Derechos de los pueblos indígenas desde el enfoque de capacidades y

diálogo jurisprudencial como vertientes que contribuyen con la

construcción de una agenda intercultural peruana.

Talita Kumi

Pre-grado

1. Introducción.- 2. Situación actual: Los derechos de los pueblos indígenas en

el contexto latinoamericano.- 2.1. El sometimiento de los pueblos indígenas

como problema colonial: una paradoja de lo evidente.- 2.2. Multiculturalismo,

pluriculturalismo, plurinacionalidad en el contexto Latinoamericano.- 3.

Desarrollo legislativo internacional, jurisprudencial (Corte IDH) y cuasi-

jurisprudencial (CIDH).- 3.1. Modelos de diálogo jurisprudencial.- 3.2. Corte

IDH y Comisión IDH y derechos de los pueblos indígenas.- 4. El caso peruano

¿cómo vamos?- 4.1. Contextualizando…- 4.2. ¿Qué ha sentado el máximo

intérprete de la Constitución sobre nuestro tema de trabajo?- 4.3. Diálogo entre

actores (Preliminar).- 4.4. Justicia dialógica.- 5. Derechos fundamentales como

derechos de no sometimiento.- 5.1. Enfoque previo: Desarrollo Humano.- 5.2.

Enfoque de las capacidades.- 6. Conclusiones.- 7. Bibliografía

Palabras clave:

Justicia dialógica; desigualdad estructural; pueblos indígenas; desarrollo humano;

libertad como no sometimiento; activismo judicial.

2

INDICE

1. Introducción 1

2. Situación actual: Los derechos de los pueblos indígenas en el contexto

latinoamericano 2

2.1. El sometimiento de los pueblos indígenas como problema colonial y la

paradoja de lo evidente. 3

2.2. Multiculturalismo, pluriculturalismo, plurinacionalidad en el contexto

latinoamericano. 7

3. Desarrollo legislativo internacional, jurisprudencial (Corte IDH) y cuasi-

jurisprudencial (CIDH). 10

3.1. Modelos de diálogo jurisprudencial. 11

3.2. Corte y Comisión IDH y los derechos de los pueblos indígenas. 12

4. El caso peruano ¿cómo vamos? 14

4.1. Contextualizando… 14

4.2. ¿Qué ha sentado el máximo intérprete de la Constitución sobre nuestro tema de

trabajo? 16

4.3. Diálogo entre actores (Preliminar) 18

4.4. Justicia dialógica 20

5. Derechos fundamentales como derechos de no sometimiento 21

5.1. Enfoque previo: Desarrollo Humano 21

5.2. Enfoque de las capacidades 23

6. Conclusiones 24

7. Bibliografía 25

1

1. Introducción

Este trabajo surge como construcción propia a partir de la formulación de dos

preguntas que me parecen esenciales: ¿qué país tenemos? y ¿qué país deseamos tener?

Puede parecer un cuestionamiento vago e impreciso, pero debo advertir que no lo es por

dos razones: primero, porque me permite desde un primer momento describir cuál es la

situación actual de los derechos fundamentales en nuestro país, y en específico por

razones de espacio, el de los derechos de los pueblos indígenas (asunto que ha ido

adquiriendo fuerza con el pasar de los años y que en ciertos casos ha permitido

confrontar los modelos formales de organización del poder, como ocurre con el Estado

Plurinacional de Bolivia p.ej.), que adquiere especial relevancia en un contexto de

graves y repetitivos conflictos entre comunidades, empresas y Estados,que dicho sea de

paso trasciende nuestras fronteras y nos lleva a contemplar otras realidades, otros

desarrollos en países vecinos con la consciente carga pendiente de continuar con un

proceso de conocimiento a fondo de cada una de esas experiencias.

De ese primer plano descriptivo desprenderé un estudio acercadel desarrollo

regional realizado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en específico, a

partir de sus dos órganos principales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Corte IDH) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en las

decisiones adoptadas sobre derechos de los pueblos indígenas.

No pienso sin embargo, limitarme a un estudio descriptivo, he ahí la segunda

razón, más bien desde un enfoque crítico pienso apoyarme en algunos presupuestos que

también desarrollaré;así por ejemplo mencionaré las fuertes limitaciones sino también

contradicciones que se han producidoen el ordenamiento interno peruano,a nivel

legislativo y jurisprudencial, a partir de la adopción de decisiones cuya incidencia en los

derechos de los pueblos indígenas (PP.II) contraviene la constitución y varios tratados

internacionales sobre derechos humanos a los que nuestro país se encuentra sujeto,

como ocurrió en el contexto de la “doctrina” del perro del hortelano durante el segundo

mandato presidencial de Alan García.

Por una cuestión metodológica, partiré por el problema de fondo en este trabajo, un

asunto que trasciende de una discusión exclusivamente jurídica y que por el contrario

nos lleva a reflexionar desde otros enfoques para entender un problema mayor: el

colonialismo.

Se hace necesario entonces, evocar las graves vejaciones a las que se vieron

sometidos miles de seres humanos (entre ellos pueblos de negros e indígenas) no solo

de nuestro país, sino también de otros lugares como Guanajuato y Zacatecas (México) o

Potosí (Bolivia), vejaciones justificadas por el Derecho como cubierta de la codicia por

los minerales. De ahí que también se haga referencia a la influencia negativa que dicho

sistema de opresión tuvo en la construcción de nuestra república y en su posterior

desarrollo, donde el racismo se institucionalizó y sirvió para justificar patrones de

diferenciación, que como intentaré demostrar, fueron planteadas desde un criterio de

superioridad/inferioridad. Por lo tanto la empresa aquí iniciada apunta a repensar los

iniciales conceptos de igualdad y libertad cuya aplicación tuvo en realidad un plan

menos integral que en nuestro caso ha devenido en la creación de Otro Perú, aquel para

quien el desarrollo ha sido un mito.

2

Debo añadir que no tengo en mente centrarme en una crítica sin proponer nada, no.

Aquí también desarrollaré dos conceptos clave que pueden ser considerados como una

mínima contribución para las discusiones y/o debates:

1. Entablar jurisprudencia desde un enfoque dialógico, esto es, entender que la

solución a las controversias sobre derechos en sede constitucional no solo pasa

por un acto declarativo de la existencia de afectación de un derecho, ni tampoco

de adherirse literalmente a las decisiones que una Alta Corte Internacional haya

realizado, sin añadir fundamento alguno; el enfoque dialógico a mi humilde

parecer implica comprender que los actos de toma de decisión ameritan una

pertinente carga argumentativa, publicidad acompañada de la participación de

las entidades estatales involucradas, y potencialmente involucradas, pero

también de los afectados, haciéndolos partícipes, lo que implica generar las

condiciones propicias para ello, para así poder contribuir con un diálogo

intercultural no solo después de un conflicto sino también en la prevención de

potenciales roces negativos.

2. Entender los derechos no solo como libertades negativas de abstención, sino

también como no sometimiento, lo que pensado desde el enfoque de

capacidades, implica procurar la satisfacción de las necesidades humanas

básicas, una real dimensión material del derecho a una vida digna y de los

factores que contribuyen a que cada persona pueda ser dueña de su destino y no

víctima de un sistema que la condena a la pobreza y miseria.

Planteado todo lo anterior, mi propuesta de construcción de una agenda intercultural va

de la mano con la materialización del desarrollo en su dimensión más humana, es decir,

la procurade desarrollo e igualdad en las condiciones de vida todas y todos nosotros.

2. Situación actual: Los derechos de los pueblos indígenas en el contexto

latinoamericano

Si comparamos la condición actual de los pueblos indígenas latinoamericanos con

aquella propia del siglo XVI en la que se encontraban sometidos al yugo español y

portugués, el cambio en pro de un mayor reconocimiento de sus derechos es notorio.

Sin embargo, plantear que la situación actual ha significado el abandono de las

instituciones que otrora sometieron a estos grupos humanos además de haber alcanzado

la cima en pro de sus derechos, es un terrible yerro.

Y lo es en la medida que más allá de los reconocimientos formales de un mayor número

de derechos en las constituciones de las nacientes repúblicas decimonónicas, en la

práctica esto no tuvo incidencia inmediata alguna.

Antes bien, ¿lo anterior será un problema exclusivo de las ex colonias hispanas y

portuguesas en América y, en específico, propio del período comprendido entre los

siglos XV y XVIII? Debemos dejar en claro que el colonialismo (en su modalidad de

saqueo de recursos en tierras ajenas y sometimiento de personas a condiciones

infrahumanas) no solo ha tenido fuertes repercusiones en este lado del continente, ni

responde exclusivamente a un período de tiempo, pues decir ello implicaría omitir, por

citar algunos ejemplos, los casos de Bengala en la India (y su capital Dacca), colonias

británicas hacia el siglo XVIII, cuyo comercio de algodón e industria textil la llevaron a

3

convertirse en la “Manchester India”, y que a su vez, la condenaron a una miseria de la

cual no puede salir aún1.

O, el período de colonización francesa en Argelia (entre los años 1830 y 1962)

que ha decir de Jean Paul Sartre ha condenado a la población musulmana de Argelia al

analfabetismo, a la pérdida de sus tierras, y a su subcategorización (como ocurrió

también con el Código indígena de 1881 que hacía una distinción entre “ciudadanos

franceses” de los “sujetos franceses”, ubicando en este segundo grupo a los indígenas):

“En Argelia la República Francesa no puede permitirse el ser republicana.

Mantiene la incultura y las creencias del feudalismo, pero suprime las

estructuras y costumbres (…), impone un código individualista para arruinar los

cuadros y la libertad de espíritu de la colectividad argelina, pero mantiene

reyezuelos que reciben de ella su poder y gobiernan para ella. En una palabra,

fabrica los “indígenas”, por un doble movimiento que los separa de la

colectividad arcaica dándoles o conservándoles, en la soledad del individualismo

liberal, una mentalidad en la cual el arcaísmo solo se puede perpetuar en

relación con el arcaísmo de la sociedad”.2

O, también es el caso de la población negra en los EE.UU., que recién entrada la

segunda mitad del siglo pasado empezó a adquirir ciertos derechos civiles, no obstante

aun en los “avances” estos resultaban victorias pírricas respecto de otros grupos, como

ocurría con las mujeres. Estos eran los graves rezagos de un sistema esclavista que

había degradado a un grupo humano al punto que como señala Ivanov “los apologistas

de la esclavitud llegaron incluso a tergiversar desvergonzadamente las Sagradas

Escrituras, fundamento ideológico de la religión. En el período colonial apareció la

teoría de la predestinación divina de la esclavitud de los negros (…) los autores de esta

teoría afirmaban que los negros eran descendientes directos de Ham, Cain y otros

personajes siniestros de las Sagradas Escrituras. Decían también que la mítica serpiente

tentadora que habló a Eva, era realmente negra. Sobre los negros está marcado el signo

de la maldición, Dios los creó física y mentalmente deficientes, disponiendo su destino

de esclavos”3.

Entonces, a partir de lo anterior podemos acordar dos cosas muy pertinentes: primero,

el colonialismo es un sistema de opresión que ha dejado huella en diferentes lugares del

mundo, su utilización se ha mantenido vigente aún incluso entrada la etapa republicana

en varios países y los principales afectados, pero no los únicos, han sido pueblos

indígenas. Segundo, este sistema ha creado categorías de división social de carácter

ontológico; sobre esto último me referiré en el siguiente apartado.

2.1. El sometimiento de los pueblos indígenas como problema

colonial y la paradoja de lo evidente.

1 Una investigación oficial de la House of Lords muestra que en 1850 su población había disminuido de

150, 000 a 30, 000 habitantes, la malaria y la fiebre de la selva. Ver: MATTEI, U. &NADER, L. Saqueo:

Cuando el Estado de Derecho es ilegal. Traducción de R. Merino y A. Bonilla. Lima: Palestra Editores

(2013, 1era Ed.) Pp. 47. 2SARTRE, Jean Paul. Colonialismo y neocolonialismo. Situations V. Trad. de Josefina Martínez (1965).

Buenos Aires: Editorial Losada S.A. Pp. 30-ss. 3Cfr. IVANOV, R. La historia de los Estados Unidos y el problema negro (1975). Moscú: Editorial de la

Agencia de Prensa Nóvosti. Pp. 32.

4

Frantz Fanon4y Aníbal Quijano

5señalan que la primera y fundamental categoría de

división en la colonia es el de “raza”, como una línea divisoria de carácter ontológico

entre el ser y el no ser, entre lo humano y lo no humano, distinguiendo por un lado lo

civilizado y por otro lo bárbaro. Por lo tanto, quienes formen parte del lado de no ser

simplemente no existen para quienes se ubican en el lado del ser.

Esto se explica mejor si recordamos las disputas de Valladolid entre Bartolomé de las

Casas6 y Ginés de Sepúlveda, en las que se discutía si los indios tenían alma o no, que a

opinión del segundo no tenía asidero pues era bien sabido que los indios eran como

animales que debían ser sometidos a trabajos duros, adoctrinados conforme los cánones

de la Iglesia Católica, ycuyascostumbres debían ser eliminadas por ser sacrílegas

(recuérdese la práctica de extirpación de idolatrías).

Siguiendo el ejemplo anterior, puede pensarse que la categoría de ser y no ser culmina

con el reconocimiento expreso de derechos en la etapa republicana y que más aún se

supera con la adopción de tratados internacionales sobre derechos humanos, no

obstante, afirmar eso no es tan cierto, y para ello citaré dos nuevos ejemplos:

Según la Comisión para la Verdad y la Reconciliación de Canadá, durante más

de 100 años (en un período comprendido entre 1883 y 1998) se produjo un genocidio

cultural en contra de niños descendientes de indígenas. Esto fue una práctica avalada –

financiada –por el Estado y apoyada por las Iglesias católica y protestante que buscaban

la transculturización de estos niños, que consistía en arrebatarlos de sus familias y

educarlos bajos estándares occidentales/cristianocéntricos, lo que además envolvió actos

de tortura, violaciones sexuales, entre otras brutalidades. Que como se notará,

¡estuvieron vigentes hasta fines del siglo veinte! Así, se menciona que para cuando se

cerró la última escuela unos 150.000 niños indígenas sufrieron abusos sexuales,

discriminación, vulneraciones de sus derechos más elementales y torturas.7

El segundo ejemplo que quiero presentar lo he tomado de Eduardo Galeano,

quien cuenta que por Bula del Papa Paulo III, emitida en 1537, se declaraba a los indios

verdaderos hombres (nótese el uso de la palabra “verdaderos” y contrástese con lo

antedicho sobre la zona del no ser, de los “no hombres”), pero la cita no se agota en

ello, pues lo peculiar de esto es que cuatrocientos veinte (420) años después de la Bula

de Paulo III, en setiembre de 1957, la Corte Suprema de Justicia de Paraguay emitió una

circular comunicando a todos los jueces del país que “los indios son tan seres humanos

como los otros habitantes de la República…” Y bueno, puede pensarse que ello sirvió

para reforzar la buena fe, pero no, pues lo que hacía era desvelar un problema

estructural, pues según un sondeo realizado por el Centro de Estudios Antropológicos

4FANON, Frantz. Los condenados de la tierra (1983, 7ma Reimp.). Trad. de Julieta Campos. México:

Fondo de Cultura Económica. También en SARTRE, Jean Paul. Op. Cit. Pp. 123-ss. 5QUIJANO, Aníbal. Cuestiones y horizontes: de la dependencia histórico-estructural a la

colonialidad/descolonialidad del poder. Selección y prólogo a cargo de Danilo Assis Clímaco (2014, 1era

Ed.). Buenos Aires: CLACSO. Pp. 805-ss. 6 Cfr. CORTÉS, Ignacia. Bartolomé de las Casas y el Parecer de Yucay: El manifiesto anónimo de los

encomenderos frente a la política humanista de la Corona española del siglo XVI (2011). Lima:

Universidad Ricardo Palma. Pp. 25-ss. 7Ver: http://www.unitedexplanations.org/2015/07/29/canada-la-escolarizacion-forzosa-de-los-indigenas-

fue-un-genocidio-cultural/ (Consultado el 17/10/15).

5

de la Universidad Católica de Asunción se demostró que de cada diez paraguayos, ocho

creían que “los indios son como animales”.8

Ambos casos son muestra del colonialismo y de los patrones a partir de los cuales no

solo se inferioriza a una cultura ante otra, sino que además se busca adaptarla a

estándares de lo correcto, lo cual puede trasuntar por varios niveles: uno de imposición

bajo la violencia (caso de los pueblos originarios en Canadá) y otro a través de la

integración desde un enfoque paternalista, donde las formas de vida de una comunidad

terminarán desapareciendo con el tiempo, lo cual trasluce un fuerte y persistente patrón

de inferiorización.

Nuestro país no es ajeno a lo anterior, por el contrario, lo antedicho puede narrarse

como parte de un pecado original que ha condenado durante siglos a miles de personas.

Así, aunque muchas personas indiquen que el problema colonial culmina con el

advenimiento de la república9, en contra podemos argumentar en primer lugar, que en la

etapa republicana se mantuvo en vigencia leyes y códigos de la colonia10

, lo cual

generaba una fuerte restricción en la aplicabilidad de éstas, pues mantenían el citado

patrón de inferiorización no solo en contra de los indígenas sino también en contra de

las mujeres11

y otros grupos.

Y en segundo lugar, porque nuestro país no se independizó como nación, por el

contrario, a muchos les vino impuesta, a aquellos que el antropólogo peruano José

Mattos Mar se refirió como pertenecientes al Otro Perú12

.Entre los que encontraremos

al “indio” que pasó a formar parte de otra agenda, que precisamente es la que se relegó

como asunto no prioritario, de ahí que también Mariátegui señalara que si bien a la

República le tocaba elevar la condición del indio, contrariando ese deber, ésta lo ha

pauperizado, ha agravado su depresión y ha exasperado su miseria13

.

Así, añade Mattos Mar que al régimen colonial no le interesó forjar una sociedad

nacional porque, precisamente, la base de su poder fue la desintegración étnica de las

poblaciones conquistadas. Durante la República, en cambio, ni el mercantilismo

8GALEANO, Eduardo. Las venas abiertas de América Latina (49° ed., 1987). Buenos Aires: Siglo XXI

Editores. Pp. 63-65. 9Ver: BAUDIN, Louis. “Una cáfila de hombres felices. La purificación del individuo”. En: ESPINOZA,

Waldemar (Comp.). Los modos de producción del imperio de los incas, 2da. Ed. (1981). Lima: Amaru

Editores. Pp. 177-178. Publicado originalmente en: L’Empire socialiste des Inka. Paris, 1928. La versión

arriba citada corresponde al cap. XIV de la 2da. Ed. en español publicada por Empresa Editora Zigzag,

Santiago de Chile, 1945. 10

Cfr. HURTADO, J. La Ley Importada. La recepción del Derecho Penal en el Perú (1979). Lima: Cedys.

Pp. 32-ss. Y a nivel comparado –en otro país que fue colonizado, Bolivia se recomienda leer: CHIVI, I.

“El órgano judicial en la Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional Comunitario”. Idea

Internacional.

http://www.idea.int/publications/bolivias_new_constitution/upload/miradas_3_3.pdf (consultado el

06/08/15). 11

Recuérdese los irrazonables impedimentos que en nuestro País se le impuso a Trinidad María Enríquez

para poder estudiar y luego titularse como abogada. Ver: RAMOS, Carlos &BAIGORRIA, M. Trinidad

María Enriquez: Una abogada en los andes. (2006). Lima: Palestra Editores. Pp. 64-ss. 12

Cfr. MATTOS MAR. “La emergente sociedad nacional del siglo XXI”. En: MEJÍA, J. (Coord.). América

Latina en debate: sociedad, conocimiento e intelectualidad (2011). Lima: Departamento Académico de

Humanidades de la Universidad Ricardo Palma. P. 83 13

Cfr. MARIÁTEGUI, J.C. “El problema del Indio”, en 7 Ensayos de interpretación de la realidad peruana

(1980). Lima: Biblioteca Amauta. Pp. 35-ss.

6

oligárquico ni el capitalismo dependiente, lograron construir un sistema social y político

incluyente y, por el contrario, consagraron la fractura entre Estado y nación14

.

El problema sin embargo, no se agota en ello, pues como bien señala Aníbal Quijano, la

modernidad –que influencia el discurso de nuestra independencia –trae consigo muchas

promesas, dentro de las cuales, dos son insufladas por los pilares sentados en la

Declaración de las Trece colonias de Norteamérica (Virginia) y en la Declaración

Francesa de deberes y derechos del Hombre, me refiero a los discursos de laigualdad y

la libertad.

De ese modo no es extraño que un considerable número de declaraciones haga uso de

ambos términos para referirse a la superación del absolutismo/arbitrariedad; no

obstante, es conveniente advertir que ello también es medianamente cierto porque en

realidad incluso en las colonias inglesas en Norteamérica y en la Francia republicana el

discurso de las libertades emancipadoras en la práctica tuvo un programa menos

inclusivo, al punto que no sorprendería que alguien indicara, por ejemplo que en la

Francia “revolucionaria” solo eran realmente iguales aquellos que tenían propiedad y

pertenecían a determinado credo, mientras que los esclavos, negros libres, las minorías

religiosas, y las mujeres, podían esperar lo contrario.

Es lo que Lynn Hunt llama la paradoja de lo evidente, pues si bien por un lado ambos

documentos declaraban la pre-existencia de ciertos derechos inherentes al hombre, por

tanto universales e inalienables, no era menos cierto que en la práctica se tuvo en mente

algo mucho menos integral, incluso:

“(…) los orígenes de los documentos no dicen necesariamente nada importante

acerca de sus consecuencias. ¿Importa realmente que el borrador de Jefferson

fuera objeto de 86 alteraciones, realizadas por él mismo, el Comité de los Cinco,

o el Congreso? Es evidente que Jefferson y Adams opinaban que sí, toda vez que

en la década de 1820, la última de sus largas y azarosas vidas, seguían

discutiendo sobre lo que cada uno de ellos había aportado al documento. Sin

embargo, la Declaración de Independencia no tenía carácter constitucional. Era

apenas una declaración de intenciones, y tuvieron que transcurrir quince años

para que los estados ratificaran finalmente una Carta de Derechos muy distinta,

en 1791. En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, que afirmaba salvaguardar las libertades individuales, no impidió la

aparición de un gobierno francés que reprimió los derechos (en el período

conocido como el Terror), y futuras constituciones francesas –hubo muchas –

formularon declaraciones diferentes o prescindieron por completo de ellas”.15

Entonces podemos ir adelantando algunas premisas, siempre continuando lo antedicho

(recuérdese que aquí estoy deconstruyendo varios conceptos dados por aceptados sin

discusión): primero, debemos de tener muy en cuenta que la igualdad no parte por un

reconocimiento textual sin eficaz fuerza vinculante, este mensaje implica hacer efectivo

lo declarado y aquí plantearé algunas formas a considerar.Y tampoco pasa por adoptar

disposiciones propias de otros espacios cuya aplicabilidad en un contexto como el

nuestro viene cuestionada desde su origen, entonces se va demostrando la necesariedad

de repensar estos conceptospara contribuir con la construcción de una república que

14

MATTOS MAR,Op. Cit. P. 82 15

HUNT, Lynn. Invención de los derechos humanos (2009). Serie Tiempo de Memoria N.° 76. Barcelona:

Tusquets. P. 14. Ver también Cfr. R. Ivanov. Op Cit. Pp. 46.

7

realmente se cimiente desde abajo hacia arriba, donde los excluidos tengan voz y no

solo sean un jugoso botín electoral de cada cinco años.

Lo segundo es que, siguiendo el ejemplo paraguayo, el colonialismo ha

trascendido el inicio republicano y se ha institucionalizado a través del racismo

(recuérdese que en el ejemplo citado, según una encuesta realizada en 1957, de cada

diez paraguayos, ocho creían que “los indios son como animales”). Por lo tanto,

entenderemos que esto no solo es un problema a nivel de estereotipos o sesgos en la

mente de cada persona, sino que además se ha materializado a través de la opresión

indirecta a través de un afán asimilacionista realizado mediante la inferiorización de

todas las formas alternas de ver el mundo: colonialidad del ser, del saber, de la relación

entre el ser humano y la naturaleza, por ejemplo.

Puede irse notando que el estudio que he emprendido busca contribuir con herramientas

para revertir la condena histórica a la que se encuentra sometido el otro Perú de Mattos

Mar, las personas que aún conforman la zona de no ser de Fanon. A esas personas es

para quienes va dirigido este trabajo16

, y así quebrar un racismo estructural que las

margina y parece incluir sus necesidades en una agenda que no es la nacional.

2.2. Multiculturalismo, pluriculturalismo, plurinacionalidad en el

contexto latinoamericano.

Con el pasar de los años la línea divisoria entre el ser y el no ser empieza a ser menos

fuerte y permite que quienes se ubican en el segundo grupo pasen a ser parte del

primero, pero esto no es una empresa pasiva ni mucho menos positiva en la medida que

dicho paso implica una asimilación, el abandono de sus costumbres por considerarlas

bárbaras e inferiores para adoptar en su lugar otras que se consideran civilizadas,

correctas, y/o sinónimo de progreso.Es el “indio permitido” al que Charles Hale definió

como aquel sujeto maleable a quien es fácil manejar17

.

Para entender lo último necesitamos situarnos en el contexto latinoamericano, sobretodo

desde las tres últimas décadas en que el tema de los derechos de los pueblos indígenas

asume un rol más activo –lo que no implica la eliminación de fuertes obstáculos18

–

décadas en las que en cada país se presentan contextos de profunda desigualdad, así, no

olvidemos que al finalizar el siglo pasado, América Latina –salvo las excepciones de

Uruguay y Costa Rica- en su conjunto cerró el siglo XX como la zona más desigual de

la tierra, con mucho más de un tercio de la población por debajo de los niveles de

subsistencia usualmente estimados como mínimos y con casi una cuarta parte de sus

habitantes carentes de educación.19

16

Sobre el desarrollo de los derechos de los pueblos indígenas en el ordenamiento jurídico peruano, se

recomienda revisar las dos primeras constituciones que hacen referencia al “indio”, que son las de 1920 y

1933, además de leer la primera que reconoce el derecho al voto de los analfabetas: 1979. 17

Véase: HALE, Charles. El protagonismo indígena, las políticas estatales y el nuevo racismo en la época

del “indio permitido” (2004). Ponencia para la Conferencia Construyendo la Paz: Guatemala desde un

enfoque comparado. Organizado por la Misión de verificación de las Naciones Unidas en Guatemala

(MINUGUA), 27-29 de Octubre de 2005. 18

Un interesante antecedente es el movimiento Taky Oncoy del siglo XVI que buscaba mantener

costumbres indígenas aun a pesar de la opresión española; Cfr. Cristóbal de Albornoz “Información de

servicios de 1584”. En: CORTÉS, Ignacia. Ibíd. Pp. 44-ss. 19

Informe 1998-1999 del Banco Interamericano de Desarrollo. Consultado el 15/04/15. Cfr. NUN, José.

Democracia ¿Gobierno del pueblo, o gobierno de los políticos? (2000). México: Fondo de Cultura

Económica. Pp. 150-152.

8

Así también, según un reciente informe, elaborado didácticamente por la CEPAL, se

estima que a nivel de Latinoamericano existen aproximadamente 826 pueblos indígenas

y que existe otro aproximado de 200 pueblos en aislamiento voluntario, además Brasil,

Colombia y Perú encabezan la lista de países con un mayor número de pueblos

indígenas, en específico, en nuestro país se tiene que el porcentaje de población

indígena sobre la población total es de 24% (7 millones).20

Ambos datos son importantes para nuestro estudio de la situación actual de los derechos

de los pueblos indígenas; en el que será usual situarnos en un contexto de conflicto entre

éstos, empresas extractivas nacionales y/o transnacionales y el Estado. Por lo tanto, nos

enfrentamos a una realidad cruda en la que durante muchos años se les ha arrebatado

sus tierras sin recibir beneficio alguno por las actividades que en esta se realizaron, una

realidad en que dicho margen ha sido encubierto por el discurso del desarrollo

económico, que opaca el cuasi-nulo desarrollo humano que realmente alcanzan.

Para efectos de contextualizar aún más el tema, en el siguiente cuadro haré una cita

didáctica del desarrollo constitucional latinoamericano en tres etapas dúctiles:

multiculturalismo, pluriculturalismo y plurinacionalismo.21

Primer Ciclo (1982-1988): constitucionalismo multicultural

Características.-

Integracionista: Estuvo presente bajo la vigencia del Convenio 107 de la OIT,

relacionado a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras

Poblaciones Tribales y Semitribales en los Países Independientes.

A nivel constitucional se reconoce el derecho consuetudinario indígena más no la

jurisdicción indígena propiamente dicha.

Los pueblos indígenas son objetos de políticas.

Países Canadá (1982); Guatemala (1985); Nicaragua (1987); Brasil (1988).

Ejes de

reconocimiento

Multiculturalidad, identidad cultural, costumbres, régimen de

autonomía, derechos indígenas.

Paradigma

jurídico

Regulación, el actor central es el gobierno de turno.

20

Ver: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Los pueblos indígenas en

América Latina: avances en el último decenio y retos pendientes para la garantía de sus derechos.

Naciones Unidas, noviembre de 2014.

http://www.cepal.org/es/infografias/los-pueblos-indigenas-en-america-latina

Informe completo:

http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37222/S1420521_es.pdf?sequence=1Consultados el

13/10/15. 21

Aquí me apoyo en el esquema presentado por la profesora Raquel Yrigoyen. “El horizonte del

constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la decolonización”. En: RODRÍGUEZ, C. (Coord). El

Derecho en América Latina: Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI (2011). Buenos Aires:

Siglo XXI Editores. Pp. 139-ss. Y también RODRÍGUEZ, C. Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los

pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados (2012). Bogotá:

Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia. Pp. 50-ss.

9

Segundo ciclo (1989-2005): constitucionalismo pluricultural

Adopción del convenio 169 de la OIT y posteriores ratificaciones, dicho documento

reconoce que los pueblos asumen el control de sus propias instituciones y formas de

vida y desarrollo y a fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco

de los Estados.

Se reafirma el derecho a la identidad y la diversidad cultural, república multicultural,

derechos de consulta y participación, pluralismo jurídico, no se produce una reforma del

Estado.

Los pueblos indígenas son objetos de políticas, pero además sujetos de derechos.

Países

Colombia (1991), México (1992), Paraguay (1992), Perú (1993),

Bolivia (1994, 2004), Argentina (1994), Ecuador (1998), Venezuela

(1999)

Ejes de

reconocimiento

Se reafirma el derecho a la identidad y la diversidad cultural; del

derecho a la diversidad se pasa a la definición de la nación/república

multicultural/Estado Pluricultural; inclusión de un listado de derechos

colectivos indígenas; derechos de consulta y participación; pluralismo

jurídico.

Paradigma

jurídico

Gobernanza y participación, los actores centrales son los Gobiernos,

Cortes, la OIT, Empresas Transnacionales y Bancos multilaterales.

Tercer Ciclo (2006-2009): Constitucionalismo Plurinacional

Proyecto descolonizador; estado Plurinacional; Libre determinación; autonomía;

derechos sociales (al agua, al buen vivir (sumak kawsay); naturaleza (pachamama);

interculturalidad.

Países Ecuador (2008), Bolivia (2006-2009)

Ejes de

reconocimiento

Estado Plurinacional; reconocimiento de la existencia precolonial de

naciones/pueblos indígenas y de su libre determinación;

responsabilidad social del Estado; nuevos derechos de individuos,

grupos, comunidades, pueblos, naciones y nacionalidades indígenas;

nuevos derechos sociales (al agua, “al buen vivir”-sumak kawsay, a la

seguridad alimentaria); derechos de la naturaleza; autonomías

indígenas; instituciones mixtas plurinacionales interculturales; se

reconoce la jurisdicción indígena de modo explícito.

Paradigma

jurídico

Derechos colectivos, implica la participación de Organizaciones

Indígenas y comunidades, ONGs de derechos humanos, Cortes, la

OIT, organismos de la ONU (Relatoría de pueblos indígenas, Foro

Permanente para las Cuestiones Indígenas, Grupo de Trabajo sobre

Poblaciones Indígenas).

Cuadro N.° 1

10

Notaremos del cuadro anterior el uso de los términos multiculturalismo,

pluriculturalismo y plurinacionalidad. La pregunta inmediata es ¿a qué nos referimos

con cada uno?, ¿son incompatibles entre sí?

Según Catherine Walsh, los términos multi, pluri e interculturalidad tienen genealogías

y significados diferentes. De ese modo, lo pluricultural y multicultural serían términos

descriptivos que sirven para caracterizar la situación diversa e indicar la existencia de

múltiples culturas en un determinado lugar planteando así su reconocimiento, tolerancia

y respeto. El «multi» tiene sus raíces en países occidentales, en un relativismo cultural

que obvia la dimensión relacional y oculta la permanencia de desigualdades e

inequidades sociales. Así, mientras que lo «multi» apunta una colección de culturas

singulares sin relación entre ellos y en un marco de una cultura dominante, lo «pluri»

típicamente indica una convivencia de culturas en el mismo espacio territorial aunque

sin una profunda interrelación equitativa.22-23

Sin embargo, continuando con la referida autora, la interculturalidad sería un proyecto

en construcción, que va más allá del respeto o la tolerancia a la diversidad, pues apunta

hacia un proceso y proyecto social político dirigido a la construcción de sociedades,

relaciones y condiciones de vida nuevas y distintas. Su fin es implosionar desde la

diferencia en las estructuras coloniales del poder como reto, propuesta, proceso y

proyecto; es hacer reconceptualizar y re-fundar estructuras que ponen en escena y en

relación equitativa lógicas, prácticas y modos culturales diversos de pensar, actuar y

vivir.24

3. Desarrollo legislativo internacional, jurisprudencial (Corte IDH) y cuasi-

jurisprudencial (CIDH).

Lo anterior debe ser entendido como parte de un plan más integral, en el que además de

los desarrollos nacionales, a nivel del derecho internacional de los derechos humanos se

ha venido produciendo avances muy importantes, que precisamente, contribuyen de

manera valiosa con la construcción de un derecho intercultural que le haga frente al

colonialismo.

Un relevante ejemplo de esto es la adopción del Convenio 169 de la OIT (1989), que

reemplaza al Convenio 107 (1957) de afán integracionista y controvertido pues, entre

otras cosas, no utilizaba la denominación “pueblos” sino el de “poblaciones”, que bajo

el marco del derecho internacional establece claras diferencias,así, un pueblo tiene

autodeterminación (territorial), mientras que una población solo es un conjunto de

personas asentadas en un espacio geográfico.

Sin embargo, debemos considerar que la adopción del Convenio 169 de la OIT no ha

significado la panacea para todos los problemas antedichos, lo que tampoco desmerece

su importancia como instrumento base. En tal sentido, es pertinente hacer una distinción

entre una interpretación débil y fuerte del mismo, bajo el marco reseñado en el cuadro

22

WALSH, C. “Interculturalidad, plurinacionalidad y decolonialidad: Las insurgencia político-epistémicas

de refundar el Estado”. Tabula Rasa. Bogotá-Colombia, N.° 9, julio-diciembre de 2008, Pp. 140. 23

En similar sentido se recomienda revisar: Merino Acuña, Roger “¿Minorías o naciones? Discursos y

políticas de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas”. En Revista Argumentos, Edición

N.° 2, Año 8, Mayo 2014. Disponible en http://revistaargumentos.iep.org.pe/articulos/minorias-o-

naciones-discursos-y-politicas-de-reconocimiento-de-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas/

(Consultado el 30/07/15). 24

WALSH, C. Ibíd. Pp. 141

11

N.° 1.Sin olvidar que como señalan los profesores Cesar Rodríguez Garavito y Marco

Huaco, el Convenio 169, en específico la adopción de la consulta previa, no captó la

adherencia inmediata de los pueblos indígenas, por el contrario, en su inicio, generó

suspicacia y temor. Así, se señala que, en las reuniones preparatorias del Convenio 169,

los representantes de los estados, empleadores y trabajadores estuvieron de acuerdo en

modificar el efecto integracionista del Convenio 107, pero a su vez muchos de éstos

manifestaron su oposición a varios de los planteamientos de los PP.II., que pedían

autodeterminación y consentimiento, no obstante, ello no fue bien recibido, por lo que

la consulta previa termino siendo el concepto medio entre ambas solicitudes25

.

Una interpretación débil de Convenio 169 es aquella que ciñe el problema a asuntos

procedimentales de forma, descuidando el fondo; mientras que una interpretación fuerte

realiza un proceso de adjudicación que se interrelaciona además con la Declaración de

las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas (que dicho sea de paso, es

producto de trabajos y discusiones que datan de aproximadamente 20 años antes de su

adopción formal, en 2007), además de considerar que los PP.II. son los agentes

centrales.

En concordancia con lo anterior,es oportuno resaltar el rolque ha venido asumiendo la

labor jurisprudencial y cuasi-jurisprudencial realizada desde el Sistema Interamericano,

en la medida que las decisiones ahí vertidas han logrado sentar parámetros obligatorios

que vinculan a los Estados parte en un proceso, pero a su vez, criterios interpretativos

respecto de los países que no son parte pero sí miembros del sistema, lo que a decir de

varios autores ha contribuido a sentar las bases para un ius publicum americanum26

.Así

por ejemplo, el TC peruano ha sentado en su jurisprudencia que las sentencias de la

Corte IDH son vinculantes independientemente de que involucren o no al Estado

peruano27

.

3.1. Modelos de diálogo jurisprudencial.

Antes de continuar conviene precisar, ¿de qué diálogo hablamos?, ¿constituirá un

eficiente diálogo aquel en el que la Corte de un país se limita a reproducir los

argumentos esbozados por la Alta Corte Interamericana sin dar razones de ello?, ¿o

cuando aun citando argumentos sentados por la Corte estos resulten muy forzados al

punto que parecen perder sentido?

El diálogo, según el profesor Saiz Arnaiz, debe ser entendido como una comunicación

entre tribunales derivado de una obligación de tener en cuenta la jurisprudencia de otro

tribunal, consiste en el intercambio de argumentos con la finalidad de lograr un

entendimiento, una lectura común del derecho, institución, categoría o principio

implicado en el diálogo. En consecuencia no se trata de uniformizar sino de armonizar,

de hacer compatibles lecturas distintas del derecho, de modo que comprendamos que un

25

Cfr. RODRÍGUEZ, C. Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la

consulta previa en los campos sociales minados (2012). Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia

y Sociedad, Dejusticia. También, HUACO PALOMINO, M. Los trabajos preparatorios del Convenio N.° 169

sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (2015). La Paz: Fundación Konrad

Adenauer (KAS). 26

Cfr. LANDA ARROYO, C., ARANGUENA, C., FERRER MC-GREGOR, E. “El derecho al debido proceso”. En:

AA.VV. El diálogo entre los Sistemas Europeo y Americano de Derechos Humanos. (2012). Navarra:

Thomson Reuters & Civitas. Pp. 313-314. 27

Ver: Exp. N.° 02730-2006-PA/TC, FJ 12. Sentencia del 21 de julio de 2006.

12

desacuerdo no siempre es negativo porque también permite evidenciar falencias que

desde una interpretación monista pasarían desapercibidas.28

Entonces, comprenderemos que el diálogo al que nos referimos no se subsume en una

actividad mecánica de compatibilidad como uniformidad acrítica sino como

armonización del derecho internacional con el derecho interno, bajo el principio pro

homine, esto es, la mejor garantía y protección de los derechos humanos.

3.2. Corte y Comisión IDH y los derechos de los pueblos indígenas.

Aun a pesar de sus limitaciones (ausencia de la universalidad del sistema, que pasa por

ejemplo con aquellos países miembros de la OEA pero que no han suscrito la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni mucho menos han aceptado la

competencia contenciosa de la Corte IDH; limitaciones en la ejecución de las decisiones

(como ocurrió en el Caso Belomonte “Comunidad del río Xingo vs. Brasil, en la que

dicho país amenazó con denunciar a la CADH); o las limitaciones presupuestales), un

balance de los alcancesde la Corte IDH y la CIDH, sobre los derechos de los pueblos

indígenas es positivo, y lo es en la medida en que sus decisiones procuran calzar en la

comprehensión de los derechos no solo desde una óptica formal sino desde una

interactiva, en la que los pueblos indígenas dejan de ser objeto sobre el que se discute

para ser ahora sujetos que son capaces de hablar, expresar sus temores,

quejas,necesidades, pero sobretodo con libre determinación para proponer alternativas

de solución ante problemas concretos.

Debemos reconocer que la jurisprudencia de la Corte IDH, sobre derechos de los

PP.II., se ha ido construyendo recién desde inicios del presente siglo, por lo que el

número de pronunciamientos no es una cantidad abrumadora, por el contrario, es un

número prudente29

, y aquí solo me referiré a tres por cuanto son ejemplo de la

argumentación que la Corte IDH usa para darle una interpretación dinámica a la CADH

desde una óptica de pretensión intercultural, además porque con estos casos se cimienta

las bases para futuras sentencias, así como estándares interpretativos para aquellos

Estados que no siendo parte en alguno de estos procesos, los tengan en cuenta en las

regulaciones que se dan a nivel de sus respectivos ordenamientos internos.30

En el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua, la Corte

realiza una interpretación extensiva del art. 21 de la CADH, que leído de manera literal

solo se referiría al derecho a la propiedad en su dimensión individual, que sin embargo

en este caso es construido hacia una dimensión colectiva, pero no solo eso, sino que

además se incluye el concepto de interrelación entre el pueblo indígena y la naturaleza,

lo que trasciende de una visión civilista/formal y lleva a considerar una visión

holística/cosmológica, en la que los pueblos indígenas encuentran en la naturaleza no

28

Ver: SAIZ ARNAIZ, A. “Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos: las razones

para el diálogo”. En: Tribunal Constitucional y diálogo entre tribunales: XVIII Jornadas de la Asociación

de Letrados del Tribunal Constitucional, 2013, ISBN 978-84-259-1579-6, págs. 131-160. 29

Podemos citar los siguientes casos en orden cronológico: i) Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni

vs. Nicaragua (2001); ii) Masacre Plan de Sanchez vs. Guatemala (2004); iii) Comunidad Moiwana vs.

Surinam (2005); iv) Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005); v) Caso de la comunidad

Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006); vi) Caso Saramaka vs. Surinam (2007); vii) Comunidad indígena

Xakmok Kasek vs. Paraguay (2010); viii) Pueblo indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador (2012). 30

En el Exp. N.° 02730-2006-PA/TC, FJ 12, el TC peruano reconoce que la jurisprudencia de la Corte es

vinculante para nuestro país, aun a pesar de que no seamos parte. Un ejemplo de ello puede verse en la

solución planteada en el caso “Tres Islas” (Exp. N.° 01126-2011-HC/TC).

13

solo un medio para satisfacer sus necesidades sino también un espacio de

autoidentificación y de plenitud espiritual.

“149.- (…) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma

comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la

pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su

comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a

vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas

mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base

fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia

económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es

meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y

espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado

cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”.31

Este caso no solo será importante por ser el primero en el que la Corte IDH tiene

oportunidad para pronunciarse sobre los derechos de los PP.II. sino además porque es

muestra de una labor comprometida por parte de la Corte para construir una agenda

intercultural no desde un enfoque integracionista, mucho menos monista.

Los otros dos casos que quiero citar tienen íntima vinculación en la medida que se

refieren al derecho a la consulta previa, libre e informada, veamos:

En el caso Saramaka vs. Surinam, la Corte IDH establece algunos estándares,

pues señala que este proceso de diálogo y negociación debe ser: i) previo (anterior a la

realización de la medida legislativa o administrativa que pueda afectar sus intereses

como colectividad); ii) culturalmente adecuado (conforme al respeto de las tradiciones y

mecanismos de elección de sus representantes); iii) informada (deben conocer los

riesgos ambientales y salubridad, manteniendo el continuo diálogo entre las partes); iv)

de buena fe (como una obligación tanto de los Estados como de los pueblos indígenas y

tribales) y v) consentido.Cualquier elemento que faltase durante el proceso de consulta

desnaturalizaría este derecho.32

En ese mismo sentido, en el caso Sarayaku vs. Ecuador, cierne la

responsabilidad del Estado en tres cosas puntuales para la aprobación de la exploración

y explotación de recursos dentro de un territorio ocupado por una comunidad indígena,

que son: i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a la

consulta, en particular, en aquellos supuestos de inversión en industria extractiva. ii) la

realización de un estudio de impacto ambiental; y iii) en su caso, compartir

razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos

naturales (…), según lo que la propia comunidad determine y resuelva respecto de

quiénes serían los beneficiarios de tal compensación según sus costumbres y

tradiciones. (…)33

.

Con lo anterior podemos ir construyendo nuevas premisas: primera, un alto porcentaje

de casos señalados en la jurisprudencia de la Corte IDH así como en los informes de la

31

Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 31de agosto de 2001. Serie C, N.° 79. Párrafo 149. 32

Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Párr. 133. 33

Sentencia de la Corte IDH. Caso Kichwa Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. 27 de junio de

2012. Párr. 157

14

CIDH coinciden en que a pesar de tratarse de comunidades ubicadas en diferentes

espacios (países) hay una situación repetida que consiste en la entrega de concesiones

por parte delos Estados a empresas transnacionales sin proceso de consulta previa,

situación de la que una comunidad toma conocimiento recién el mismo día en que se va

a iniciar la etapa de exploración. Segundo, no deja de llamar la atención que lo anterior

se produce en un contexto de mayor reconocimiento de derechos, lo que resulta

paradójico en la medida que las consecuencias de las decisiones arbitrarias contravienen

de manera evidente derechos humanos, provocando en varias ocasiones daños

irreversibles.

4. El caso peruano ¿cómo vamos?

Con los insumos antedichos se hace posible realizar un balance crítico, pero sobre todo

objetivo, de lo que viene ocurriendo en nuestro país, razón por la que a pesar del

considerable número de ejemplos que podría citar, solo me centraré en lo ocurrido hace

algunos años enel pueblo de Bagua. Y luego, lo contextualizaré con el desarrollo

jurisprudencial del máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional.

4.1. Contextualizando…

Según un reciente informe de la Defensoría del Pueblo contamos con los siguientes

datos34

:

- Hasta el mes de setiembre de 2015, se da cuenta de la existencia de 214

conflictos sociales: 150 activos (70.1%) y 64 latentes (29.9%)35

.

- La mayor cantidad de conflictos sociales que se desarrollan en una sola región

se ubican en los departamentos de Apurímac (22 casos), Áncash (20) y Puno

(19) y le siguen los departamentos de Cusco (16), Piura (15), Cajamarca (14),

Loreto (13), Ayacucho y Junín (12).

- Del universo de conflictos sociales (214), según el tipo, los conflictos

socioambientales encabezan la lista (143; 66,8%) y son continuados por asuntos

de gobierno local (22; 10,3%), de demarcación territorial (15; 7%), comunal (10;

4,7 %), asuntos de gobierno nacional (9; 4,2%), laboral (6; 2,8%), asuntos de

gobierno regional (5; 2,3%), y otros (4; 1,9%).

- Según el Cuadro N.° 1 del Informe, se desprende que en el lapso de un año

(septiembre de 2014 y 2015) los conflictos sociales en todos los meses supera

los doscientos, siendo el pico más conflictivo octubre del año pasado y en

segundo lugar, septiembre de este año, que precisamente es objeto del informe

revisado

Lo anterior llama la atención no solo por la inmensa cantidad de conflictos sociales,

sino también porque un alto porcentaje de estos lo comprende el subtipo conflictos

socioambientales que calza exacto con lo aquí trabajado, pues es muestra de la situación

de latente conflicto entre empresas extractivas y comunidades indígenas, y entre estas

últimas y el Estado.

34

Defensoría del Pueblo. Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad.

Reporte de Conflictos Sociales N.° 139. Septiembre de 2015. 35

Sobre las diferencias entre conflictos activos y latentes. Cfr. Defensoría del Pueblo. Ibíd. P. 3.

15

De ahí que,para demostrarlo de la manera más objetiva posible, como lo he

mencionado, resulte necesario revisar antecedentes de nuestro país,entre los que he

seleccionadolos conflictos suscitados en Bagua entre los años 2008 y 2009.

El origen de estos conflictos radica en la promulgación de un conjunto de

Decretos Legislativos relacionados con la aplicación del Tratado de Libre Comercio

(TLC) entre el Perú y los Estados Unidos, hacia mediados de junio de 2008, que

regulaban la intervención sobre el territorio amazónico, con la peculiaridad de no

cumplir con seguir procesos de consulta previa, lo que originó el rechazo inmediato de

los líderes y organizaciones indígenas. Razón por la que a partir de agosto del mismo

año, a lo largo de la Amazonía peruana y con la participación de gran parte de los

grupos étnicos que la habitan, se sucedieron movilizaciones y acciones de protesta que

originaron la declaratoria de Emergencia en varios distritos. Así, el 5 de junio de 2009,

se produjo el más grave enfrentamiento entre los indígenas y la policía, en la zona

llamada Curva del Diablo, con 33 muertos (23 efectivos policiales, cinco pobladores, y

cinco indígenas), 83 personas detenidas y más de 200 heridos36

.

A la par, el Presidente de turno, Alan García, publicaba una serie de artículos, y

daba declaraciones a la prensa, mencionando cosas tales como:

Estas personas no tienen corona, no son ciudadanos de primera clase.

Cuatrocientos mil nativos no pueden decirnos a 28 millones de peruanos: tú no

tienes derecho de venir por aquí […] Quien piensa de esa manera quiere

llevarnos a la irracionalidad y al retroceso primitivo37

.

Además de lo criticable que son las anteriores declaraciones y lo publicado por el

referido ciudadano en general, debemos advertir que lastimosamente no se trata de

opiniones expuestas únicamente a título personal ni propias de un contexto, pues si

vamos al trasfondo del asunto, lo que se hace es someter a los pueblos indígenas a lo

que la mayoría disponga, lo que genere el “progreso”, por tanto, todas las formas

aleatorias a ésta no son sino irracionalidades; así por ejemplo, podría desprenderse que

el argumento N.° 149 de la sentencia en el caso Awas Tigni, citado antes, sería un

despropósito, en la medida que plantea la relación espiritual entre un pueblo y la

naturaleza, relación entre una comunidad y territorio no solo desde un plano de

subsistencia sino también desde uno de identificación cultural.

Con base en lo anterior, podemos sumar nuevas premisas: i) Existe un plan que

paulatinamente va devastando la naturaleza inescrupulosamente, y sin consideración de

los derechos de los pueblos que pueden verse afectados; y como se desprende del caso

citado, aun se busca mantener un estado de cosas de proyección colonial, en la medida

que el saqueo sigue siendo la principal arma para extraer recursos a toda costa,

inferiorizando todas las formas que la pongan en cuestión.

ii) Asimismo, conviene preguntarse si tomando en cuenta las condiciones en las que un

pueblo vive ¿es posible pensar en una real dimensión del derecho a una vida digna?,

36

Según el Informe presentado por la Defensoría del Pueblo. Actuaciones Humanitarias realizadas por la

Defensoría del Pueblo con ocasión de los hechos ocurridos el 5 de junio de 2009, en las provincias de

Utcubamba y Bagua, Región Amazonas, en el contexto del paro amazónico. Informe de Adjuntía N.°

006-2009-DP/ADHPD. 37

Ver: https://www.youtube.com/watch?v=yjzxl1lBswc. Además leer el listado de los artículos

periodísticos publicados en el diario El Comercio: http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/26539211-

Alan-Garcia-Perez-y-el-perro-del-hortelano.pdf(Consultados el 22/07/15).

16

¿podemos asegurar condiciones mínimas de subsistencias bajo esa situación? Me refiero

a aquellas situaciones, como en el caso de la Oroya o en la del pueblo de las Cuatro

Cuencas, en las que el ecosistema ha sido revertido superando todo límite máximo

permisible de contaminación ambiental, condenando a pueblos enteros a vivir en

condiciones deplorables.

Esto último invita además a repensar si es posible jactarse de la efectividad del discurso

de la igualdad desde contextos como ese; recordemos también el derrame de mercurio

en Choropampa, que ha decir del Alcalde de la comunidad afectada, el personal de la

Compañía Minera Yanacocha SRL inició una campaña de recuperación del mercurio

comprándolo por sumas que oscilaban entre los cien (S/. 100.00) y trescientos (S/.

300.00) nuevos soles por kilogramo, asegurándoles que el mercurio no era un material

tóxico; nótese que el mercurio era recogido de manera manual con contacto directo, lo

que ha generado daños que aún se mantienen en las generaciones actuales38

. Entonces,

reitero, ¿es posible plantear desde esos contextos una real dimensión material del

derecho a una vida digna?

4.2. ¿Qué ha sentado el máximo intérprete de la Constitución sobre

nuestro tema de trabajo?

En este punto he procurado ser bastante cauto porque si bien por un lado puede

señalarse que el Tribunal Constitucional peruano (TC) ha cumplido –formalmente -con

los estándares internacionales de protección de los derechos de los pueblos indígenas

porque en diferentes sentencias ha desarrollado los conceptos de constitución ecológica,

consulta previa (exigibilidad), aplicabilidad del Convenio 169 de la OIT, vinculación de

la Declaración de las NN.UU. sobre derechos de los PP.II., responsabilidad social de la

empresa, derechos transgeneracionales, identidad étnica y un largo etcétera.

No deja de sorprender que dichas construcciones no se condicen con varias

decisiones que ha tomado, por ejemplo, en el caso “Cordillera Escalera39

”, se desprende

de la lectura de los fundamentos 32-36, a partir de la cita al caso Saramaka, que el TC

asume que los pueblos indígenas tienen el derecho de libre determinación y por

consiguiente –según el Convenio 169 –deben ser consultados previa a la adopción de

toda medida legislativa o administrativa que los afecte.

Sin embargo, escribí que no deja de sorprender porque a pesar de lo anterior lo

que el TC hace en este caso, es ceñir el problema a la ausencia de un Plan Maestro

acorde con el desarrollo sostenible y equilibrado del medio ambiente, por lo que su

decisión es la de suspender temporalmente las actividades hasta la existencia de dicho

Plan. En pocas palabras, no consulta previa. A pesar del informe técnico remitido por el

Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, en el que se aprecia que en el lote 103 (bajo

discusión en el caso) existen 64 comunidades nativas de grupos étnicos perteneciente a

las familias Cocama Cocamilla y Chayahuita40

, además de tratarse de un área de

especial importancia por su biodiversidad y por ser fuente captadora

y almacenadora de agua ya que de ahí nacen las tres cuencas hidrográficas (Cumbaza,

38

Informe Defensorial N.° 62: El Caso del derrame de Mercurio que afectó a las localidades de San

Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la Provincia de Cajamarca. Diciembre de 2001.

Pp.18-ss 39

Ver: Exp. N.° 03343-2007-PA/TC. Sentencia del 19 de febrero de 2009. 40

Oficio N.° 253-2008/MIMDES-DGPOA, el 14 de junio de 2008. FJ. 26 de la Sentencia.

17

Caynarachi y Shanusi) que son la única fuente proveedora de agua con la que cuenta la

población de zonas aledañas.

Mas, ese no es el único problema que ha presentado el TC, pues otra cosa que

llama la atención (que a partir de ahora llamaré categoría sospechosa) es el aparente

yerro conceptual en el que incurre dicho colegiado a partir de diferentes sentencias en

las que señala que “(…) del artículo 2, inciso 2, de la Constitución, se infiere un

reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto

constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedad

peruana”41

. (Subrayado fuera del texto original).

Y es un yerro en la medida que de una lectura integral de la sentencia, la

intención del TC apunta hacia una crítica de las políticas asimilacionistas que otrora

invisivilizaran a los pueblos indígenas42

y no la que se puede desprender de una lectura

del fundamento citado, que más nos lleva hacia un enfoque multicultural de “tolerar la

diferencia” que aún se rige por patrones de superioridad/inferioridad, donde si bien se

reconoce cierta autonomía en los PP.II., también se mantiene fuertes restricciones que

los idean como seres irracionales con quienes todo diálogo se encuentra necesariamente

limitado (Ver acápite 2.2 de este trabajo).

No obstante el punto más álgido en la jurisprudencia del TC sobre PP.II. surge

cuando luego de señalar en anteriores sentencias que el Convenio 169 de la OIT es

vigente desde el año 1995, en una resolución aclaratoria (recaída en el Exp. N.° 06316-

2008-PA), señala que el derecho a la consulta sólo sería exigible desde la fecha de la

expedición de la sentencia 00022-2009-PI, es decir, desde junio del año 2010. Esto fue

grave, pues desconocía diferentes principios sobre derechos de los tratados, control de

convencionalidad, pero además dejaba cerrada la posibilidad de cuestionar concesiones

otorgadas desde la entrada en vigencia del Convenio 169 (febrero de 1995) hasta la

fecha de la resolución citada (junio de 2010).

Fue tan grave el asunto que diferentes entes internacionales la condenaron, por

lo que en posterior jurisprudencia –y bajo un distinto gobierno de turno –el TC señaló

que:

7. Respecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra vinculada a la

entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT,

esto es, el 2 de febrero de 1995. Tal regla no ha sido desconocida por nuestra

jurisprudencia. No podría haberlo hecho pues la responsabilidad derivada de las

obligaciones internacionales contraídas tras la ratificación de un tratado

internacional se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Público,

que se integran a los actos normativos que se dicten y a las decisiones de los

tribunales internos. En ese sentido, la RTC 6316-2008-PA/TC sólo se limitó a

establecer que desde que se expidió la STC 0022-2009-PI/TC existen criterios

jurisprudenciales para resolver casos que involucren al derecho a la consulta [STC

0025-2009-PI/TC, Fund. Jur. N.° 24].43

(Subrayado fuera del texto original).

41

Así se expresa en las sentencias. Exp. N.° 03343-2007-PA/TC FJ. 27; Exp. N.° 0022-2009-PI/TC, Fj. 3. 42

Esa parece ser la intención del TC en el Caso “Tres Islas” (Exp. N.° 01126-2011-HC/TC. FJ. 15). 43

Exp. N.° 00024-2009-PI/TC Lima Gonzalo Tuanama y 6226 ciudadanos. FJ. 7. Sentencia del 26 de

julio de 2011.

18

Ergo, lo que el Tribunal señala es que la resolución criticada solo se remite a una

sentencia para señalar que existen criterios jurisprudenciales sobre la exigibilidad del

Convenio 169, lo que no desconoce que dicho convenio es aplicable en nuestro país

desde su entrada en vigencia (febrero de 1995).

Ciertamente, luego da un giro medianamente positivo a partir de la sentencia emitida en

el caso “Tres Islas”44

, pues en esta se va desarrollando jurisprudencialmente los

derechos de propiedad de la tierra y la autonomía comunalde las comunidades indígenas

y campesinas.Así, declara fundada la demanda en lo que respecta a la afectación del

derecho a la propiedad de la tierra comunal y del derecho a la autonomía comunal de la

Comunidad Nativa Tres Islas. En consecuencia, nula la Resolución que ordenó el retiro

inmediato del cerco de madera y de la vivienda construida en el centro del camino

vecinal Fitzcarrald-Teniente Acevedo-Diamante. Y por último, ordena el cese de los

actos de violación del territorio de la propiedad comunal y de autonomía de la

Comunidad Nativa Tres Islas.

Sin embargo, muy a pesar de lo último, a partir de lo antes señalado no podemos omitir

mencionar que los derechos de los pueblos indígenas tanto en la jurisprudencia del TC

como en el desarrollo legislativo han sido distorsionados en muchos casos para mal, lo

cual nos debe llevar a repensar nuevas formas de comprender un problema desde una

visión más humana y cercana a la justicia. Y una de las formas que ha empezado a

contribuir con ello es el diálogo que se realiza entre las Altas Cortes, para nuestro caso,

entre la Corte IDH y el TC.

4.3. Diálogo entre actores (Preliminar)

Atender en este acápite el planteamiento de casos desde un enfoque dialógico invita

previamente a preguntarse lo siguiente: A través de una revisión a su jurisprudencia –

siguiendo una sugerente clasificación por períodos formulada por el prof. César Landa45

-¿el TC ha sido un verdadero guardián de la constitución y por tanto sus decisiones han

sido acordes con una mayor optimización de nuestros derechos fundamentales?

La respuesta es amplia, y muchas veces apasionada (influida por antipatías, diferencias

ideológicas, etc.), sin embargo, con pretensión de objetividad citaré algunas sentencias

emitidas por dicho colegiado, que parecen ir en sentido contrario al de su finalidad

inicial. No olvidemos pues, que el Tribunal Constitucional es un poder constituido que

tiene en la Constitución no solo la fuente de legitimidad de su existencia, sino también

de su actuación. Por tanto, no deja de llamar la atención –nuevas categorías

sospechosas –en las que va en contra de derechos cuyo reconocimiento expreso

inclusive se ha dado en jurisprudencia interamericana sin dar fundamento alguno o por

el contrario, aliándose a la jurisprudencia internacional pero a partir de una mala

interpretación.

En ese sentido tenemos lo acaecido en el caso “El Frontón”46

, caso en que el TC

–en mayoría (magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Calle

Hayen) –decide archivar el proceso de investigación judicial de los presuntos culpables,

44

Caso Tres Islas: Exp. N.° 01126-2011-HC/TC. Sentencia del 11 de setiembre de 2012. 45

Quien clasifica que el TC ha pasado por diferentes periodos: 1. Cautiverio del gobierno (1996-2000);

consolidación democrática (2001-2004); expansión judicial (2005-2007); y desprestigio institucional

(2008-2011). LANDA, C. Organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional: Entre el Derecho y

la Política. Lima: Palestra Editores (2011). 46

Exp. N.° 3173-2008-PHC/TC. Sentencia del 11 de diciembre de 2008.

19

con lo que omite la existencia de reiterada jurisprudencia en materia de violación de

derechos humanos, en específico, dos sentencias de la Corte IDH ((Caso Neira Alegría

de 1995) y (Durand y Ugarte, 2000)), en las que se condena al Estado peruano por la

masacre de El Frontón, y se dispone además la obligación del Estado de investigar las

violaciones a los derechos humanos, así como procesar y sancionar a los responsables47

.

Por otro lado tenemos el muy controvertido caso Panamericana Tv., en el que si

bien el TC hace mención del control de convencionalidad, la argumentación que

presenta para darle sustento no solo termina siendo insuficiente sino que además es

criticable, pues entre otras cosas, trata de hacer encajar en el caso concreto lo

establecido por la Corte IDH en el caso Baruch Ivcher vs. Perú, sin antes siquiera

realizar un análisis serio de si los hechos son comparables o no.

Con base en lo anterior, es válido preguntarse si ¿existe la posibilidad de declarar

inconstitucional una decisión del TC? ¿Aun a pesar de que éste haya señalado en su

jurisprudencia que: “es el Intérprete Supremo de la Constitución (…), por lo que no es

posible que sus resoluciones sean inconstitucionales”?48

Aquí, muchas veces la discusión se vuelve confusa, pues aparecen quienes

señalan que las Altas Cortes carecen de legitimidad para resolver asuntos que

corresponden a un ente legitimado: el Parlamento (cuestión democrática)49

. Pues se

preguntan cómo puede ser posible que un reducido grupo de personas no elegidas

democráticamente y con opiniones dispares entre sí (votos singulares, p.ej.) sean

quienes tomen decisiones de fuerte repercusión social.

Según considero, la solución no pasa por señalar que en vista de que el TC ha

decidido mal, ya no tiene legitimidad para decidir futuros casos, o que a partir de ahora

el Poder Judicial tendrá poderes de control sobre el TC, afectando su autonomía. Lo

más sensato es tomar en cuenta –como bien señala Larry Kramer –que una cosa es decir

que el TC (en su caso se refiere a la Corte Suprema Norteamericana) es el supremo

intérprete de la Constitución y otra que es el único intérprete.

La primera opción es la que damos por aceptada, y tiene base constitucional, sin

embargo, aquí debemos dejar en claro que esto implicala consideración de factores que

van desde el perfil de quién será magistrado hasta el proceso a través del cual será

elegido50

,y la segunda se construye, pues va ligada a su legitimidad, que a decir de un

47

Similar yerro ocurrió en el Caso Barrios Altos, donde la Primera Sala Penal Especial de la Corte

Superior de Lima (Exp. N.° 28-2001), dictó sentencia el 1 de octubre de 2010 condenando a 10 personas

por los hechos acaecidos referidos a dicho caso, señalando además que las ejecuciones extrajudiciales

perpetradas en contra de las víctimas constituyeron crímenes de lesa humanidad; sin embargo, al ser

elevado el expediente a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, ésta el 20 de julio de

2012 (R.N. 4104-2010) señaló que las ejecuciones extrajudiciales ocurridas en el caso Barrios Altos no

constituyeron delito de lesa humanidad. 48

Exp. N.º 2704-2004-AA/TC, F. J. 2.e. Sentencia del 5 de octubre de 2004. 49

En ese sentido argumenta WALDRON, J. Derecho y desacuerdos. Trad. a cargo de Martí, J. & Quiroga,

A. Madrid: Marcial Pons (2005). El realismo jurídico norteamericano y escandinavo nos puede dar

mayores luces al respecto. Ver también POSNER, R. ¿Cómo deciden los jueces? Madrid: Marcial Pons

(2011). Cfr. KENNEDY, D. Izquierda y derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica. Trad. de G. Moro.

Buenos Aires: Siglo XXI Editores. Pp. 38-ss. 50

Marl Tushnet aquí por ejemplo nos hablará de la experiencia y personalidad judicial que un candidato a

juez supremo debe tener. Cfr. TUSHNET, M. Constitucionalismo y Judicial Review. Trad. de M.

Chuquillanqui. (2013) Lima: Palestra Editores. Pues, podríamos añadir, que todo lo contrario nos llevará

hacia el nefasto antecedente conocido en nuestro medio como “la repartija”.

20

voto singular del exmagistrado Landa, no solo va de la mano con la imparcialidad o la

independencia de los jueces y de la institución en sí, sino que además involucra la

razonabilidad de sus decisiones.

De este modo, es pertinente estimar que un modelo coherente con la mayor protección

de los derechos humanos de todos y todas, es aquel en el que diferentes entidades

participan en un diálogo abierto, donde además las personas afectadas puedan ser

escuchadas. En ese sentido son sumamente criticablessituaciones como las llevadas a

cabo en el Parlamento peruano en el lapso de las “discusiones” sobre la despenalización

del aborto en casos de violación sexual, pues éstas no permitieron una considerable

participación de las principales actoras: las mujeres, por el contrario, en varios pasajes

la participación ciudadana se vio restringida51

.

No olvidemos que el Estado Constitucional exige la primacía de los derechos humanos

fundamentales, y para tal fin no puede considerarse que los entes encargados actúen de

manera distante, por el contrario “los jueces constitucionales trabajan [deben trabajar]

de manera asociada con las instituciones políticas democráticas, haciendo posible una

justicia constitucional más completa que si los jueces actuaran en solitario. En el marco

de este modelo, no obstante, la Corte tiene responsabilidades. Por encima de todo,

debería favorecer, en lugar de rechazar, los esfuerzos de colaboración de otros actores,

especialmente el Congreso (…)52

”, pero además podemos añadir a la ciudadanía, en

general.

Esto sugiere que las exigencias de motivación y razonabilidad de las decisiones no

deben tener únicamente la mira puesta en los jueces53

, sino también en los demás

actores: legisladores, por ejemplo.54

Lo opuesto significaría desconocer que el derecho

no es simplemente un conocimiento, sino que desde el punto de vista social, es ejercicio

del poder y actividad argumentativa.

4.4. Justicia dialógica

El planteamiento del concepto de revisión judicial dialógica es utilizado por vez

primera en la Carta de Derechos y Libertades de Canadá (1982), en específico, con la

cláusula no obstante o anulación (notwithstanding clauseuoverriding clause) que en

términos sencillos consiste en aquellos casos en los que una decisión de la Suprema

Corte que anula una ley con fundamento de la Carta, le permite al órgano legislativo que

la promulgó el poder recrearla, es decir, corregir el yerro detectado por la Corte,

evitando su eliminación del ordenamiento jurídico, cabe añadir que esto se da en un

proceso de intercambio argumentativo entre ambos entes.

Tal vez pretender aplicar un modelo igual al canadiense suene desatinado, sobretodo si

consideramos que a nivel latinoamericano los Parlamentos no gozan de plena

legitimidad (por el contrario, como ocurre en el caso peruano, se encuentran bastante

51

Ver: http://promsex.org/actualidad/item/2650-congreso-viola-la-ley-al-no-debatir-iniciativa-ciudadana-

para-despenalizar-aborto-en-casos-de-violacion-sexual-en-el-peru/2650-congreso-viola-la-ley-al-no-

debatir-iniciativa-ciudadana-para-despenalizar-aborto-en-casos-de-violacion-sexual-en-el-peru.html

(Consultado el 11/08/15). 52

SAGER, Lawrence. Juez y democracia (2007). Madrid: Editorial Marcial Pons. P. 36. 53

Cfr. ATIENZA, M. “Constitución y enseñanza de la argumentación jurídica”, pp. 15-ss. En: GRÁNDEZ, P.

& MORALES, F. (Editores). La argumentación jurídica en el Estado Constitucional (2013). Lima: Palestra

Editores. 54

Cfr. SPADARO, A. “La motivación de las sentencias de la Corte como <<técnica>> de creación de

normas constitucionales”. Cuadernos de Derecho Público, núm. 24 (enero-abril, 2005). Pp. 13-ss.

21

desacreditados), sin embargo, la propuesta de justicia dialógica, toma en cuenta dichos

factores y a partir de casos estructurales –Bagua, por ejemplo –plantea soluciones que

involucren la mayor participación del Estado, las víctimas, entre otros para plantear

soluciones concretas ante un problema.

Roberto Gargarella cita un caso que abre luz a una aplicación de lo antedicho en

contextos como el nuestro, se trata de un caso referido a la contaminación de un

Riachuelo, en el que la Corte Suprema de la Argentina convocó a una serie de

audiencias públicas en las que intervinieron representantes de los distintos poderes y las

distintas jurisdicciones involucradas, tanto como representantes de los grupos más

afectados por la contaminación, a los efectos de encontrar colectivamente una solución

al tipo de problemas estructurales que estaban en juego.55

Es comprensible que desde un enfoque dialógico los actores superen su rol de

meros espectadores, por un lado quienes estudian expedientes que en el mejor de los

casos logran plasmar un mínimo de la gravedad de un problema y por otro, los que

esperan y tienen confianza en que la respuesta cooptará con la solución de su problema.

Pero no queda ahí, pues al conocer el problema desde la base, implica insertarse en el

mismo, implica comprender hasta qué punto lo reclamado por los demandantes tiene

una especial relevancia para aquellos y para la legitimidad del sistema.

5. Derechos fundamentales como derechos de no sometimiento

De manera estratégica he dejado este apartado para el final, pues con todo lo antes

señalado podré reforzar el planteamiento de los derechos como no sometimiento, cuya

solución trasciende de ser un problema exclusivamente legal, pues –regresando al tema

-, debo advertir que se trata de un problema estructural, que en conjunción con lo

antedicho puede ser apoyado desde un diálogo entre cortes.

5.1. Enfoque previo: Desarrollo Humano

La paradoja de lo evidente nos llevó a re-pensar si los planteamientos del

constitucionalismo liberal (igualdad y libertad) son coherentes en su aplicación, lo que

fue desmentido desde un argumento histórico y sociológico (ver 2.1 y 2.2.). Por lo que

ahora debemos pensar si los derechos reconocidos a nivel internacional y nacional sobre

pueblos indígenas tienen un real carácter emancipador o si, por el contrario, incurren en

ser un uso suasorio del Derecho56

.

“Desarrollo” es una de las palabras que más suele usarse en contextos de conflictos

sociales en los que un grupo se opone a ciertas medidas y/o exige otras. Para evitar

confusiones debemos considerar algunas dimensiones del desarrollo: i) entendido como

desarrollo económico, crecimiento económico (lo llamaré enfoque economicista), y ii)

como desarrollo humano, entendido como reducción de la desigualdad a estándares

acordes con lo que en el apartado 5.2 llamo capacidades.

Un buen ejemplo de las incoherencias en las que podemos caer al hacer parte de una

agenda que prioriza al desarrollo económico, excluyendo al desarrollo humano está, por

ejemplo,si comparamos que los ciudadanos de Gabón, Sudáfrica, Namibia o Brasil son

55

GARGARELLA, R. (Coord.). Por una justicia dialógica. El Poder Judicial como promotor de la

deliberación democrática (2014). Buenos Aires: Siglo XXI Editores. pp. 10-11 56

Cfr. NEVES, M. La Constitucionalización Simbólica (1era Ed., 2015). Trad. de Renzo Cavani. Lima:

Palestra Editores. Pp. 227-ss.

22

mucho más ricos desde el punto de vista del PNB per cápita que los de Sri Lanka,

China, o el estado indio de Kerala, pero paradójicamente la esperanza de vida de los

segundos es muy superior a la de los primeros”57

. En estos casos, el enfoque

economicista llega a crear espejismos que generan que para un alto porcentaje de la

población que el desarrollo solo sea un mito.

Sin embargo,mi planteamiento no parte por prescindir del desarrollo económico,

porque en el actual contexto de globalización, resulta difícil pensar que es posible

conseguir un proceso de notable desarrollo sin utilizar mucho los mercados, además –

como lo sugiere Sunstein58

– los derechos cuestan dinero por lo que se requiere del

desarrollo de actividades que contribuyan con ello, lo cual no excluye el papel de ayuda

social, la legislación o intervención del Estado cuando puede enriquecer la vida humana,

en su rol de garante.

Por consiguiente, la superación del enfoque economicista decosto-beneficio59

debe ser reconsiderado hacia uno que tenga en cuenta una real dimensión del desarrollo

humano, enfoque se cimienta en las necesidades humanas básicas como núcleo mínimo

a satisfacer. Por lo tanto, regresando a nuestro tema, los reclamos que se realizan no

deben ser marginados bajo el rotulo de antiprogreso, por el contrario, debemos

comprender las razones de fondo que hacen que un alto porcentaje de la población salga

a las calles a reclamar una serie de derechos que consideran vulnerados.

Para contribuir con la erradicación de dichas ideas podemos reconocer que por ambos

lados (pueblo/empresas) las ideas se van reconfigurando.

Así por ejemplo, el 2005 el Banco Mundial expidió su política 4.10 que exige a

los gobiernos consultar con los pueblos indígenas como condición para recibir

préstamos para proyectos que los afecten. En esa línea el Consejo Internacional de

Minería y Metales (integrado por 19 de las principales compañías transnacionales del

sector minero y por 30 asociaciones nacionales y regionales y globales), en 2008 adoptó

toda una serie de principios que forman parte del Marco del Desarrollo Sostenible.

Y por otro, en el proceso constituyente ecuatoriano, Alberto Acosta (Presidente

de la Primera Asamblea Constituyente) señaló que el actual contexto “nos conmina a

superar el extractivismo y a construir conscientemente una economía pospetrolera.

Tarea que no pasa por cerrar los pozos petroleros. Estamos obligados a optimizar su

extracción sin ocasionar más destrozos ambientales y sociales, particularmente en la

Amazonía (…). Tenemos que comenzar a pensar que el desarrollo sólo será posible en

la medida que aprovechemos de una manera sustentable –en términos ambientales,

sociales, empresariales, económicos e incluso políticos- nuestras riquezas naturales.

Para lograrlo haya que reconocer que el principal factor de producción y de desarrollo

es el ser humano, el que, a su vez, siempre viviendo en armonía con la Naturaleza, es el

objetivo del desarrollo”.60

57

SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Esther Rabasco y Luis Toharu (1999). Barcelona: Planeta. P. 22 58

Cfr. SUNSTEIN, C. & HOLMES, S. El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos.

(2011, 1era Ed.) Trad. de S. Mastrangelo. Buenos Aires: Siglo XXI Editores. Pp. 34-40. 59

Sobre una fuerte crítica al utilitarismo que subyace, recomiendo leer a SANDEL, Michael, Justicia

¿Hacemos lo que debemos? (2012). Barcelona: Debolsillo. p. 45, 55-56. 60

ACOSTA, Alberto (Comp.). El Buen Vivir: Una vía para el desarrollo (2009). Quito, Ediciones Abya-

Yala. Pp. 27-28.

23

Es decir, no existe una oposición inmediata a las actividades extractivas, sino lo

que se pide es que éstas sean correlativas con la garantía de los derechos fundamentales

desde un enfoque de desarrollo humano. Precisamente, en este espacio de coincidencia

en el desarrollo es que planteo el enfoque de capacidades como pisos mínimos para la

construcción de una sociedad democrática,mínimosno como puntos fáciles a alcanzar

sino como estándares básicos que de ninguna forma pueden dejarse de lado61

.

No obstante, aún existen considerables taras, una de ellas es el populismo que

surge de una brecha existente entre el gobernante y los ciudadanos, esto por la falta de

instituciones intermedias; surge de una falta de representatividad mediante la cual los

gobernantes no “representan” a las personas, o éstas no se identifican con aquellos. De

este modo, en medio de la relación gobernante-pueblo, aparece la figura del líder que en

la mayoría de casos se caracteriza por su carisma y por presentar a un “nosotros” (el

pueblo), frente a un “ellos” (los ricos, los gobernantes que nos engañaron para acceder

solo al poder). El problema es que, muchas veces, seguir al líder implica seguir su

voluntad y no que el líder represente o fije la voluntad de sus seguidores. Me explico, el

supuesto “nosotros” en verdad termina siendo una careta mediante la cual se busca

adherir a las personas. Y precisamente para lograrlo, hará uso de toda una serie de

artilugios, en efecto: “Como cualquier otra narrativa política, la del populismo articula

una variedad de mitos, símbolos, temas ideológicos y argumentos racionales que

cuentan al público de donde proviene el pueblo, como dar sentido a su condición actual

y ofrecen un camino hacia un futuro mejor. El impacto final de la apelación del líder

depende de la historia particular que el relata o encarna, y de la recepción del relato por

parte del público”.

Pero también lo son algunos informes que revelan que a pesar de las políticas

antedichas, muchas empresas infractoras de normas ambientales, siguen operando sin

pero alguno.

5.2. Enfoque de las capacidades

Si reconocimos la plausibilidad del anterior modelo de justicia dialógica con base en la

deliberación, debemos reconocer también que se trata de un modelo exigente que

requiere de sujetos prestos a la acción, que sean capaces de cuestionar las

irregularidades que puedan presentarse en la práctica (casos de corrupción por ejemplo).

Sin embargo, ello no se podrá alcanzar con altos índices de desigualdad.

Por lo tanto, ¿en qué consiste el enfoque de las capacidades?, ¿en qué criterios se

apoya? Amartya Sen menciona que en la base de lo que llama capacidades podemos

encontrar a los funcionamientos, lo que cada individuo logra ser o hacer al vivir; así,

señala que “algunos funcionamientos son muy elementales, como estar nutrido

adecuadamente, tener buena salud, y a todos estos podemos darles evaluaciones altas,

por razones obvias. Otros pueden ser más complejos, pero seguir siendo ampliamente

apreciados, como alcanzar la autodignidad o integrarse socialmente62

”.

Al respecto, puede pretenderse refutar lo señalado y alegar que las evaluaciones

dadas pueden devenir en cuestiones muy relativas sobre lo que cada individuo escoja o

61

Cfr. PANIZZA, Francisco (Comp.). El populismo como espejo de la democracia (2009). Buenos Aires,

Fondo de Cultura Económica. Pp.36-37. 62

SEN, Amartya y Martha NUSSMBAUM (Compiladores). La Calidad de vida (1996). México: Fondo de

Cultura Económica. Pp. 55-56.

24

prefiera, pues lo que para unos sea muy valioso para otros no necesariamente puede

serlo. Sin embargo, siguiendo a Sen, de lo que se trata en sí es de la habilidad real que

cada sujeto posee para actuar libre de condicionamientos que guíen y determinen sus

condiciones de vida, por ejemplo es muy distinto decir que Juan ha ayunado el día de

hoy, que decir que Juan eligió ayunar y decidió hacerlo hoy, pues el ayuno no solo

consiste en pasar hambre sino en pasar hambre por rechazar la opción de comer63

.

Precisamente, el estudio de Sen parte por evaluar el estándar de calidad de vida

de cada persona ligada a una libertad verdadera para autodeterminarse, así como a las

características personales y sociales que cada uno tiene.

En ese sentido difiere del enfoque de igualdad de bienestar, pues la base de ésta

sí devendría en algo relativo respecto de la valoración que se le da a lo obtenido y a los

medios que hicieron posible eso, por ejemplo: Un individuo que sufre desnutrición

puede tener un alto bienestar si se le proporciona una dosis diaria de alimentos

balanceados, pero a su vez puede sentir una mayor satisfacción si se hace una estatua en

honor de alguien a quien él considera digno de mención, o mucho mayor si se entera de

que en un lugar muy lejano liberaron a unos prisioneros de guerra, en los dos últimos

casos su desnutrición no habrá variado mucho, pero sí su nivel de bienestar; sin

embargo, el problema parte porque no se mejoró su calidad de vida de la manera más

óptima; además de que esto es muy relativo porque otro individuo que también sufra de

desnutrición puede preferir en cualquier caso la primera opción en lugar de las dos

restantes64

.

Lo anterior permite plantear que tanto la jurisprudencia de la Corte IDH, la

recomendaciones de la CIDH, la jurisprudencia del TC peruano, la legislación nacional

deben concurrir como agentes para superar el estado actual de cosas que afectan

derechos, en específico, de pueblos indígenas, orientándose no solo hacia la declaración

de la afectación de derechos, sino además hacia la ejecución direccionada hacia una real

y efectiva garantía de los derechos humanos.

6. Conclusiones

[1]Un Estado que se precie de constitucional no es solo aquel que tiene una constitución

como documento formal o nominal, sino que es uno en el que los derechos ahí

plasmados significan un compromiso profundo dirigido no solo hacia el Estado sino

también hacia la ciudadanía en general.

[2]Esta labor implica a su vez dejar de ver a las personas –entre estas a los pueblos

indígenas -como meros objetos sobre los que hay que decidir desde una perspectiva

paternalista que invisibiliza sus formas de entender el mundo, en su lugar es necesario

verlos como sujetos fines en sí mismos con capacidad para decidir.

63

Ver: Quispe, C. “En búsqueda de una cultura democrática bien fundamentada: Políticas públicas desde

el enfoque de capacidades. En: Gaceta Jurídica,Administración Pública y Control, Año 1, N.° 11,

noviembre de 2014. 64

Cfr. DWORKIN, Ronald. Virtud Soberana: La teoría y práctica de la igualdad (2003). Trad. de M.

Bertomeu & F. Aguiar. Barcelona: Paidós, p. 310.

25

[3]A pesar del importante rol que viene asumiendo el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos, a través de sus dos órganos principales: Corte IDH y CIDH, no

debe olvidarse que la garantía y protección de los derechos fundamentales recae

primordialmente en el Estado, quien debe generar las condiciones necesarias no solo

para sancionar a los responsables cuando un hecho ha ocurrido sino también para prever

los mecanismos necesarios que contribuyan a una mejor garantía de los derechos.

[4]En ese marco, el rol del Tribunal Constitucional es neural, en la medida que ya no

solo actúa como legislador en negativo sino que además de su desarrollada

jurisprudencia, se desprende que puede adoptar un mayor protagonismo en garantía de

los derechos; sin embargo, en la práctica puede surgir cierto escepticismo, sobretodo

tras revisar algunas sentencias “cuestionables” citadas en este trabajo.

[5] El diálogo entre el TC peruano y la Corte IDH no debe subsumirse en una actividad

mecánica de compatibilidad como uniformidad acrítica sino como armonización del

derecho internacional con el derecho interno, bajo el principio pro homine, esto es, la

mejor garantía y protección de los derechos humanos.

[6]La fuerza ha sido y es el instrumento más importante para la imposición de la

hegemonía de los valores occidentales, aunque seguida de justificaciones jurídicas así

como de propaganda incondicional. Si bien la solución al problema indígena viene a ser

un asunto esencialmente endógeno (y no exógeno, esto es, consistente en la espera de

que “alguien” los saque de una condición de miseria actual), es necesario que formen

parte de la agenda central en los planes de gobierno, sin embargo, eso hasta el momento

no ha sido cumplido como parte de un programa integral que trascienda los cinco años

de un gobierno nacional.

[7]Mi última conclusión osará apoyarse en una cita al historiador peruano Jorge

Basadre, pues aunque esperaba por el contrario empezar con ella, noto que este trabajo

solo es una pequeña empresa a la que todos podemos apuntar, así: Quienes únicamente

se solazan con el pasado, ignoran que el Perú, el verdadero Perú es todavía un

problema. Quienes caen en la amargura, en el pesimismo, en el desencanto, ignoran

que el Perú es aún una posibilidad.65

Y vaya que lo es…, y en este trabajo he intentado

demostrar que una real y efectiva dimensión del derecho a una vida digna puede

construirse desde un diálogo entre tribunales, donde además la ciudadanía adquiere un

rol protagónico, que llevado al caso de los PP.II., implica permitirles ser parte de este

acto deliberativo romper con la cultura del silencio y apuntar hacia a la garantía de las

necesidades humanas básicas bajo un enfoque intercultural, esto es, no mediante una

imposición sino a través de la consideración fuerte de que ellos pueden aportar con

ideas valiosas para el desarrollo y que sobretodo pueden regirse conforme ellas.

65

BASADRE, Jorge. Perú: Problema y Posibilidad (1984). Lima: Cotecsa. P.6.

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