cap.iii. estado de derecho-1

DERECHO CONSTITUCIONAL I

Universidad de los Andes Apuntes de Clases

Facultad de Derecho Profesor Julio Lavín Valdés

CAPITULO III EL IMPERIO DEL DERECHO O ESTADO DE DERECHO

1. El Imperio del derecho o Estado de Derecho. Concepto y significado

Siguiendo las enseñanzas del Profesor Pereira Menaut, puede decirse que Imperio del Derecho o Estado de Derecho quiere significar, a partir de la expresión inglesa “rule of law”, o de la alemana “Rechsstaat”, algo lo más parecido a “Gobierno conforme a Derecho” o aquella condición en que tanto gobernantes como gobernados se rigen por el Derecho.

Supone así el Estado de Derecho: (i) Primacía del Derecho por sobre el Poder, que se

traduce en que la acción del poder debe sujetarse a los límites que el imponga el Derecho; (ii) Delimitación de las competencias de cada órgano del poder por la ley, y (iii) Principio de legalidad, expresado en las ideas de una sumisión del gobierno a la Constitución, a la ley y a las sentencias judiciales; de una sumisión de los jueces a la Constitución y a la ley, de una competencia contencioso-administrativa que examine la conformidad a la ley de la actuación de la administración y de un examen de constitucionalidad de las leyes, al menos en el litigio en que se debate. 2. Clases de Imperio del Derecho o Estado de Derecho Según el Profesor Albert Dicey, señala Antonio Pereira, existen dos maneras de entender el Estado de Derecho, la británica rule of law y la francesa o continental droit administratif. La primera, nacida como una forma de sujetar el Poder al Derecho, y la segunda como una forma de colocar el Poder fuera del alcance de las normas jurídicas comunes y de los jueces ordinarios, aunque va evolucionando para hacerse compatible con el constitucionalismo democrático-liberal. De este modo, mientras el rule of law encuentra sus antecedentes en la Carta Magna: “ningún hombre libre será detenido ni encarcelado… sino por un juicio justo de sus iguales, o según el Derecho del país”, el droit administratif nació al margen de la Constitución, como una sistema de protección establecido por el rey a favor de sus funcionarios para que pudieran actuar con eficacia, rapidez e inmunidad, libre del alcance de los jueces ordinarios y del derecho común. Rasgos característicos del rule of law

La idea esencial del rule of law, según el Profesor Pereira, es “un solo juez, un solo

Derecho, igual para el Estado y para el ciudadano”, y sus rasgos característicos, los siguientes: a. Igualdad entre gobernantes y gobernados, entre el ciudadano y el poder que se somete al

Derecho; b. Unidad de jurisdicción: no hay más jueces que los ordinarios, independientes e inamovibles,

ante los cuales comparecen tanto gobernados como gobernantes. No hay tribunales administrativos especiales;

Capítulo III: El Imperio del Derecho o Estado de Derecho

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c. Unidad de Derecho: no hay más que una clase de ley, la ordinaria, interpretada por los jueces ordinarios y a la cual se sujeta tanto el ciudadano como el Estado.

La idea esencial del droit administratif, es “la desigualdad entre el ciudadano y el Estado,

con la consiguiente preeminencia de éste”, traducido ello en “un juez especial (administrativo), un Derecho especial (administrativo), desiguales para el Estado y el ciudadano”, y sus rasgos característicos, los siguientes: a. Desigualdad entre y el ciudadano y el Estado, proclamada por principio;

b. Existencia de una jurisdicción separada, con unos tribunales administrativos que no están

formados por jueces ordinarios y que tienen alguna vinculación con el Estado o su administración o incluso forman parte de ella;

c. No hay unidad de Derecho, sino que hay una ley especial: la ley administrativa hecha por el Estado y aplicada por el Estado por medio de los tribunales administrativos (es el llamado Derecho del Poder);

d. Existe un derecho administrativo distinto del ordinario configurado como una rama

formalmente diferenciada dentro del ordenamiento jurídico. En los últimos decenios, concluye en esta parte el Profesor Pereira, el droit administratif

ha sido destronado por el Rechsstaat alemán, que supone además de la limitación del poder a través del sometimiento al Derecho, avanza en la eliminación de las arbitrariedades y discrecionalidades administrativas y en la delimitación de las competencias de los diversos órganos del Estado, a los cuales se les atribuyeron competencias concretas. Crea así, un amplio sistema de recursos para los ciudadanos.

A partir de la década de los años 1960 el modelo alemán, agrega el mismo profesor, el

modelo alemán abre un nuevo camino caracterizado por la sumisión a la Constitución y a la incorporación de los valores y la dignidad. 3. Cuándo hay un auténtico Imperio del Derecho Un auténtico Imperio del Derecho o Estado de Derecho, señala el Profesor Pereira, supone: a. Sumisión de todos los poderes –incluidas las constituciones y los tribunales supremos o

constitucionales- a los principios generales del Derecho Natural, a la igualdad, la dignidad y los derechos humanos;

b. Sumisión de todos los poderes públicos a la Constitución y,

c. Sumisión del Ejecutivo a las leyes y a las sentencias judiciales. 4. Etapas del Imperio del Derecho

El Imperio del Derecho o Estado de Derecho es diferenciado según sus fases de

evolución en “Estado Liberal de Derecho” y “Estado Social de Derecho”.


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a. El Estado Liberal de Derecho, en palabras de Robert Von Mohl, citado por la Profesora Vivanco, se refiere a aquel Estado en que tanto gobernados como gobernantes se deben someter a ciertas normas fundamentales obligatorias y su objetivo fundamental es limitar el poder. Son elementos fundamentales del Estado Liberal de Derecho, según la profesora Vivanco: (i) La división de las funciones públicas o división de los poderes;

(ii) La importancia de la representación popular en la elaboración de las leyes

(Parlamentos, Cortes, Congresos Nacionales o Asambleas Nacionales;

(iii) La función legislativa se ejerce con pleno respeto de las garantías o libertades individuales

b. El Estado Social de Derecho, es aquel sin abandonar la inspiración liberal, en palabras del

profesor Herman Heller, comienza a reconocer derechos sociales y económicos. Según la Profesora Vivanco, tiene por propósito compatibilizar en un mismo sistema el capitalismo y el bienestar social general, siendo sus elementos característicos: (i) Busca incorporar a sus funciones la mantención efectiva de los derechos sociales y

económicos, en lo cual el Estado debe tomar necesariamente un papel activo;

(ii) Entre los derechos del antiguo catálogo liberal y los derechos sociales se produce una relación de retroalimentación y no de conflicto;

(iii) El Estado, lejos de ser abstencionista, pasa a una decidida intervención en el mundo

social, caracterizada, en palabras del profesor Pablo Lucas Verdú, citado por la Profesora Vivanco, “por una fuerte preocupación estatal por las cuestiones sociales tales como la seguridad social, las pensiones, el subsidio de empleo y otras con el objeto de reducir desigualdades materiales internas en beneficio de una mayor integración social y de la consecución de una sociedad democrática real”.

(iv) Se produce una creciente fusión entre el área pública y el área privada del Derecho,

como es el caso del Derecho Laboral.

5. Constitución y Poder Según se ha analizado, la Constitución es manifestación del poder constituyente originario cuyo titular es el pueblo que participa en su creación y su ajuste a la evolución de la vida social y política que regula, acordados a través del procedimiento de reforma constitucional a son expresión del poder constituyente derivado. Por esta misma razón la Constitución Política es la norma a la que se atribuye la mayor jerarquía respecto de las demás normas y se la protege con una mayor estabilidad en consideración a que es ella la que establece las bases de la organización social y política, regulando el ejercicio del poder político y reconociendo las libertades de los gobernados. Por otra parte, así como la Constitución Política es expresión del poder constituyente, ella es la creadora del poder constituido, ejecutivo, legislativo y judicial, de la forma en que éstos


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deben relacionarse y con los alcances con que éste debe ser ejercido para no desconocer los derechos fundamentales de los ciudadanos. La Constitución Política, por consiguiente se relaciona con el Poder porque siendo expresión de éste, a su vez, lo regula en sus funciones ejecutiva, legislativa y judicial, así como de control, cuyos titulares no pueden ejercerlo sino con las atribuciones que expresamente les reconoce la Constitución. La Constitución, por su parte como norma de creación de poderes públicos y de atribución de competencias. Así se lo demuestra el artículo 32 que establece las atribuciones especiales del Presidente de la República, los artículos 52, 53 y 54, que consagran las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados, del Senado y del Congreso Nacional, los artículos 76, 77 y 82 que regulan lo relativo a las funciones del Poder Judicial y de la Corte Suprema, el artículo 92, respecto del Tribunal Constitucional y el 99, respecto de la Contraloría General de la República, por señalar los principales órganos. 6. La Constitución y Derecho. La Constitución Política, hemos señalado, es ley suprema, norma fundamental y primera en la jerarquía normativa. Tal preeminencia surge precisamente de la circunstancia de tener como su creador al Poder Constituyente, es decir, a la Nación toda, como señala el artículo 5°, y por lo mismo, expresión de la voluntad soberana que todo lo puede y respecto de la cual no hay otro poder igual o superior. Es por tal razón, además, la primera fuente del derecho, porque las normas básicas de convivencia social y política son precisamente establecidas por la Constitución. Ello no significa que la Constitución agote la regulación jurídica de tal convivencia, porque en lo que no es lo básico o fundamental rige las restantes normas jurídicas, específicamente la ley y los reglamentos, los cuales sin embargo, deben ajustar su regulación jurídica a la Constitución, tanto en la forma como en el fondo, es decir, respecto de la materia a ser regulada. Puede entenderse la jerarquía existente entre las normas también atendiendo a quién las dicta, porque como se ha señalado, mientras la Constitución es dictada por el pueblo mismo, que todo lo puede porque es el soberano, la ley es dictada por el poder legislativo regulado en la Constitución (Congreso Nacional y Presidente de la República) y que está integrado por quienes son elegidos por el pueblo para dicha función, cuyo ejercicio no puede realizarse en contrario a lo decidido por el pueblo. El reglamento, por su parte, es facultad sólo del Poder Ejecutivo encabezado por el Presidente de la República, es decir, el Gobierno de turno que corresponde a una parte de la representación ciudadana. Adicionalmente, la jerarquía referida puede ser entendida en relación con la función que cumple cada uno de estos cuerpos normativos. Así, mientras la Constitución regula los aspectos básicos y fundamentales, la ley regula los aspectos más generales que no son materia de la Constitución y el reglamento, regula los aspectos más de detalles que no son regulados ni por la Constitución ni por la ley, aunque todos ellos se expresan igualmente en normas jurídicas obligatorias y, por lo mismo, fuentes del Derecho que rige en el país. El orden jerárquico entre las normas, por consiguiente, queda establecido por la autoridad de quién dicta la norma y por el contenido de la norma, de más básico o fundamental, a más


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detallado o particular, y la norma de inferior jerarquía tiene vedado regular materias de la norma de superior jerarquía. 7. El Estado de Derecho en la Constitución Política de la República 7.1 Bases de la Institucionalidad El Estado de Derecho en la Constitución Política de la República se encuentra regulado en su Capítulo I, denominado “Bases de la Institucionalidad”, llamado a definir el régimen político, es decir, como se conciben sus elementos definitorios en términos doctrinarios o valóricos, así como la forma en que son recogidos los principios del constitucionalismo, específicamente, soberanía nacional, forma de Estado, forma de gobierno, supremacía constitucional y reconocimiento de los derechos fundamentales. a) Orden Natural de la Sociedad: Persona, la Sociedad Civil y Estado La primera base de la institucionalidad en nuestra Constitución, dice relación con la forma n que ella concibe el orden natural de la sociedad, que debe determinar la relación que debe existir entre gobernantes y gobernados. Es así, que la Constitución en su artículo 1°, reconoce a la persona humana como sujeto de la sociedad y del Estado, respecto de la cual tiene preeminencia y debe serle garantizado un espacio adecuado para el ejercicio de su libertad en su desarrollo como persona. Reconoce en este sentido la Constitución que la persona nace libre e igual en dignidad y derechos, es decir que no necesita que la sociedad o el Estado le asignen o reconozcan su condición natural, puesto que ésta es consubstancial a su propia existencia como persona. La persona nace ya con dicha condición natural. La persona es concebida conforme a ello, como anterior y superior al Estado. En segundo término, la Constitución reconoce y ampara a la persona en su dimensión social, entendiendo a la familia como el grupo natural al que la persona pertenece desde su nacimiento, grupo al que le asigna la condición de núcleo fundamental de la sociedad. A este efecto, además, en el inciso 5° de este artículo, le asigna como obligación al Estado, el deber de dar protección a la familia y propender al fortalecimiento de ésta. En tercer lugar, reconoce y ampara los cuerpos intermedios que la persona integra a lo largo de su existencia, a los que les asegura la búsqueda y satisfacción de sus fines específicos sin injerencia de terceros, tampoco del Estado. Ello no obsta, por otra parte, al reconocimiento que la misma Constitución hace del principio de subsidiariedad, en virtud del cual, el Estado si debe concurrir a satisfacer las condiciones sociales que la persona y los grupos intermedios en que ella se desenvuelva no puedan hacerlo directamente. En cuarto lugar la Constitución reconociendo al Estado como la sociedad superior, pero conceptualmente lo entiende estando al servicio de la persona humana, reafirmando la primacía que confiere a ésta en el orden social. Concluye esta disposición, asignando deberes específicos al Estado, en primer lugar, en relación con la preeminencia reconocida a la persona, a saber, el deber de promoción del bien común el cual hace consistir en la creación de las condiciones sociales que deben permitir a la persona su mayor realización espiritual y material posible y en tal función debe respetar los derechos reconocidos por la Constitución.


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Adicionalmente le impone como deber, el dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, así como el promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional. En directa relación con este reconocimiento de la persona como anterior y superior al Estado, el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución, prescribe que el ejercicio de la soberanía, es decir, todo acto que importe una decisión que pueda comprometer a los gobernados tiene como límite el que no puedan afectarse los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de la humana. b) Emblemas nacionales Como un reconocimiento de la identidad de los nacionales, la Constitución establece como emblemas patrios, la bandera nacional, el escudo de armas y el himno nacional, aunque deja entregado al legislador la determinación de los mismos. c) Forma del Estado Entre los elementos identificatorios del régimen político y vigencia de un Estado de Derecho, la Constitución opta por la forma unitaria para estructurar el Estado, es decir, aquella que reconoce para su territorio soberano un solo centro impulsor del poder a partir de un única Constitución y de poderes constituidos también con competencia extendida a todo el territorio. De este modo se reconoce un Poder Ejecutivo, un Poder Legislativo y un Poder Judicial. Lo anterior no obsta a que busque una mayor eficiencia en la administración, a través de la descentralización funcional y territorial o de la desconcentración. Impone, en fin, el deber a los órganos del Estado promover el fortalecimiento de las regiones y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. d) Forma de Gobierno En cuanto a la forma de gobierno, la Constitución define su régimen político como una república democrática. Opta por aquella forma que es alternativa de la monarquía, caracterizada por autoridades elegidas, temporales y responsables y, además, en su expresión democrática, es decir, en la que se reconoce al pueblo como titular de la soberanía, así establecido en el artículo 5° “la soberanía reside esencialmente en la Nación” y que la ejercita directamente a través de las elecciones y plebiscitos y también por las autoridades que la Constitución establece. En cuanto a la forma directa, semidirecta o representativa de la democracia, la Constitución opta por la forma representativa, lo que sin embargo no consigna expresamente en razón de la intención de reafirmar el ejercicio directa del pueblo como titular de la soberanía a través de las elecciones y plebiscitos, a que se refiere el artículo 5°.


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e) Soberanía Nacional En directa relación con la forma de gobierno, el artículo 5° de la Constitución, confirma el carácter democrático del régimen político, al reconocer que la soberanía reside esencialmente en la nación, a quien, entonces, debe tenerse por titular o dueño de la misma y, además, que su ejercicio es asumido directamente por el pueblo a través del plebiscito y de las elecciones periódicas y, también, por las autoridades que establecidas por la Constitución. Conforme a esta base institucional el poder soberano radica en el pueblo en su integridad, así como en otro tiempo correspondía al rey. El pueblo, por lo mismo, en cuanto titular o dueño de la soberanía es el llamado a dictarse su propia constitución (poder constituyente originario) o a reformarla (poder constituyente derivado), a pronunciarse en los plebiscitos y a elegir a las autoridades que lo van a gobernar (demás autoridades que establece la Constitución: democracia representativa). La misma disposición, ratifica en la última parte del inciso primero que el soberano es el pueblo como un todo, al establecer como prohibición el que ningún sector del pueblo (noi siquiera las Fuerzas Armadas) ni individuo alguno puede atribuirse el ejercicio de la soberanía. En su inciso segundo, el artículo 5° impone como límite al ejercicio de la soberanía, traducido en la dictación de las normas constitucionales, en la ley o en el reglamento, el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y asigna a los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esta última referencia a los tratados internacionales hace entender que los tratados internacionales que versan sobre derechos fundamentales posee el rango de Constitución y no de simple ley, aunque en el caso en la misma Carta Fundamental, se establece como atribución del Tribunal Constitucional el que pueda examinar la constitucionalidad también de los tratados internacionales sin distinción de rango, lo que permite sostener que los tratados internacionales estarán siempre subordinados a la Constitución. f) Estado de Derecho

La sexta base de la institucionalidad consagra específicamente el que hemos llamado el

Estado de Derecho en la Constitución Chilena y lo hace distinguiendo entre lo que debe conocerse como la forma en que deben actuar los órganos del Estado, en lo que antes se ha señalado como el ejercicio de la soberanía, por una parte (artículo 6°) y, por otra, como los requisitos para que esa actuación sea válida (Artículo 7°).

En primer término, prescribe el artículo 6°, que los órganos del Estado deben someter su

acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, lo que quiere decir que en su actuar las autoridades del país, correspondan ellas o no a cargos elegidos popularmente, deben regirse por la Constitución, esto es, con las atribuciones que les son entregadas por la misma Carta Fundamental y por las leyes (normas dictadas conforme a ella), en términos que de no ceñirse a ellas, su actuar será inconstitucional. La referencia hecha a las normas dictadas conforme a ella, aparte de señalar que el actuar constitucional de las autoridades de ceñirse a la Constitución y a toda otra norma jurídica vigente, da cuenta de la jerarquía que existe entre ellas y la Ley Fundamental, puesto que todas deben entenderse subordinadas a ella, tanto en lo que se refiere al procedimiento de dictación como a la materia regulada.


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En su inciso segundo, la misma disposición establece el principio que expresa en plenitud la existencia de un Estado de Derecho, al prescribir que los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los Órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo. Dicho en otras palabras, tanto gobernantes como gobernados están sometidos a la Constitución, principio que es reafirmado con el inciso final al prescribir que la infracción a esta norma (artículo 6°) generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Por otra parte, el artículo 7°, establece los requisitos exigidos para que el actuar de las

autoridades sea válido, a saber, (i) que sus titulares se encuentren investidos regularmente, lo que significa que deben estar en ejercicio de sus funciones, mediante un nombramiento y toma de juramento para el desempeño del cargo y hasta el cese de sus funciones, por término del período, renuncia, cesación en el cargo, muerte o impedimento; (ii) dentro de su competencia, es decir, desarrollando las funciones y ejerciendo las atribuciones asignadas por la Constitución y por la ley a tal cargo público, y (iii) en la forma en que prescriba la ley, esto es, que el actuar se ajuste al procedimiento y formalidades contemplados en la ley para la dictación de los correspondientes actos.

Reafirma el requisito de actuación válida de las autoridades la disposición del inciso

segundo del mismo artículo 7°, prohibiendo a toda magistratura, persona o grupo de personas el que puedan atribuirse, aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes.

Finalmente, en el inciso final, se sanciona con nulidad de derecho público la

contravención a este artículo, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones que señale la ley para quién incurra en tales actos.

De las dos disposiciones analizadas se desprende los siguientes principios

constitucionales: (i) Principio de constitucionalidad (artículo 6°, inciso primero), expresado en la exigencia para

los órganos del Estado de someter su acción a la Constitución;

(ii) Principio de supremacía constitucional (artículo 6°, inciso primero), que surge de las expresiones “…y a las normas dictadas conforme a ella”, lo que significa que toda norma jurídica debe sujetarse tanto en cuanto a la forma como a la materia que regula a la Constitución (jerarquía normativa);

(iii) Principio del Estado de Derecho (artículo 6°, inciso segundo), que se expresa en que tanto a

los titulares o integrantes de los órganos del Estado les obligan los preceptos de la Constitución;

(iv) Principio de validez de las actuaciones (artículo 7°, inciso primero), en tanto se cumplan con

los requisitos de la previa investidura regular, dentro de la competencia y en la forma que prescriba la ley);

(v) Principio de separación de los poderes (artículo 7°, incisos primero y segundo), que se

infiere del requisito de validez de actuar dentro de la competencia y de la prohibición de atribuirse otra autoridad o derecho que los expresamente conferidos por la Constitución o la ley;


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(vi) Principio de legalidad (artículo 7° inciso primero), expresado en la exigencia que todo actuar

de la autoridad, además, se ajuste a las formas o procedimientos establecidos por la ley.

(vii) Principio de responsabilidad (artículo 6, inciso tercero y 7°, inciso primero) que se expresa en los efectos atribuidos a los actos dictados con infracción a estas normas, como es la nulidad y la generación de responsabilidades y sanciones que debe determinar la ley.

g) Probidad y publicidad en el ejercicio de las funciones públicas Es también una base de la institucionalidad, la exigencia de probidad con que deben desempeñarse las funciones públicas, conforme lo exige el artículo 8° de la Constitución, en cumplimiento de lo cual, las autoridades deben hacer declaración de sus intereses y patrimonio en forma pública antes de asumir sus respectivos cargos y comportarse durante su desempeño con igual celo respecto del manejo de recursos públicos, así como de la completa separación del ejercicio del cargo con los intereses patrimoniales personales. Como una garantía de este principio se consagra la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como de sus fundamentos y procedimientos. h) Sanción al Terrorismo Una última base de la institucionalidad se relaciona con el artículo 1° y el artículo 5°, inciso segundo, en relación con la opción doctrinaria que hace la Constitución por la persona y sus derechos, que son límites del poder, declarando, en su artículo 9°, que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Tal sanción al terrorismo se traduce en que quienes incurren en tales conductas, tipificadas en una ley de quórum calificado, además de las penas privativas de libertad asignadas a tales delitos, quedan inhabilitados por el plazo de 15 años para: (i) ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular; (ii) ser rector o director de establecimiento de educación o ejercer en él labores de enseñanza; (iii) explotar un medio de comunicación social, o ser director o administrador del mismo o para desempeñar funciones de emisión o difusión de opiniones o informaciones; (iv) ser dirigente de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general. Agrega la misma disposición que los delitos terroristas deben ser siempre considerados como delitos comunes y no políticos y no procederá a su respecto el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

7.2 La Supremacía de la Constitución chilena y las fuentes del Derecho

a) El principio de supremacía constitucional El principio de supremacía constitucional es aquel que reconoce a la Constitución como la primera y fundamental norma jurídica a la cual deben subordinarse tanto en la forma como en el fondo toda otra norma jurídica. Este principio, según se señalara precedentemente, se encuentra consagrado en el inciso primero del artículo 6° de la Constitución, que prescribe que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución “…y a las normas dictadas conforme a ésta”.


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El principio de supremacía constitucional, por otra parte, requiere ser fiscalizado, en el sentido que efectivamente las normas de inferior jerarquía se ajusten a la Constitución, siendo los órganos encargados de ello, el Tribunal Constitucional, a través del control preventivo de constitucionalidad de la ley, del recurso de inaplicabilidad de la ley por inconstitucionalidad de la ley y de la acción de inconstitucionalidad, y la Contraloría General de la República, a través del control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración que efectúa en el trámite de toma de razón.

b) Fuentes del Derecho Constitucional Chileno El objeto de nuestro estudio en este segundo semestre es el Derecho Constitucional Chileno y para poder introducirnos en él es necesario, en primer lugar, conocer en qué tipo de hechos, actos, opiniones, decisiones, normas o principios influyen en la creación del Derecho o son una manifestación del mismo, en este caso del Derecho Constitucional, lo que nos lleva al tema de las fuentes del Derecho Constitucional. Las Fuentes del Derecho se clasifican en fuentes materiales y fuentes formales. Fuentes reales o materiales, según el profesor Máximo Pacheco, corresponden a los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc., que influyen en la creación del Derecho y en el contenido de las normas jurídicas. Son ejemplos en nuestra historia constitucional de situaciones que han influido en la creación del derecho:

a. La inhabilidad de 5 años para ejercer cargos públicos de quienes fueren destituidos de sus cargos por causa de una acusación constitucional, corresponde a un factor histórico político.

b. El reconocimiento de la participación en los niveles regionales y comunal reconocida por la constitución privilegia factores sociales.

c. El reconocimiento de la igualdad en materia de tributos se fundamenta en factores económicos.

d. El reconocimiento de un orden natural que la constitución consagra en el artículo 1º corresponde a factores culturales, éticos y religiosos combinados, etc.

Fuentes formales del Derecho, según el mismo profesor, son las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho:

a. La Legislación b. La costumbre c. La jurisprudencia d. La doctrina e. Ahora bien, las fuentes del Derecho en cualquier sociedad se presentan con distinto

grado de prelación según la visión latina continental o anglosajona que se tenga del Derecho.

En el sistema latino continental el derecho escrito prima por sobre la costumbre, la jurisprudencia o la doctrina, en cambio en el sistema anglosajón la costumbre y la jurisprudencia tiene gran fuerza y no se diferencia en jerarquía a la ley.


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En el sistema latino, del que nuestro país es heredero, a su vez, se da entre las normas escritas una jerarquía que las de inferior rango no pueden oponerse y deben ajustarse a las de mayor rango. Se consideran fuentes del Derecho Constitucional Chileno:

a. La Constitución b. La Ley c. La Potestad Reglamentaria d. Otras normas escritas, como los auto acordado de los Tribunales de Justicia y los

reglamentos del Senado, de la Cámara de Diputados y el Consejo de Seguridad Nacional

e. La Costumbre f. La Jurisprudencia g. La Doctrina de los autores

Primera fuente: La Constitución Sin lugar a dudas, la constitución en nuestro Derecho es la principal y primera fuente del Derecho constitucional específicamente porque el nuestro corresponde al sistema latino continental que privilegia el Derecho escrito y porque de acuerdo al principio de supremacía constitucional, todas las demás normas jurídicas están subordinadas a la constitución y ajustadas a ellas tanto en la forma como en el fondo. Puede ser definida como “el conjunto de normas jurídicas fundamentales que regulan la forma del Estado y la forma de gobierno, la estructura, funcionamiento y atribuciones de los órganos del poder, las relaciones de estos entre sí con los particulares y los derechos y deberes de las personas”. En cuanto a su naturaleza, la constitución es una norma jurídica positiva y participa de las características generales de la Ley: es permanente, general, abstracta y coercitiva. En cuanto a su contenido, la constitución chilena esta mantiene una estructura más o menos similar:

a. Definición del Régimen Político: Forma del Estado; Forma del Gobierno; Soberanía Nacional, Estado de Derecho;

b. Nacionalidad y ciudadanía; c. Derechos y Deberes Constitucionales; d. Organización y atribuciones de los poderes públicos: Ejecutivo, Legislativo y Judicial; e. Organización y atribuciones de otros órganos constitucionales:

i. Ministerio Público ii. Tribunal Constitucional iii. Tribunal Calificador de Elecciones iv. Contraloría General de la República v. Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública vi. Consejo de Seguridad Nacional vii. Banco Central

f. Régimen de Gobierno y administración interior: Gobierno Regional; Gobierno Provincial; Administración Municipal;

g. Procedimientos de reforma de la Constitución.


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Segunda Fuente: La Ley La Ley, en sus distintas expresiones, debe ser considerada una fuente del Derecho Constitucional porque algunas de ellas interpretan el sentido de la constitución, porque otras la complementan (leyes orgánicas y de quórum calificado) y porque la Constitución regula los preceptos básicos del orden político y social y encarga a la ley el desarrollo de tales regulaciones (leyes simples; tratados internacionales; decretos con rango de ley. El Código Civil la define como: “Una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Santo Tomas, por su parte, la define como: “Prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad”. La Ley como fuente del Derecho Constitucional comprende aquellos cuerpos normativos de rango o jerarquía legal y está constituida o puede clasificarse de la siguiente forma:

a. Las leyes interpretativas de la constitución b. Las leyes orgánicas constitucionales c. Las leyes de quórum calificado d. Las leyes simples u ordinarias e. Los tratados internacionales f. Los Decretos con rango legal: Decretos con fuerza mayor de Ley y Decretos leyes.

Leyes interpretativas de la constitución El profesor Silva Bascuñán, las define como “Aquellas que aún promulgadas en la forma de las leyes comunes y sin modificar la letra del documento fundamental, se dictan con el objeto preciso de explicar o aclarar el sentido de una expresión o de una norma constitucional”. Son ejemplos de este tipo de leyes:

a. La Ley de 27 de julio de 1865 que interpretó el artículo 5° de la Carta de 1833 en materia de religión oficial del Estado. Dicho artículo establecía que la religión oficial del Estado era la Católica, Apostólica y Romana y como consecuencia prohibía el ejercicio público de cualquiera otra religión. Esta ley interpretativa, permitió el culto dentro del recinto de edificios de propiedad particular y la fundación y sostenimiento de escuelas privadas para la enseñanza a sus propios hijos en las doctrinas de sus religiones.

b. La Ley Nº 14.631, dictada para aclarar el sentido de los artículos 29 y 30 de la Constitución sobre incompatibilidades de los parlamentarios, definiendo lo que debía entenderse por funciones o comisiones retribuidas con fondos fiscales y municipales.

c. La Ley 18.799 modificada por la ley 18.828, que a su vez, modificó la Ley 18.700

Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios para agregar la determinación de los distritos electorales. Esta Ley interpretó el artículo 45, inciso segundo de la constitución en relación con la disposición vigésima novena transitoria inciso segundo para producir un desfase en la renovación de los senadores. A su vez, dejó sin aplicación los requisitos de residencia de los candidatos a senadores y a diputados para la primera elección, en 1989.


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En cuanto a sus requisitos de existencia, las leyes interpretativas de la constitución, conforme al artículo 66 de la Constitución, exigen para ser aprobadas modificadas o derogadas la concurrencia de las tres quintas partes de los senadores y diputados en ejercicio. Además, de acuerdo al artículo 93 Nº 1 de la constitución requieren del control preventivo obligatorio de su constitucionalidad por parte del tribunal constitucional antes de su promulgación. Su virtud de este control preventivo de su constitucionalidad, se pretende evitar que por la vía de este tipo de leyes, que tienen inferior rango al de la constitución se intente modificar la Carta Fundamental. Finalmente, como expresáramos anteriormente, las leyes interpretativas aparecen reconocidas constitucionalmente solo en la actual constitución, la que no da una definición de las mismas sino que se refiere expresamente a ellas en los señalados artículos 66 y 93 Nº 1 de la Carta Fundamental. Además, de acuerdo al mismo artículo, este tipo de leyes requieren del control preventivo obligatorio de su constitucionalidad por parte del tribunal constitucional antes de su promulgación. En virtud de este control preventivo se pretende evitar que a través de una ley se intente modificar la Carta Fundamental. Las leyes orgánicas constitucionales Pueden ser definidas como: “Aquellas que estando previstas expresamente en la constitución requieren para su aprobación, modificación o derogación, de la voluntad de los cuatro séptimos de los senadores y diputados en ejercicio y del examen previo de constitucionalidad por parte del Tribunal constitucional. Las leyes orgánicas constitucionales, en cuanto a su naturaleza corresponden al campo de la ley y, por lo tanto, también debe ajustarse en su dictación a los trámites de discusión de la Ley. La diferencia con la ley radica, exclusivamente en un aspecto formal, cual es la exigencia de una mayoría superior de parlamentarios que deben concurrir a su aprobación y el control previo de su constitucionalidad antes de su promulgación. El objeto de las leyes orgánicas es complementar la regulación constitucional hecha por el constituyente en materias relativas a la participación ciudadana, la protección de ciertos derechos constitucionales y el funcionamiento de los órganos constitucionales. En cuanto a los requisitos las leyes orgánicas constitucionales:

a. Necesitan de la voluntad de los cuatro séptimos de los senadores y diputados en ejercicio para ser aprobadas modificadas o derogadas;

b. Debe ser sometidas a examen previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional;

c. No pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas en el Presidente de la República.

La Constitución regula leyes orgánicas constitucionales en los siguientes términos:

a. El artículo 60 número 1) establece que “sólo son materias de Ley: 1.- Las que en


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virtud de la constitución deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales”.

b. El artículo 66 de la Carta Fundamental dispone, por su parte, que “las normas legales a las cuales la constitución les confiere el carácter de orgánicas constitucionales, requerirán para su aprobación modificación o derogación de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio”.

c. El artículo 64, establece que “no podían ser objeto de esta autorización (se refiere a

la delegación de facultades del congreso) las materias que deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales”.

d. Por último el artículo 93 Nº1 dispone que corresponde al tribunal constitucional

“ejercer el control de constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación”.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 60 Nº 1 las materias que en virtud de la constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales, son las siguientes:

1. Artículo 18, Ley N° 18.556, Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral.

2. Artículo 18, Ley N° 18.700, Orgánica Constitucional sobre Sistema de Votaciones Populares y Escrutinios.

3. Artículo 19 Nº 11, Ley Nº 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza. 4. Artículo 19 Nº 15, Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos. 5. Artículo 19 Nº24, Ley Nº18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras. 6. Artículo 38, Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la

Administración del Estado. 7. Artículo 44: Ley Nº 18.415, Orgánica Constitucional sobre Estados se Excepción. 8. Artículos 52, 74 y 128, Ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional relativa al Congreso

Nacional. 9. Artículo 77, Código Orgánico de Tribunales, modificado por Ley Nº18.969. 10. Artículo 84, Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. 11. Artículo 92, Ley Nº17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, 12. Artículo 95, Ley Nº 18.460, Orgánica Constitucional del Tribunal Calificador De

Elecciones. 13. Artículo 98, Ley Nº 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República

(disposición 5ª. transitoria). 14. Artículo 105, Ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. 15. Artículo 105, Ley Nº 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile. 16. Artículo 108, Ley Nº 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central. 17. Artículo 110, Ley Nº 18.605, Orgánica Constitucional de los Consejos Regionales de

Desarrollo. 18. Artículo 118, Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y Consejos

De Desarrollo Comunal. Las leyes de quórum calificado Pueden ser definidas como: “aquellas previstas en la constitución destinadas a regular una determinada institución o materia y que requieren para su explotación y que requieren para su aprobación, modificación o rechazo de la voluntad de la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio”.


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Las leyes de quórum calificado también tienen, en cuanto a su naturaleza el rango legal, por lo que tienen el mismo procedimiento de tramitación y aprobación de la ley simple en cuanto a la materia. La diferencia es solamente formal, puesto que se requiere para su aprobación, la concurrencia de una mayoría más exigente que la de la Ley simple. El objeto de las leyes de quórum calificado es regular:

a. Algún cuerpo normativo específico, como es el caso de la Ley de conductas terroristas;

b. La estructura y funcionamiento de un órgano determinado como la del congreso nacional de Televisión;

c. Una materia determinada, como por ejemplo cada vez que se asigne a un delito pena de muerte, o cuando se autorice al Estado a desarrollar actividades empresariales etc.

d. En cuanto a sus requisitos sólo se exige el mayor quórum de la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. No se les exige, en cambio el control obligatorio y previo de su constitucionalidad.

Al igual que las leyes orgánicas constitucionales, no pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas en el Presidente de la República. Las leyes de quórum calificado, están contempladas en el artículo 66, en donde se les establece la mayoría que requerirán para su aprobación, modificación o derogación, en tanto que el artículo 64 las nombra como aquellas que no puedan ser objeto de obligación de facultades legislativas. La constitución exige Ley de quórum calificado para regular las siguientes materias:

1. La que fija las conductas terroristas, Ley Nº18.314. 2. La que concede rehabilitación de la ciudadanía a quién haya sido condenado por

delito terrorista. 3. La que imponga la pena de muerte como sanción a un tipo penal. 4. La que tipifica los abusos de publicidad. 5. La que determina la organización y funcionamiento del Congreso Nacional de

Televisión. 6. Las que regulen el derecho a la seguridad social. 7. Las que autorizan el Estado para desarrollar actividades empresariales. 8. Las que determinan las excepciones en materia de actividad empresarial de

particulares. 9. Las que establecen limitaciones o requisitos del dominio de cada clase de bienes,

cuando así lo exija el interés nacional. 10. Las que autorizan la contratación de crédito por un plazo superior al periodo

presidencial. 11. Las que modifiquen los limites de las provincias y comunas.

Las Leyes Simples u Ordinarias La Ley simple corresponde a la ley en sentido estricto y son definidas por el profesor Alejandro Silva Bascuñán como “Las normas elaboradas básicamente, por el poder legislativo del Estado en la forma establecida por la Constitución Política”.


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Las leyes simples están concebidas en la actual constitución dentro del llamado dominio máximo legal, es decir están enumeradas las materias sobre las cuales pueden rehacer en forma taxativa por lo que aquellas no inducidas en la enumeración pertenecen al campo del Reglamento, al campo de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República. En cuanto a sus requisitos:

a. Necesitan para su aprobación, modificación o rechazo la voluntad de la simple mayoría de cada cámara existiendo quórum para sesionar y tomar acuerdos válidamente;

b. No requieren control previo de su constitucionalidad, sin perjuicio de que pueden plantearse cuestiones de constitucionalidad durante su tramitación ante el tribunal constitucional, para que este las resuelva.

c. Si pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas en el Presidente de la República.

d. Están reguladas en los artículos 60 y siguientes de la Constitución y sus requisitos,

específicamente, en el artículo 66. En relación con estas leyes de importancia constitucional, pueden señalarse:

1. La Ley que determina el número y organización de los ministros.

2. La Ley que determina las atribuciones, organización y funcionamiento de los tribunales electorales regionales.

3. La que determina la forma de resolver las cuestiones de competencia que pudieren suscitarse entre autoridades racionales, regionales, provinciales y comunales.

Los tratados internacionales El Profesor Pacheco los define como “convenciones celebradas entre dos o más miembros de la comunidad internacional con el objeto de regular sus relaciones y establecer los derechos y obligaciones recíprocos”. Los tratados internacionales por cierto no son leyes propiamente tal, no son de naturaleza legal, puesto están comprendidos en el ámbito del Derecho Internacional, y, concretamente en el rango de las relaciones que el Estado mantiene con los otros Estados y organizaciones de Estados. A diferencia de la Ley, el tratado vincula y obliga a los Estados y no a las personas. Sin embargo y con el preciso objeto de que ellos tengan vigor en el derecho nacional, requieren ser ratificados por el Poder Legislativo del Estado, sometiéndose en este proceso ratificatorio a los trámites de una Ley. Esta es la razón por la que se le atribuye el rango de una ley. Sin embargo, con la reforma al artículo 5º de la Constitución que entró en vigencia en 1989, se ha hecho diferencia entre los tratados internacionales que regulan derechos fundamentales y, por lo mismo, pasan a ser límite del ejercicio de la soberanía y considerados


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de rango constitucional, y los restantes tratados internacionales, considerados de rango simplemente legal. La voluntad del Constituyente de 1989 en tal sentido, no obstante, no quedó expresada claramente por que no se modificaron las normas sobre el control de constitucionalidad tanto preventivo como a posteriori de los tratados internacionales, lo que significa que ellos están subordinados a la Constitución. Decretos con rango legal: Pueden ser definidos estos cuerpos normativos como “aquellos dictados por el Presidente de la República sobre materias de Ley, mediando una autorización expresa del poder legislativo para ello, en un caso o con prescindencia de tal autorización por no encontrarse en funciones el órgano legislativo en situaciones de anormalidad constitucional, en el otro caso. En la primera situación estamos ante los llamados Decretos con Fuerza de Ley y, en la segunda ante los denominados Decretos Leyes. En cuanto a la naturaleza de este tipo de normas, corresponde a la de la Ley, porque, precisamente versase sobre materias de Ley, lo que con la constitución de 1980, cobra mayor realismo, por el llamado dominio máximo legal. En efecto, en virtud de este principio, el constituyente ha enumerado taxativamente las materias que necesariamente deben ser reguladas mediante una Ley, entregando al campo de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República la regulación de cualquier otra materia que exceda la enumeración. Pues bien este tipo de Decretos que dicta el Presidente de la República inciden en el campo del dominio máximo legal, que es lo que está fijando la naturaleza de “preceptos legales” que tienen.

a) Decretos con Fuerza de Ley: El Decreto con fuerza de Ley como se ha llamado en Chile, es dictado por el Presidente de la República, previa delegación de facultades legislativa hecha expresamente, esto es, a través de una Ley delegatoria, por el Congreso Nacional. La iniciativa puede provenir tanto del Presidente de la República, como del Congreso Nacional, esto es, que el Presidente solicite al Congreso se dicte una Ley delegatoria facultándolo para dictar a su vez, un Decreto con Fuerza de Ley, o el Congreso, como asume normalmente, a propósito del estudio y aprobación de un proyecto en un artículo faculta al Presidente de la República para que dentro de un plazo determinado dicte sobre la materia expresamente señalada, un Decreto con Fuerza de Ley. En cuanto a sus requisitos el Decreto con Fuerza de Ley exige:

a. Autorización expresa mediante Ley obligatoria del Congreso Nacional; b. Ejercicio de la facultad por el Presidente de la República, dentro del plazo que se le

ha otorgado y respecto de las materias comprendidas taxativamente en la Ley delegatoria;

c. Abstenerse de incluir aquellas materias que constituyen expresa limitación a los mismos;


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d. Control a través de la toma de razón de la contraloría; e. Publicación, efecto y vigencia, como la Ley.

Los Decretos con fuerza de Ley tienen un plazo máximo para su dictación que es de un año. Normalmente el Congreso autoriza por un lapso, aunque en muchos casos lo hace por períodos inferiores. (artículo 64) Las materias sobre las que recae son las enumeradas en el artículo 60 de la constitución y las limitaciones que tiene están señaladas en el artículo 64 se refieren a (i) Nacionalidad; (ii) Ciudadanía; (iii) Elecciones; (iv) Plebiscitos; (v) Materias comprendidas en las garantías constitucionales; (vi) Materias que deban ser objeto de Ley orgánica constitucionales o de leyes de quórum calificado; y (vii) Facultades que afecten la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder judicial, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, Contraloría General de la República. Los decretos con fuerza de Ley tienen su origen bajo la vigencia de la constitución de 1925, y con un ejemplo de prácticas o usos que adquirieron vigencia, no obstante no estar autorizados por la constitución de 1925. En efecto desde el primer gobierno de don Carlos Ibañez, vienen dictándose decretos con Fuerza de Ley sin que esta institución estuviera consagrada en la Carta Fundamental. Importantes decretos con Fuerza de Ley tuvieron vigencia en estos años: Por ejemplo: el D.F.L. Nº 2 de 1959 (Vivienda); el D.F.L. Nº 338 Estatuto Administrativo; el D.F.L. Nº 1 de 1968 y D.F.L. Nº 2, 1968 F.F.A.A. y Carabineros. Solo con la gran reforma, asignada, aprobada en enero de 1970, se constitucionalizaron los decretos con Fuerza de Ley y ahora en la actual constitución han recibido una completa regulación.

b) Decretos leyes: Los decreto leyes participan de la misma naturaleza que los decretos con Fuerza de Ley, con la única diferencia que en su caso no hay autorización expresa ni delegación de facultades legislativas por parte del Congreso nacional. Ello porque se trata de un período de anormalidad constitucional en que el Congreso ha sido disuelto o no hay Congreso. En Chile, se han dictado decretos, en muchas oportunidades, así al disolverse el Congreso Nacional cuando asume la Junta de Gobierno el 11 de Septiembre de 1924 se dictan decretos leyes, luego ocurre en el tiempo del General Ibañez en su primer período y durante la situación anormal que se produce luego de la renuncia del Presidente don Juan Esteban Montero, hasta la elección de don Arturo Alessandri en su segundo período. Posteriormente cuando asumieron las Fuerzas Armadas y Carabineros el poder el 11 de Septiembre de 1973, tras la crisis del régimen político y constitucional al amparo de la constitución de 1925. El problema que se ha planteado siempre con los decretos leyes, es su validez una ves recobrada la normalidad constitucional, porque desde un punto de vista estrictamente constitucional no se ajustan a la Carta Fundamental. Sin embargo, es un hecho que no hay vigente un régimen de normalidad constitucional y el país debe seguir gobernándose a través de normas legales o de rango legal, que en algunos casos son estatutos muy completos en su contenido.


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El problema está en que habría que constitucionalizarlos pasando por la discusión en el Congreso Nacional, lo que sería incompatible, y constituiría un gran retroceso en el normal desarrollo de la vida nacional, por lo que se ha optado en la práctica por no hacer cuestión de ellos, que el entendido que la natural evolución del País los irá reemplazando con las respectivas leyes modificatorias. En cuanto a su valor como fuentes del Derecho constitucional se encuentran en el mismo plano de la Ley en cuanto, en definitiva, complementan la regulación constitucional hecha por el constituyente. Cabe destacar sin embargo, que en el caso de los Decretos leyes durante el Gobierno Militar y en tanto la Junta de Gobierno asumió el poder constituyente y legislativo, además del ejecutivo. Fueron dictados varios decretos leyes con rango constitucional. Tanto es así que se dictó el D.L. 881 para regular el procedimiento de los decretos leyes y cuando la Junta de Gobierno estaba haciendo uso del poder constituyente. Fue el caso de las actas constitucionales de 1976, que regularon, el Consejo del Estado; las Bases de la Institucionalidad; los Derechos y Deberes Fundamentales, y los Estados de Excepción Constitucional. Tercera Fuente: La Potestad Reglamentaria La potestad reglamentaria puede ser definida como “la facultad que tiene el Presidente de la República para dictar cuerpos normativos y para disponer los actos conducentes a su tarea de gobernar y administrar el Estado”. La potestad reglamentaria se ejerce por el Presidente de la República a través de los reglamentos, Decretos e instrucciones y pueden tener valor como fuente del Derecho Constitucional en la medida en que se refieren a actos a través de los cuales se expresa uno de los poderes del Estado de las funciones asignadas por la constitución y porque ellos, en todo caso deben, al igual que la ley, ajustarse tanto en la forma, como en el fondo al texto constitucional. La potestad reglamentaria del Presidente de la República se ha visto reforzada en la constitución de 1980, por el principio ya comentado del dominio máximo legal, puesto que lo que no esté expresamente reconocido como materias propias de Ley son del campo de la potestad reglamentaria. En virtud de esta extensión, el Presidente de la República ahora puede abocarse a regular materias no solo en forma complementaria de la Ley, como lo hacía hasta ahora, sino que en forma independiente, a través del llamado reglamento autónomo. Esto naturalmente ha fortalecido al Presidente de la República constituyéndose una base del régimen presidencial de la constitución de 1980. La Potestad reglamentaria como hemos dicho tiene diferentes maneras de manifestarse, a saber, el reglamento, el Decreto, y las instrucciones y las resoluciones. a) Los Reglamentos Los reglamentos son cuerpos normativos sistemáticos destinados a la ejecución de las


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leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas en la constitución. En cuanto a su naturaleza, como hemos dicho, no pertenece a la naturaleza de los preceptos legales, sino reglamentaria ubicada en el campo normativo del Presidente de la República. Ahora bien, el reglamento en cuanto a su forma es un decreto supremo, por cuanto es dictado por el Presidente de la República y puede tener dos objetivos: (i) Uno, el dictarse con el propósito de ejecutar las leyes, es decir el complemento directo y necesario de una Ley para que esta pueda regir cabalmente. En este caso el Presidente lo que hace es dictar el reglamento de la Ley; (ii) El segundo es el llamado reglamento autónomo, surgido con ocasión de esta constitución, que es el dictado por el Presidente de la República sin relación directa a una Ley determinada, sino que comprenda cualquier materia de aquellas que no están enumeradas en el artículo 60 de la constitución como propias del campo de la Ley. b) Los Decretos Los Decretos son normas jurídicas emanadas de una autoridad sobre materias de su competencia. Los Decretos se clasifican en Decretos Supremos, que son los dictados por el Presidente de la República y los Decretos simples, que son dictados por otras autoridades que no sean el Presidente de la República. Los Decretos Supremos, a su vez, pueden ser reglamentarios o simples, según estos tengan un cuerpo normativo o efectúen actos simples de nombramiento, ascenso, destinación o renuncia de algún funcionario. La naturaleza de los Decretos es la propia de la potestad reglamentaria y por lo mismo, son jurídicamente inferiores a la Ley. c) Las instrucciones: Las instrucciones son comunicaciones que los superiores de la administración pública dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una Ley o un reglamento o las medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio. Gozan de la misma naturaleza de la potestad reglamentaria. d) Las resoluciones: Las resoluciones son actos emanados de las autoridades de la administración pública con el objeto de decidir peticiones presentadas por los particulares. Todos los actos emanados de la potestad reglamentaria están sometidos al control de legalidad que corresponde a al Contraloría General de la República, a través del trámite de toma de razón. En efecto a la contraloría le corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos, Decretos y actos en general de la administración del Estado, con lo


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cual se está velando no solo por la jerarquía normativa, sino también por el cumplimiento de la constitución. Cabe señalar finalmente que los actos de la potestad reglamentaria no tienen, por cierto el valor de fuente directa de las normas constitucionales, pero si un valor indirecto en tanto son expresión de las autoridades ajustadas a la constitución. Otras fuentes escritas del Derecho Constitucional chileno. Con esta acepción nos estamos refiriendo a ciertas expresiones normativas que también se ubican dentro de las llamadas fuentes inmediatas o indirectas del Derecho Constitucional, cuyo valor, por lo mismo es bastante relativo. Se comprenden en esta categoría los llamado auto acordados de los Tribunales Superiores de Justicia y los reglamentos de ciertos órganos colegiados como el Senado, la Cámara de Diputados y el Consejo de Seguridad Nacional. a) Los Autoacordados de la Corte Suprema y otros tribunales de rango Constitucional. Los autoacordados son disposiciones dictadas por la Corte Suprema o por otros Tribunales de rango Constitucional destinados a regular el procedimiento de ciertas actuaciones que deben realizarse ante ellos. Los autoacordados son la forma en que se expresa una de las potestades que tiene la Corte Suprema como el Tribunal Superior del Poder Judicial. En efecto, la Corte Suprema, dice el artículo 79 de la Constitución, tiene la superintendencia directiva, convencional y económica de todos los Tribunales de la nación. La superintendencia directiva dice relación con la superioridad de la Corte Suprema en lo relativo al personal judicial en la superior competencia que se entrega en tanto el Tribunal de mayor jerarquía. La superintendencia convencional se refiere a la facultad de enmendar o corregir lo errado o defectuoso y de reprimir o censurar al que incurre en ello. Finalmente, la superintendencia económica, dice relación con la facultad de dictar las medidas tendientes a lograr mayor eficiencia en la prestación del servicio judicial. Pues bien, es en relación con esta facultad, que la Corte Suprema puede dictar auto acordados en los cuales se regula la forma en que deberá procederse respecto de ciertas situaciones que se llevan a efecto ante ese alto Tribunal. Ejemplos de auto acordados de la Corte Suprema pueden señalarse el de 30 de Septiembre de 1920 que precisó la forma de dictación de las sentencias; el de 22 de marzo de 1932 que fijó la tramitación del recurso de inaplicabilidad; el de 19 de Diciembre de 1932 sobre tramitación y fallo de recurso de amparo; y el de 29 de Marzo de 1977, sobre tramitación del Recurso de Protección de garantías constitucionales. Cabe agregar que el legislador orgánico constitucional ha facultado expresamente a otros dos Tribunales expresamente a otros dos Tribunales para dictar auto acordados. Son el Tribunal Constitucional y el Tribunal Calificador de Elecciones.


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En efecto, dispone el artículo 90 de la Ley 17.997 orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, que “el Tribunal podrán mediante auto acordados dictados en sesiones especiales convocadas al efecto, reglamentar las materias a que se refiere esta Ley”. Por su parte, el artículo 12 de la Ley 18.460, orgánica constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones, establece que “ el procedimiento para la tramitación de las causas y asuntos que se substancien ante el Tribunal calificador de Elecciones será regulado por este mediante auto acordados en los que se asegurará, en todo caso, un racional y justo proceso”. Ejemplos: 1) Autoacordado de 23 de Agosto de 1989 sobre tramitación y fallo de relaciones relativas a las declaraciones de candidaturas; 2) Autoacordado de 18 de Enero de 1988 sobre designación de abogados integrantes. Los autoacordados tienen, por cierto, un valor relativo como fuente del Derecho Constitucional, en tanto constituyen normas de procedimientos en asuntos de orden Constitucional y otros, como el caso de los procedimientos respecto de la tramitación de recursos como los de amparo, protección e inaplicabilidad, o las reclamaciones ante el Tribunal Calificador de Elecciones etc.., b) Los Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados. Los reglamentos de las Cámaras son normas dictadas en uso de las facultades de organización por el senado y por la Cámara de Diputados con el objeto de regular su funcionamiento interno. Los reglamentos de las Cámaras no deben confundirse con la potestad reglamentaria puesto que no son dictados por el Presidente de la República, ni por el Poder Ejecutivo, y tampoco pertenecen al campo de la Ley. Se trata de normas de organización en el funcionamiento y en el ejercicio de sus funciones de estas corporaciones del Congreso Nacional que tienen Fuerza obligatoria para sus decisiones internas.

Tienen valor indirecto como fuentes del Derecho Constitucional, pero son importantes porque regulan la forma en que se organiza el funcionamiento conforme a las atribuciones que corresponde como Poder Legislativo. c) Reglamento del Congreso Nacional de Seguridad Nacional Este reglamento goza de la misma naturaleza que la de los reglamentos de las Cámaras del Congreso Nacional, es decir, normas jurídicas de carácter especial generadas por el propio órgano para regular dentro del campo de su competencia, su funcionamiento interno. (10 de (Mayo de 1988. D.O. 11 Mayo 1988) Del mismo su valor como fuente del Derecho Constitucional es relativo o indirecto en cuanto contiene normas referidas al funcionamiento de un órgano Constitucional. Quinta Fuente: La Costumbre.

La Costumbre puede ser definida como “la repetición constante y uniforme de una norma

de conducta con la convicción de que ella responde a una obligación jurídica.”.


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Se relaciona con los usos y prácticas llevadas a cabo por los actores políticos y jurídicos que sirven de fundamento al contenido de las normas jurídicas, lo que ocurre en el caso del derecho escrito, o tales usos o prácticas son expresión jurídica en sí mismas, como es el caso del derecho consuetudinario.

En la tradición constitucional consuetudinaria, la costumbre tiene el mismo valor jurídico

de la ley como fuente del Derecho, en cambio, en la tradición constitucional escrita, la costumbre es fuente indirecta del derecho, prevaleciendo las normas jurídicas escritas; La Constitución, la Ley y el Reglamento.

En el derecho chileno la costumbre rige, en materia civil, sólo si la ley se remite a ella y,

en materia comercial, en ausencia de norma. Sexta Fuente: La Jurisprudencia.

La Jurisprudencia puede ser definida como “la doctrina emanada de los fallos de los

Tribunales de Justicia que resuelven en un sentido determinado determinados asuntos sometidos a su conocimiento”.

En el derecho consuetudinario, la jurisprudencia tiene la función de fijar la costumbre a

través de la ley del precedente. En la tradición de derecho escrito, la jurisprudencia es fuente indirecta del Derecho Constitucional, por cuanto prevalecen las normas escritas, Constitución, ley y reglamento. La jurisprudencia es un antecedente para los fallos posteriores, pero no un precedente.

En materia constitucional, la jurisprudencia reviste especial importancia porque permite

aclarar y determinar el verdadero sentido y alcance de los preceptos constitucionales. Los órganos que crean jurisprudencia en Chile son el Tribunal Constitucional; el Tribunal

Calificador de Elecciones; La Contraloría General de la República; La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones

Séptima Fuente: La Doctrina de los autores.

La doctrina puede ser definida como “la forma de interpretación hecha por los estudiosos y expertos de las normas jurídicas constitucionales y legales de incidencia constitucional”. Tiene un valor relativo como fuente del Derecho Constitucional, porque prevalecen las normas jurídicas sobre ellas. Su valor será mayor según el prestigio del autor.

Respecto de la Constitución de 1833, lo serán don José Victorino Lastarria; don

Alcibíades Roldán, don Jorge Huneeus. En relación con la Constitución de 1925, don José Guillermo Guerra, don Carlos Estévez, don Gabriel Amunátegui, don Carlos Andrade, don Rafael Raveau, don Jorge Guzmán, don Alejandro Silva Bascuñán. En lo referente a la Constitución de 1980, don Jaime Guzmán, don Alejandro Silva Bascuñán, don Enrique Evans, don José Luis Cea Egaña, don Raúl Bertelsen.

cap.iii. estado de derecho-1

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