dar la línea jurisprudencial esbozada.

Pero, no se trata sólo de un simple deseo reiterativo. A mi juicio, la com-plejidad del tema, y el cúmulo de dudas que suscita en los operadores jurídi-cos nacionales, obliga a fundamentar y expandir tanto los principios básicosde la línea jurisprudencial como la forma de aplicarlos. Además, explora uncampo novedoso, que no refiere tanto a las restricciones internas sino a lanecesidad de armonización entre las jurisdicciones ordinaria y especial indí-gena. De hecho, en este evento, el actor busca afanosamente hacerse juzgarpor su propia comunidad, pues considera que su situación sería mejor a la desi es juzgado conforme a la ley penal general. Lo que lleva a la Corte a precisarsu comprensión sobre el fuero indígena.

La tutela fue interpuesta por el indígena paez Libardo Guainas Finscue,en contra del Juzgado Tercero Penal del Circuito de La Plata, Huila. Su moti-vación era la siguiente: El 7 de noviembre de 1993, en la vereda de BajoCañada, Huila, el actor asesinó a Gregorio Pumba Gutiérrez, quien era sucompañero de trabajo. Cinco días después (el 12 de noviembre de 1993), fuecapturado y puesto a disposición de la Fiscalía Seccional 19 de La Plata,Huila, donde se escuchó su versión de los hechos y se le nombró defensorde oficio. El 15 de mayo de 1994, la Fiscalía dictó en su contra resolución deacusación.

Posteriormente, y dentro de la etapa probatoria del juicio, que corres-pondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de La Plata, Huila, fue solicita-da una valoración psicológica del Sr. Guainas Finscue, a fin de establecer“una posible inimputabilidad por inmadurez psicológica, debido a la cali-dad de indígena desadaptado al medio social en que se desenvuelve”. Igual-mente, se aconsejó un estudio antropológico.

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La antropóloga forense, en concepto del 24 de enero de 1995, recomen-dó devolver al actor a su entorno cultural, para que fuera juzgado por lasnormas tradicionales de la etnia paez. En su opinión, el sindicado es fiel a sustradiciones y costumbres y su ancestro cultural incide notablemente en su com-portamiento. El siquiatra forense, por el contrario, consideró que Libardo Guai-nas Finscue, a pesar de ser un indígena apegado a su cultura, tenía suficientecontacto con la civilización y estaba en plena capacidad para comprender lailicitud de su acto y las consecuencias derivadas de él. Basó su concepto en eltrabajo que ha realizado el actor por varios años, fuera de su comunidad, en“fincas de personas no indígenas ”.

Por medio de providencia del 26 de abril de 1995, el Juzgado TerceroPenal del Circuito de la Plata, Huila, condenó al actor a la pena principal de20 años y 10 meses de prisión, por el delito de homicidio. En la parte motivade la providencia, y frente a la pretensión del actor de ser regresado a su entor-no cultural, el juzgado de conocimiento consideró que no podía ser beneficia-rio de la medida contenida en el artículo 96 del Código Penal, que estableceque “cuando se trate de indígenas inimputables por inmadurez psicológica lamedida consistirá en la reintegración de su medio ambiente natural”. En suopinión, y recogiendo el concepto del psiquiatra forense, el procesado nopuede ser considerado como inimputable, pues al momento de cometer eldelito no padecía de trastorno mental o inmadurez psicológica que le impidie-ra conocer de la ilicitud de su conducta.

El defensor del actor interpuso recurso de apelación, pues consideró quesu apoderado era “a todas luces inimputable” y debía ser regresado a su medioambiente natural. Señaló, para el efecto, el concepto de la antropóloga foren-se, al que, según su opinión, se le restó importancia dentro del estudio de laspruebas.

El 5 de julio de 1995, la Sala Penal del Tribunal Superior del DistritoJudicial de Neiva rechazó las pretensiones del peticionario y confirmó la sen-tencia condenatoria. Señaló que por el solo hecho de ser indígena no se estáen incapacidad de comprender la ilicitud de la conducta y que, por lo tanto,en cada caso debe analizarse si existió o no inmadurez psicológica al momen-to de cometer el hecho punible.

Aun cuando no hace parte estricta de los hechos relevantes, pero a mijuicio siendo capital para la decisión de la Corte de revisar esta tutela, es nece-sario tener en cuenta lo dispuesto por el fallador de tutela en primera instan-

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cia. Este, acogiendo lo considerado por la misma Corte Constitucional en lasentencia T254 de 1996, consideró que “la normatividad penal es prevalentefrente a los usos y costumbres de las comunidades indígenas, cuando busqueproteger directamente un valor constitucional superior al principio de diversi-dad étnica y cultural, en este caso, el supremo derecho a la vida”.

El aspecto que introduce esta sentencia tiene relación con el conflicto decompetencias entre la jurisdicción nacional y la jurisdicción indígena. El pro-blema a dilucidar es si es posible la existencia de un fuero especial del quegozarían los miembros de estas parcialidades, gracias al cual tendrían derechoa ser juzgados por su comunidad aun cuando los hechos investigados no seancometidos dentro del territorio tradicional.

En este sentido, uno de los aspectos interesantes a considerar en la susten-tación que propone la Corte es, nuevamente, el peso que se le otorga a algunassentencias hito en materia de autonomía indígena (en especial la 428 de 1992,del magistrado Ciro Angarita, que como vimos es una sentencia liminar enmateria de primacía de derechos colectivos indígenas). Por lo demás, la Cortereitera los principios y subreglas contenidos en las sentencias 136 de 1996 y254 de 1994 (en este último caso no tanto en relación con las subreglas queallí se proponen, como con el espíritu general de la controversia entre interésy unidad nacional y autonomía étnica).

Veamos cómo plantea la Corte lo relacionado con el fuero:

“Ahora bien, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones espe-ciales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a unfuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autorida-des, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, enaras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.

“Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado unaborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competen-te para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarándependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar,que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carác-ter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgadode acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y unode carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar lasconductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con suspropias normas. La distinción es importante, porque algunas veces, se atiende

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al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinar lacompetencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este tipode fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso.

“En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida pormiembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, demanera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de sucomunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso,en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indíge-nas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, eljuez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablementemediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo:

“a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordena-miento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentespara conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otracomunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor enten-día, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa,para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas,las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de ma-nera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y quepor su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta enotro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentarun sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocíael carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídiconacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al indivi-duo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica;en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurí-dico nacional.

“b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamien-tos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensiónde tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar encuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura ala que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzga-do y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe serdevuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, deacuerdo a sus normas y procedimientos.

“No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito deLa Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a

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que ‘hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial’. Como se ve,las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condicionesparticulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar aevaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro deotra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugardonde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, sino quese deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento ointegración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuofrente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar lasdiferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable.

“De acuerdo con estas precisiones, es claro que abordar el juzgamientode un indígena desde la perspectiva de la inimputabilidad no sólo es inade-cuado, si no que es incompatible con la filosofía de la Carta Política del 1991,que reconoce la existencia de rasgos diferenciales y particulares de las perso-nas, no de manera despectiva o discriminatoria, si no dentro del marco de unasociedad multiétnica y multicultural, donde el reconocimiento de las diferen-cias contribuye al desarrollo de los principios de dignidad humana, pluralismoy protección de las minorías. Tampoco sería admisible pretender equiparar alindígena con los demás miembros de la sociedad, como podría derivarse de laactitud paternalista que el Estado está obligado a brindar a los inimputables,pues en una nación que reconoce constitucionalmente la diversidad cultural,ninguna visión del mundo puede primar sobre otra y menos tratar de imponerse.

“Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y seven como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos queno pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos,con inmadurez sicológica o transtorno mental, factores que utiliza el CódigoPenal para caracterizar a los inimputables. De acogerse una interpretación ental sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblosindígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connota-ción peyorativa: ‘retraso mental cultural’.

“Ahora bien, el término con que empieza el artículo 96 del Código Penaltambién es desafortunado, pues las medidas de seguridad persiguen fines de“curación, tutela y rehabilitación”, que dentro de un régimen penal de preten-dida validez universal, buscan “sanar a la persona, restablecer su juicio y lo-grar su readaptación al medio social”. Decir que se aplicará una medida deseguridad al indígena que en razón de su diferencia cultural no comprende elcarácter perjudicial de su conducta, es desconocer que el indígena es un sernormal que no está afectado por ninguna insuficiencia síquica, que requiera

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ser ‘curada o rehabilitada’. En ningún momento le es dable al Estado interferiren los parámetros culturales del individuo señalando, desde su punto de vista,las pautas que se debe seguir para “corregirlo”. Este tipo de interferencia resta-ría eficacia al reconocimiento constitucional del pluralismo como pilar axio-lógico de nuestro Estado Social de Derecho, además de pretender desarrollarun concepto de sujeto referido a características que se creen “naturales” en elgrupo que las predica.

“No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz delderecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y com-prendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiarla perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sico-lógica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pue-blos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situaciónparticular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado deinfluencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer siconforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un actoilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance socialde su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una diferenciavalorativa y no de una inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas; enconsecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que seajuzgado por sus propias autoridades.

“En el caso que nos ocupa, el homicidio fue cometido en la vereda deBajo Cañada, Huila, territorio que no controla ninguna comunidad indígena.Por lo tanto, y atendiendo exclusivamente al factor geográfico, parecería claroque el actor no podría ser juzgado por las autoridades de su comunidad, sinopor el sistema jurídico nacional...”.

Como se desprende claramente del último aparte citado, en combinacióncon las características del fuero personal, el conjunto de consideraciones queconstruye la Corte no tienen por objeto exculpar o proponer el juzgamientodel actor por autoridades de su propia etnia. Por el contrario, en el fallo seconfirmará la competencia de la autoridad nacional para conocer del delito yestablecer la sanción. Razón de más para considerar que lo que está en juegoen esta sentencia no es una mera parafernalia para conceder prerrogativas aindígenas individualmente considerados, sino asentar una tesis autonómicaque permee el imaginario de los jueces de tutela y autoridades públicas. Ade-más, es interesante cotejar el cuidado con que se elaboran los argumentosdecisorios, dado que se trata de una tutela que afecta otra controversia impor-tante: la de las vías de hecho, o la posibilidad de conceder la tutela frente a

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sentencias que violen flagrantemente derechos fundamentales. Veamos, en-tonces, la conclusión de la disputa planteada:

“En el caso que nos atañe, el informe antropológico establece que se tratade un indígena de la etnia paez, fiel a sus tradiciones y costumbres, que parti-cipa activamente de su comunidad y de su ancestro cultural; sin embargo talesconsideraciones no excluyen que el peticionario haya podido tener contactocon nuestras normas y nuestra cultura para comprenderla.

“En efecto, en el caso del actor es evidente la influencia de la cosmovisiónmayoritaria, no sólo por la aculturación de la comunidad a la que pertenece,si no porque voluntariamente salió de ella a trabajar ‘para conseguir plata’,como él mismo lo afirma, aprendiendo el castellano e interactuando con suje-tos ajenos a su cultura.

“En conclusión, considera la Sala que no es dable reconocerle a GuainasFinscue el derecho al fuero indígena, con base exclusiva en el factor personal,pues al ser un sujeto aculturado, capaz de entender los valores de la conductamayoritaria, no resulta inconveniente juzgarlo de acuerdo con el sistema jurí-dico nacional. Además, no debe olvidarse que el demandante se alejó de sucomunidad, no accidentalmente, sino por deseo propio, debiendo asumir los‘riesgos’ que se derivan de su acción, es decir, que como miembro del territo-rio colombiano goza de las mismas prerrogativas de todo ciudadano, perotambién está expuesto al cumplimiento de deberes y sanciones que imponenlas autoridades de la República.

“Por otra parte, no es ajeno a esta Corporación el hecho de que la víctimadel homicidio sea una persona de otra comunidad indígena, cuestión que endeterminadas circunstancias podría plantear un conflicto de competencias.Sin embargo, de acuerdo con los elementos del caso que nos ocupa, esta par-ticularidad no cambia la solución planteada, en el sentido de señalar al juezpenal como competente para enjuiciar la conducta del peticionario...

“El homicidio, pues, no es una conducta que los miembros de la comuni-dad Páez desconozcan como reprochable. Aún aceptándose la ‘pureza cultu-ral’ del sujeto, éste puede comprender la dimensión del ilícito y ser conscientede que su actuación acarrea sanciones. En el caso del actor, es claro que nopuede argumentar una diferencia valorativa en razón de su pertenencia a otracomunidad, no sólo porque los Paeces sancionan el homicidio, sino ademásporque el actor ha tenido contacto con la visión externa predominante, tantopor su tradición cultural que se vio expuesta al sometimiento al orden colo-

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nial y al intento de integración a la ‘vida civilizada’, como por el interactuarparticular e individual que ha tenido el demandante con miembros de la so-ciedad mayoritaria, como en efecto se señala en el expediente: el peticionarioha laborado por fuera de su comunidad durante tres años aproximadamente,conoce el castellano y ha interactuado con personas que comparten la tradi-ción liberal, entre otros factores, ‘lo cual permite estar en condiciones de apren-der los criterios axiológicos que rigen nuestra sociedad’...

Además, nótese que el sistema jurídico paez también utiliza el conceptode inimputabilidad, referido al sujeto que no comprende la ilicitud de la con-ducta en el hecho que comete, por minoría de edad o trastorno mental, even-tos, que como ya mencionamos, no se encontraba el peticionario al momentode cometer el ilícito.

Por lo tanto, esta Corporación considera que en la apreciación que hicie-ron los jueces penales sobre la imputabilidad del sujeto, no se presentaron víasde hecho”.

• Sentencias en su órbita:La sentencia T496 ha inspirado varios fallos de la Corte, en donde se sigue

discutiendo el tema del fuero indígena, manteniéndose en rasgos generales lasmismas subreglas decisionales.

La primera reiteración se dio en 1988, cuando el Máximo Tribunal sepronunció en el caso de la tutela interpuesta por el indígena Genaro CaperaSogamoso, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penaldel Circuito de Purificación (Tolima).

En marzo de 1993, éste fue condenado por un delito de homicidio come-tido en 1980. En 1998, al ser capturado, alegó su condición de miembro de lacomunidad indígena Tortaco Dinde, la que era su juez natural. Por otra parte,consideró que no se le debía enviar a la cárcel, porque éste no era un mecanis-mo idóneo para imponer correctivos a los miembros de las comunidades indí-genas, ya que existen costumbres y mecanismos distintos para corregirlos quetienen como fundamento las costumbres y la especial forma de vida de cadacomunidad.

Tras recordar las líneas generales concernientes al fuero indígena y a lajurisdicción especial, la Corte deniega la tutela al considerar que “si bien esverdad que a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, por expresa

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disposición del artículo 246 de la Carta Política, los miembros de las comuni-dades indígenas tienen derecho a ser juzgados por sus autoridades en el ámbi-to territorial donde éstas ejercen jurisdicción, conforme a las normas y proce-dimientos propios y con sujeción a las garantías mínimas del debido proceso,no es menos cierto que, en este caso concreto, la jurisdicción del Estado juzgóa Genaro Capera Sogamoso por el homicidio de que fue víctima José TitoLlanos el 1º de agosto de 1980, es decir, por un hecho acaecido once añosantes de que fuera expedida la Constitución vigente”.

En posterior oportunidad, la Corte nuevamente reiterará las subreglas dela T496. Mediante sentencia T667A de 1998, Sala de tutela compuesta por losmagistrados Antonio Barrera (ponente), Eduardo Cifuentes y Carlos Gaviria,resolverá la tutela interpuesta por el indígena guambiano Luciano Muelas Cam-po, quien buscaba ser juzgado por una autoridad indígena.

Este dio muerte a su mujer, la indígena de la comunidad de Ambaló FlorInés Burgos, aduciendo estado de ira e intenso dolor, el día 14 de diciembre de1997. Se presentó voluntariamente a la Fiscalía Delegada para el Municipiode Silvia, aceptó su responsabilidad y solicitó ser juzgado por los cabildos deuna de estas comunidades indígenas.

Inicialmente, la Fiscalía remitió el proceso al cabildo de Guambía, paraque en conjunto con el de Ambaló adelantaran el proceso. Pero “el Cabildo deAmbaló solicitó a la Fiscalía Delegada que reasumiera el conocimiento de lainvestigación; la Fiscalía por su parte solicitó al Gobernador del Cabildo deGuambía la devolución del expediente para proceder de conformidad; dichasolicitud fue denegada por el Gobernador al considerar que el conocimientode la investigación continuaba en cabeza de ese Cabildo. Ante tal negativa laFiscalía planteó un conflicto positivo de competencia ante el Consejo Superiorde la Judicatura para que decidiera a quién correspondía conocer del asunto;de igual forma le planteó que en caso de no aceptar la colisión devolviera elexpediente para reasumir la investigación. El Centro de Conciliación y Justiciadel pueblo Guambiano, mediante oficio del pasado 2 de junio, consideró queen el caso bajo estudio no se reunían los requisitos esenciales para poder asu-mir el conocimiento del caso (estima que aunque el homicida y la occisa sonindígenas, no puede conocer la jurisdicción especial, debido a que los hechosocurrieron fuera del territorio, concretamente en la zona campesina de SantaLucia, Municipio de Silvia. Además agrega, la circunstancia especial de noestar residiendo ninguna de las partes en sus resguardos de origen. Por últimoseñala que la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena solo es viable sihay acuerdo entre los gobiernos Indígenas respectivos para asumir el conoci-

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miento del proceso), motivo por el cual decidió acoger la solicitud de la Fisca-lía y dispuso enviar el expediente para que ésta reasumiera el conocimientodel proceso. La Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito deSilvia, mediante auto fechado el 4 de junio de 1998, avocó nuevamente lainvestigación.

“Tras mencionar los rasgos generales de la sentencia que acabamos deanalizar, la Corte estima que “de los datos aportados al expediente, se recono-ce como hecho probado que el actor sí es indígena, pero esta calidad analiza-da aisladamente no le otorga el derecho al fuero, pues la jurisprudencia deesta Corporación expresamente señala los elementos esenciales que deben con-currir para obtener tal garantía, y ellos no se presentan en esta situación, porcuanto el accionante no residía dentro de su resguardo y el delito se cometiófuera de los límites del mismo”.

EL EJEMPLO EMPIEZA POR CASA

Tras haber sentado las bases generales jurisprudenciales, la Corte produceuna sentencia paradigmática, en la que aplica juiciosamente sus propias su-breglas dogmáticas. Con ponencia del mismo magistrado Gaviria, a mi enten-der la Corte busca con ella motivar a los jueces mediante el ejemplo.

El caso tuvo eco en la opinión pública, por el contexto polémico en quese presentó esta controversia. En principio, se discutía el derecho de una co-munidad indígena a aplicar como sanción el castigo corporal del fuete, encontra del querer del afectado, quien invocaba una aplicación más consistentecon la ley penal general.

En esta oportunidad la Corte no sólo mantuvo los parámetros generales deacercamiento jurisprudencial a la temática, sino que hizo un cuidadoso esfuer-zo por interpretar la cultura indígena y sus particularidades, promoviendo deesta manera la conciencia de un respeto real y conciente por la diferencia.

Tanto así que la sentencia, extensamente basada en peritajes antropológi-cos, está llamada a constituirse en material de trabajo para el estudio culturalde estos pueblos, y se integra, a mi manera de ver efectivamente, en el debateacadémico sobre el pluralismo jurídico y los ordenamientos indígenas.

La tutela la interpuso el indígena paez Francico Gembuel Pechene contrael Gobernador del cabildo indígena de Jambaló y contra el Presidente de la

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Asociación de Cabildos de la Zona Norte del Departamento del Cauca. Lecorrespondió su estudio a la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la CorteConstitucional, compuesta por los magistrados José Gregorio Hernández Ga-lindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos Gaviria Díaz −este último en cali-dad de Ponente−, y fue fallada mediante sentencia T523 de 1997.

Quisiera transcribir en extenso tanto los hechos fundamentales del casocomo la síntesis de los pronunciamientos de los jueces de instancia, ya que ami juicio revisten una gran importancia frente al tema tratado:

“El 19 de agosto de 1996 fue asesinado Marden Arnulfo Betancur, quiense desempeñaba como Alcalde Municipal de Jambaló. Dos días después, losGobernadores de los cabildos indígenas de la zona del Norte del Cauca acor-daron asumir la responsabilidad de ‘investigar y sancionar a los responsablesde este asesinato’. El primer paso fue ordenar la aprensión de Francisco Gem-buel y cinco personas más, a quienes se les acusaba de haber propiciado lamuerte del Alcalde, por haberlo señalado ante la guerrilla como paramilitar, ypor haber sostenido públicamente que Marden Betancur estaba conformandouna cooperativa rural de seguridad y había malversado fondos públicos. Enesa misma fecha se acordó que, una vez capturados, serían trasladados al Mu-nicipio de Toribío, para evitar posibles venganzas contra ellos.

“En el curso de la investigación, la comisión recibió el testimonio de Fran-cisco Gembuel, recogió los testimonios de varios miembros de la comunidadque afirmaban haber visto al sindicado hablando con la guerrilla y practicó unreconocimiento visual del sitio donde presuntamente Francisco Gembuel (yotro sindicado) había sostenido conversaciones con el grupo insurgente. Asímismo respondió la petición que elevó el demandante, en la cual solicitabaser defendido por un abogado, indicando que podía contar con un defensor,siempre y cuando éste fuera miembro permanente de la comunidad indígenade Jambaló y conociera sus usos y costumbres. De todas las actuaciones sedejaron constancias por escrito.

Cumplidos estos procedimientos, la comisión citó la celebración de unaAsamblea General para el 24 de diciembre de 1996, con el fin de presentar ala comunidad las conclusiones de la investigación. Tal convocatoria fue pre-cedida por la publicación de un artículo en el periódico ‘El Liberal’, en el quese afirmaba que el Frente ‘Cacique Calarcá’ aceptaba ser el autor material delos hechos. Un día después, el actor interpuso acción de tutela contra el Go-bernador del cabildo de Jambaló y contra el Presidente de la Asociación deCabildos Indígenas del Norte del Cuaca, con el argumento de que las autorida-

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des indígenas habían desconocido, en la investigación, la circunstancia de queel grupo guerrillero era el culpable del asesinato del Alcalde, pues citaron a laAsamblea para rendir su informe con anterioridad a la publicación del comu-nicado. Sostiene, además, que se violó su derecho al debido proceso, en pri-mer lugar, porque las pruebas obtenidas se mantuvieron en secreto y fue impo-sible controvertirlas; en segundo lugar, porque las personas que realizaron lainvestigación eran sus adversarios políticos, circunstancia que hace presumiruna decisión arbitraria y, en tercer lugar, porque la comunidad indígena nodebería ser quien juzgare su conducta porque, en su opinión, ‘no existe tradi-ción ni uso o costumbre relacionada con el juzgamiento del delito de homici-dio, puesto que siempre su trámite ha correspondido a la justicia ordinaria,inclusive a instancia y con el apoyo de los Cabildos que no han vacilado enpresentar a los indígenas que se ven involucrados en la comisión de tales ilíci-tos ante la autoridad judicial ordinaria competente’. Solicitó, en consecuen-cia, ordenar a las autoridades indígenas abstenerse de convocar a la Asambleay rendir el informe de la investigación.

“Cinco días después, y sin que el juez de tutela se hubiera pronunciado,se realizó en el Municipio de Jambaló la Asamblea de la Zona del Norte, en laque participaron miembros de todos los resguardos de la zona, para presentarlas conclusiones del proceso final del asesinato del Alcalde. En ella se leyeronlas actas de la investigación y se permitió a los sindicados rendir sus descargos.Francisco Gembuel, por su parte, no quiso controvertir lo afirmado por lostestigos, y simplemente manifestó que había interpuesto una acción de tutelapara proteger su derecho de defensa y que tan sólo acataría lo que se dispusie-ra en ese proceso.

“Finalmente, y después de reunirse para deliberar, la plenaria de la Asam-blea decidió que el sindicado era culpable y dio lectura a los castigos: 60fuetazos (2 por cada cabildo), expulsión, y pérdida del derecho a elegir y serelegido para cargos públicos y comunitarios. Al momento de proceder a laejecución de la pena del fuete, los familiares de Francisco Gembuel y algunosmiembros del casco urbano iniciaron un gran desorden, circunstancia quellevó al Gobernador de Jambaló a suspender la ejecución de la sanción y pos-ponerla para el 10 de enero de 1997.

“El Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao el 8 deenero de 1997 concedió la tutela al actor. Si bien reconoció la competenciade la comunidad indígena para adelantar el proceso, consideró que el dere-cho de defensa había sido violado, y las sanciones impuestas ponían en peligrola vida e integridad personal de Francisco Gembuel. Ordenó, en consecuen-

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cia, dejar sin efectos el acta Nº 1 de diciembre 24 de 1996 y reabrir la investi-gación realizada por las autoridades indígenas, ‘garantizando el debido proce-so, el derecho de defensa y los derechos humanos al momento de determinarla pena’. Los argumentos que sustentan su decisión pueden resumirse así:

“1.La respuesta de la comunidad en el sentido de no permitirle al deman-dante ser defendido por un abogado, viola la Convención Americana de Dere-chos Humanos (art. 8, literales b, c, d, e y f), así como el art. 29, inciso 4 de laConstitución. Este derecho no puede ser tenido en cuenta sólo en la jurisdic-ción ordinaria, sino que también se exige su cumplimiento en las jurisdiccio-nes especiales.

“2. El demandante no tuvo la oportunidad de conocer el acervo probato-rio, ni de controvertir las acusaciones contra él.

“3. La pena que le impuso la comunidad a Francisco Gembuel (60 fueta-zos) constituye una práctica de tortura, porque se trata de ‘un acto que causa aotro dolor y sufrimiento grave física y mentalmente, el que se da en razón deun castigo’. La tortura, de acuerdo con la sentencia T- 349 de 1996 proferidapor la Corte Constitucional, constituye uno de los límites a la autonomía de lascomunidades indígenas...

“El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao con-firmó la decisión de primera instancia. En su opinión, el procedimiento fueirregular porque: 1) El actor no tuvo la oportunidad de conocer ni contradecirlas pruebas; 2) no pudo ser defendido por un abogado; 3) las personas que lasautoridades indígenas aceptaron como defensores eran contradictores políti-cos del actor, circunstancia que le restó a la investigación su imparcialidad y 4)se le condenó a una sanción, el fuete, que así no deje secuelas físicas, es unamedida que atenta contra la dignidad humana...”.

Inicia sus argumentos la Corte reiterando los lineamientos y criterios esta-blecidos en la sentencia T-349 de 1996, ya analizada en este escrito, y queserán los que se tengan en cuenta para decidir este caso.

Posteriormente, se entra a analizar las particularidades de la cultura paez.Veamos lo que se escribe en materia de procedimiento y juzgamiento internos:

“Los Paeces, además de gozar de unos elementos culturales característi-cos, se ven a sí mismos como parte de una comunidad diferente que debe serconservada como tal. Esa conciencia que los miembros tienen de su especifi-

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cidad ha sido el motor que los ha impulsado a recuperar sus institucionessociales, políticas y jurídicas que, no obstante haber sido influenciadas por lasociedad mayoritaria, no han dejado de ser auténticas. Un ejemplo de ello essu ordenamiento jurídico, claramente impregnado por simbologías y proce-dimientos propios que, para el caso que ocupa a la Corte, merecen ser estu-diados.

En efecto, para los Paeces no hay nada que la comunidad no sepa. Porello, su procedimiento (Es claro para la Corte que existen diferencias en losprocedimientos y sanciones que utiliza cada cabildo Páez. Aquí se hará refe-rencia a las notas comunes y al procedimiento que se utiliza en Jambaló, te-niendo en cuenta la información suministrada por los intervinientes en esteproceso), que se origina en el “yacska te’ c’indate tenge’a mecue “ o “rastroque dejan los mayores”, pretende indagar sobre los hechos que rompieron elequilibrio, a través de la palabra de sus miembros. Para que pueda iniciarse,los familiares o el segmento social al que pertenece el afectado deben solicitaral cabildo que adelante la investigación y sancione a los culpables. Este, a suvez, deberá nombrar una comisión investigadora, integrada por personas deprestigio en la comunidad, quien se encargará de determinar las faltas y “en-contrar la mentira en la palabra de los acusados”.

Lo primero que deberá hacer esta comisión investigadora, es citar a lospresuntos autores para que rindan su versión. Si ellos aceptan la responsabili-dad, no habrá lugar a otras etapas, si la niegan, continúa la investigación,recogiendo los testimonios de las personas que dicen haber visto o escuchadoalgo relacionado con el caso, y realizando las visitas a los lugares donde pre-suntamente ocurrieron los hechos.

Cumplidos estos procedimientos, el siguiente paso será, entonces, la valo-ración que hace el cabildo del informe presentado por la comisión investiga-dora. Si se encontró la mentira, se cita a una Asamblea General, que comomáxima autoridad deberá fallar, y si es el caso, imponer las sanciones. En ellase dan a conocer las pruebas, se solicita la confesión pública del acusado y serealizan los careos, es decir, la confrontación de la palabra del sindicado conla de las personas que rindieron testimonios en su contra. Como la AsambleaGeneral es infalible, según sus miembros, pues sus decisiones están basadas enel “us yacni” (la memoria), que se encuentra a través de un ejercicio colectivoque permite hacer público el suceso oscuro, no está contemplada la segundainstancia. Es claro que estos sucesos oscuros no sólo son aquellos que produje-ron directamente el daño, sino también los que de alguna manera hayanpermitido o facilitado la alteración de la armonía.

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“La sanción, por su parte, será la única que podrá restaurar este equilibrioroto. Al ser aplicada públicamente cumple una labor ejemplarizante y preven-tiva, que busca disuadir a los demás miembros de la comunidad de cometerfaltas en el futuro y al acusado de reincidir.

“Los castigos más usuales entre los Paeces son: el fuete, los trabajos forzo-sos en las empresas comunitarias, las indemnizaciones a las personas o familiasde los afectados y la expulsión del territorio. El fuete y el destierro, que son loscastigos que interesan en este caso, son ampliamente utilizados en el cabildode Jambaló. El primero, que consiste en la flagelación corporal con un “perre-ro de arriar ganado”, aun tratándose de una práctica heredada de los españo-les, tiene un significado propio, el del rayo, que es pensado por los Paecescomo mediador entre lo claro y lo oscuro, es decir, como un elemento purifi-cador. El segundo, por su parte, es el castigo más grave, y sólo se aplica aquienes reinciden en la falta y a los que no aceptan la autoridad del cabildo.

“ Aunque la imputación de la sanción es personal, existen casos en que seextiende a la familia, por no haber contribuido a detener la infracción. Talsituación se explica porque, en la tradición Páez, una de las responsabilidadesprincipales del núcleo familiar es conocer o controlar lo que hace cada uno desus miembros”.

Pasa posteriormente la Corte a analizar el conflicto de competencias plan-teado por el actor. Siguiendo la misma interpretación que había propuestopreviamente (T496/97), en el sentido de que mientras el legislador no esta-blezca las formas de coordinación entre la legislación nacional y las jurisdic-ciones indígenas, la Sala estima que es preciso que el intérprete, en su solu-ción, se atenga a las circunstancias particulares del caso concreto.

Pero el problema nuevo, dado el conflicto planteado, consistiría en losiguiente: ¿Debe dirimirse el conflicto de competencias a favor del actor, yaque éste niega la autoridad del cabildo y reclama los derechos que se le otor-gan a cualquier ciudadano dentro de la justicia ordinaria, en especial el serasistido por un abogado?

“Para la Corte, esta última declaración sugiere una actitud acomodadadel demandante para acceder a los supuestos beneficios de la justicia ordina-ria. Si se tiene en cuenta que Francisco Gembuel, además de tener posesionesdentro del resguardo (él mismo lo señaló en la audiencia fl.155), habitar en ély estar incluido dentro del censo, ha sido uno de los líderes políticos másimportantes de la comunidad Páez (fue incluso presidente del CRIC) es fácil

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concluir su pertenencia a ella. Como lo sugiere la antropóloga que intervieneen este proceso (Ester Sánchez), ‘la capacidad de metamorfosis del actor esevidente, sabe jugar como indio para la sociedad blanca pero internamentecomo blanco en la sociedad indígena...’

“Claro está, que estas apreciaciones, que responden exclusivamente a lascircunstancias particulares del caso, no excluyen la posibilidad de que cual-quier indígena, en tanto ciudadano libre, pueda decidir su permanencia comomiembro de una comunidad específica. Lo que no es aceptable, es que pre-tenda renunciar a ella, en un determinado momento, para evadir la responsa-bilidad frente a sus autoridades”.

Resuelto este primer problema jurídico, y manteniendo la tendencia apronunciarse sobre instituciones particulares de las comunidades indígenasque entran en contradicción evidente o aparente con instituciones y derechosconsagrados por el ordenamiento nacional, así no hayan sido demandadospor los actores, la Corte reitera los rasgos principales de su actitud frente aldebido proceso y la proporcionalidad de la sanción (en este caso el fuete) enmateria de jurisdicciones especiales. Nuevamente, la Corte combina subreglasdogmáticas, destinadas a orientar fallos, con subreglas de precedente, que de-ben ser leídas en el contexto cultural específico en que se construye su aplica-bilidad (es decir, aplican para otros grupos Paeces o culturas similares coloca-das ante hechos similares). Con un aditivo muy importante: para el caso delanálisis del fuete, la Corte considera que se aplicarían las mismas considera-ciones que tuvo en cuenta para considerar la constitucionalidad del cepo, enla T349 del 96, aun cuando no establece si aplica la misma subregla.

Obviamente, esto último podría dar lugar a una amplia polémica sobre laanalogía de hechos y decisiones en materia de precedentes. Polémica que, dehecho, puede hacerse extensiva a todas las decisiones particulares que ha adop-tado la Corte en relación con culturas particulares (como la pena colectiva),puesto que siempre se podría decir que se refieren a culturas indígenas queguardan más o menos relación entre sí, por compartir rasgos prehispánicos.

• Derecho de defensaEn cuanto al derecho de defensa, que el actor asume como violado por la

negativa de la comunidad de permitirle ser asistido por un abogado, la Corteaclara que, en contra de lo establecido por los jueces de tutela, los mediospara ejercer este derecho en los casos que adelantan las autoridades indígenas,no tienen que ser aquéllos contemplados por las normas nacionales o los trata-

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dos internacionales, sino los que han sido propios dentro del sistema normati-vo de la comunidad (subregla dogmática general). En Jambaló, por ejemplo, elacusado puede ser defendido por un miembro que conozca la lengua y lascostumbres y además, tiene la oportunidad de hablar personalmente durantela Asamblea, para contradecir a los testigos que declararon en su contra (su-bregla específica)...

Remata la Corte con esta estocada: “La actitud de los jueces de tutela, alpretender imponer el uso de un abogado en este proceso es, por lo tanto,contraria al principio de diversidad étnica y cultural, pues en una sociedadque reconoce la existencia de diferentes formas de ver el mundo, no es desea-ble privilegiar las prácticas de una determinada cosmovisión, ni exigir que ungrupo humano renuncie a las tradiciones y valores esenciales para la supervi-vencia de la cultura que lo caracteriza”.

• El fuete“La sanción del fuete, impuesta al actor por la Asamblea General, muestra

claramente una tensión entre dos tipos de pensamiento: el de la sociedad ma-yoritaria y el de la comunidad indígena Páez. En el primero, se castiga porquese cometió un delito, en el segundo se castiga para restablecer el orden de lanaturaleza y para disuadir a la comunidad de cometer faltas en el futuro. Elprimero rechaza las penas corporales por atentar contra la dignidad del hom-bre, el segundo las considera como un elemento purificador, necesario paraque el mismo sujeto, a quien se le imputa la falta, se sienta liberado.

Frente a esta disparidad de visiones, ¿es dable privilegiar la visión mayori-taria? La Corte ya ha respondido este interrogante: No, porque en una socie-dad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menostratar de imponerse; y en el caso específico de la cosmovisión de los gruposaborígenes, de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el máximorespeto (subregla dogmática general). Las únicas restricciones serían, como yalo expuso la Sala, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y laprohibición de la tortura. Esta última es la que se entrará a analizar en relacióncon la práctica del fuete, dado que, según los jueces de tutela, es un compor-tamiento que encuadra dentro de la restricción mencionada.

En relación con las penas corporales que impone una comunidad indíge-na, ya existe un antecedente jurisprudencial de esta Corporación. En la senten-cia T-349 de 1996, tantas veces citada, se aceptó la práctica del cepo en lacomunidad Emberá - Chamí, estableciendo que, lejos de tratarse de un com-

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portamiento cruel e inhumano, se trataba de una pena que hacía parte de sutradición y que la misma comunidad consideraba como valiosa por su altogrado intimidatorio y por su corta duración, consideraciones que bien puedenextenderse a la práctica de fuete dentro de la comunidad Páez....

El fuete consiste en la flagelación con “perrero de arriar ganado”, que eneste caso se ejecuta en la parte inferior de la pierna. Este castigo, que se con-sidera de menor entidad que el cepo, es una de las sanciones que más utilizanlos Paeces. Aunque indudablemente produce aflicción, su finalidad no es cau-sar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá para pu-rificar al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras,un ritual que utiliza la comunidad para sancionar al individuo y devolver laarmonía.

En este caso, y al margen de su significado simbólico, la Corte estima queel sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste los niveles degravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el dañocorporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse como unapena degradante que “humille al individuo groseramente delante de otro o ensu mismo fuero interno”, porque de acuerdo con los elementos del caso, estaes una práctica que se utiliza normalmente entre los Paeces y cuyo fin no esexponer al individuo al escarmiento público, sino buscar que recupere su lu-gar en la comunidad. Al respecto, es significativo el hecho de que ninguno delos condenados, ni siquiera el propio demandante, cuestionara esta sanción”.

LA COMUNIDAD IKA ARHUACA

En sentencia de Sala Plena, y obrando como magistrado ponente EduardoCifuentes, la Corte definió en la sentencia SU-510 de 1998 la controversiasurgida a raíz de las restricciones al ejercicio de la libertad de culto que lasautoridades de la comunidad Ika Arhuaca ejercían sobre la Iglesia PentecostalUnida de Colombia.

No son claras las razones por las cuales esta sentencia adquiere la con-notación de Sentencia de Unificación (SU). Por una parte, podría argüirse larelevancia del tema discutido. Pero, no existen rasgos claramente distintivosentre la controversia aquí definida y los casos anteriores. También, se podríainvocar la necesidad de plantear un pronunciamiento conjunto frente a estostemas de restricciones internas, que como se ha visto han sido más resueltos

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desde una de las Salas de decisión. Sin embargo, los salvamentos de voto quepor primera vez aparecen en una sentencia de esta línea jurisprudencial in-dicarían entonces que se fracasó en este intento y que, por el contrario, porprimera vez se evidenció un entendimiento distinto. El cual sería plausible,por supuesto, si los magistrados Gaviria y Cifuentes estuviesen de acuerdo ensus tesis generales y, por lo tanto, formaran un único bloque de opinión. Sinembargo, como veremos en detalle, no parece ser este el caso, pues desdeesta sentencia es posible una nueva lectura: de la línea jurisprudencial res-trictiva propuesta inicialmente por el magistrado Cifuentes, a una amplia-ción de la autonomía propendida por el magistrado Gaviria, a una concilia-ción donde la autonomía trate de combinarse con el núcleo esencial de losderechos fundamentales individuales. Lo que lleva a preguntarse por quéGaviria no salvó entonces su fallo, o por lo menos le introdujo aclaracionesal mismo.

Dada la extensión de la misma (cerca de 85 folios) y las pretensiones deglobalidad que le asisten, es difícil realizar un comentario preciso a la sen-tencia. Sin embargo, no podemos dejar de exponer con alguna largueza tan-to el tipo de análisis que se propone el ponente, como algunas de las conclu-siones gruesas en lo que respecta al conflicto que se suscita entre el derechocolectivo a la jurisdicción indígena y el derecho de toda persona a la libertadde cultos.

• Síntesis de hechos y problemas jurídicos: una metodologíaAsí resume la sentencia los hechos:

Los hechos que originaron la acción de tutela plantean un conflicto entrelos derechos de los miembros, denominados ‘tradicionales’, de la comunidadindígena Arhuaca, Ika o Ijka (compuesta aproximadamente por 15.000 perso-nas) de un lado, frente a los derechos de los miembros de la misma colectivi-dad que pertenecen a la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia o IPUC (alre-dedor de 300 personas), y, de los integrantes de la mencionada congregaciónreligiosa que no hacen parte del pueblo Arhuaco.

Según se afirma en el escrito de tutela, las autoridades tradicionales handecidido impedir, dentro del resguardo, la práctica colectiva del culto evangé-lico; el proselitismo dirigido a obtener la adhesiones de nuevos miembros a laIglesia Pentecostal Unida de Colombia; el ingreso del pastor foráneo o ‘civil’ aterritorio indígena; y, la construcción de templos evangélicos. Adicionalmen-te, los integrantes de la citada iglesia que hacen parte del pueblo arhuaco,

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alegan que les ha prohibido la salida colectiva del resguardo cuando ella hatenido la finalidad de practicar el culto evangélico; que los discriminan a lahora de efectuar la distribución de bienes escasos (como la tierra) y servicios(como la salud o la educación), pese a que “ellos también son indígenas”; y,que son objeto de severos castigos (encerrados en lugares oscuros sin comida ysin alimento; colgados de los brazos durante horas; obligados a arrodillarsesobre piedras; etc.) por el sólo hecho de pertenecer a la mencionada congre-gación religiosa...

“A su turno, los miembros de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombiaque no pertenecen a la comunidad indígena, alegan que la actitud de lasautoridades tradicionales vulnera su derecho individual y el derecho de laorganización a ejercer plenamente la libertad de cultos, pues esta últimaampara el derecho a predicar la propia religión sobre todo el territorio na-cional. Advierten que, de entrar al resguardo, el pastor se vería sometido aconductas que amenazarían o vulnerarían su libertad y su integridad perso-nal. En consecuencia, los actores solicitan que se permita a los indígenasevangélicos llevar a cabo la práctica de su culto religioso en condiciones delibertad y que el pastor de la IPUC pueda entrar al resguardo indígena ypredicar el Evangelio a los miembros de la comunidad indígena Arhuaca queasí lo deseen.

“Por su parte, las autoridades tradicionales y algunos líderes indígenasconsultados, sostienen que las prácticas religiosas adelantadas por los miem-bros de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia dentro del resguardo, ame-nazan la existencia misma del pueblo Arhuaco y, en consecuencia, su derechofundamental a la integridad, identidad y diversidad cultural. Alegan que lasrestricciones a las que han sometido a sus ‘compañeros evangélicos’ se en-cuentran plenamente legitimadas por la ‘Ley de Origen’, y que, adicionalmen-te, están amparadas en las normas constitucionales que protegen la culturaindígena y que les confieren un alto grado de autonomía para definir sus pro-pias reglas conforme a sus creencias y valores. Sin embargo indican que norechazan a los miembros de la comunidad que han ‘caído’ en el evangelio, yque no los castigan por el mero hecho de predicar otra religión, sino por in-cumplir las normas de convivencia de la colectividad. En este sentido, dicenaceptar que los indígenas lean la Biblia y eduquen a sus hijos ‘dentro del evan-gelio’, pero no admiten la entrada al resguardo de ‘pastores foráneos’, el pro-selitismo religioso, las oraciones y ritos colectivos o la construcción de templosevangélicos. Adicionalmente, sostienen que quienes vivan en territorio arhua-co, deben obedecer las normas propias de convivencia y respetar a las autori-dades tradicionales”.

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¿Cómo se plantea la Corte los retos jurídicos que enfrenta?“En las condiciones planteadas, la Corte debe resolver si, a la luz de la

Constitución Política, las conductas que originaron la acción de tutela vulne-ran los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad indígenaque pertenecen a la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia o de los integrantes“civiles” de esta última congregación.

El problema planteado se divide, a su turno, en tres cuestiones distintaspero íntimamente relacionadas. En primer lugar, la Sala debe decidir si, a laluz de la Constitución Política, las autoridades tradicionales de un pueblo in-dígena se encuentran autorizadas para restringir la libertad de cultos de susmiembros a fin de mantener la diversidad e integridad de su cultura. Si larespuesta a esta última cuestión fuere negativa, no sería necesario estudiar cadauna de las eventuales restricciones, pues todas ellas resultarían violatorias delderecho consagrado en el artículo 19 de la Carta. No obstante, si se admitieraque, en la condiciones anotadas, las autoridades tradicionales están facultadaspara restringir el ejercicio del mencionado derecho fundamental, resultaríaindispensable analizar cada una de las eventuales restricciones −el cierre deltemplo, la prohibición del proselitismo religioso, etc.−, para evaluar, en con-creto, su adecuación a la Carta.

Por último, la Sala debe estudiar si, para los propósitos antes menciona-dos, las autoridades tradicionales de un pueblo indígena pueden limitar elacceso al resguardo de congregaciones religiosas ajenas a su cultura o si conello se viola el derecho a la libertad de cultos de dichas congregaciones la queapareja la libertad de predicar sus dogmas sobre todo el territorio nacional”.

Para responder los anteriores interrogantes, la sentencia desarrolla unametodología exhaustiva de estudio, que es congruente con los postulados delos pronunciamientos que hemos venido comentando. Me interesa resaltar,sobre todo, los puntos que se relacionan con el análisis y comprensión de lacultura Ika o Arhuaca:

“Para ello, se estudiarán, en su orden, los siguientes temas : (1) conside-raciones etnográficas y sociológicas previas tendentes a establecer el gradode afectación real que las prácticas de la IPUC generan sobre la cultura Ika oArhuaca. (1.1) Características generales de la población Ika. Organizaciónpolítica de la comunidad Ika. El mundo espiritual y religioso de los Ika: la‘Ley de origen’ o ‘Ley madre’. La búsqueda constante de un equilibrio entreopuestos. El significado de las ofrendas o pagamentos en el contexto de la

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‘ley de origen’. El significado del telar a la luz de la cosmovisión Ika. Laprimacía de lo colectivo sobre lo individual: las responsabilidades del indí-gena con el mundo. Algunas especificidades del sistema jurídico Ika. El rolpolítico y religioso de los mamos. La inserción de la comunidad Ika dentrodel concierto social regional y nacional. Breve recuento de los conflictosreligiosos en la Sierra Nevada. (1.2) Origen, doctrina fundamental y prácti-cas de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia en el resguardo Ika. (1.3)Incidencia de la doctrina evangélica en el mundo religioso y espiritual de losIka. (2) Síntesis.

Una vez estudiada la cuestión fáctica, la Corte deberá ocuparse, en lasegunda sección de la parte motiva de esta decisión, de los problemas jurídi-cos que surgen de los hechos analizados...”.

• Postulado de fondo: incompatibilidad culturalTras realizar el mencionado estudio, que se encuentra ampliamente sus-

tentado en bibliografía temática y consultas a expertos, concluye la sentenciaque existe una contradicción cultural de fondo entre la cosmovisión Ika y ladoctrina evangélica:

“El carácter individualista de los dogmas y credos evangélicos choca fron-talmente con la concepción del sujeto contemplada por la cosmovisión Ika ycon las responsabilidades que esa misma cosmovisión ha asignado a los indí-genas serranos como ‘hermanos mayores’ de la humanidad y guardianes de laarmonía universal.

“Las iglesias evangélicas, en general, persiguen la salvación individualde la persona a través del conocimiento de la palabra del Evangelio, la cuallibera al sujeto del pecado, logrando así una comunicación entre ese indivi-duo y la divinidad. La salvación personal no es un proyecto colectivo, comoquiera que ésta debe ser lograda por los méritos y sacrificios que cada indivi-duo, como tal, desarrolle a lo largo de su existencia terrenal, haciéndoloacreedor, después de la muerte, a la vida eterna. El individuo que resulta deesta concepción de la existencia es un sujeto cuya responsabilidad se produ-ce dentro de una relación en la cual la única que juzga sus acciones es ladivinidad. Las consecuencias positivas o negativas del actuar de la personasólo la afectan a ella misma, sin ningún tipo de consecuencia para su familiao su comunidad. A esta concepción del individuo se contrapone, de maneraradical, el sujeto colectivamente determinado que contempla la cosmovi-sión Ika.

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“Como se vio anteriormente, la existencia de los Ika se desenvuelve dentro deun contexto vital donde prima lo colectivo sobre lo individual. En efecto, el indi-viduo no sólo responde por su propia supervivencia sino, también, por la de sucomunidad, la naturaleza y el universo que lo circundan. Lo anterior se funda enel principio metafísico serrano según el cual si el orden universal y la naturalezadeterminan las acciones de los hombres, el actuar humano tiene la potencialidadde afectar e, incluso, de desquiciar, el entero orden del cosmos. De allí, la existen-cia de la economía política del makruma, en la cual el individuo debe estar pa-gando ofrendas en forma constante o, lo que es lo mismo, pidiendo permiso parausar y disfrutar los beneficios de la naturaleza o restableciendo aquellos equili-brios que su pensamiento o actuar hubieren podido romper. De este modo, elideal ético de vida buena que se deriva de los mandatos contenidos en la “Ley deOrigen” -una vida inserta dentro de la economía política de la ofrenda-, implica,obligatoriamente, que la responsabilidad por los actos individuales se transformeen una responsabilidad para con los otros y para con el orden del universo, encuanto que el propio actuar puede afectar la existencia de estos últimos...

“El nacimiento, el bautizo, la llegada a la madurez, el matrimonio, laconfesión, el poporo, la obediencia a la autoridad, el vestido, tejer, en suma,cada una de las practicas culturales de los arhuacos tienen un significado co-herente con esa visión del hombre, la comunidad y el cosmos. Así por ejem-plo, tejer constituye una actividad pública, una actitud social que simboliza laparticipación en la vida del grupo. El individuo es el hilo de algodón que seinserta dentro de la tela que conforma el tejido social y, así como la calidad delhilo determina la resistencia y calidad de la tela, las acciones del individuo sonel sustento del complejo social...

“De otra parte, prácticas rechazadas por la IPUC, como el poporo, laseguranza o la confesión con los mamos, forman parte del nódulo de la filoso-fía práctica y religiosa de los Ika, sobretodo el uso de la ‘seguranza’ y la confe-sión con los mamos... Como fue estudiado, los Ika designan con el término‘seguranza’ el dispositivo material que les permite realizar sus ofrendas, doneso pagamentos y, por tanto, constituye la manera de dar cumplimiento a la ‘Leyde Origen’, conservando el equilibrio del cosmos y cumpliendo con las obli-gaciones colectivas que impone la economía política del makruma. Por suparte, la confesión cumple el papel fundamental de preservar la autoridad delos mamos sobre la comunidad Ika, dado que es a través de este mecanismoque los sacerdotes serranos se enteran de la vida y pensamientos de sus súbdi-tos y, de conformidad con éstos, les indican cuáles son los pagamentos quedeben efectuar con el fin de reparar o de equilibrar los desarreglos que suactuar hubiere podido causar a la armonía universal...

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“Comentario aparte merece el rechazo absoluto a la autoridad de los ma-mos por parte de los indígenas Ika pertenecientes a la Iglesia Pentecostal Unidade Colombia. En efecto, éstos se han expresado reiteradamente en el sentidode desconocer la autoridad de los sacerdotes Ika y, en consecuencia, se hannegado a cumplir cualquier orden o instrucción proferida por aquellos.

“Más arriba se anotó cómo los mamos son actores fundamentales en lapreservación del pensamiento religioso y espiritual de los Ika y, por ende, sonlos guardianes de su integridad étnica y cultural. Estos sacerdotes son los po-seedores del conocimiento sacro, los intérpretes fundamentales de la ‘Ley deOrigen’ y, por tanto, tienen la capacidad de fijar los parámetros de vida buenay de comportamiento de cada individuo y de la comunidad indígena toda. Elmamo conoce desde las acciones más nimias hasta los pensamientos más ínti-mos y profundos de todos sus súbditos, guiándolos para preservar el equilibriodel universo y evitar el choque de fuerzas opuestas que lo destruirían. Sólo elmamo conoce las ofrendas apropiadas para estos propósitos y los sitios sagra-dos en los cuales los pagamentos deben ser depositados. En una palabra, sin laguía y autoridad espiritual y religiosa de los mamos, la comunidad Ika perece-ría en el caos universal. Por esta razón, renegar y cuestionar la autoridad deestos sacerdotes significa la renuncia a la identidad cultural Ika.

“Adicionalmente, desde la perspectiva del sistema jurídico Ika, el rechazoa la autoridad del mamo puede llegar a constituir la comisión de uno de losmás graves delitos en que pueda incurrir un individuo arhuaco quien, por estarazón, podría llegar a ser expulsado de la comunidad.

“En suma, para los Ika, la presencia en su territorio ancestral de unosindividuos que pertenecen a su pueblo pero que rechazan el rasgo funda-mental de su identidad cultural (la concepción religiosa del mundo) y seniegan a someterse a la autoridad de los mamos, constituye un peligro y unaamenaza a su supervivencia como comunidad y al equilibrio e integridad detodo el universo...

“Conforme a lo anterior, no es difícil concluir que la conversión de unindividuo Ika a la doctrina evangélica no significa una mera sustitución de unacreencia por otra sino un cambio total de existencia, en tanto implica la susti-tución de una forma de pensamiento y de acción por otra que le es contraria...

“En este sentido, puede afirmarse que cuando un individuo Ika renuncia asu religión renuncia, al mismo tiempo, al orden existencial que le otorga suidentidad cultural”.

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• Consecuencias jurídicas de la incompatibilidad culturalA partir de estas diferentes visiones culturales debe entenderse la actitud

de las autoridades de la comunidad Ika, en el sentido de limitar la práctica deotras religiones:

Las autoridades tradicionales del pueblo Ika han limitado, dentro del res-guardo, el ejercicio de la libertad de cultos de un grupo minoritario de indíge-nas que profesan el evangelio. Alegan que las prácticas y dogmas de los evan-gélicos amenazan su derecho fundamental a la diversidad e integridad culturaly, por consiguiente, dicen estar legitimados por la Constitución para tomar lasmedidas necesarias para defender su cultura”.

En este contexto, la Corte entra a decidir si efectivamente las autoridadesIka están facultadas por la Constitución para ejercer dicha restricción. Paraello recuerda algunos de los presupuestos básicos de la autonomía indígena.En especial, el hecho de que las comunidades indígenas tienen derecho a unestatuto especial, que no se predica de los otros nacionales. Esta diferenciaciónse expresa “en el reconocimiento a su territorio, la autonomía en el manejo desus propios asuntos, el uso de su lengua y, en fin, el ejercicio de la jurisdicciónconforme a las normas y procedimientos plasmados en sus usos y costumbres,siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la república”.

Insiste la sentencia en un punto que había sido tratado por el mismo ma-gistrado ponente en su sentencia 254 de 1994: A diferencia de otros vínculosasociativos más o menos contingentes, el que une a un individuo a la comuni-dad indígena de pertenencia se entraba en su decurso existencial, “se establecedesde el nacimiento y, salvo que se abandone o libremente se renuncie a él,termina sólo con su muerte. Dada la naturaleza cultural del ligamen comuni-tario, el individuo no se ve involucrado en puntuales aspectos de su actividad,sino en un entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe deuna forma definida de vida”.

Sin embargo, estima la Corte que la Constitución no le impone a ningunapersona el deber de vivir dentro de una cierta comunidad indígena. “Por elcontrario, asume que garantizar dicha opción a quienes deseen desarrollarsedentro de una determinada práctica cultural, enriquece sus posibilidades vita-les y espirituales. Aparte de aumentar el abanico de elecciones, los pueblosindígenas corresponden a una realidad histórica y sociológica que, sólo a ries-go de comprometer la paz social, podían ser ignorados en el momento consti-tuyente. Por consiguiente, sólo en el caso del indígena confluyen, en términos

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originarios, dos títulos de pertenencia: uno nacional, que lo hace sujeto activode todos los derechos constitucionales y, otro comunitario, que le brinda laoportunidad de desarrollarse en su comunidad de origen”.

De esta doble condición, se prevé el surgimiento de conflictos de diferen-te orden. Aquí es donde cobra importancia la jurisprudencia que ha venidoelaborando la Corte, en el sentido de privilegiar el máximo despliegue posiblede las libertades (principio pro libertate) y, al mismo tiempo, el máximo radio deacción a la autonomía de los pueblos indígenas (principio pro communitas).

Para sustentar lo anterior, en la sentencia se hace un prolijo recuento delas distintas sentencias que ha producido la Corte en materia de autonomía yderechos indígenas (algo más de cincuenta), y reproduce en lo fundamentallas tesis sostenidas en este documento en materia de autonomía amplia de lajurisdicción indígena, dentro de los límites comentados previamente.

Las aplicaciones concretas al caso analizado, indican algunas nuevas con-sideraciones a tener en cuenta:

“Es importante distinguir si las autoridades indígenas están simplementesujetas al deber general de tratar a las personas con el debido respeto y consi-deración, absteniéndose de incurrir en acciones que afecten la dignidad de lapersona humana, o si, además, les son oponibles, en forma plena, el respeto ygarantía de los derechos fundamentales de los miembros de su comunidad. Eneste último caso, el canon de comportamiento, ajustado a la circunstancias, seaproxima al que debe observar un funcionario público. En el campo de lalibertad religiosa, igualmente, cabe distinguir entre un sujeto a quien competela decisión sobre la opción religiosa, de aquel a quien se confía la función degarantizar la posibilidad general de elección.

“En este orden de ideas, no es posible considerar que las autoridades de lacomunidad Ika, cuya identidad perceptible externamente es de índole acusa-damente religiosa, frente a las manifestaciones de los demandantes, tengan elcarácter de sujetos pasivos de la libertad religiosa y, deban, en consecuencia,garantizar dentro del territorio bajo su jurisdicción las prácticas evangélicas...

“Debe preservarse en favor de la comunidad indígena, caracterizada ex-ternamente por la preponderancia que en ella tiene el factor religioso, su con-dición de sujeto que ha efectuado y mantenido históricamente una determina-da forma de espiritualidad. El pueblo indígena, desde este punto de vista, tienesu anclaje directo en una visión religiosa. Sus autoridades, por definición lla-

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madas a secundar las creencias del grupo, no estarían obligadas a garantizar lalibertad general de elección religiosa. La correcta interpretación del principiode protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, im-pide asignar a las autoridades de un grupo indígena portador de arraigadascreencias religiosas, la tarea de obrar como órgano garante de la apertura reli-giosa de la respectiva comunidad”.

El punto más interesante de la sentencia, a mi juicio, es la insistencia en elpunto de vista interno de la comunidad, y no necesariamente en el marcoideológico que podría tener alguien inspirado por el ideario occidental repre-sentado en la misma Constitución de 1991, llegando incluso a proclamar unacautela similar a la que se exige para revisar la vía de hecho en materia detutela a sentencias judiciales:

“No se discute que en el territorio nacional se debe acatamiento a laConstitución Política. Empero, el juicio de conformidad constitucional deuna determinada acción o abstención de una autoridad indígena referida amiembros de su comunidad, como punto de vista externo a la misma, nopuede operar sin que antes se intente aprehender su significado en el contex-to sociocultural en que se origina. La violación constitucional, cuando ellase presenta, debe trascender la mera diferencia de enfoque cultural de unaacción y, en términos indubitables, lesionar la dignidad de la persona huma-na. De lo contrario, se arriesgaría con reducir hasta límites en verdad opresi-vos, el horizonte ordenador de una determinada cosmovisión y, de otro lado,se tendría que exigir a los miembros de la comunidad indígena que en ellaencuentran su patrón de socialización, la asunción de pautas extrañas al có-digo cultural en el que se cifra su identidad. Igualmente, la autonomía relati-va que la Constitución reconoce a los pueblos indígenas, que se refleja en laexistencia de una jurisdicción especial que debe aplicar los mandatos de laConstitución Política, impone la necesidad de garantizar a dichas autorida-des un ámbito de independencia funcional, necesario para ensayar una in-terpretación que tome en consideración las particularidades de las comuni-dades, de modo que sólo si sus fallos constituyen vías de hecho, la acción detutela resultaría procedente”.

De aquí se sigue una consecuencia práctica igualmente reveladora, queha sido mencionada de forma diferente en otros fallos de la Corte:

“La Corte Constitucional, no puede juzgar las acciones o abstenciones delas autoridades indígenas con el mismo rigor que aplica en los demás casos.Aquí no se expresa que la Corte deba adoptar una actitud indulgente. Simple-

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mente, se puntualiza que el juez constitucional debe proceder con cautela ydeferencia. De una parte, se debe evitar la violencia cultural que consiste enignorar las categorías a través de las cuales el indígena comprende el mundoque lo rodea y dirige su comportamiento. De otra parte, el espacio de indeter-minación de las normas constitucionales debe permitir que aflore la interpre-tación que mejor capte las circunstancias y la posición cultural de las comuni-dades indígenas y de sus miembros (interpretación pro indígena)...

“Desde el punto de vista externo, las conductas examinadas, podrían ca-talogarse como violatorias de la libertad religiosa. En cambio, desde el puntode vista interno de la comunidad, tienen un significado cultural plenamentecomprensible como acciones dirigidas a compensar un desequilibrio causadoen el mundo y que debe subsanarse de una determinada manera.

“La consideración del punto de vista interno, evita la mecánica aplica-ción de las normas constitucionales. En efecto, si una determinada acción seasocia a una práctica cultural se logra entonces conocer su sentido y signifi-cado y ello permite al juez constitucional determinar si aquélla se vincula ala diferencia cultural que la Constitución protege o, si en cambio, excede elcampo de su protección, particularmente por violar las exigencias mínimasde dignidad de la persona humana. En otras palabras, si el juez constitucio-nal desestima el punto de vista interno, cercena a la comunidad y a sus miem-bros el derecho a gozar de la protección que debe otorgarse a la diversidadétnica y cultural...”.

Este postulado genera una percepción netamente diferenciada de la auto-ridad nacional y de la autoridad indígena. O, en otras palabras, ya que no sepuede exigir de la autoridad indígena, por el hecho de serlo, que cumpla lasfunciones atribuidas a un funcionario público investido de precisas competen-cias institucionales, tampoco se puede exigir de él una actitud neutral o ecu-ménica frente al conflicto religioso:

“Como se expuso arriba, la Constitución exige de las autoridades públicasuna actitud de neutralidad frente a todos los cultos y religiones. Sin embargo,dentro de una comunidad religiosa, sus órganos no están obligados a tener unavisión ecuménica y heterodoxa. Por el contrario, frente a las desviaciones delculto, pueden reaccionar mediante acciones que estimen conducentes a esepropósito. En este evento, si la conducta de los responsables del culto resultacuestionable, ello podrá ser por el procedimiento empleado o las arbitrarieda-des en que hayan podido incurrir no así en razón de su escasa o nula aperturafrente al pensamiento disidente...

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“La viabilidad constitucional de la indicada forma de vida religiosa, seapoya en una interpretación de este derecho fundamental que, mutatis mutan-dis, puede ser la adecuada para comprender en ella la conducta que se censu-ra a las autoridades indígenas, de quienes, como puede observarse, equivoca-damente se ha esperado un comportamiento de autoridades públicas de lasociedad global, desconociendo que son ante todo autoridades político-reli-giosas de una comunidad centrada en una particular cosmovisión”.

Como colorario de lo anterior, decide la Corte el derecho de la comunidadArhuaca de posibilitar o impedir la construcción de un templo dentro de suterritorio:

“En el caso de los arhuacos su territorio es el espacio de su práctica reli-giosa y sirve de evocación espiritual constante a sus miembros. La identifica-ción tan estrecha de la tierra con la religión, le resta neutralidad y le niega todavirtualidad como foro público religioso. El ingreso de otros dioses, definitiva-mente notifica a los arhuacos el inicio de la profanación de sus símbolos sagra-dos. La identidad cultural no puede dejar de manifestarse en una lucha por ladefensa de su territorio abierto únicamente a su culto...

“La militancia o el proselitismo de otras religiones, dentro de territorioarhuaco, independientemente de que se realice por miembros de la comuni-dad o por terceros, pertenece a un género de conductas que por atentar contrael núcleo de las creencias de la comunidad, pueden ser objeto de serias limita-ciones por parte de las autoridades internas. La comunidad indígena, resguar-dada bajo el principio de la diversidad cultural, puede autónomamente con-trolar su grado de apertura externa. Si le fuera dado a los jueces de tutela,haciendo caso omiso de la legítima pretensión de defender la propia identidadcultural, garantizar a terceros las acciones de proselitismo en territorio arhua-co, se habría patentado la forma más eficaz y rápida para poner término a estacultura milenaria. De otro lado, reconocida la diferencia cultural por la Cons-titución, la decisión sobre la oportunidad y la extensión de los contactos cultu-rales - cuyos efectos pueden tener un impacto notable dentro de la comunidad-, no se libra al azar o se asigna a las autoridades del Estado nacional, sino queella se integra al haz de funciones autónomas que sólo cabe tomar al puebloindígena concernido”.

La consecuencia, por lo tanto, es obvia:

“Por lo expuesto, la viabilidad de la construcción y apertura de un temploevangélico en territorio arhuaco, corresponde ser decidida de manera libre yautónoma a las autoridades indígenas”.

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• La situación de los indígenas convertidos y el cambio de líneaSi bien las anteriores consideraciones le permiten a la Corte definir un

pronunciamiento frente a la Iglesia evangélica, resta considerar el caso de losmiembros de la comunidad que ya profesan dicha religión.

De hecho, de los testimonios y pruebas recogidos no queda claro si éstosson objeto de vejámenes o tratos deshumanizantes, o si simplemente ven res-tringidos sus derechos culturales por pertenecer a otra comunidad religiosa, loque llevó a la Corte a no pronunciarse de fondo sobre la materia, dejandoabierta la puerta para que se acudiera nuevamente a la tutela de presentarsealguna arbitrariedad.

Sin embargo, todo el discurso que sustenta esta posibilidad se centra nue-vamente en la dignidad de la persona, la que constituiría un límite general a laautoridad colectiva indígena. En este sentido, la Corte sienta algunos princi-pios de orden global en este campo, que dan pié para discutir si se ha limitadosensiblemente la autonomía o si sólo se prevén potenciales hipótesis y aplica-ciones.

El principio general es bastante claro:

“El respeto a la persona humana impide a las autoridades indígenas incu-rrir en actos arbitrarios y apelar a procedimientos inhumanos y degradantespara sujetar a los miembros de la comunidad que se desvíen de los cánonestradicionales. Si más allá de sancionar las conductas objetivas que violan losusos y costumbres del pueblo indígena, de modo que ante la ley indígenatodos sean iguales, lo que se proponen sus autoridades es punir al no creyentepor el mero hecho de serlo, así este se someta a las reglas existentes, sin duda seestá frente a una manifestación de poder que la Constitución rechaza...

“El régimen punitivo de una comunidad indígena, pese a que monolítica-mente se defina según ciertas creencias religiosas o míticas, no puede sancio-nar al miembro que decida abrigar un credo distinto. La diferencia cultural noampara el recorte del núcleo esencial de la libertad religiosa que, en lo querespecta a la determinación personal de profesar una cierta concepción reli-giosa, se confunde con la libertad de conciencia. La diferencia cultural autori-za la existencia de comunidades indígenas estructuradas sobre la base de unaúnica visión espiritual. Sin embargo, el respeto a la dignidad de la personahumana, hace incompatible que se apele a la diferencia cultural para someterde modo totalitario las conciencias de los miembros”.

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Como es apenas comprensible, la práctica concreta de una subregla deeste tipo llevaría a múltiples interpretaciones que ponen en duda la autonomíaque la Corte venía postulando de manera general. Sobre todo, porque introdu-ce de manera frontal el tema del respeto a los núcleos esenciales de los dere-chos fundamentales, a los que parece apuntar el pronunciamiento. Sin embar-go, los considerandos de la sentencia indicarían que apenas se trata de consi-deraciones pragmáticas, que no tocan el fondo de la línea:

“No obstante, la creencia en el evangelio puede implicar que se incumplanlas normas tradicionales de la comunidad por ser incompatibles con los mandatosbíblicos. En este caso, las autoridades están en su derecho de sancionar a quien noobedece en los términos en los que deben obedecer los restantes miembros de lacomunidad. La interdicción de perseguir al disidente por el mero hecho de serlo,no implica que éste adquiera un título válido para dejar de cumplir las reglas de lavida comunitaria que todos deben acatar en razón de su condición de miembrosde la comunidad. El poder de las autoridades indígenas no se extingue frente a lasacciones violatorias de las costumbres y usos perpetrados por el no creyente. Esposible que el nuevo sentimiento religioso exponga al disidente a inobservar re-glas de la vida social que se inspiran en los valores espirituales vernáculos. Laautoridad encargada de sancionar las violaciones a las pautas que ordenan la vidasocial, mientras se limite con objetividad a aplicar lo que en la comunidad es elderecho válido, no incurre ciertamente en arbitrariedad...”

Y aquí, quizás la parte dura de la nueva subregla dogmática, aun cuandoesta vez no relacionada con el tema de los núcleos escenciales:

“El severo recorte que puede sufrir la libertad religiosa del indígena disi-dente, tanto en lo que se refiere a la exteriorización de su nueva fe como a supráctica militante, es simplemente incidental a su pertenencia a una comuni-dad que se cohesiona alrededor del factor religioso, sobre el cual, además,edifica el rasgo cultural que constitucionalmente la dota de intangibilidad. Noobstante ninguna comunidad indígena está autorizada para dispensar a sumiembro disidente un tratamiento que no sea respetuoso de la dignidad de lapersona humana. De ahí que el no creyente o el que profesa una religióndistinta a la oficial, por ese solo hecho, no puede ser objeto de sanción o depersecución de ningún tipo. Dado que en función de la mayor o menor flexi-bilidad o apertura del grupo - resultado de la autodeterminación del puebloindígena respectivo -, el ejercicio colectivo del culto puede prohibirse dentrodel territorio, se estima definitivamente arbitrario que se impida a quien profe-sa otra religión desplazarse a otro lugar con el objeto de profundizar la viven-cia colectiva del mismo junto a otros correligionarios”.

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Finalmente, en lo que respecta a la denuncia de algunos indígenas sobrereparto inequitativo de tierras para indígenas convertidos, es realmente muyilustrativa la decisión que adopta la Corte, siguiendo su propia recomenda-ción. En este evento, se amplían los pronunciamientos que viene haciendo laCorporación en relación con instituciones y situaciones concretas que afectanla convivencia de los pueblos indígenas (como en el caso del destierro, confis-cación, castigos corporales, etc.). Salvo que esta vez, nuevamente, puede per-cibirse un intento limitativo de la autonomía que, aun cuando no afecta elfallo en sí, sí condiciona la amplitud misma de las subreglas de aplicación.Veamos:

“La Corte no puede dejar de indicar que las cuestiones relativas al repartode bienes y recursos están, en principio, sometidas a la autonomía de las auto-ridades tradicionales de los pueblos indígenas. Sin embargo, existen unas limi-taciones legales y constitucionales que restringen dicha autonomía.

Las disposiciones anteriores son claras en indicar que la adjudicación detierras a las comunidades indígenas se diferencia de la que se realiza respectode las comunidades campesinas en la medida en que la primera se funda en elvínculo indisoluble que une al pueblo indígena con su tierra de origen. Enotras palabras es la relación que, en virtud de las especificidades culturales,tienen estos pueblos con la tierra, la que orienta las políticas de constituciónde los resguardos. Si la cultura se desdibuja y se desmitifica la relación sacracon la tierra, estás comunidades pasarán al estatus de una comunidad campe-sina. Igualmente, la constitución de resguardos se justifica en la medida en queel usufructo por la explotación de la tierra revierta en las comunidades indíge-nas que son sus propietarias. Si, por cualquier vía, se priva a la comunidad detales beneficios y se permite que otros agentes sociales los obtengan, puedeafirmarse que se está perdiendo una de las razones para mantener la presuntapropiedad colectiva del resguardo.

“En el caso que se estudia, los indígenas evangélicos se han apartado de lacultura tradicional que les vincula de modo inescindible a la ‘madre tierra’ y,adicionalmente, entregan a los representantes de la IPUC el 10% de todo loque producen, más la primera cría de cada animal, el primer huevo de cadaave, y los otros bienes que, a criterio de cada uno, sea adecuado transferir.

“En estas condiciones, no parece desproporcionado que las autoridadestradicionales tomen en cuenta la ‘identidad cultural’ de las personas que habitanen el resguardo, a efectos de hacer una distribución de la tierra con miras amantener la propiedad colectiva de la misma y de sus frutos, siempre y cuando

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no confisquen los bienes que han sido entregados a las familias evangélicas ydistribuyan el resto de la tierra entre las familias indígenas de manera equitativa,con arreglo a las normas tradicionales que se ocupen de la materia”.

Como se desprende de este último párrafo, es evidente que la Corte pro-cede a condicionar la autonomía de las comunidades indígenas, aun cuandopara el caso en estudio considere que no se cruzan los límites que ella mismaimpone. Los que, para efectos pragmáticos, serían la prohibición de confisca-ción de tierras y el reparto equitativo de la tierra (subregla que ya se encontra-ba en otra de las sentencias de la línea jurisprudencial de protecciones exter-nas, como se recordará).

• Salvamentos de votoEl pronunciamiento de la Corte generó dos Salvamentos de Voto y una

aclaración. Es importante tenerlos en cuenta por cuanto, como se observará,pueden estar a la base de un deslizamiento de la Corte hacia pronunciamien-tos menos proclives a la autonomía indígena.

Si bien el magistrado José Gregorio Hernández comparte los criterios cen-trales del fallo en lo relativo a la protección de la cultura y las creencias ances-trales de los pueblos indígenas, estima que también ha debido concederse latutela a la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia y a sus pastores, “no en cuan-to a la construcción de templos o edificaciones en predios sobre los cuales lacomunidad indígena ejerce propiedad colectiva, sino en lo atinente a la libreprédica y difusión de sus creencias religiosas, con miras a convencer de ellas alos indígenas”.

Estas son sus consideraciones de fondo:

“A mi juicio, la Corte tenía que dar contenido y efectos al artículo 19 de laConstitución, cuyo texto garantiza expresamente el derecho de ‘toda persona’a profesar libremente su religión ‘y a difundirla en forma individual o colecti-va’. La norma constitucional añade que ‘todas las confesiones religiosas e igle-sias son igualmente libres ante la ley’, mientras el artículo 13 de la Carta señalaque ‘todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la mismaprotección y trato de las autoridades, y gozarán de los mismos derechos, liber-tades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de religión...’

Creo que no se resguardan las costumbres tradicionales de los pueblosindígenas impidiendo que conozcan nuevas posibilidades sobre elementos

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de interés para la formación de sus propias conciencias individuales y para laespontánea escogencia y profesión de ideas religiosas propias, pues ello im-plica un paternalismo que no encuentra justificación en la Carta Política, lacual proclama, además de las libertades de conciencia y de cultos, el libredesarrollo de la personalidad y el derecho a recibir información del exterior,prerrogativas de las cuales la Constitución no excluye a los miembros de lascomunidades indígenas por el solo hecho de su origen...

“Desde luego, el ejercicio del derecho a propagar las ideas de la pro-pia confesión, que tiene por contrapartida la libre opción religiosa de losindígenas, ha de tener desarrollo dentro del debido respeto a la normati-vidad general y a la vigente dentro de la respectiva comunidad y no seríaadmisible si se recurre a procedimientos o modalidades de acción o debusca de prosélitos que vulneren o amenacen derechos fundamentales oque impliquen violencia física o moral, engaño o aprovechamiento inde-bido... Pero, supuesto apenas el normal desarrollo de la actividad pasto-ral, sin menoscabo de derechos inalienables de las personas, la difusiónde las ideas religiosas, aun en territorios indígenas, es lícita y mereceamparo estatal”.

Más radical es el pronunciamiento del magistrado Vladimiro Naranjo,quien llega incluso a sostener que en este caso la Corte se apartó de jurispru-dencia anterior:

“El fallo del cual me aparto, parte del supuesto del conflicto entre dere-cho fundamental a la diversidad e integridad cultural de las comunidades indí-genas que existen dentro del territorio nacional, con los derechos a la libertadreligiosa, libertad de cultos, libertad de conciencia, y derecho a la igualdad decierto grupo de indígenas arhuacos que han optado por el credo evangélico,así como de los derechos a la libertad religiosa y de cultos de los pastores de lacomunidad evangélica que llevan a cabo proselitismo religioso entre la comu-nidad Arhuaca. El fallo resuelve el conflicto avalando como constitucionaluna fuerte restricción de estos últimos derechos, como medio para preservar laidentidad cultural de la comunidad Arhuaca asentada en la Sierra Nevada deSanta Marta...

“El que el texto superior indique que los integrantes de los grupos étnicostendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultu-ral, y que dichas culturas indígenas deben ser protegidas y preservadas, nopermite concluir que dicha protección deba prevalecer frente a la de los dere-chos estrictamente humanos de carácter fundamental...

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“El derecho a la libertad de conciencia y a la libertad religiosa, no depen-den ni en su existencia, ni en las modalidades de su ejercicio, del entornocultural en el que se nace. Estas libertades dimanan de la condición racional ypor lo tanto libre del hombre y de su tendencia a lo trascendente...

“Personalmente no entiendo por qué los derechos mencionados −liber-tad de conciencia, libertad religiosa y libertad de cultos− se les reconocenplenamente a todos los demás colombianos, pero a los arhuacos no, dado quesi ejercen dichos derechos optando por un pensamiento independiente de lacosmovisión Arhuaca, se les impone la discriminación o el abandono de supropio hábitat cultural, familiar, y económico.

“Pienso además, que a esta conclusión se llegó a partir del axioma de quelas comunidades arhuacas no admiten una perspectiva individualista de lapersona humana. Si bien esto puede ser así, es decir, la sociedad Arhuacapuede ser una sociedad impregnada de paternalismo y con tintes totalitarios,en la que el individuo no es considerado sino como parte de una colectividadpolítico - religiosa de tipo fundamentalista, ello no es óbice para que la juris-prudencia legitime este estado de cosas, y avale el desconocimiento de losderechos individuales fundamentales. Las concepciones totalitarias de la so-ciedad, que miran al hombre como un medio para la consecución de los finessociales, desconocen la capacidad de la propia autodeterminación del hom-bre y el carácter de fin en si mismo que tiene todo ser humano, en virtud de sucondición racional, naturalmente sin desconocer el carácter social del hombre.

“Considero inadmisible la afirmación que en relación con las limitacionesde derechos practicadas por las autoridades arhuacas se hace en el fundamentonúmero 53 de la Sentencia, en donde se sostiene que ‘las conductas denuncia-das como violatorias de los derechos fundamentales, en el contexto de la comu-nidad Ika, corresponden estrictamente a su lógica cultural’. Al respecto, conbase en lo dicho anteriormente, pienso que el respeto a los derechos fundamen-tales, debe ser universal, intemporal e independiente del contexto socio cultu-ral. Creo que este es un punto que no admite relativizaciones. En relación con elrespeto a la dignidad humana, no es dable decir que lo que aquí es un irrespeto,allí no lo es, porque el hombre es igualmente digno en todo contexto.

“Ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación que ‘la libertad de con-ciencia se ha distinguido de las libertades de pensamiento y opinión, y tam-bién de la libertad religiosa, considerándose que ella no tiene por objeto unsistema de ideas, ni tampoco la protección de una determinada forma de rela-ción con Dios, sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos

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en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situaciónconcreta que se presenta de facto. En otras palabras, es la facultad de discernirentre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relación con lo queconcretamente, en determinada situación, debemos hacer o no hacer’...

En sentir del suscrito, la Sentencia de la cual disiento ha hecho exacta-mente lo que prohíbe el texto transcrito : ha autorizado a las autoridades tradi-cionales de la comunidad Arhuaca asentada en la Sierra Nevada de Santa Mar-ta, para llevar a la práctica medidas restrictivas de la libertad de los individuosde esa cultura amerindia, para conservar su religión o para cambiar a otracreencia”.

Lacónico es el pronunciamiento del magistrado Hernando Herrera, auncuando el sentido es similar:

“Si bien es cierto que de conformidad con el artículo 246 de la CartaPolítica, las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funcionesjurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, con sujeción a sus propias nor-mas y procedimientos, ello está limitado por la Constitución y las leyes de laRepública que establecen claramente los derechos de las personas sin conside-ración a razones de sexo, raza, religión, opinión política o filosófica... Al notenerse en cuenta estos principios constitucionales, considero que la decisiónde negar la tutela no guarda relación con los preceptos mencionados”.

En el fondo, la posición de los tres magistrados es coincidente: la autono-mía de las comunidades indígenas debe tener como limite el respeto a los dere-chos fundamentales de los individuos. O, en otras palabras, prevalencia del puntode vista externo (comunidad occidental y garantismo de los derechos funda-mentales) sobre el punto de vista interno (comunidad indígena y sus valores).

Obviamente, este parecer obedece a posiciones éticas y filosóficas de losmagistrados, que no es del caso discutir aquí. Lo cierto es que demuestra unnivel de discrepancia latente en la Corte, cuyas proporciones no son del todofáciles de discernir.

LA CAUSA U’WA, BAJO OTRO ENFOQUE

En enero del 2000, la Corte se ocupa del caso de los gemelos Keila Cristi-na y Juan Felipe Aguablanca Correa, pertenecientes a la comunidad indígenade los U’wa asentada en el municipio de Aguablanca.

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El caso estuvo todo el tiempo precedido de bastante notoriedad pública,aun cuando no por las mismas razones por las que los medios de comunica-ción estaban acostumbrados a tratar el tema U’wa: el del petróleo. Como aho-ra se informaba, no sin cierta perplejidad (pues, como es bien sabido, los me-dios de comunicación suelen tratar estos temas promoviendo adhesiones sim-ples y estereotipadas), dicha comunidad indígena repudiaba los nacimientosmúltiples por considerar que ellos la contaminaban, siendo la tradición que,una vez producido el parto, los gemelos fuesen abandonados en el lugar de sunacimiento para que la naturaleza se encargase de ellos.

Aun cuando la Corte no va a cambiar explícitamente su posición proclivea la autonomía con límites extremos (uno de ellos, el derecho a la vida), enesta sentencia es interesante observar los condicionantes que se le imponen ala comunidad indígena para que los derechos fundamentales de los niños,respaldados de manera preferencial por la Constitución, encajen con el dere-cho a la diversidad étnica.

El problema se había originado desde el 11 de febrero de 1999, cuandoen el Hospital de Sarare, de Saravena, nacieron los gemelos. Dos días después,fueron trasladados al Centro de Salud de Cubará, y allí su padre manifestó quedeseaba dejarlos allí, pues le era imposible regresar con ellos a su comunidad.Entonces, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le hizo firmar unaautorización en donde constaba que él quería darlos en adopción “dado quepor razones culturales ellos no pueden quedarse junto con su familia”.

Inmediatamente, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Saravenainició los respectivos trámites de adopción, les otorgó los nombres ya reseña-dos y les otorgó un hogar sustituto especial. Medida que ratificó el Comité deUbicación a finales de ese mismo mes de febrero, ante el acoso de los mediosde comunicación.

El 25 de febrero de 1999, la Defensora de Familia, cumpliendo lo dis-puesto en el artículo 21 del Código del Menor, le solicitó al asesor jurídico dela Asociación de Autoridades Tradicionales U’wa su concepto sobre la situa-ción de los menores. También, por su citación, el 3 de marzo de 1999 el padrede los menores rindió declaración dentro del proceso de protección, y reiteróque las autoridades de la comunidad a la cual pertenece “no le permitíanllevar a sus hijos, dado que los mismos, por ser gemelos, la contaminarían yque por ese motivo consideraba que lo mejor era dejarlos, al menos transito-riamente, al cuidado de Bienestar Familiar, decisión con la que estaba de acuerdosu esposa...”. Frente a esta situación, la Defensora optó por trasladarlos a Bo-

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gotá, tratando así de impedir el hostigamiento y persecución de los medios decomunicación y de la comunidad de la región.

El caso llegó, así, a la Defensora de Familia del Centro Zonal de BarriosUnidos de la Regional de Santa Fe de Bogotá. Funcionaria que, entonces, pro-cedió a solicitar conceptos de la Dirección General de Asuntos Indígenas delMinisterio del Interior y la Defensoría del Pueblo, con miras a continuar con elproceso de adopción.

Después de recordar la cosmogonía de los U’wa, según la cual los niñosnacidos con graves defectos físicos o en partos múltiples no son hijos del diosSira (creador del mundo), y por lo tanto son de una raza diferente que los haceimproductivos y portadores de enfermedades, por lo que su presencia los con-tamina, motivo por el cual la tradición ordena que éstos se dejen en el lugar denacimiento para que la naturaleza se encargue de recogerlos, la Dirección deAsuntos Indígenas del Ministerio del Interior se abstiene de emitir concepto defondo sobre la situación de los menores, como lo ordena la ley. La razón: elPresidente del Cabildo Mayor U’wa, y su asesor jurídico, le comunicó a dichadependencia que habían tomado la decisión de que transitoriamente (al me-nos por siete meses) los gemelos permanecieran bajo el cuidado del ICBF, tiempodurante el cual adelantarían las consultas pertinentes al interior de la comuni-dad, con base en las cuales adoptarían una decisión definitiva. Esta mismasolicitud fue coadyuvada por la Defensoría del Pueblo.

A pesar de que la Defensora expresa que no existe evidencia que le per-mita pensar que la comunidad esté considerando la posibilidad de que losmenores retornen a su seno, y que en su criterio el plazo de siete meses esdemasiado largo, ya que implica negarles a los niños el derecho a tener unafamilia que les brinde afecto y cuidados que su condición exige, ella tambiénse abstiene de iniciar los trámites tendientes a la declaratoria de abandono, ydicta una medida de protección consistente en remitir a los menores a la casade la Madre y el Niño, adscrita al ICBF, el 4 de marzo.

Dos meses más tarde, su directora se remite al Presidente del CabildoMayor U’wa, Roberto Peréz Gutiérrez, indagándole por la suerte de las accio-nes de su comunidad en relación con los menores. A lo que éste respondeconfirmándole que es decisión de los padres, comunidad y autoridades nopermitir el proceso de adopción, solicitarle al ICBF mantener a los menorespor un período de siete meses, mientras se adelanta una consulta comunitariaque lleve a una determinación definitiva, y protestar por el inconsulto envíode los gemelos a Bogotá. Un mes más tarde el representante indígena le envía

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una nueva comunicación a la directora de la Cada de la Madre y el Niño en laque le solicita enviar a los gemelos a Saravena, en donde la comunidad optarápor las alternativas que considere pertinentes. Frente a lo cual esta última acu-de a la tutela de los derechos a la vida, a la salud y para el derecho a tener unafamilia de los menores indígenas que bajo medida de protección le habíansido encomendados.

• Decisiones de instanciaMediante sentencia del 23 de junio de 1999, la Sala Civil- Familia del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, decidió tutelar los derechosconstitucionales fundamentales de los menores a la vida, a la salud y a teneruna familia, ordenándole al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a tra-vés de la dependencia competente, continuar con la definición de la situaciónlegal de los menores “...mediante el trámite o proceso administrativo de pro-tección correspondiente”. Así mismo, advirtió que un eventual traslado de losmenores no se efectuara sin la anuencia de los peritos médicos que los atendían.

Para llegar a este fallo, la primera instancia reconoce la importancia des-de el Estado de propiciar un diálogo intercultural que garantice la convivenciapacífica respetando los derechos de los asociados. Ello no obstante, en el casosub iudice “...no se dan los estandartes mínimos de tolerancia que hagan posi-ble un arreglo conveniente para los menores, la cultura U’wa y el Estado engeneral, ya que priman diferentes sistemas de valores...”.

Por esto, el problema jurídico se remitiría a un juicio de ponderaciónentre principios y derechos constitucionales que en sí gozan de igual jerar-quía, para ver si prima el derecho a la vida de los gemelos o la cultura ycreencias de los U’was. Y, con fundamento en lo dispuesto en el artículo44 de la Constitución, a través del cual se le da prevalencia a los derechosde los niños, procede a proteger el derecho a la salud y por conexidad a lavida de los menores y su derecho a tener una familia, que se traduce en elderecho a tener un hogar estable y permanente, el cual, dadas las caracte-rísticas del caso “...sólo puede lograrse por fuera del territorio y de las cos-tumbres de su pueblo indígena”.

Esta decisión es recurrida por el Presidente del Cabildo Mayor U’wa. LaSala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia conoció deesta impugnación y decidió, a través de sentencia fechada el 3 de agosto de1999, confirmar la decisión apelada. Entre los argumentos que se esgrimen,tiene especial aplicación el de los derechos prevalentes de los niños, recogido

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también como “interés superior del menor”, aludiendo al principio generalconsagrado en el artículo 20 del Código del Menor.

Sin embargo, la argumentación de la Corte Suprema en su Sala Civil es untanto más fuerte, si se la compara con el conjunto de sentencias emanadas dela Corte Constitucional en esta materia:

“Considera la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia,que si bien la Carta Magna reconoce a las autoridades de los pueblos indígenasel derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, de acuer-do con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios ala Constitución y a la ley, en el evento de que tal derecho se contraponga a larealización de los derechos constitucionales fundamentales, especialmente alderecho a la vida de menores de edad, “...fácil resulta colegir que tienen pre-eminencia los fundamentales, en especial los de los niños...”

Es por eso, anota el ad-quem, que habiéndose dado el supuesto fácticocontemplado en el artículo 31-3 del Código del Menor, esto es el abandono delos niños por parte de los padres, no obstante las especiales circunstancias quedieron origen a esa decisión, corresponde al I.C.B.F., por intermedio del De-fensor de Familia del lugar donde se encuentren los menores, “...abrir inme-diatamente la investigación correspondiente y, si fuere el caso, declarar la si-tuación de abandono...

“En esa perspectiva, no se puede acceder a la solicitud de las autoridadestradicionales de la comunidad U´WA referida a que se les conceda un plazo desiete meses (7) mientras la misma toma una decisión definitiva, mucho menos si setiene en cuenta el dictamen de los psicólogos especialistas, que señalan que talplazo repercutirá negativamente en el desarrollo psico-afectivo de los menores”.

• La controversia por el cumplimiento de los fallosEn cumplimiento de los fallos de tutela, la Defensora de Familia de Sara-

vena continuó con el proceso administrativo de protección y, en desarrollo delmismo, expidió la Resolución No. 161 de 30 de junio de 1999, mediante lacual declaró en situación de abandono a los gemelos y ordenó que se iniciaranlos trámites de adopción. Esta decisión fue impugnada tanto por los padres delos menores como por el asesor jurídico de la Comunidad U´wa.

La Directora Seccional de la Agencia Arauca del ICBF, quien primeroconsideró pertinente solicitar varias pruebas como fueron la recepción del

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testimonio del Presidente del Cabildo Mayor de la Asociación U’wa, un peri-tazgo antropológico y la valoración médica de los menores, a través de laResolución No. 01 de 20 de septiembre de 1999 revocó la decisión de laDefensora de Familia de Saravena, y en su lugar ordenó que los menores retor-naran al seno de su familia y de su comunidad.

Y es frente a esta controversia entre las dos decisiones administrativas quedecide pronunciarse la Corte en la sentencia T030 de 2000, en sala de deci-sión compuesta por los magistrados Vladimiro Naranjo Mesa, Álvaro Tafur Galvisy Fabio Morón Díaz (ponente).

El problema jurídico, en la manera como la Corte lo define esta vez, es sicuando se ordena al ICBF “continuar con la definición de la situación legalreferente a los menores... mediante el trámite o proceso administrativo de pro-tección correspondiente”, se está obligando a decretar el abandono y posterioriniciación del proceso de adopción, o cabrían otras medidas alternativas deprotección.

Ya que, “según la actora, la decisión de la Directora Regional de la Agen-cia Arauca del I.C.B.F., de revocar lo dispuesto por la Defensora de Familia deSaravena al acatar el fallo de tutela, que había procedido a declarar la situa-ción de abandono de los menores y a ordenar la iniciación del trámite deadopción, no sólo pone en serio y grave peligro la integridad y la vida dedichos menores, sino que se traduce en un claro desacato de la decisión de losjueces constitucionales”.

¿Podía interpretarse que la decisión del fallo de primera instancia obliga-ba a una decisión similar a la que adoptó la Defensora de Familia de Saravena,en el sentido de que procediera de manera inmediata a declarar el abandonode los gemelos y ordenar la iniciación de los trámites de adopción? Para laCorte es evidente que aquí existe una contradicción entre la parte motiva y laresolutiva de la sentencia, por cuanto conforme a la primera “...debe afirmarsecategóricamente que el derecho de estos niños a tener una familia sólo puedelograrse por fuera del territorio y de las costumbres de su pueblo indígena; yesta privilegiada condición se obtiene única y exclusivamente con las herra-mientas legales con las que cuenta el Instituto Colombiano de Bienestar Fami-liar, y según los derroteros señalados por el Código del Menor...”.

Sin embargo, debió haberse resuelto así, y no dar entonces lugar a lasambivalencias de la parte resolutiva, que no sólo no contiene la determina-ción de obligar a declarar el abandono e iniciar el proceso de adopción, sino

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que de haberlo hecho así podría dar lugar a un desconocimiento de la norma-tividad vigente.

Por ello, “es claro que la decisión del Juez Constitucional de primerainstancia, confirmada posteriormente por la Sala Civil de la H. Corte Supremade Justicia, de tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a lafamilia de los menores para los cuales la actora solicitó protección, ordenandoal efecto que se continuara con el proceso administrativo de protección, nopuede entenderse como una orden impartida a las funcionarias administrati-vas que debían acatarla y cumplirla, de proceder necesariamente a la declara-toria de abandono y a ordenar el inicio del proceso de adopción, como loentiende la actora, pues ello implicaría obligarlas a desconocer las disposicio-nes legales vigentes sobre la materia y en consecuencia a vulnerar el derechofundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P., de losmenores, de su familia y de su comunidad”.

Lo que seguía, por lo tanto, era aplicar la medida de protección que ajuicio del funcionario fuera la más conveniente y propicia para la defensa delos derechos fundamentales de los menores. Y en este acápite considera laCorte que la decisión que más sirve a los fines mismos de los derechos funda-mentales en cuestión es la de la Directora de la Regional Arauca, pues halogrado comprender más tanto la dinámica de la misma comunidad indígenay su decisión de reflexionar sobre sus propias tradiciones, para cambiarlas si love necesario, como el espíritu constitucional203.

Al respecto, cita la Corte abundante material probatorio de diversos espe-cialistas, que coinciden en:

“ En el caso de los U´WA es indudable que sus tradiciones aún las mássagradas y profundas son sujetas de reinterpretaciones y transformaciones en el

203 Al respecto, sostuvo la Corte: “Del análisis integral de las pruebas y testimonios recopilados por la Sala y en generaldel acervo probatorio que reposa en el expediente, se concluye, que desde el punto de vista jurídico fue acertadala decisión de la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., consignada en la Resolución No. 001 de20 de septiembre de 1999, de revocar la declaratoria de abandono de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPEKEILA CRISTINA Y JUAN FELIPEKEILA CRISTINA Y JUAN FELIPEKEILA CRISTINA Y JUAN FELIPEKEILA CRISTINA Y JUAN FELIPEAGUABLANCA CORREAAGUABLANCA CORREAAGUABLANCA CORREAAGUABLANCA CORREAAGUABLANCA CORREA y la orden de que se iniciaran los respectivos trámites de adopción, decisiones tomadas por laDefensora de Familia de Saravena a través de la Resolución No. 161 de 1999, y en cambio ordenar su reintegro alseno de su familia y su comunidad, como ellas lo solicitaban, pues esa determinación da pleno cumplimiento apreceptos constitucionales tales como los consagrados en los ar tículos 7, 40, 446 y 330 de la C.P., pero muyespecialmente a lo dispuesto en el artículo 44 superior, que le da prevalencia a los derechos de los menores yconsagra como uno de ellos el derecho que ellos tienen a tener una familia y a no ser separados de ella, a tiempoque reivindica el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta, no sólo de losmenores, sino de sus padres y de su comunidad, dado que la decisión revocada desconoció presupuestosesenciales de la ley que rige los procesos y medidas de protección aplicables a menores de edad.

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contexto de los procesos de resistencia, contacto y organización en los queeste pueblo se encuentra inmerso desde la llegada del colonizador español.”

De acuerdo a lo expresado en el comunicado de las autoridades U´WA enel que piden el retorno de los niños al seno de la comunidad y el peritajeexpedido por la doctora Esther Sánchez, los ancianos, autoridades tradiciona-les y la comunidad en general emprendieron un proceso ritual y reflexivo depurificación después del cual decidieron que era posible el reingreso de losniños a la comunidad y su futuro desarrollo como miembros plenos de ésta.

“...es claro que desde el principio la preocupación tanto de los padres delos niños como de las autoridades U´WA, fue la de proteger la vida de losmenores. el padre de los niños cuando los dejó a cargo del hospital fue claroen su insistencia en poder acceder a verlos en el futuro. Fue así también comolos U´WA solicitaron al Estado a través de Bienestar Familiar un apoyo y unacolaboración en dicha protección mientras la comunidad se abocaba a lasprácticas necesarias para subsanar una situación de peligro cósmico que elnacimiento de mellizos implica tanto para los infantes en sí como para suspadres y el resto de la comunidad.

“La falta de cabal conocimiento tanto de la complejidad de los procesosen los que se hallan inmersas las prácticas y tradiciones indígenas, como de losescenarios de relaciones interculturales que establece la Constitución del 91 yotras piezas de la legislación, por parte de los medios de comunicación y delas autoridades hospitalarias y de Bienestar Familiar rodearon este caso de unaserie de confusiones y circunstancias infortunadas.

“...es claro para el Instituto Colombiano de Antropología que los menoresKEILA CRISTINA y JUAN FELIPE, pueden y deben regresar al seno de su comuni-dad y de su hogar sin que ello represente un peligro para su desarrollo integralcomo personas. Considerando que las tradiciones y creencias no son esenciasinmutables ancladas en el pasado sino parte integrales de la práctica contempo-ránea de las sociedades, es indudable que el pueblo U’WA así como alguna vezoriginó sus creencias y prácticas cerca de los peligros asociados a los gemelos,ha emprendido ahora desde un sector de la comunidad una relectura y transfor-mación de esas prácticas para por medios rituales y de examen comunitariopermitir la crianza y desarrollo de gemelos dentro de este grupo humano”.

Es interesante resaltar, sin embargo, que la Corte no acoge sin más ladecisión de la Directora Seccional, sino que condiciona su proceso de reincor-poración a la comunidad indígena:

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“Ahora bien, dados los problemas de salud que presentan los menores,especialmente KEILA CRISTINA, su regreso deberá estar condicionado a la prác-tica de los exámenes y tratamientos que al efecto dictaminen los especialistas,y a un proceso de entrenamiento a los padres y a la comunidad, que les permi-ta brindarle los cuidados necesarios. De ello son plenamente conscientes lasAutoridades Tradicionales U´WA, las cuales a través del Presidente del CabildoMayor, citado por la Sala a rendir declaración, manifestaron su disposición deproveer a los menores no sólo un contexto de respeto y amor sino el tratamien-to y medicinas que requieran, para lo cual incluso ya hicieron las previsionesnecesarias...

“Ordenará la Sala que el cumplimiento de lo dispuesto en la citada Reso-lución No. 001 de 20 de septiembre de 1999, deberá estar precedido de laconformación de un grupo de especialistas, (médicos, psicólogos, antropólo-gos, nutricionistas) que bajo la coordinación de la Dirección Seccional delI.C.B.F. Agencia Arauca, señalará el momento en que sea oportuno el trasladode los menores, recomendará los tratamientos a seguir e ilustrará a la familia ya la comunidad U´WA sobre los cuidados que deban ser suministrados a losmenores una vez éstos retornen a su comunidad y tendrá a cargo, al menos porun año, el seguimiento del proceso, rindiendo informes periódicos a la Sala deDecisión Civil - Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, Juez Constitucionalde primera instancia en el proceso de tutela que se revisa”.

Aun cuando es difícil extraer una subregla de aplicación para el casopresente, pues a mi juicio se está más bien en el dilema de administrar unadeterminada sentencia, fijando por ende los límites entre el desacato y la auto-nomía administrativa, sí se pueden extraer algunas conclusiones sobre la ten-sión que se vive en la Corte en relación con la ponderación de derechos fun-damentales individuales y especiales o de grupo en función de la pertenen-cia indígena, sobre todo teniendo en cuenta que la conformación de esta Salade decisión no integraba a alguno de los magistrados que habían venido im-pulsando la línea (Gaviria y Cifuentes):

En principio, esta es la primera vez en que el derecho a la vida aparececlaramente como limitante a la autonomía indígena. Sobre todo, cuando esasociado directamente a la preservación física de la misma, en el sentido de laprimera decisión de instancia, cuando se veía como un riesgo para la vida delos menores su reintegro a la comunidad, dada su tradición.

Sin embargo, a medida que la misma colectividad aborigen acepta re-flexionar sobre esta misma tradición, en buena parte presionada por la misma

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lucha globalizada que está dando en defensa de la integridad de su territorio,el tema del derecho a la vida se transforma, y es evidente que comienza a serutilizado en asociaciones y sentidos diferentes: derecho a la vida y la salud,para buscar un medio más propicio de desarrollo físico y social. O derecho ala vida digna, a la salud y a tener su propia familia, para propender por elretorno a su comunidad.

En esta doble argumentación también se cae al discutir la prevalencia delos derechos fundamentales de los niños. Lo interesante, en este último caso, esque se discute cuál es el medio más adecuado para que estos derechos serealicen (la comunidad indígena o el medio occidental), pero no el hecho dela prevalencia en sí.

Con lo que podría afirmarse que el ámbito de autonomía de los derechoscolectivos indígenas se reduciría sensiblemente, pues los derechos fundamen-tales de los menores serían también limitantes a su posibilidad de imponerrestricciones internas.

Por supuesto, el tema apenas se insinúa, y es difícil saber si en casos me-nos dramáticos que el aquí estudiado la argumentación de la Corte seguirá losmismos derroteros. Pero el campo de interrogantes es inmenso, ya que daríapara preguntarse por colisiones entre la reivindicación de derechos como losde educación, salud, libre desarrollo de la personalidad, a tener una familia ysimilares y costumbres comunitarias que en algún momento sean leídas o com-prendidas como limitantes o restrictivas de los mismos. Lo que, probablemen-te, dará origen a una jurisprudencia sobre la comprensión diferencial sobre losderechos de los niños en contextos especiales, como los indígenas.

Por el momento, como se desprende de la restricción que la misma Corteimpuso a las autoridades indígenas y a la familia de los menores, puede afir-marse sin problemas que va triunfando la tesis simple de prevalencia de losderechos de los niños, aplicada por demás en casi todos los demás campos endonde se han tenido controversias jurídicas que los involucren.

2002: El regreso al principioEn enero de 2002 la Corte Constitucional falla, en sentencia T048, una

situación que guarda mucha similitud con aquella que inició esta línea juris-prudencial en materia de restricciones internas, tanto por la situación de he-cho (debido proceso y destierro) como por la ubicación de la comunidad indí-gena involucrada (pijaos). Y, paradójicamente, aun cuando hayan pasado ocho

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años de pronunciamientos y precisiones del Alto Tribunal en la materia, eltono y el sentido de la sentencia (Sala compuesta por los magistrados JaimeAraujo, Alvaro Tafur (ponente) y Clara Inés Vargas) repiten criterios similares alos prohijados en ese entonces por el magistrado Cifuentes (T 254 de 1994).

Los hechos involucran al Cabildo de Los Angeles- Las Vegas ( Natagaima,Tolima), de reciente formación (reconocido por Mininterior en diciembre de 1996),y la acción fue precisamente interpuesta por su animador y primer Gobernador,Vicente Ortiz Trilleras (elegido en enero de 1997 para un período de un año).

Sin embargo, durante ese mismo período Ortiz tuvo que ausentarse de laregión, aduciendo problemas de salud y amenazas.

Oficiando Ortiz como Gobernador, en 1997, el Incora entregó provisio-nalmente un terreno a la comunidad, con el fin de que fuese explotado deacuerdo a sus usos y costumbres y constituir allí un Resguardo.

En fecha no precisada, la comunidad adoptó un Reglamento (algunostestigos dicen que el Gobernador Ortiz hizo parte de las discusiones del mis-mo). De acuerdo con éste, entre otras, todos los miembros de la comunidad seobligan a asistir a las reuniones a las que sean citados. El miembro que falte atres reuniones consecutivas será requerido mediante memorando, para queexplique su ausencia, y en caso de persistir en la falta será retirado de la comu-nidad. Es igualmente deber de los miembros participar en las labores comuni-tarias, de excusarse en caso de no poder hacerlo, y de designar un reemplazoen caso de ausencia, o de pagar el valor del jornal, si el reemplazo no fuereposible, so pena de ser amonestado y retirado de la comunidad definitivamen-te. También se dispone que toda compra o viaje que se vaya a efectuar debeser autorizado por la comunidad en pleno, y que el incumplimiento de estaobligación es causal de mala conducta. Salvo algunas excepciones, quien in-curra en ella será suspendido del cargo, y si el caso es grave realizará trabajoscomunitarios. Solamente la Tesorería y la Fiscalía propias están autorizadaspara pagar y cobrar dinero. La venta de las cosechas debe hacerse en compa-ñía del Tesorero de Producción, y el desacato a esta disposición se sancionacon la destitución del cargo y el retiro definitivo de la comunidad.

El 3 de enero de 1998, en asamblea ordinaria algunos miembros de lacomunidad, se propone adoptar una resolución ante la inasistencia de Ortiz.El 24 de enero, en reunión a la que asisten 23 de los 43 compañeros inscritos,y tras varios intentos infructuosos por notificar al ex gobernador en Bogotá,fue acordada por unanimidad la destitución del señor Vicente Ortiz.

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Las faltas que se refieren son de diversa índole: “1. Un cheque que cobróen el Espinal y no informó a la comunidad el cobro de este cheque, ya quetenía que cobrarlo en compañía del tesorero. 2. Un cheque que cobró por1’500.000 del incentivo por la compra del tractor y que también le correspon-día cobrarlo en compañía del tesorero, pero cosas que el señor no quiso quefuera el tesorero y fue con mentiras donde el gerente del SIDA para hacerdicho cambio. 3. Una plata que sacó a nombre del tesorero para viáticos conel comité de mujeres, pero esas platas no fueron invertidas como él lo decía, yla cual fue un engaño. 4. Plata que quedó debiendo a la comunidad un Totalde $34.000 por concepto de bebida de un bazar que se realizó para rendirfondos a la comunidad, y el compañero no los quiso pagar. 5. La propuestaque le dijo al señor Fiscal Aníbal Narváez, que el compañero le había dichoque habían $300.000 para tres personas y él le dijo que si al tesorero lo parti-cipaba, y dijo que no porque él era muy bravo. 6. El último cheque que cobróde platas de algodón, por un total de $205.000, y hasta la fecha no ha rendidoninguna cuentas. 7. Tiene el mapa de la Finca y la factura del tractor y no hizoentrega de una madera que pidió para hacer una puerta y no la hizo. 8. Pidióel contrato de 2 mesones, dos bancas y un papelógrafo por $250.000 y noentregó todo completo y la cotización era por menos. 9. No hizo entrega depapelería ni sello, ya que se dio cuenta que hubo cambio de Gobernador y enGeneral de Mesa Directiva”.

Ese mismo día, la Mesa Directiva del Cabildo, “en uso de sus atribucioneslegales en especial las que le confiere al reglamento interno en sus artículos 1º,3º, 8º, y 10, expidió la Resolución 001. En ella determinó:

“ARTÍCULO PRIMERO; Destituir en forma definitiva de la parcialidad delos Angeles las Vegas por la mala irresponsabilidad e inasistencia a comunita-rios al señor VICENTE ORTIZ TRILLERAS por las razones expuestas anterior-mente en esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO; La destitución general sin derecho a ninguna cla-se de beneficios económicos puesto que la comunidad no los tiene.

ARTÍCULO TERCERO; La presente resolución rige a partir de la fecha desu expedición...”

Para el periodo en el que se destituyó al actor, ejercía el cargo de gober-nador del Cabildo el Señor Roque Soto Ducuara. Conforme a la Mesa Directi-va, en una senda Constancia del mismo día, “la presente resolución sobre des-titución del señor Vicente Ortiz Trilleras no fue firmada por el señor Roque

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Soto Docuara, gobernador y Gonzalo Ortiz, Alcalde Mayor, por ser el prime-ro allegado a la familia y el segundo sobrino, firmando Ricardo Perdomo Gar-cía, como gobernador suplente quien dirigió la reunión, quedando ésta enfirme”.

De acuerdo con el tutelante, sólo hasta el 24 de agosto de 2000 éste seenteró de la destitución, por un encuentro casual con un integrante del Cabil-do en donde inquirió por una petición que había hecho desde agosto, paraque se le adjudicara en el Resguardo la tierra que le correspondía (y que,según aparece mencionado en las pruebas practicadas, había pasado de una atres hectáreas por familia).

En general, afirma que el Cabildo lo destituyó sin investigar las acusacio-nes formuladas en su contra, que la decisión de destituirlo se tomó sin lasmayorías requeridas, y que la Resolución que formalizó tal decisión no fuefirmada por el Gobernador de aquel entonces, sino por el suplente. Además,que el Cabildo se niega a reconsiderar su decisión, negativa que lo perjudicaporque requiere trabajar para proveer su sustento, que la sanción que le fueimpuesta por el Cabildo, además de haberse proferido quebrantando su dere-cho al debido proceso, inexplicablemente, se ha hecho extensiva a otros miem-bros de su familia, porque su madre y sus hermanos, aunque han permanecidoen la comunidad, no han sido beneficiados con la porción de tierra que lescorresponde.

No es fácil desentrañar el problema jurídico que trata de resolver estaSala de la Corte. En principio, porque la sentencia está más orientada a fijarposiciones con respecto a los jueces de instancia (y, por ende, de manera equí-voca plantea el problema a resolver más o menos en la forma de: “la Saladeberá determinar si le asiste la razón a los Juzgados de Instancia, habida cuentaque el Fallador de Segundo Grado declaró improcedente la acción... Y el Juz-gado de Primera Instancia, por su parte, negó la protección...”). Adicional-mente, porque en apariencia en este fallo se trataría únicamente de reiterarjurisprudencia ya asentada y, a decir verdad, o la Sala no percibe bien losproblemas y matices que muchos de estos fallos tienen, como hemos visto, osimplemente los ignora.

Sintetizando, podría afirmarse que la Corte se preocupa especialmentepor dos problemas. El primero, podría ser formulado más o menos de la si-guiente forma: ¿se viola el derecho al debido proceso de un indígena cuandoen un medio escrito adoptado comunitariamente (Reglamento) se ha fijado unprocedimiento para aplicar sanciones, y éste se incumple en la práctica?

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La Corte responde afirmativamente este problema mediante la creaciónde nuevas subreglas dogmáticas, que aun cuando tratan de hacerse ver comocoincidentes con las anteriores que la misma Corporación había adoptado,son ostensiblemente de otra índole:

“De ese modo para la Sala resulta claro que la Comunidad Indígena LosAngeles-Las Vegas de Natagaima, representada por el Cabildo accionado, que-brantó las garantías constitucionales del accionante al debido proceso, puestoque lo sancionó i) sin seguir el procedimiento que para el efecto prevé supropio reglamento interno −requerimiento, amonestación y decisión unánimede la asamblea− por su inasistencia a las reuniones y los trabajos comunitarios,ii) sin investigar las nueve acusaciones que le fueron formuladas, por faltas quehabría cometido en ejercicio de su cargo de gobernador del cabildo, y iii) sinhaberle dado la oportunidad de explicar su conducta.

De otra parte podría argüirse que los anteriores principios no puedenser impuestos a la comunidad indígena Los Angeles sin establecer, previa-mente, el grado de aceptación que de los mismos se presenta entre sus inte-grantes. No obstante, dado que el Reglamento de la comunidad en cita, tipi-fica algunas conductas, determina las sanciones que por su realización pue-den ser impuestas y establece −para algunas− el procedimiento que le corres-ponde a la comunidad seguir para su imposición, es dable afirmar que dichacomunidad conoce y práctica los presupuestos del debido proceso, que a lapostre quebrantó”.

Como se infiere de esta última consideración, el problema no sería yadeterminar cuál es el mínimo previsible en materia de debido proceso, del quenos hablaba la Corte hasta el año de 1999, ni se requiere un peritazgo culturalpara determinar el grado de aceptación, implantación o realidad fáctica de losusos y costumbres en la comunidad (la misma expedición de un Reglamentosupone la implantación de ese debido proceso).

No en balde, la mayoría de la carga probatoria y argumentativa, tanto delos Jueces de instancia como de la Corte, se orienta a determinar el estrictocumplimiento de lo escrito, nunca de las costumbres de la comunidad: ¿serealizó la citación como se dice en el Reglamento? ¿Cuántos miembros había?Hubo unanimidad? ¿Hay constancia de que se probaron los cargos?

Pero la Sala va mucho más lejos. Analizando el derecho a la defensa,considera que éste no se dio, independientemente de que las citaciones nohayan surtido el efecto deseado (la comparecencia del accionante) por cuanto

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las comunidades indígenas estarían en la necesidad de asegurar este derecho,y en el caso presente no se hizo así.

Nuevamente, aquí se está ante una variación sustancial de subreglas ante-riores. En otras ocasiones, lo que se había discutido era si la forma como sehabía planteado la defensa, que correspondía a los usos o costumbres de lacomunidad, vulneraba ese mismo derecho por no haberse representado direc-tamente el investigado o sancionado. En este caso, la cuestión da un giro: noimportan los usos y costumbres: debe asegurarse el derecho de defensa. Lo queconstituye, nuevamente, algo que va mucho más allá de la mínima previsibili-dad en materia de debido proceso de la que hablaba la Corte:

“Cabe precisar que, al plantear la necesidad de que las comunidadesorganizadas acojan en su sistema judicial la figura del defensor del ausente,que desarrollan las normas en cita, la Sala no está modificando la jurispruden-cia constitucional por cuya virtud, dada la autonomía e independencia de lasautoridades indígenas, en los juicios que éstas adelantan no se impone la pre-sencia del abogado defensor, porque defensor, sin perjuicio de sus conoci-mientos, es todo aquel que asume la tutela de quien no quiere o no puededefenderse, de manera que cuando las comunidades desean evitar interferen-cias en sus decisiones bien pueden optar por encargar de la defensa del ausen-te a un miembro de su comunidad”.

De esta forma, la cuestión parecería resuelta: debe tutelarse al accionantepor cuanto su comunidad no lo juzgó conforme al Reglamento escrito y nogarantizó su derecho a la defensa, violándose de forma múltiple su derecho aldebido proceso.

Sin embargo, la Corte no desperdicia la oportunidad de comentar el mis-mo fallo de la comunidad. Siguiendo la línea propuesta en la T254 del 94, queconsideraba que en estos casos no cabía hablar de destierro, por cuanto éstesólo operaba en relación con los límites nacionales y no con los territorialesindígenas, pero que de todas maneras era desproporcionada la expulsión (por-que condenaba al indígena casi a la indigencia), adopta una decisión similarpara el evento hipotético en que la comunidad vuelva a juzgar al accionate ydecida condenarlo a la expulsión del territorio:

“ Ahora bien, al parecer de la Sala la expulsión definitiva del señor OrtizTrilleras de la comunidad a la que pertenece, quebranta el Preámbulo y losartículos 2°, 5° y 7° constitucionales, porque no solo desconoce su derecho ala identidad cultural, sino que afecta su propia existencia, como quiera que se

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trata de una persona que ha trabajado con ahínco en el fortalecimiento comu-nitario denotando una arraigada conciencia colectiva y una profunda relacióncon las tierra de sus ancestros...

“De tal manera que resulta excesivo y desproporcionado conminar alintegrante de un grupo social étnico, como el actor, con fuerte concienciacolectiva, a vivir indefinidamente alejado del grupo, como quiera que tal de-cisión desconoce el profundo significado de la relación comunitaria, que debeanimar a las comunidades indígenas en especial con aquellos que como elactor, se han empeñado en demostrarla”.

No sobra advertir que, para estos efectos, la sala no elaboró ningún peri-tazgo cultural, ni aporta pruebas que vayan más allá del sentimiento de losmagistrados. Lo que podría llevar, hipotéticamente, a una subregla del siguien-te cuño: cuando un indígena trabaje con ahínco en el fortalecimiento comuni-tario, muestre una arraigada conciencia colectiva y tenga una profunda rela-ción con la tierra, no podrá aplicársele la sanción de expulsión de su tierra, sinimportar su respectiva etnia. No la reseñamos como tal, pues consideramosque la Corte no está decidiendo sino planteando situaciones futuras que even-tualmente fallaría de esa manera, de ser esa la Sala encargada.

Pero, ya animados a variar de esta manera la jurisprudencia, la Sala llegamucho más lejos: “De otro lado, el artículo 28 de la Constitución Políticaprohíbe las penas irredimibles y el artículo 34 idem la cadena perpetua, de talmanera que aunque la expulsión del territorio −sanción usual en las comuni-dades indígenas− no resulta per se inconstitucional −dada su diferencia con lapena de destierro−, las comunidades que la imponen están obligadas a adop-tar los mecanismos que permitan su redención, de manera que el alejamientocumpla la función de reconciliar al infractor consigo mismo y con la comuni-dad a la que defraudó, y no se presente como una simple y odiosa retaliación−artículos 28, 29 y 34 C.P.−”.

Adicionalmente, aun cuando la comunidad no se pronunció sobre la fa-milia del accionante, y diversos miembros de la comunidad reiteraron que nose les había dado la porción de tierra a éstos por no hacer parte del censo, laSala infiere “es dable suponer que fueron y están siendo afectadas por la medi-da de extrañamiento definitivo impuesta al actor”, y por ende conmina implí-citamente al Cabildo a no incurrir en el error de sancionarlas o excluirlas de suposible derecho a la tierra.

Por último, en lo que respecta al fallo, y en un pronunciamiento queguarda cierta similitud al que vimos en la sentencia relacionada con los dere-

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chos prevalentes de la niñez, la Sala previene tanto a la comunidad involucra-da como a todas las etnias en general a proteger los derechos de los individuospertenecientes a la tercera edad: “En razón de que los Jueces de Instancia de-ben recordar que el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir a la pro-tección y asistencia de las personas de la tercera edad, responsabilidad quetambién le cabe a la Comunidad Indígena Los Angeles y al Cabildo que larepresenta −artículo 46 C.P.−”.

Así las cosas, la decisión de la Corte tiene un extraño aparte, destinado aadvertir a la comunidad sobre lo que debe ser su futura actuación:

“Tercero.- Recordar a la comunidad en mención y al Cabildo accionado,su sometimiento a la Constitución Política y a los tratados internacionales queconsagran la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los asociados engeneral y de los integrantes de los grupos étnicos en particular. En consecuen-cia prevenirla para que si resuelve procesar nuevamente al actor se sujete a suspropios normas, y respete sus garantías constitucionales. Así mismo, que siconsidera que debe imponerle una pena, contemple mecanismos que la ha-gan redimible, que impidan su extensión a terceros ajenos a la conducta san-cionada, que consideran la sanción que, por los mismos hechos, le fue im-puesta y su condición de persona de la tercera edad”.

Como puede advertirse, el giro que podría suponer este fallo es inmenso.No sólo por las nuevas subreglas que pone en juego. Sino también por elprocedimiento mediante el cual se llega a ellas. Nuevamente, la Corte se apar-ta de los conceptos de expertos, de los peritazgos culturales y de las visionesinterdisciplinarias. Tampoco se preocupa por restablecer usos y costumbres,sentido de las tradiciones o análisis sobre el papel de la escritura en las nuevascomunidades indígenas aculturadas. De esto último, el caso hubiera servidode excelente excusa. Como se ha anotado en otros apartes de este trabajo,muchas de ellas han sufrido una especie de reconversión a la causa indígena,y acusan un formalismo similar al de cualquier junta de acción comunal, com-binado con un deseo por plasmar tradiciones que ya ha perdido la mismacomunidad.

Sin embargo, la Corte sólo hace alusiones a esta realidad cuando tieneque ponderar lo dicho en los testimonios (que, entre otras cosas, parecen ha-berse practicado siguiendo la estructura de cualquier prueba testimonial enmateria civil) y lo que aparece escrito por los distintos actores. No en balde,por primera vez la Corte Constitucional parece estar más interesada por loserrores ortográficos en que incurren las partes (en la sentencia se alude en

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once oportunidades a errores ortográficos provenientes de documentos de lacomunidad o formas de expresión de sus miembros (sic), generalmente alu-diendo a párrafos completos, y a cinco de los jueces de instancia, lo cual nodeja de ser significativo para un documento de 25 páginas) que en la discusióncultural de fondo.

COMENTARIOS SOBRE LA LÍNEA

Como se observa del análisis anterior, esta línea jurisprudencial se carac-teriza por tener variaciones o vaivenes fuertes. El rasgo general que ellas mis-mas parecen resaltar es el de una progresiva convicción hacia la maximiza-ción de la autonomía de la que deben disponer las comunidades indígenas,restringiendo las posibilidades de limitar ésta a un mínimo preciso de conside-raciones que, en todo caso, deben analizarse teniendo en cuenta el punto devista interno de la propia comunidad. Sin embargo, en la práctica, no pocassentencias terminan restringiendo sensiblemente dicha autonomía, aún invo-cándola.

Paralelamente, se ha señalado cómo la Corte ha ido pronunciándose pau-latinamente sobre algunas instituciones extrañas a la actual cultura occidental,como los castigos corporales, la confiscación de bienes o la extensión de penasa familiares del ofensor. En estos casos no se observa todavía unanimidad decriterio. Mientras que algunas situaciones han sido decididas privilegiando elpunto de vista interno de las comunidades (debido proceso, cepo, fuete, ads-cripción de tierras), en otras se adoptaron fallos teniendo como marco rele-vante la concepción occidental (confiscación de tierras, pena individual, dere-chos prevalentes de los menores y la tercera edad, nuevamente debido proceso).

Cabe resaltar que no existe una clara línea divisoria entre los dos criterios.Mientras en algunos casos se argumenta en términos de que lo prohibido cons-titucionalmente para autoridades públicas debe prohibirse a comunidades (des-tierro, confiscación, penas eternas), en otras no se aplica el mismo criterio(neutralidad religiosa).

Incluso, en asuntos como los de debido proceso, fuero indígena y dere-chos fundamentales de los niños y la tercera edad podría decirse que apenasestán insinuadas las tensiones que se ven venir. Por lo tanto, nuevos casossobre estas materias podrían acentuar los pronunciamientos dispares de la Corte,atendiendo la composición de las salas de tutela.

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Un rasgo importante de esta línea jurisprudencial lo constituye el interésde los magistrados que lo impulsan. Es a todas luces evidente que el magistra-do Carlos Gaviria fue el artífice de la línea en sus rasgos generales, por lomenos en lo que respecta a su visión más autonómica. Sin embargo, el magis-trado Cifuentes generó importantes fallos en donde la ponderación entre auto-nomía y consideración de otros derechos fundamentales en juego pesó. Enparte, es también sorprendente que estos vaivenes, que van de una autonomíaampliada a una restringida, no hayan sido evidentes ni hayan dado lugar adiscrepancias explícitas.

El futuro de la línea no es nítido, no sólo por la rotación casi total demagistrados sino sobre todo porque se trata de temas altamente controversia-les y que interrogan a cada paso diversos presupuestos básicos de la unidadnacional y del Estado Social de Derecho, como son la prevalencia de los dere-chos fundamentales o el interés general.

Podría pensarse que, en el pasado, los otros miembros de la Corte no sehabían molestado demasiado por la temática porque no afectaba visiblementeintereses que consideraran estratégicos. Al fin y al cabo, parecía tratarse sola-mente de regulaciones menores para comunidades específicas. Quizás elloexplique el sorprendente hecho de una línea que se mantenía sin salvamentosde voto, contrario a lo que ha sucedido en otros campos donde se discutemucho más álgidamente el límite del respeto a los derechos indígenas (porejemplo, cuando entran en juego intereses nacionales, como aconteció conlos casos del radar en el Amazonas o la explotación petrolera en territoriossagrados). La sentencia SU-510/98 generó las primeras discrepancias impor-tantes. Un magistrado aclaró su voto, y dos lo salvaron. En los tres eventos, seexpresó una inconformidad con la consideración mayoritaria de dar prevalen-cia a los derechos culturales de la comunidad, por encima del derecho de todapersona a predicar una religión.

Y, desde la nueva composición de la Corte Constitucional, se acentúan lasdiferencias con los anteriores fallos, sin que emerjan claramente los nuevos ma-gistrados que estarían impulsándolas (lo que podría estar indicando, también, eldesconocimiento que acusan en general en estas materias). La T030 de 2000 dauna clara puntada en lo que podría ser una línea de decisión restrictiva si estánen juego derechos fundamentales de los menores. Y la T 048 de 2002 regresa adecisiones descontextualizadas, juzgadas desde una perspectiva netamente oc-cidental y llenas de razonamientos subjetivos de los magistrados. Nuevas situa-ciones conflictivas, o casos de tutela que sean asumidos por otras salas, podríandar origen a una expresión más consolidada de la disidencia.

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Sin embargo, parece que la misma Corte no ha percibido estas ambiva-lencias y fluctuaciones. Lo que da origen, a mi juicio, a una situación paradó-jica: la línea jurisprudencial se percibe tanto interna como externamente comobastante consolidada (en el sentido de prohijar la autonomía indígena paraimponer ciertas restricciones, necesarias para garantizar su sobrevivencia comoculturas diferentes). Pero es muy frágil, en cuanto están sobre la mesa todos loselementos que permiten decisiones restrictivas de la autonomía basándose enprecedentes, dogmáticos o decisionales, ya establecidos.

Una graficación de esta línea nos mostraría algo del siguiente tenor:

RESTRICCIONES INTERNAS

RESTRICCIONES PARA ADOPTARLAS AUTONOMÍA PARA ADOPTARLAS

T 254 de 94

C139 de 96

T349 de 96T 496 de 96T496 de 96T523 de 96

SU 510 de 98T030 de 2000

T 048 de 02

Juez natural y colisión de competenciasHemos dejado explícitamente para el final una serie de casos en los que

la Corte Constitucional decide reclamaciones de individuos o comunidadesindígenas que ven conculcados sus derechos por otros Jueces de la República,al decidir estos últimos asumir el conocimiento de ciertas causas desconocien-do explícitamente la jurisdicción especial indígena.

Esta última característica es la que nos motiva a plantearlos al término detodo nuestro estudio, pues de alguna manera con dichas actuaciones se afec-tan tanto los derechos de la comunidad como de los indígenas concernidos.Lo que hace difícil su ubicación en tanto restricciones internas (en este evento,

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pensadas más como las que ejerce la sociedad mayor sobre sus miembros, enaras a mantener la coherencia de sus normas y principios, y por ende conside-rar que debe juzgar a los aborígenes conforme a leyes generales y abstractasaplicables para todos los colombianos) o protecciones externas (pues, en últi-mas, se discute sobre la entidad misma de la jurisdicción especial indígena).

• Homicidio investigado por partida dobleEntre el 31 de julio y el 1 de agosto de 1988 Ana Nellys Robles Torres,

indígena de la comunidad Arhuaca de Jewra, murió. Conforme a sus costum-bres, vivía en casa de sus padres con su nuevo esposo −para entonces teníaaproximadamente 7 meses de casada−, José de la Cruz Suárez Álvarez. Antesde que llegara el Inspector de Policía, el cadáver fue manipulado, y la necrop-cia no fue practicada.

Los Mamos, en compañía de las autoridades indígenas de la época, inves-tigaron y juzgaron la posible responsabilidad de José de la Cruz Suárez Álvarezen la muerte de su esposa, y decidieron que el sindicado era inocente, puesella se había suicidado.

Como ya no tenía sentido pertenecer en el lugar, pues sería equivalente aseguir trabajando para su suegro, una vez absuelto y liberado por los Mamos ydemás autoridades indígenas de La Caja, Suárez Álvarez se desplazó a la loca-lidad de Jewrwa, Departamento del Magdalena (parte del mismo resguardoArhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta), donde volvió a contraer nupciaspor los ritos indígenas. Así mismo fue nombrado “Secretario Privado a NivelTradicional” del Mamo Julio Torres, y se inició en la preparación requeridapara ser Mamo.

El 23 de mayo de 1994, cuando gestionaba sus papeles para posesionarsecomo Delegado de la Registraduría, cargo para el que fue elegido por la co-munidad del cabildo, acudió al Departamento Administrativo de Seguridad,DAS, a reclamar el certificado sobre antecedentes judiciales. Allí lo aprehen-dieron y le informaron que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledu-par lo había condenado a 18 años de prisión por el homicidio de su anteriorcónyuge.

Sólo en ese momento, Suárez Álvarez conoce la otra historia. El Inspectorde Policía no estaba de acuerdo con la versión del posible suicidio. Y aunquesus suegros inicialmente habían denunciado que él había inducido el suicidiode su esposa, posteriormente cambiaron su denuncio por homicidio. Proceso

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que, efectivamente, se había desarrollado con declaratoria de reo ausente, yhabía llegado a su fin mediante la condena referida.

A partir de ese momento, Suárez Álvarez inicia una serie de accioneslegales. Inicialmente, entre 1994 y 1995, con el abogado que le había sidodesignado de oficio, quien interpuso una tutela y una solicitud de revisión antela Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar. Este denegótanto la tutela como la revisión (la primera, por cuanto existía otro medio dedefensa: la revisión, que a la postre también denegó). Entonces, en febrero de1998, Suárez Álvarez acude nuevamente a la tutela, al considerar que ya no lequedaban otros mecanismos de defensa. Esta vez, acompañó su acción con undocumento de los mismos Mamos, “Testimonio de los Mamos de Jewrwa antela Justicia Ordinaria sobre el Caso del Indígena José de la Cruz Suárez Álva-rez”, en el que estas autoridades señalaban: “quienes ejercemos la justicia se-gún nuestros usos y costumbres como derecho consagrado en la nueva Consti-tución, vemos con gran preocupación el caso de nuestro hermano indígenaJOSÉ DE LA CRUZ SUÁREZ ÁLVAREZ quien cayó en manos de la justicia ordi-naria y fue capturado y condenado como reo ausente, sin tener en cuentanuestra propia forma de hacer justicia”.

A pesar de lo anterior, la primera autoridad que se pronuncia sobre estasegunda tutela, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, la denegópor considerar que el derecho a la jurisdicción especial requería desarrollolegislativo y, de cualquier manera, estaba limitado por la ley penal y la leyprocesal penal que regían en todo el territorio.

En el mismo fallo de la Corte, además, se consignan los siguientes argu-mentos ius filosóficos que sustentaban de fondo el fallo de este Juez: “Pareceser que el peticionario de esta Tutela ha entendido que la Constitución Políticaen su artículo 246, a más de reconocer la diversidad étnica y cultural, hacreado territorios independientes dentro de nuestra República, en donde norigen ni la ley penal, ni los jueces ordinarios que ejercemos en el resto del país;esto es completamente absurdo, pues nuestra Constitución Política tiene comosoporte, dentro de uno de sus varios pilares, el de la unidad territorial, recuér-dese que se dice ‘Colombia es una República unitaria’, y al así decirse, sequiere significar que el territorio es uno solo, y dentro de él, no pueden existirterritorios donde la ley penal no rige o dentro de los cuales los jueces nopueden ejercer jurisdicción. Esa idea hay que descartarla de entrada.

“Ahora bien: lo que dice ese artículo 246, es que las comunidades indíge-nas, podrán ejercer funciones jurisdiccionales, darse sus propias normas y pro-

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cedimientos, respetando la Constitución y la ley. Obviamente, esa creación denormas, no debe entenderse ni como nacimiento de nuevos delitos dentro deese territorio, que no existan dentro de nuestra patria, o de procedimientos queatenten contra nuestro sistema. Valga preguntarnos: so pretexto de respetar ladiversidad étnica y cultural, ¿se podría admitir una pena de muerte en un territo-rio de estos, o procesos como la tortura para hacer confesar al reo? Sinceramenteeso no es lo que quiere la Constitución, lo que ella busca es precisamente locontrario; es decir, que si bien se reconocen esos procedimientos, y esas normasde la cultura indígena, ellas deben meterse en cintura a nuestra Constitución. Loque acontece es el fenómeno contrario. Se garantiza sí la diversidad, pero lassanciones y procedimientos deberán ser conforme a nuestras leyes y Constitu-ción Política. Quiere decir lo anterior, en opinión de este funcionario, que la leypenal nuestra, ésa que crea delitos y procedimientos, obviamente debe regir entodo el territorio nacional patrio, incluyendo el de las comunidades indígenas,pueden crear otras normas y procedimientos para sancionar otros comporta-mientos dentro de la comunidad, respetando la Constitución y la ley; vr.gr. aven-turándonos a dar ejemplos, dentro del territorio de los Arhuacos, que ellos con-sideren como normas o faltas, las siguientes: Que un indígena acuda al médicosin previamente pasar por manos del Mamo; o cuando el indígena baja al pue-blo, se embriaga y no regresa en la noche a la comunidad; o cuando por descui-do en su labor de centinela deja que entre algún intruso sin permiso del Mamo;o cuando la mujer consume poporo; eventos estos en donde podrán catalogarsecomo normas que atentan contra su cultura, y ahí sí crearlas y darles la sanciónque corresponda (Calabozo de tantos días). Pero en todo caso, respetando loscánones contitucionales y legales nuestros; por ejemplo, no se podrán imponercomo penas, la tortura, la mutilación, o la expulsión del territorio indígena,porque con estas sanciones se violarían derechos fundamentales que nuestraConstitución reconoce para toda persona que esté dentro del territorio patrio,sean indígenas o no; por eso, piensa este funcionario, que lo que aconteció coneste artículo 246 de la Constitución Nacional, es que si bien se reconoció esadiversidad étnica, de todas formas ‘esas normas y procedimientos indígenas’ de-ben quedar sometidos a la Constitución y a la ley nuestra” (folios 223-225 delsegundo cuaderno).

Posteriormente, la tutela sube en segunda instancia a la misma sala deDecisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que esta vez rechaza porimprocedente la tutela al considerar temeraria la acción del indígena, pues yala había interpuesto antes ante ese mismo despacho y se le había rechazado,compulsando incluso copias a la Fiscalía para que se le investigue por el nuevodelito de falso testimonio (al presumirse que al presentar la tutela se asegurabajo juramento que no la ha presentado antes por los mismos hechos). Ade-

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más, el Tribunal envía una especie de regaño al juez de primera instancia, porhaber aceptado tramitar la tutela: “Antes de tomar la decisión que correspondeal caso diremos que es cierto que el art. 38 del Decreto 2591 de 1991 le da alfallador de instancia la facultad alternativa de rechazar o de decidir desfavora-blemente la petición o peticiones temerarias de tutela, potestad ésta que aprimera vista le otorgaría validez legal a la decisión del juez a quo. Sin embar-go como en este caso concreto la temeridad es tan ostensible, la Sala consideraque para no gastar innecesariamente la administración de justicia, el a quo nodebió tramitar la presente Acción de Tutela, sino rechazarla de plano, evitandode contera un desgaste superfluo de la administración de justicia”.

La acción llega a la Corte Constitucional en 1999, y le corresponde a laSala de Decisión compuesta por José Gregorio Hernández Galindo, MarthaVictoria Sáchica de Moncaleano (E), y Carlos Gaviria Díaz, este último en cali-dad de ponente cuyo fallo se producirá en la T266 de 1999.

Antes de abordar el problema central en discusión, la Corte resuelve elasunto procedimental de si efectivamente cabía la acción de tutela o se estáante una acción temeraria.

La Sala se explaya, con bastante detalle, en el cúmulo de errores en losque incurrió a la hora de decidir las distintas tutelas. En especial, cuestionaduramente al Tribunal Superior de Valledupar, que desde la primera tutelaincurrió en irregularidades pues, en la práctica, negó la tutela aduciendo quehabían otras vías legales, como la acción de revisión interpuesta por el mismoaccionante, cuando en realidad ya la había fallado (“al dictarse la sentencia dela primera tutela, la Sala de Decisión que había resuelto negativamente larevisión tres meses antes, negó el amparo porque aún se disponía de un meca-nismo ya agotado y, por tanto, incurrió en una evidente vía de hecho”).

Además, porque no percibió que se trataba de dos tutelas distintas, puesen la segunda no sólo se pedía tutelar tanto la sentencia como el mismo recur-so de revisión ya fallado (que obviamente no había hecho parte de la primeratutela por cuanto las acciones se habían iniciado al tiempo), sino que se in-cluía como vulnerado el derecho fundamental colectivo de la comunidad Ar-huaca de Jewrwa para ejercer sobre los miembros de esa comunidad la juris-dicción especial consagrada en el artículo 246 de la Constitución, sobre el queel Tribunal ni se pronunció.

Tampoco considera la Corte que la acción haya sido temeraria pues elmismo accionante acompañó como pruebas los respectivos fallos, incluido el

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de la primera acción, y solicitó expresamente protección contra el fallo derevisión del mismo Tribunal.

Pero lo que más repugna al Tribunal Superior es que los miembros de laSala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar no se hayan decla-rado impedidos para fallar la segunda tutela: “Para la Corte es evidente que losMagistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar,Ramiro Alfredo Larrazábal, Adalberto Márquez F. y Luis Eduardo Rodríguez,después de negar la revisión de la sentencia penal condenatoria dictada contraSuárez Alvarez, debieron declararse impedidos para decidir la primera acciónde tutela pues, al resolver la acción de revisión, ya se habían pronunciadosobre todos los asuntos de derecho y de hecho alegados por el apoderado delactor en la solicitud de amparo. Sin embargo, en lugar de manifestar su impe-dimento, negaron la tutela afirmando que el actor aún contaba con ese otromecanismo judicial de defensa, que había sido agotado sin lograr el restableci-miento de los derechos fundamentales efectivamente violados. Con más razóndebieron manifestar su impedimento para resolver la impugnación en el trá-mite de la segunda tutela, pues es claro que todo juez colombiano está impe-dido para juzgar si su propia actuación constituye una vía de hecho. En lugarde ello, juzgaron que era temerario acusar como constitutivo de una vía dehecho, el proceso que ellos mismos habían valorado como debido, o la deci-sión por medio de la cual lo hicieron”.

Resuelto este primer asunto de índole procedimental, procede la Sala adeterminar el problema jurídico a resolver. Creo que en últimas éste era elreferido al juez competente: ¿tenía derecho el actor a ser juzgado por su jueznatural, la comunidad indígena Arhuaca, y de paso tenía ésta el derecho a ejercersu jurisdiccón especial propia? De resolverse afirmativamente este interrogante,obviamente todo el otro proceso debe declararse nulo.

Sin embargo, la Corte encuentra una cantidad de violaciones al de-recho de defensa del actor, tanto cuando se le declaró persona ausente apesar de conocerse el lugar de su residencia y trabajo, como cuando se leprocesó y condenó sin prueba sobre su imputabilidad (pues la accióninició antes de la vigencia de la Constitución de 1991, cuando esta prue-ba era requerida en caso de indígenas) o cuando se revisó el procesopenal sin proteger los derechos fundamentales reclamados en la solicitudde amparo, que, en una de las tantas empresas pedagógicas que le eranpropias a la Corte de esa época, se permite hacer un detallado análisis delos errores procedimentales en que incurrieron los juzgados y el Tribunalinvolucrados.

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Aun cuando no podemos detallar todos éstos, no sobra en este trabajoconsiderar algunas de estas perlas, más con el ánimo de ilustrar el desconoci-miento que todavía se tiene cuando se trata de comprender la lógica de lascomunidades indígenas, que de ahondar en las evidentes irregularidades enque incurrieron algunos de estos operadores jurídicos:

La Juez Tercera Penal del Circuito de Valledupar no notificó en debidaforma la Resolución de Acusación al procesado:

”Tanto el denunciante como los demás testigos sabían que el entoncessindicado, después del levantamiento del cadáver de su cónyuge y el juicio delos Mamos, se había residenciado en Jewrwa, y el lugar preciso donde se lepodía encontrar. Es un hecho que a través del Inspector de Policía de Nabusí-maque, de los Mamos, de dos emisoras regionales por medio de las cualesusualmente se cita a los indígenas y residentes rurales del área, era posibleubicar al actor. Sin embargo, ni el Juzgado de Instrucción, ni el de juzgamien-to, ni el defensor de oficio, ni el representante del Ministerio Público intenta-ron localizarlo por esos medios, que son los disponibles y que para el efectoresultan eficaces.

“A juzgar por el expediente penal, la jueza demandada desconocía dón-de queda Nabusímaque, pues lo confundió con Kurakata y con Puerto Bello, ydesconocía también o ignoró los medios disponibles y eficaces para hacercomparecer al procesado, por lo que se limitó a expedir una orden de capturaen su contra que el DAS no ejecutó, pues el día que destinó a unos agentespara ello, éstos se desplazaron a la región pero no a su residencia o puesto detrabajo −él es maestro−, y no lo encontraron, ni lo citaron, ni lo volvieron abuscar porque la zona en la que sí estaba residiendo fue calificada como vio-lenta. Y está probado que si Suárez Álvarez no permaneció en casa de sussuegros después de fallecida Ana Nellys, no fue porque se diera a la fuga, sinoporque, de acuerdo con sus costumbres, ya no tenía porqué seguir trabajandopara su suegro. Por ello, regresó a convivir con su propio grupo, se hizo fun-cionario de la comunidad, formó otra familia y empezó el aprendizaje reque-rido para ser Mamo, hasta el día en que se acercó a solicitar certificación sobresus antecedentes penales al organismo de seguridad que no lo había podidocapturar”.

La Juez Penal debió establecer si el indígena era inimputable:

“Como el proceso penal se inició en enero de 1991 −antes de entrar envigencia la actual Carta Política, y culminó en 1993−, el Juez Penal que exigió

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responsabilidad al actor debió establecer si éste era imputable, no sólo porquebajo el régimen constitucional vigente desde el 7 de julio de 1991 los miem-bros de las comunidades indígenas tienen derecho a ser juzgados por sus pro-pias autoridades, cuando tal fuero de juzgamiento procede, sino porque bajoel régimen constitucional anterior, a un indígena no se le podía sentenciarválidamente a una pena como la impuesta a Suárez Álvarez, sin que se hubie-ra acreditado su calidad de imputable”.

El actor careció de defensa técnica:

“Más aún, Suárez Álvarez se quedó sin una defensa técnica, porque: a) sudefensor de oficio tampoco se comunicó con él, b) limitó la defensa a unaintervención oral en la audiencia de juzgamiento, c) no solicitó la práctica dela prueba requerida para establecer su imputabilidad, d) no alegó la nulidadque se originó en la falta de esa prueba, ni la generada por la indebida notifi-cación de la resolución de acusación, etc., y e) no apeló la sentencia condena-toria y cerró así la posibilidad de acudir a la casación”.

A lo que se agrega la actuación de los respectivos jueces de instancia y detutela, sobre los que ya hemos anotado algunas consideraciones y frente a locual, quizás, restaría advertir que para la fecha de la primera tutela, 1995, laCorte ya se había pronunciado no sólo sobre la procedencia de la jurisdicciónespecial a pesar de la ausencia de desarrollo legislativo, sino sobre las reglasdogmáticas que entraban en juego en dichos casos (T254 de 94, no citada enla sentencia).

Por ello, la verdadera conclusión de este caso, más allá de la montaña deerrores e imprecisiones jurídicas ya resaltados, es que la jurisdicción penalcarecía de competencia: ”Así, es claro que en el caso de Suárez Álvarez, lajueza demandada violó su derecho al debido proceso cuando se negó a reco-nocer que carecía de jurisdicción y competencia para condenarlo a la pena deprisión que le impuso, sin prueba alguna sobre la imputabilidad del actor”.

Ello no obstante, la Corte decide que no puede aceptar el fallo de losMamos por ser anterior a la Constitución de 1991, donde se consagró la juris-dicción especial indígena, por lo que remite el expediente nuevamente a losMamos, para que ellos decidan conforme a las normas propias de su pueblo.

Aun cuando esta sentencia es una pieza de museo para quienes en elfuturo quieran analizar las conflictivas relaciones entre jurisdicción especialindígena y jurisdicción ordinaria, no menos cierto es que parte de la acidez

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con la que la Corte Constitucional destruye los precarios argumentos de losjuzgados de instancia podría obedecer también a su complejo de culpa: dehaber revisado la primera tutela, excluida el 19 de enero de 1996 a pesar deque ya cargaba con varías vías de hecho, nos hubiéramos ahorrado buenaparte de los esperpentos jurídicos que acabamos de sintetizar.

• Petición sin respuestaEn el mismo año, 1999, la Corte decide otro caso de homicidio que tam-

bién se venía cursando por parte de la jurisdicción ordinaria sin tener en cuen-ta el carácter étnico de los acusados.

Mediante fallo T934, en Sala integrada por los Magistrados Carlos GaviriaDíaz (ponente), José Gregorio Hernández Galindo y Álvaro Tafur Galvis, sedecide la situación de los indígenas Arnulfo Alape Cacais y Baudilio AlapeCacais (menor de edad). La acción fue interpuesta por María del Pilar Valencia,Defensora Pública de Indígenas de la Defensoría del Pueblo, Regional Tolima,contra los Jueces Penal del Circuito y Promiscuo de Familia del Guamo, Toli-ma, quienes asumieron la investigación de un homicidio imputado a los indí-genas, en contra de otro miembro de la comunidad indígena, dentro de supropio territorio.

Los juzgados tutelados invocaron la inexistencia de una petición formalpor parte de la Defensora Pública de Indígenas de la Defensoría del Pueblo,Regional Tolima, y consideraron que el hecho de que el abogado defensor delseñor Arnulfo Alape Cacais no alegara la condición de indígenas, trasladabaipso facto el asunto a la jurisdicción ordinaria.

Pero, de acuerdo con la Corte, “no tuvieron en cuenta la petición formalpor parte del Gobernador del Cabildo Indígena, persona que, según la LeyEstatutaria de la Administración de Justicia, artículo 12 inciso quinto, es auto-ridad judicial, y con esa sólo petición se entendía agotado el requerimiento,amén de que el asunto se sometía a la justicia especializada, propia de lacomunidad de los implicados”.

Recordando los lineamientos y subreglas de la sentencia 496 de 1996,sobre fuero indígena (comentada previamente), considera la sala que “en elcaso objeto de revisión, se encuentra cumplido el primero de los requisitos,pues mediante escrito fechado el día 25 de mayo de 1999, el Gobernador delResguardo Indígena Chenche Amayarco hace constar que los señores Arnulfoy Baudilio Alape Cacais, son miembros activos de dicha comunidad (ver folio

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33 del expediente). Igualmente se configura el segundo elemento, puesto quela conducta desarrollada por los señores Arnulfo y Baudilio Alape Cacais, tuvoorigen en territorio indígena, y se cometió sobre la persona de otro indígenade la misma comunidad”.

Así las cosas, determina tutelar los derechos fundamentales a la igualdad,debido proceso y autonomía e integridad cultural tanto de los indígenas comode la comunidad afectada, y declarar la nulidad de todo lo actuado en losprocesos en cuestión.

• Un conlifcto por la tierraEsta vez, el conflicto de competencias se suscita entre la jurisdicción ordi-

naria y la especial indígena a raíz de la determinación de unos derechos suce-sorales.

Los hechos se originan a la muerte de César Augusto Ruiz Rotavista, inte-grante de la Parcialidad de Cañamomo-Lomaprieta. El Cabildo Indígena deter-minó que la adjudicación de la posesión de los haberes del causante, entreellos un terreno ubicado en el Resguardo, se hacía a la indígena Magaly More-no Uchima, compañera del occiso. Esta determinación consta en el acta deadjudicación # 105 de junio 30 de 1999, aprobada por la Resolución # 142de 8 de julio de 1999, proferida por la Alcaldía Municipal de Supía.

Ello no obstante, el padre del indígena fallecido había iniciado previa-mente un proceso de sucesión intestada. Mediante auto del 5 de mayo de1999, del Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Supía, se declaró abierto y radi-cado el proceso sucesoral de César Augusto Ruiz, donde en efecto se reconocecomo heredero a Jesús María Ruiz y se decreta el secuestro de los bienes de supropiedad, entre ellos los derechos a la posesión y mejoras del inmueble refe-rido, ubicado en la vereda de Guamal (Supía).

La compañera del indígena intentó, mediante diversos mecanismos, ha-cerse parte en el proceso sucesoral. Sin embargo, a juicio del Juzgado, ella nodemostró ser coposeedora del terreno, ni acreditó la calidad de legitimaria,conforme a los artículos 1239 y 1240 del Código Civil.

La tutela fue interpuesta por el Gobernador del Resguardo Indígena de Ca-ñamomo y Lomaprieta contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Su-pía, por haber incurrido este despacho judicial en vía de hecho al usurpar juris-dicción y decidir un asunto que le correspondía al Cabildo de dicho Resguardo.

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En la Corte Constitucional le correspondió el estudio a la Sala compuestapor los magistrados Eduardo Montealegre, Alvaro Tafur y Marco Gerardo Mon-roy Cabra (ponente), y fue fallada mediante sentencia T606 de 2001.

Las primera instancia, Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, había ne-gado el amparo considerar que el Gobernador Indígena debió promover lacolisión positiva de competencias para que fuera decidido por la Sala Discipli-naria del Consejo Superior de la Judicatura. Además, consideró que con latramitación de la sucesión no se perjudica a la comunidad indígena porque ladiscusión es entre integrantes de la Parcialidad, y no con alguien externo a ella.

En segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judi-cial de Manizales, se confirmó lo decidido. Ajuicio del Tribunal, “la ParcialidadIndígena Cañamomo y Lomaprieta, no promovió en el decurso procesal ordina-rio, el conflicto de jurisdicciones que ahora pretende se dirima en sede de tutela.Es más, aquella determinación de la accionada que no accedió a la declaratoriade nulidad por supuesta incompetencia, no fue impugnada, dando a entendersu asentamiento con lo resuelto, y desechando, de contera, el recurso ordinariopreestablecido por la ley para hacer valer el declamado derecho”.

Para la Corte, tras un recuento de las diferentes sentencias que ha proferi-do la Corporación (aunque sin precisión de las subreglas de decisión), “carecede sentido ubicar como presunta colisión de competencias lo que en verdad esuna vía de hecho que conlleva violación al debido proceso, al respeto a laautonomía étnica y al acceso a la jurisdicción especial. Hay que tener encuenta que en este caso no se planteó el conflicto de competencias, sino que elcaso es de flagrante desconocimiento de la jurisdicción indígena, lo cual cons-tituye una notoria vía de hecho...

“Bajo ningún aspecto puede un Juez impedir que se tramite un procesopor la jurisdicción correspondiente. Si lo impide, está violando derechos funda-mentales al acceso a la justicia y al debido proceso, susceptibles de amparomediante tutela. Además, constituye violación afectar la autonomía de la etnia,dejar de lado el concepto de propiedad que se tiene sobre los resguardos, apli-car un trámite diferente al del derecho consuetudinario tratándose de sucesiónde indígena, y como si fuera poco, tramitar medidas cautelares en resguardosindígenas, en contra de la disposición constitucional que los caracteriza comoinalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 C.P.)”.

En concreto, considera la Corte que se incurrió en vía de hecho por lassiguientes actuaciones erróneas del Juez Promiscuo Municipal de Supía: Con-

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siderar como propiedad del causante lo que era propiedad comunal, secues-trar y entregar un inmueble que hace parte de un Resguardo, declarar comoheredero a quien según el derecho consuetudinario indígena no lo era, y paratal efecto invocó normas sobre legitimarios que no eran aplicables al caso,negar el levantamiento del embargo recaído sobre propiedad colectiva y ne-gar la nulidad, que inclusive ha debido declarar de oficio.

• Una mirada de conjuntoComo puede cotejarse fácilmente, estas tres sentencias, que reflejan con-

troversias por competencias entre la jurisdicción ordinaria y la especial indíge-na, han sido falladas a favor de esta última. Lo que reforzaría las tesis autonó-micas que hemos venido planteando a través de este escrito, sobre todo cuan-do se involucran protecciones externas.

En este orden de ideas, podría afirmarse que, antes que proteger los dere-chos de indígenas individualmente considerados, el Tribunal Constitucionalha comprendido que lo que está de fondo es la legitimidad misma de la juris-dicción especial, creada y promovida por la Constitución. Y que, por ende, latutela de derechos refuerza la sobrevivencia y autonomía de las comunidadescomo tales.

También llama la atención el ostensible desconocimiento por parte de losoperadores jurídicos de la línea de precedentes que sobre esta materia ha veni-do construyendo la Corte. Sobre todo, teniendo en cuenta que todos los casosestudiados se refieren a zonas de alta presencia indígena, donde lo menos quese esperaría es que los jueces y demás funcionarios públicos tuvieran aun cuandofuera un mínimo conocimiento de lo que es la jurisprudencia y la teoría cons-titucional en estas materias.

Por el contrario, los fallos de instancia impugnados, tanto de la jurisdic-ción ordinaria como de tutela, demuestran no sólo una abismal improvisaciónpara resolver los casos (que contrasta con los esfuerzos analíticos y probatoriosque ha desplegado la Corte), sino en el fondo un preocupante menosprecio delas formas jurídicas de las parcialidades indígenas.

Y enfatizo el preocupante, no tanto porque jueces y magistrados debanhacer militancia en los terrenos del multiculturalismo o el pluralismo jurídico,sino por cuanto precisamente se trata de operadores jurídicos que deben to-mar decisiones que armonicen las diferentes jurisdicciones y guarden cohe-rencia sistémica con los principios y postulados constitucionales. En esas con-

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diciones, difícilmente una simple ley de armonización de jurisdicciones solu-ciona el problema, pues lo que está en el fondo atañe más a formas culturalesde asumir el derecho y sus consecuencias sociales.

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REFLEXIONES FINALES

Hemos visto cómo los derechos especiales en función de la pertenenciaindígena en Colombia sufrieron una profunda transformación a partir de laConstitución de 1991. Sin embargo, dicho proceso no habría sido posible enel vacío histórico. De hecho, la lucha reivindicativa de los años 60 a 80 delsiglo XX posibilitó, como se mostró en su momento, una profunda reestructu-ración de la tenencia de la tierra para la mayoría de las comunidades aboríge-nes. Aun cuando no suficiente para solucionar todos los problemas económi-cos, sociales y culturales que aquejan históricamente a estos grupos, esta baseterritorial y la organización que la hizo posible garantizaron un ejercicio másactivo de los derechos multiculturales. Dicha lucha también impregnó el espí-ritu constitucional, introduciendo una especie de compromiso ineludible dela mayoría de constituyentes para con su causa.

De forma paralela, y en correspondencia con las tensiones propias de laglobalización, se ha ido construyendo una especial articulación entre los planoslocal, nacional y global, que da origen a nuevas tensiones sobre el Estado y eldesarrollo de los derechos étnicos. El caso de las comunidades U’wa y EmberáKatío nos ha posibilitado mostrar los principales rasgos de esta dinámica, endonde la presencia de organizaciones internacionales y movimientos articula-dos de indígenas a escala planetaria marcan un nuevo derrotero para la implan-tación y aplicación de derechos especiales. Pero, igualmente, en el mismo planose desarrollan complejas redes de sentido que podrían condicionar las mismastradiciones, como aventuramos para el mismo ejemplo U’wa, esta vez leído noen clave de explotación de petróleo sino de derechos de los menores.

Adicionalmente, el análisis de la jurisprudencia constitucional evidenciala capital importancia que ella ha ido adquiriendo para identificar tanto los

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derechos especiales en función de la pertenencia étnica, como su peso especí-fico a la hora de ponderarlos frente a otros derechos y resolver controversiasconcretas.

De una parte, resalta la idea que se ha hecho la Corte sobre la necesidadde conferir autonomía a las comunidades indígenas, tanto para definir sus pro-pios asuntos como para imponer algunas conductas que podrían ser conside-radas como restricciones si fuesen aplicadas a alguna persona externa a lamisma comunidad.

Aunque en esta idea o principio pro autonómico descansa buena partede la expectativa multicultural, también se observa en la Corte un esmeradotrabajo por no dejar abandonadas a su suerte a estas comunidades indígenas,que en buena medida han sido recurrentemente objeto de marginalidad yexclusión. De aquí se sigue un cierto equilibrio en los deberes que mantie-nen tanto el Estado como los mismos particulares en la protección de ladiversidad cultural.

Como se concluye de las mismas sentencias, los magistrados han hechoun esfuerzo grande por comprender de manera interdisciplinaria esta proble-mática. No sólo han valorado los aportes conceptuales de los teóricos mássignificativos del campo de estudio multicultural, sino que no han dudado enapelar a dictámenes y peritazgos culturales de la más diversa raigambre: Facul-tades de Antropología y Psicología, expertos nacionales, funcionarios públicosencargados en la materia, entre muchos otros. Y, por si fuera poco, en muchosde los casos analizados observamos reiteradamente la práctica de pruebas, apesar de que ella genera todavía polémica al interior de la misma instituciónpor su carácter de Tribunal de última instancia.

Fruto de esta profundización analítica, observamos que no es ajena a laCorte la división propuesta por Kymlicka entre protecciones externas y restric-ciones internas. También podría encontrarse fácilmente en las sentencias de laCorte una línea conceptual a partir del desarrollo de la política del reconoci-miento, tal como quedó esbozada en el planteamiento de Taylor.

Ello no obstante, no se observa igual consistencia en el debate sobre eltipo de multiculturalismo concreto que se viene implantando en Colombia. Enparte, creemos, ello explica la falta de una posición más clara en materia derestricciones internas, donde hemos visto que conviven una posición bastanteautonómica con una posición que equilibra esta autonomía con la dignidadhumana y los núcleos esenciales de los derechos fundamentales.

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De igual manera, la Corte ha prohijado ampliamente una posición dedefensa de los derechos colectivos en cuanto tales, muchas veces incluso pon-derándolos sobre derechos individuales de los miembros de los mismos colec-tivos. De esta manera, ha dado cierta prelación al estatuto colectivo, sin quesea nítido el resultado a la hora de considerar los derechos fundamentales delas personas pertenecientes a una determinada etnia.

Así, parece que a la Corte no le hacen mella las prevenciones que estosmismos teóricos del multiculturalismo señalan, a la hora de intentar conciliarderechos en función de grupo en sus acepciones individual y grupal. Obvia-mente, como se analizó en su momento, por lo menos en los casos de Kymlic-ka y Taylor el intento es por armonizar este tipo de derechos al interior de unademocracia liberal basada en la primacía del individuo. Y podría pensarse quelo que se encuentra a la base de las posiciones de la Corte es una superación delos dilemas liberales, dado que el Estado Social de Derecho implica de algunamanera un estadio más complejo al del liberalismo, donde cobran mayor pesootros elementos colectivos que hacen dudar del imperio individual.

Pero, aún así, cabría observar entonces que al país en general le falta auto-conciencia sobre el multiculturalismo que ha puesto en ejercicio. Y que, dealguna manera, corresponde adecuadamente la crítica de Habermas a la obrade Taylor, a la hora de preguntarse sobre los procesos mismos de producciónnormativa. Siguiendo al autor alemán, una ausencia de conciencia en tantoproductores y sujetos del derecho lleva al paternalismo. Y bien vale la penaindagar si no es esa, precisamente, nuestra paradoja: el problema no son losderechos en función de grupo, sino el desconocimiento de los procesos de suformación, tanto por parte de los sujetos activos del proceso, como de los pasivos.

Cabría, obviamente, una tercera posibilidad, más cercana al tipo de análisisque nos propone Boaventura de Sousa Santos o, en Colombia, Ester Sánchez. Yes la de que el mismo reto del multiculturalismo hace eclosionar la teoría tradi-cional de los derechos humanos, así como la del liberalismo que los sustenta. Endicho sentido, estaríamos ante la emergencia episódica de nuevas relacionessociales, todavía no del todo comprendidas ni valoradas, pero que igual señala-rían un derrotero transformador del Estado y la Sociedad Civil en sus prácticasde interrelacionamiento. Harían aparición un tanto traumática nociones comolas de sujeto colectivo o autodeterminación sin pretensión de Estado, que debe-rán ser integradas en una nueva política social y política en nuestro medio.

Visto así el problema, la cuestión del reconocimiento multicultural seríael iceberg de un proceso más profundo y complejo de cambios estructurales,

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que afectan tanto nuestra comprensión en cuanto personas e iguales, como elsentido de nuestras instituciones y nuestras metas colectivas.

Perspectiva interesante y que vale la pena discutir más a fondo. Pero que,en todo caso, ha venido emergiendo de manera un tanto caótica y desordena-da desde la Corte Constitucional, a pesar de la coherencia relativa de sus fallos,no siendo en todo caso claro ni su objetivo ni sus apuestas de largo plazo.

Finalmente, como se señalaba en la introducción, este trabajo resulta untanto parcial mientras no se complemente con una visión más de conjuntosobre los derechos multiculturales aplicados a otros grupos étnicos, en espe-cial a los afroamericanos y los raizales de San Andrés. Es posible que la expan-sión del panorama haga ver con mayor claridad el derrotero institucional quese está siguiendo en Colombia. O que, por el contrario, dado que los derechosindígenas han sido los más desarrollados hasta el momento, al cotejar esteuniverso con los demás se noten más protuberantemente las falencias que he-mos señalado.

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