argumentación dr cano

ARGUMENTACIÒN Y VÍCTIMAS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL

ACUSATORIO

Carlos Arturo Cano Jaramillo

1

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN....................................................................................................................4

I. EL DEBER DE ARGUMENTAR........................................................................................5

A. Actividad lingüística........................................................................................................6

B. Una afirmación................................................................................................................6

C. Una o varias premisas.....................................................................................................6

D. La relación entre premisas y conclusión.........................................................................7

II. FUNDAMENTOS ÉTICO POLÍTICOS SOBRE LA PROTECCIÓN A LAS

VICTIMAS................................................................................................................................7

A. El bloque de constitucionalidad.........................................................................................7

B. El modelo de Estado.........................................................................................................11

C. La protección constitucional a las víctimas.....................................................................13

D. La participación y la garantía de acceso a la administración de justicia.......................13

E. Atención, protección, información y comunicación a las víctimas..................................18

III. JUSTICIA RESTAURATIVA........................................................................................20

A. Objetivos........................................................................................................................20

B. Reglas generales............................................................................................................21

C. Mecanismos....................................................................................................................22

D. Más allá de la reparación de las víctimas.....................................................................22

IV. FACULTADES DE LA VÍCTIMA PARA INTERVENIR EN LA

INVESTIGACIÓN Y EL JUICIO........................................................................................24

A. Presentar la noticia criminal............................................................................................27

B. Buscar el restablecimiento del derecho.........................................................................28

C. Contribuir a que se establezca la verdad......................................................................31

D. Procurar la solución oportuna del conflicto................................................................32

E. Participar en las audiencias..........................................................................................32

1.En la solicitud de reapertura de la investigación cuando se ha ordenado el archivo......32

2. En la solicitud de práctica de prueba anticipada............................................................33

3. En la audiencia de formulación de imputación.............................................................33

4. En la solicitud de medidas de aseguramiento y de protección......................................34

2

5. En la impugnación de la decisión del juez de control de garantías sobre el principio de

oportunidad........................................................................................................................35

6. En el aporte de elementos probatorios para oponerse a la petición de preclusión........35

7. En la interposición y sustentación del recurso de apelación contra el auto que decide

precluir la investigación.....................................................................................................36

8. En las causales de extinción de la acción penal.............................................................37

9. En la audiencia de formulación de acusación................................................................38

10. En la audiencia preparatoria........................................................................................39

11. En la audiencia del juicio oral.....................................................................................41

12. En las audiencias que adelanten el incidente de reparación integral...........................43

13. En la audiencia de individualización de la pena..........................................................43

14. En la apelación de la sentencia absolutoria..................................................................44

GLOSARIO.................................................................................................................................45

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................47

3

INTRODUCCIÓN

En el marco de cualquiera de las leyes vigentes en Colombia que protegen y garantizan los

derechos de las víctimas, se debe argumentar, sustentar las peticiones, con fundamentos fácticos,

probatorios y jurídicos, para persuadir al juez acerca de la verdad, la justicia y la validez de las

pretensiones a que tienen derecho las víctimas de la conducta punible.

Para que los representantes de las víctimas se puedan desempeñar de manera competente es

indispensable contar con ciertas destrezas profesionales, por eso este módulo persigue los

siguientes objetivos específicos:

1.Ofrecer bases con el fin de argumentar de una manera eficaz en las diversas audiencias

públicas donde las víctimas actúen de manera directa o por medio de representante, y examinar

el contenido de los alegatos argumentativos que pueden presentar las víctimas en la actuación

procesal.

2.Ofrecer los fundamentos de contenido ético y político, previstos en la Constitución, acerca

de los derechos de las víctimas y las garantías procesales que los cubren para asegurar su

participación y acceso oportuno a la administración de justicia. De acuerdo con el mandato

constitucional, se debe garantizar el derecho de toda persona para acceder a la administración de

justicia, en el caso de las víctimas, para obtener la verdad, justicia y reparación.

3.Clarificar que el fin del código procesal penal no es sólo la represión, pues se compromete

con un programa de justicia restaurativa, mediante el cual la víctima, el imputado, acusado o

sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas

del delito en busca de un resultado restaurativo.

4. Precisar las facultades de las víctimas y sus apoderados en las principales audiencias que

se realizan en la actuación procesal, para lo cual se examinará que gracias a la dinámica

jurisprudencial de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia esas facultades se han

venido delimitando de una manera específica.

4

I. EL DEBER DE ARGUMENTAR

El objeto de la argumentación consiste en identificar los medios de convicción más

pertinentes para sustentar la hipótesis de solución a un problema jurídico o sostener la teoría del

caso que vamos a defender. ANTONY WESTON afirma que "dar un argumento significa dar un

conjunto de razones o pruebas en apoyo de una conclusión. Aquí, un argumento no es

simplemente la afirmación de ciertas opiniones, ni se trata simplemente de una disputa. Los

argumentos son intentos de apoyar ciertas opiniones con razones".

En efecto, se argumenta bien cuando nuestras afirmaciones están respaldadas por pruebas y

argumentos. Si en un proceso judicial concluimos que A mató a B, debemos ofrecer

racionalmente los medios de prueba y los argumentos que respalden tal afirmación. Si se

sostiene que un declarante es creíble se deben dar los argumentos o razones que apoyan esa

conclusión.

Una representación eficaz de las víctimas exige del deber de argumentar las peticiones y

alegatos que se presenten. Y argumentar exige contar con una suma de competencias

pertenecientes a diversas disciplinas y que son fundamentales para persuadir, las cuales con

detalle explicó en mis libros el “Texto Jurídico” y “Procedimiento Penal Acusatorio, oralidad,

debate y argumentación”.

Los apoderados de las víctimas para pronunciar un buen discurso oral deben enfocar su

atención al problema jurídico central que se discute y a su solución1. Hay asuntos que se

focalizan en problemas específicos como si es procedente o no una medida cautelar, si se

suspende o cancela un registro obtenido fraudulentamente, si se decreta la medida de

aseguramiento, etc. Además, deben poseer competencias relacionadas con la calidad idiomática,

rigor lógico conceptual, capacidad para comunicar las ideas, reconstruir y narrar los hechos,

probar, argumentar, conversar, negociar, debatir y refutar, usar el lenguaje verbal y corporal

propio de la oralidad, sin dejar por fuera la sensibilidad por lo humano, verdadero, justo y

equitativo.

1Para profundizar sobre la construcción del problema jurídico se puede ver el libro “El texto jurídico”, de Carlos Arturo Cano Jaramillo.

5

Un alegato que se ocupe del fondo del asunto consta de exordio o introducción; narración o

relato de los hechos; la argumentación probatoria y jurídica; la refutación o respuesta a lo dicho

por la contraria; y las conclusiones o epílogo.

La argumentación tiene los siguientes componentes: (i) una actividad lingüística; (ii) una

afirmación o conclusión; (iii) unas premisas que soportan la conclusión; y (iv) una relación entre

las premisas y la conclusión2. Como esto tiene un fin práctico muy concreto, veamos cada parte.

A. Actividad lingüística

Porque la argumentación para ofrecer sus razones acude necesariamente al lenguaje, por

eso se concibe como una actividad lingüística que trata de la corrección de los enunciados

normativos3.

B. Una afirmación

Al argumentar emitimos, una proposición o afirmación a favor de la cual damos razones.

WESTON dice que "El primer paso al construir un argumento es preguntar: ¿qué estoy tratando

de probar? ¿Cuál es mi conclusión? Recuerde que la conclusión es la afirmación a favor de la

cual usted está dando razones"4. Por ejemplo, trato de probar que “el acusado mató a Y”. Esta

es la conclusión, luego vienen las premisas que la sustentan.

Por lo anterior, el primer paso para desarrollar la argumentación es tener clara la tesis que

vamos a defender, en otras palabras, desde la óptica de un juicio penal debemos determinar cuál

es la teoría del caso que vamos a proponer y a probar.

C. Una o varias premisas

Las premisas son las razones mediante las cuales apoya su conclusión. Luego de haber

afirmado que el acusado actuó en estado de ira (conclusión), busco las razones (premisas) que

apoyen esa conclusión. Cuando las premisas soportan de manera sólida la conclusión, el

argumento se puede calificar de fuerte.

2Ver Manuel Atienza. Derecho y argumentación. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pág. 37.

3 Ver ROBERT ALEXY. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.

4 WESTON. Ob. cit., pág. 19.

6

D. La relación entre premisas y conclusión

Entre la conclusión central que hayamos propuesto y las razones que la apoyan debe existir

un nexo lógico. Si se concluye que el indiciado mató en defensa legítima a Miguel, se espera

que las premisas que soportan esa conclusión se relacionen. Las premisas deben demostrar que

hubo una agresión actual o inminente y la defensa fue proporcionada.

II. FUNDAMENTOS ÉTICO POLÍTICOS SOBRE LA PROTECCIÓN A LAS

VICTIMAS

Las diversas intervenciones de un defensor de víctimas en las audiencias deben tener un

contenido seriamente fundamentado. Se debe saber cómo argumentar a partir de los marcos

ético-políticos que ofrece la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos

humanos ratificados por Colombia. El principio rector del art. 3º del C. de P. P., dispone que en

la actuación procesal prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales

ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación

durante los estados de excepción, por formar bloque de constitucionalidad5.

A. El bloque de constitucionalidad

La Corte Constitucional ha indicado que el sistema procesal penal es perfectamente armónico

con la Carta de 1991 y nos remite a las fuentes a las cuales debemos acudir para interpretar la

ley procesal penal. Precisa que “una labor hermenéutica del procedimiento penal, deberá tener

en cuenta no solo las normas contenidas en el Código respectivo, sino que además es

fundamental en dicha tarea, tener en cuenta no solas las normas del Acto Legislativo 03 de

2002, sino las demás disposiciones pertinentes de la Constitución, incluidas aquellas que se

integran al bloque de constitucionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93 Superior, en

especial con los arts. 8, 9 y 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al igual

que con los arts. 4 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Lo anterior

por cuanto “Los principios fundamentales que rigen el proceso (i) siguen gozando de rango

5 PARA ROBERT ALEXY los derechos fundamentales, entendidos como principios, despliegan sus efectos a lo largo de todo el ordenamiento jurídico. Los derechos fundamentales son los “principios de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico en su conjunto” (“Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales” p.) 16. El Art. 29 de la convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, indica que ninguna disposición de la convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad.

7

constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos

internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93 C. P.), y (iii) deben ser

desarrollados por mandato de la Constitución y del mismo Acto Legislativo, a través de

disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido específicos en el contexto del

procedimiento penal.

De igual manera, para efectos de interpretar la normatividad procesal penal se puede acudir,

como criterio auxiliar, a las opiniones consultivas emanadas de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, a ciertas resoluciones expedidas por la Asamblea General de las Naciones

Unidas, en especial las referentes a los derechos de las víctimas, la independencia e

imparcialidad de los funcionarios judiciales y los derechos de las personas privadas de la

libertad, al igual que a las recomendaciones adoptadas por organismos internacionales

encargados de velar por el respeto de las normas internacionales de derechos humanos y el

derecho internacional humanitario6.

La Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 20027, que revisa la Ley 742 de 2002, “por

medio de la cual se crea el Estatuto de La Corte Penal Internacional”, explica que “Durante el

siglo pasado, millones de seres humanos perecieron como consecuencia de genocidios,

crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otros crímenes graves reconocidos como

tales por el derecho internacional. Debido a los limitados instrumentos jurídicos con que

contaba el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos para el

establecimiento de responsabilidades individuales, los autores de tales conductas rara vez

fueron condenados penalmente. Con el fin de romper el ciclo de violencia e impunidad, la

comunidad internacional ha estado preocupada por promover la creación de mecanismos

jurídicos que permitan asegurar un juicio de responsabilidad por tales conductas, así como la

sanción efectiva de sus autores y cómplices, tanto en el ámbito nacional como en el

internacional. Este movimiento contra la impunidad y a favor de la efectividad de los derechos

humanos y del derecho internacional humanitario, ha generado un consenso respecto de la

necesidad de crear una instancia internacional de carácter permanente para el juzgamiento de

los responsables de crímenes atroces.

6 C-591 del 9 de junio de 2005.

7 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa

8

La Corte Penal Internacional complementa los sistemas penales nacionales en la sanción de

los responsables, en la reparación a las víctimas y en el restablecimiento de los derechos, al

buscar que quienes sean responsables de cometer genocidio, crímenes de lesa humanidad,

crímenes de guerra o el crimen de agresión, y no hayan sido o no hayan podido ser juzgados en

el ámbito nacional, sean juzgados por una Corte Penal Internacional con vocación de

universalidad.

Y subraya la Corte Constitucional que figuras como las leyes de punto final que impiden el

acceso a la justicia, las amnistías en blanco para cualquier delito, las auto amnistías (es decir,

los beneficios penales que los detentadores legítimos o ilegítimos del poder se conceden a sí

mismos y a quienes fueron cómplices de los delitos cometidos), o cualquiera otra modalidad

que tenga como propósito impedir a las víctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer

sus derechos, se han considerado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer

recursos judiciales para la protección de los derechos humanos, consagrados en instrumentos

como, por ejemplo, la Declaración americana de derechos del hombre, la Declaración universal

de derechos humanos (160) , la Convención americana de derechos humanos y la “Declaración

sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder“ 8.

8 Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Acceso a la justicia y trato justo. “4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas”.

9

En la sentencia C-979 de 2005, la Corte Constitucional declaró inconstitucional la expresión

“absolutorio” del numeral 4 del art. 192 del C. de P. P. Esta norma indicaba que la acción de

revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: “4. Cuando después

del fallos (absolutorio) en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves

del derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia

internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado

colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las

obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones…”

Preciso la Corte que “ de la expresión acusada, efectivamente se deriva la imposibilidad para

la justicia colombiana de reabrir, por la vía de la revisión extraordinaria, un proceso por

violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario,

cuando después de un fallo condenatorio, se establezca mediante decisión de una instancia

internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado

colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las

obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones”.

“Este sentido de la norma resulta en efecto contrario no solamente a los deberes de

investigación que en materia de violaciones de derechos humanos y derecho internacional

humanitario le impone al Estado colombiano, el derecho internacional de los derechos humanos

y el derecho penal internacional, si no que restringe, de manera injustificada, el ámbito de

protección de los derechos de las víctimas y perjudicados de estas conductas, con el alcance que

la jurisprudencia de esta Corte les ha dado, en particular su derecho a conocer la verdad y a que

se haga justicia. Derechos que como se indicó se encuentran asociados de manera estrecha al

deber de las autoridades de investigar y sancionar de manera seria e independiente estos

crímenes”.

“El sentido de la norma que la expresión demandada permite, tolera que en el orden interno

pervivan fenómenos de impunidad en materia de violaciones a derechos humanos y derecho

internacional humanitario, que ya han sido constatadas por instancias internacionales como

producto de un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e

imparcialmente tales violaciones”.

“Esos espacios de impunidad desconocen el deber de las autoridades de asegurar la vigencia

10

de un orden justo (C.P., preámbulo y art. 2º)”.

B. El modelo de Estado

El Derecho está inmerso en un modelo de Estado social de derecho democrático,

participativo y pluralista; por esto todas sus instituciones, incluido el proceso penal, deben estar

iluminadas o influidas por ese modelo de Estado. No se puede comprender la facultad punitiva

del Estado y el proceso penal sin tener en cuenta los marcos que ofrece la Constitución. En el

Estado autoritario, el proceso tenderá a ser totalitario, en el cual el juez lo puede todo, porque

concentra todas las funciones de investigación, acusación y juzgamiento (modelo inquisitivo).

Por el contrario, en el Estado social, democrático, participativo y liberal, se espera que el

proceso reproduzca estas características democráticas, participativas y liberales9 y se

redistribuyan en equilibrio las funciones en varios órganos.

El juicio oral del sistema acusatorio, concebido de manera democrática, permite la

participación de quienes tienen comprometidos sus derechos en el proceso (defensa y víctimas).

La Carta Política, desde el Preámbulo y luego al fijar las características y fines del Estado,

declara que se asegurará a los integrantes de la Nación la vida, la convivencia, el trabajo, la

justicia y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo. Y como desarrollo de

ello, luego se indica que una de las finalidades esenciales del Estado democrático es la de

"facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan". Esta

finalidadparticipativatiene una conexión directa con el proceso judicial, puesto que en este se

toman decisiones que afectan derechos de las personas, como por ejemplo, la libertad y la

propiedad. La primera, cuando se libran ordenes de captura o se dictan medidas de

aseguramiento; la segunda, cuando se decide acerca de medidas cautelares sobre bienes para

buscar la reparación de las víctimas.

La Corte concibe los derechos y los principios como manantial que inspira las decisiones y la

argumentación, por esto precisa que “El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta

jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está

fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de

9 Explica FERRAJOLI, en Derecho y razón, que los sistemas procesales van desarrollándose de manera paralela a las cambiantes vicisitudes de los regímenes políticos –unas veces democráticos, otras despóticos– (págs. 564 y 565).

11

derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de

democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a

través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran

toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política”.

Todo esto tiene la trascendencia, como dice la Corte, de producir en el derecho una nueva

manera de interpretar el derecho, que no se queda en la sola literalidad: "No sólo una

transformación cuantitativa debido al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio

cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho cuyo concepto

clave puede ser resumido de la siguiente manera: Pérdida de la importancia sacramental del

texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la

justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos"10 (la

equidad).

Las soluciones que miran la especificidad de los hechos son las equitativas, por ende están

preocupadas por realizar la justicia. Esto guarda armonía con varias normas procesales que se

ocupan del valor justicia, como el art. 5 del C. de P. P., sobre la imparcialidad que marca un

norte argumentativo sobre la verdad y la justicia, intereses primordiales de las víctimas: “En

ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se

orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”. A la verdad y

la justicia súmese la reparación11.

El art. 10 establece que "La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a

los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la

eficacia del ejercicio de justicia. En ella los funcionarios harán prevalecer el derecho sustancial.

Es importante tener en cuenta, cuando ejerzamos una representación de víctimas, que el

Estado es pluralista y reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación12, por eso debemos

considerar que determinados grupos sociales han sido marginados y desplazados; que los niños

10 Sentencia T-406 de 5 de junio de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón.

11 El art. 137 C. P.P. permite la intervención de la víctima en todas las fases de la actuación penal, con el fin de garantizar, la verdad, la justicia y la reparación.

12 Art. 7 de la Constitución Política.

12

tienen una protección especial; que hay normas internas e internacionales que protegen a las

mujeres y a los indígenas contra la discriminación.

C. La protección constitucional a las víctimas

El derecho procesal se ha constitucionalizado, por esto en la Carta, se encuentran normas

vinculadas con las víctimas de la conducta punible. En esas normas se reconocen derechos y

deberes indispensables para tutelar a las víctimas,comoelacceso a la administración de justicia,

la prevalencia del derecho sustancial, la protección a las víctimas yelrestablecimiento del

derecho13. La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar los hechos que revistan las

características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición

especial, querella o de oficio. En ejercicio de sus funciones respecto a las víctimas, la Fiscalía

deberá, tal como se establece en los siguientes numerales del art. 250 de la Carta:

1. “Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantíaslas medidas

necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la

conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”.

6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la

asistencia de las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la

reparación integral de los afectados con el delito.

7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes

en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el

proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

D. La participación y la garantía de acceso a la administración de justicia

En primer lugar, veamos que el art. 132 define que víctima es toda persona natural o jurídica

y demás sujetos de derecho que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño (directo)

como consecuencia del injusto. La condición de víctima se entiende con independencia de que

se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la

existencia de una relación familiar con este.

13 Arts. 228 y 229 de la Constitución Política.

13

La Corte Constitucional mediante sentencia C-516 del 11 de julio de 2007 declarò

inexequible la expresión “directo” contenida en el art. 132, por cuanto el calificativo de

“directo” del daño para el solo efecto de determinar la calidad de víctima, restringe de manera

inconstitucional la posibilidad de intervención de las víctimas en el proceso penal y su derecho a

un recurso judicial efectivo. La determinación de la calidad de víctima debe partir de las

condiciones de existencia del daño, que puede ser directo o indirecto. Lo fundamental es que

exista, para evitar que personas que no lo han sufrido reclamen una condición que no tienen.

En un modelo democrático y participativo cuando se investiga o juzga a alguien, hay que

darle la posibilidad real de participar, de debatir y contradecir, para que defienda sus derechos,

porque de esa manera le damos legitimidad al proceso. Además, se le deben ofrecer garantías

que permitan un acceso a una administración de justicia pronta.

El Estado social de derecho garantiza el acceso de las víctimas a la administración de

justicia, en los términos establecidos en la Constitución y el Código de Procedimiento Penal.

Son víctimas las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derecho que individual o

colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto14. Tienen derecho,

como se ha visto, a acceder al proceso penal, en condiciones de igualdad, para obtener verdad,

justicia y reparación; a ser oídas; impugnar las decisiones adversas; a que se le comunique sobre

sus facultades y derechos; controlar las acciones y omisiones del fiscal y el derecho a ejercer

algunas facultades en materia de pruebas.

La víctima, de acuerdo con los mandatos constitucionales y los pronunciamientos de la Corte

Constitucional, ocupa un papel protagónico activo; sin embargo ese acceso se encuentra negado

si tenemos en cuenta los altos índices de la impunidad y la congestión de la jurisdicción penal.

El art. 11 del C. de P. P.15, dispone que el Estado garantice el acceso de las víctimas a la

administración de justicia, por lo cual les reconoce los siguientes derechos:

a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

14 Art. 132 del C. de P. P.

15 Mediante sentencia C-209 del 22 de marzo de 2007, este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional.

14

b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y

testigos a favor;

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del

injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en

este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de

los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de

la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en

lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de

conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, 16(si el interés de la

justicia lo exigiere), por un abogado que podrá ser designado de oficio;

i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señala la ley;

j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el

idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

En armonía con el anterior artículo, el art. 137 del C. de P. P., dispone que las víctimas del

injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de

intervenir en todas las fases de la actuaciónpenal, de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Las víctimas podrán solicitar al fiscal en cualquier momento de la actuación medidas de

protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o de sus

familiares.

16 La expresión entre paréntesis del literal h) del presente artículo, fue declarada inexequible por la Corte

Constitucional en sentencia C-516 de 11 de julio de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño.

15

2. El interrogatorio de las víctimas debe realizarse con respeto de su situación personal,

derechos y dignidad.

3. Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las víctimas estén representadas por

un abogado; sin embargo, a partir de la audiencia preparatoria y para intervenir tendrán que ser

asistidas por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico de facultad de

derecho debidamente aprobada.

4. En caso de existir pluralidad de víctimas, el fiscal, durante la investigación, solicitará que

estas designen hasta dos abogados que las represente. De no llegarse a un acuerdo, el fiscal

determinará lo más conveniente y efectivo 17 .

5. Si la víctima no contare con medios suficientes para contratar un abogado a fin de

intervenir, previa solicitud y comprobación sumaria de la necesidad, la Fiscalía General de la

Nación le designará uno de oficio.

6. El juez podrá en forma excepcional, y con el fin de proteger a las víctimas, decretar que

durante su intervención el juicio se celebre a puerta cerrada.

7. Las víctimas podrán formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparación

integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado18.

La Corte Constitucional sostiene que "El derecho de las víctimas a participar en el proceso

penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el

artículo primero de la Constitución, que dice que “Colombia es un Estado social de derecho

fundado en el respeto de la dignidad humana”, las víctimas y los perjudicados por un hecho

punible pueden exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. Se vulneraría

gravemente la dignidad de víctimas y perjudicados por hechos punibles, si la única protección

que se les brinda es la posibilidad de obtener una reparación de tipo económico. El principio de

17 La Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 4, mediante la sentencia C-516 del 11 de julio de 2007.

18El artículo 137 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en el entendido de que la víctima también puede acudir directamente ante el juez de control de garantías a solicitar la medida de protección.

16

dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurídicos protegidos por el derecho

penal para promover la convivencia pacífica de personas igualmente libres y responsables, sean

reducidos a una tasación económica de su valor. El reconocimiento de una indemnización por

los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el

legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno restablecimiento de los derechos

y bienes jurídicos violentados en razón a la comisión de un delito”19.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema nos muestra la evolución que ha tenido la

protección de la víctima en el proceso penal: “Con el surgimiento de la victimología, como

ciencia que acentúa el papel de las víctimas en el proceso penal, se abandonó la concepción

positivista que imperó durante buena parte del siglo XX, para lo cual el epicentro del

comportamiento criminal era el delincuente, sin que el estudio en torno a quien sufre sus

consecuencias tuviera alguna relevancia”.

Por fortuna, dice la Sala Penal, “esa anacrónica postura se vio superada con los estudios

criminológicos adelantados en la última parte del siglo anterior en los que se hizo énfasis sobre

el proceso de victimización, ante el aumento vertiginoso del fenómeno criminal y el temor

expresado por la colectividad a sufrir sus consecuencias; ello permitió que del olvido total a la

víctima pasara a asumir un rol protagónico”.

Y sobre la reparación económica, concreta la Corte que “fue la victimología de finales del

siglo pasado, como ya se dijo, la primera en señalar que la reparación económica no es lo único

que mitiga el daño ocasionado, pues existen derechos como el de información, participación y

protección encaminados a evitar un segundo proceso de victimización, o también llamado

secundario, por razón del mismo delito, para cuya construcción fue vital el abandono de la

simple función retributiva de la pena”20.

La Corte Constitucional ya había avanzado sobre esta filosofía al indicar que la parte civil no

tenía interés sólo económico, también las víctimas tienen derecho a que los responsables de una

19Sentencia C-228, de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.

20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 23 de agosto de 2007.

17

conducta sean investigados, enjuiciados y sancionados, para lograr la indemnización por los

perjuicios y también para llegar a la verdad y la justicia21.

La protección de las víctimas, más en un país de tan altos índices de violencia como

Colombia, requiere de empatía, de un compromiso solidario y afectivo con el dolor ajeno;

capacidad de escucha para saber cuáles son sus necesidades en busca de apoyo psicológico,

médico, social, económico que permita su reinserción a la comunidad. Bien dice

SanpedroArrublaque "si no queremos fracasar en los intentos por alcanzar la paz, es necesario

recuperar la voz de las víctimas, de aquellos por los cuales nuestros dirigentes no se movilizan,

de las viudas, de los huérfanos, de los desplazados, de todos aquellos que son blanco

permanente de los ataques terroristas"22.

De acuerdo con esto veamos enseguida como el procedimiento penal asegura el acceso a

laadministración de justicia.

E. Atención, protección, información y comunicación a las víctimas

El art. 133 del C. de P. P., con respecto a la atención y protección inmediata a las víctimas,

dispone que la Fiscalía General de la Nación adoptará las medidas necesarias para la atención de

las víctimas, la garantía de su seguridad personal y familiar, y la protección frente a toda

publicidad que implique un ataque indebido a su vida privada o dignidad.

Las medidas de atención y protección a las víctimas no podrán redundar en perjuicio de los

derechos del imputado o de un juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles con estos.

El art. 134 del C.de P. P. acerca de las medidas de atención y protección a las víctimas, dice

que éstas, en garantía de su seguridad y el respeto a su intimidad, podrán por conducto del fiscal

solicitar al juez de control de garantías las medidas indispensables para su atención y protección.

Igual solicitud podrán formular las víctimas, por sí mismas o por medio de su abogado, durante

el juicio oral y el incidente de reparación integral.

El art.135 del C. de P. P., sobre la garantía de comunicación a las víctimas, establece que los

derechos reconocidos serán comunicados por el fiscal a la víctima desde el momento mismo en

21 Sentencias C-228 y T-622 de 2002.

22 JULIO ANDRÉS SAN PEDRO ARRUBLA. La humanización del proceso penal. Una propuesta desde la victimología. 1ª ed., Legis, Primera edición 2003, pág. 17.

18

que esta intervenga. Igualmente se le informará sobre las facultades y derechos que puede

ejercer por los perjuicios causados con el injusto, y de la disponibilidad que tiene de formular

una pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el

incidente de reparación integral.

El art. 136 del C. de P. P., acerca del derecho a recibir información, indica que a quien

demuestre sumariamente su calidad de víctima, la policía judicial y la Fiscalía General de la

Nación le suministrarán información sobre: a) organizaciones a las que puede dirigirse para

obtener apoyo; b) el tipo de apoyo o de servicios que puede recibir; c) el lugar y el modo de

presentar una denuncia o una querella; d) las actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel

respecto de aquellas; e) el modo y las condiciones en que puede pedir protección; f) las

condiciones en que de modo gratuito puede acceder a asesoría o asistencia jurídicas, sicológicas

u otro tipo de asesoría; g) los requisitos para acceder a una indemnización; h) los mecanismos de

defensa que puede utilizar; i) el trámite dado a su denuncia o querella; j) los elementos

pertinentes que le permitan, en caso de acusación o preclusión, seguir el desarrollo de la

actuación; k) la posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad y a ser escuchada tanto

por la Fiscalía como por el juez de control de garantías, cuando haya lugar a ello; l) la fecha y el

lugar del juicio oral; m) el derecho que le asiste a promover el incidente de reparación integral;

n) la fecha en que tendrá lugar la audiencia de dosificación de la pena y sentencia, y ñ) la

sentencia del juez.

También indica el artículo citado, que la policía judicial y la Fiscalía adoptarán las medidas

necesarias para garantizar, en caso de existir un riesgo para las víctimas que participen en la

actuación, que se les informe sobre la puesta en libertad de la persona inculpada.

El artículo 139, numeral 6, establece que son deberes específicos de los jueces, dejar

constancia expresa de haber cumplido con las normas referentes a los derechos y garantías del

imputado o acusado y de las víctimas.

El art. 111 señala en el numeral 2, letras c) y d), que son funciones del Ministerio Público,

como representante de la sociedad, en la indagación, la investigación y el juzgamiento: velar

porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el

proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado y participar en aquellas

diligencias o actuaciones donde proceda la disponibilidad del derecho por parte de la víctima

19

individual o colectiva y en las que exista disponibilidad oficial de la acción penal, procurando

que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten los derechos de los perjudicados, así como

los principios de verdad y justicia, en los eventos de aplicación del principio de oportunidad.

El art. 114numerales 6, 8 y 12, del C. de P. P., señala dentro de las atribuciones de la Fiscalía

General de la Nación: velar por la protección de las víctimas, testigos y peritos que la Fiscalía

pretenda presentar; la protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será

a cargo de la Defensoría del Pueblo; la de jurados y jueces, del Consejo Superior de la

Judicatura; solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la

comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección

de la comunidad, en especial de las víctimas; y solicitar ante el juez del conocimiento las

medidas judiciales necesarias para la asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho

y la reparación integral de los efectos del injusto.

III. JUSTICIA RESTAURATIVA

El fin del proceso penal no es sólo la represión. Tradicionalmente era un modelo retributivo

punitivo. Hoy tiene un objetivo final de convivencia pacífica: la solución del conflicto. Frente a

la realidad del conflicto, las víctimas y los autores del delito, dentro de mecanismos de justicia

restaurativa, en condiciones de igualdad, deben participar, ser oídas, escuchadas y apoyadas, en

una relación intercomunicativa de cruce de argumentos que permita un resultado restaurativo y

la reconstrucción de las relaciones, mediante acuerdos que atiendan las necesidades de las

partes.

A. Objetivos

Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a:

Atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes.

Lograr la reintegración de las víctimas y del infractor en la comunidad.

Reparar, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados.

Realizar o abstenerse de determinada conducta.

Prestar servicios a la comunidad.

Pedir disculpas o perdón23.23 Arts. 518 y 523 del C. de P. P.

20

Otorgar beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación

de la pena, o el purgamiento de la sanción.

Estas metas que fija el legislador de atender las necesidades y responsabilidades

individuales y colectivas de las partes y lograr la reintegración de las víctimas y del infractor en

la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, el perdón,

demandan sensibilidad y creatividad de los apoderados de víctimas y de los operadores

jurídicos, para que esos fines no se conviertan en letra muerta, en propósitos loables, que no se

cumplen. Esos mecanismos alternativos evitan la terminación total de una actuación procesal, lo

cual genera economía y principalmente la solución del conflicto, incluso reconciliación si se

llega al pedimento de disculpas y se reconstruye la relación.

B. Reglas generales

El art. 519 del C. de P. P., establece las reglas generales de la justicia restaurativa indicando

que los procesos de justicia restaurativa se regirán por los principios generales establecidos en el

código y en particular las siguientes reglas:

a) Consentimiento libre y voluntario de la víctima y el imputado, acusado o sentenciado de

someter el conflicto a un proceso restaurativo. Tanto la víctima como el imputado, acusado o

sentenciado podrán retirar este consentimiento en cualquier momento de la actuación.

b) Los acuerdos que se alcancen deberán contener obligaciones razonables y proporcionadas

con el daño ocasionado por el delito.

c) La participación del imputado, acusado o sentenciado no se utilizará como prueba de

admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores.

C. Mecanismos

21

El código procesal establece tres mecanismos de justicia restaurativa: (i) la conciliación

preprocesal, (ii) la conciliación en el incidente de reparación integral y (iii) la mediación24La

conciliación preprocesal y la mediación, en los delitos para los cuales procede, permiten

terminar antes la actuación u otorgar beneficios relacionados con la dosificación de la pena o el

purgamiento de la sanción.

D. Más allá de la reparación de las víctimas

Las víctimas tienen derechos comprometidos en la actuación. El proceso penal tendrá sentido

humanitario cuando se sensibilice a quienes cometieron el delito a actuar conforme al respeto de

estos derechos. Desde la sentencia C-412 de 1993, la Corte Constitucional con una visión

integral de los derechos de las víctimas, precisó que la dignidad humana no se protege

únicamente con la indemnización patrimonial, sino que resulta menester asegurar la verdad y la

justicia25.

En la misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expresa que al

reconocer como derechos de las víctimas no sólo la reparación económica, sino también la

verdad y la justicia, se hacen efectivas normas constitucionales que se refieren al aseguramiento

de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, pues es claro que sin verdad y con

impunidad no se consigue ninguno de esos propósitos. Y aludiendo a la ley de justicia y paz,

precisa el alcance que tienen los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación,

así26:

“El derecho a la verdad, del cual son titulares tanto la víctima como la sociedad, apunta a

que se determine de manera precisa y exacta la forma como tuvieron ocurrencia los hechos

en general, lo cual comprende a sus autores, sus motivos, las prácticas utilizadas, los

métodos de financiación, las colaboraciones internacionales, estatales o particulares

recibidas, a fin de que salga a la luz pública ese acontecer oscuro que debe servir a la


25 También C-228 del 3 de abril de 2002.

26 Sentencia de segunda instancia, 27 de abril de 2011. Radicación 34547. M. P. Maria del Rosario González. Revista Legis de jurisprudencia y doctrina, T. XL, No. 475, julio de 2011, pág. 1094.

22

comunidad para implementar los correctivos orientados a que no vuelvan a ocurrir tales

sucesos, así como establecer dónde se encuentran los secuestrados y los desaparecidos por

la fuerza,amén de integrar lo más fidedignamente posible la memoria histórica, y en tal

medida asegurar que semejantes conductas no sucedan de nuevo.

(…)

Todo lo anterior, sin perjuicio de que esa verdad judicial se complemente con otros

medios no judiciales orientados a reconstruirla (L. 975/2005, art. 7°, inc, 3°), como puede

ser el caso del trabajo de historiadores, periodistas, investigaciones sociológicas de campo y

las comisiones de la verdad, en cuyos procedimientos no median las exigencias formales y

sustanciales, que sí gobiernan la práctica y aducción de pruebas en el diligenciamiento

judicial, además de que los resultados de aquellas actividades siempre pueden ser

aumentados o rehechos, lo cual no ocurre con las decisiones judiciales en virtud del

principio de cosa juzgada, y que, por tanto, pueden dentro de su informalidad brindar

aportes invaluables en el rescate de la verdad. Tal ha sido el procedimiento en Sierra Leona,

donde se creó en 1999 la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, y en el 2002, la Corte

Especial.

El derecho a la justicia supone no sólo evitar que la conducta delictiva quede en la

impunidad, sino que se imponga a los responsables la condigna sanción y ésta se ejecute en

la forma y los términos definidos en la legislación, además de permitir a las víctimas el

acceso a los diligenciamientos adelantados y adoptar medidas para prevenir la repetición.

El derecho a la reparación comporta las labores de:

(i) Restitución: devolver a la víctima a su statu quo anterior.

(ii) Indemnización: sufragar el valor material de los perjuicios morales, materiales y de la

vida de relación irrogados27.

27La obligación de reparar los perjuicios derivados de un delito surge de la responsabilidad civil extracontractual regulada en el art. 2341 Código Civil que indica que “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

23

(iii) Rehabilitación: recuperar a las víctimas de las secuelas físicas y sicológicas

derivadas de los delitos cometidos.

(iv) Satisfacción: compensación moral orientada a restaurar la dignidad de la víctima y

divulgar lo acontecido.

(v) Garantía de irrepetibilidad: desmovilización, desarme, reinserción, desmonte de las

organizaciones delictivas y prohibición, en todas sus formas y expresiones, de la

conformación de grupos armados paraestatales y el diseño de estrategias paramilitares.

(vi) Reparación simbólica: aseguramiento de la memoria histórica, aceptación pública

de la comisión de delitos, perdón difundido y restablecimiento de la dignidad de las

víctimas, v.gr. la construcción de camposantos, de monumentos o la colocación de placas

en sitios especiales.

(vii) Reparación colectiva: recuperación psicológica y social de las comunidades

victimizadas”.

IV. FACULTADES DE LA VÍCTIMA PARA INTERVENIR EN LA INVESTIGACIÓN

Y EL JUICIO

En los modelos democráticos y participativos todos aquellos que puedan ser afectados por

una decisión, son reconocidos como interlocutores válidos. Para definir estrategias y asesorar de

manera acertada a la víctima, sus apoderados deben identificar las facultades que les otorga la

ley y la jurisprudencia. La Carta Política, al consagrar el sistema penal acusatorio y determinar

la estructura y las características del sistema procesal permitió la participación o acceso de las

víctimas como intervinientes especiales. No se le considera propiamente parte, por eso el

código de procedimiento restringió la intervención en determinados actos procesales; sin

embargo la intervención de las víctimas en la actuación penal ha venido siendo ampliada por la

jurisprudencia, por esto es fundamental identificar en que actos procesales participan para que

puedan presentar sus argumentaciones y defender sus derechos. Para explicarlo con detalle y

24

concretar en qué actos procesales pueden intervenir, resulta oportuno seguir lo expuesto por la

Corte Constitucional. Empezaremos por presentar la sentencia C-209 del 21 de marzo de 200728:

La Corte, para determinar la participación de la víctima en ciertas actuaciones de la

investigación y el juicio, examina el vínculo entre Fiscalía y víctima; por esto indica que es

relevante recordar cual es el rol que el constituyente le otorgó a la Fiscalía en este sistema en

relación con las víctimas, y cuáles son las facultades reconocidas a estas. Precisa, entonces, que

“La forma como puede actuar la víctima en el proceso penal de tendencia acusatoria implantado

por el Acto Legislativo 03 de 2002, depende de varios factores: (i) del papel asignado a otros

participantes, en particular al fiscal; (ii) del rol que le reconoce la propia Constitución a la

víctima; (iii) del lugar que ha previsto su participación; (iv) de las características de cada una de

las etapas del proceso penal; y (v) del impacto que esa participación tenga tanto para los

derechos de la víctima como para la estructura y formas propias del sistema penal acusatorio”.

De acuerdo con lo anterior, la Corte precisa que en esencia, el fiscal es el titular de la acción

penal y que al ejercer dicha acción no sólo representa los intereses del Estado sino también

promueve los intereses de las víctimas. “Sin embargo, ello no implica que las víctimas carezcan

de derechos de participación (C. P., arts. 1 y 2) en el proceso penal. Estas pueden actuar sin

sustituir ni desplazar al fiscal. Según el propio art. 250, numeral 7, de la Carta, la víctima actúa

como interviniente especial”.

La Constitución, dice la Corte Constitucional, no supedita a las víctimas a recibir

exclusivamente la protección del Fiscal, sino que reconoce que ellas pueden intervenir en el

proceso penal. Cita la sentencia C-591 de 2005, que indica que la víctima tiene derecho a

conocer la verdad, a acceder a la administración de justicia, a la reparación integral, así como a

obtener medidas judiciales de protección, sin perjuicio de poder acudir ante la jurisdicción civil

ordinaria para efectos de obtener la reparación del daño ocasionado con el delito.

La sentencia C-209, con relación al papel que cumple el fiscal frente a las víctimas, explica

que el art. 250 de la Carta establece que la Fiscalía General en el ejercicio de sus funciones

deberá solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia

28M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Revista Jurisprudencia y Doctrina. Legis. Tomo XXXVI No. 428 agosto de 2007. Pág. 1402.

25

de las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a

los afectados con el delito, y velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y

demás intervinientes en el proceso penal. En suma, las víctimas tienen facultades de

intervención que pueden ejercer de manera autónoma y que pueden ejercer en todo el proceso

penal. Concluye la Corte:

“…la víctima del delito no es un sujeto pasivo de protección por parte de la Fiscalía, sino

un interviniente activo, constitucionalmente legitimado para hacer valer sus derechos…”

Ahora sobre la participación de las víctimas de acuerdo con las características de cada

una de las etapas del proceso penal, la Corte dice:

La definición y caracterización de las distintas etapas del proceso penal (investigación,

imputación, acusación y juzgamiento) también tiene incidencia en la forma como la

víctima puede participar dentro del proceso para asegurar el goce de sus derechos a la

verdad, la justicia y la reparación. Resalta la Corte que solo respecto de la etapa del

juicio, el constituyente precisó sus características, enfatizando su carácter adversarial, así

no haya seguido un modelo puro en este aspecto. Este hecho, tiene incidencia en la

forma como pueden actuar las víctimas durante esta etapa. Como quiera que este carácter

adversarial supone la confrontación entre el acusado y el acusador, la posibilidad de

actuación directa y separada de las víctimas, al margen del fiscal, se encuentra

restringida por el propio texto constitucional que definió los rasgos del juicio.

En suma, la participación de la víctima como interviniente especial en las diferentes etapas

del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de

intervención directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa

del juicio oral. Veamos con más detalle algunas de esas facultades:

26

A. Presentar la noticia criminal

Hemos visto que la indagación comienza con la noticia criminal. El art. 200 del C. de P. P.29,

indica que corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación

de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio

de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo.

Los denunciantes o querellantes tienen el deber de ofrecer fundamentos fácticos y

probatorios. Cuando la denuncia o la querella es realizada por abogados que representan a la

víctima, estos deben producir un texto de entrada persuasivo, donde determinen de manera clara

los hechos con sus episodios y circunstancias de modo, tiempo y lugar, los anexos que soportan

los mismos y un listado de las personas que pueden dar cuenta de los hechos, junto con los datos

que permitan su ubicación. El art. 69 del C. de P. P., indica que la denuncia, querella o petición

se hará verbalmente, o por escrito, o por cualquier medio técnico que permita la identificación

del autor, dejando constancia del día y hora de su presentación y “contendrá una relación

detallada de los hechos que conozca el denunciante”. Este deberá manifestar, si le consta, que

los mismos hechos ya han sido puestos en conocimiento de otro funcionario. Quien la reciba

advertirá al denunciante que la falsa denuncia implica responsabilidad penal. En todo caso se

inadmitirán las denuncias sin fundamento.

El C. de P. P., consagra como conductas constitutivas de temeridad o mala fe, cuando sea

manifiesta la carencia de fundamento legal en la denuncia, recurso, incidente o cualquier otra

petición formulada dentro de la actuación procesal; cuando a sabiendas se aleguen hechos

contrarios a la realidad; cuando se utilice cualquier actuación procesal para fines claramente

ilegales, dolosos o fraudulentos30.

La Corte Constitucional ha explicado que “La denuncia en materia penal es una

manifestación de conocimiento mediante la cual una persona, ofendida o no con la infracción,

pone en conocimiento del órgano de investigación un hecho delictivo, con expresión detallada

de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que le consten. Se trata de un acto constitutivo y

29Modificado por el art. 49 de la Ley 1142 de 2007.

30Art. 141 del C. de P. P.

27

propulsor de la actividad procesal en cuanto vincula al titular de la acción penal –la Fiscalía- a

ejercerla con el propósito de investigar la perpetración de un hecho punible”.Y en cuanto a las

exigencias argumentativas anota lo siguiente acerca de la denuncia: “Es además un acto formal

en el sentido que, aunque carece del rigor de una demanda, convoca una mínima carga para su

autor en cuanto exige (i) presentación verbal o escrita ante autoridad pública; (ii) el apremio de

juramento; (iii) que recaiga sobre hechos investigables de oficio; (iv) la identificación del autor

de la denuncia; (v) la constancia acerca del día hora de su presentación; (vi) suficiente

motivación, en el sentido que contenga una relación clara de los hechos que conozca el

denunciante, de la cual se deduzcan unos derroteros para la investigación; (vii) la manifestación,

si es del caso, acerca de si los hechos han sido puestos en conocimiento de otro funcionario. La

denuncia es un acto debido en cuanto involucra el ejercicio de un deber jurídico (art. 95.7 C. P.)

del cual es titular la persona o servidor público que tuviere conocimiento de la comisión de la

comisión de un delito que deba investigarse de oficio”31.

B. Buscar el restablecimiento del derecho

La Corte Constitucional ha sostenido que: “…que el artículo 228 Superior establece el

principio de la prevalencia del derecho sustancial con el cual se está reconociendo “que el fin de

la actividad estatal en general, y de los procedimientos judiciales en particular, es la realización

de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo. En esa medida, dicha

prevalencia del derecho sustancial significa que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las

normas procesales deben aplicarse con un fin, consistente en la realización de los derechos

reconocidos en la ley sustancial”32.

Según lo expuesto, que los apoderados de víctimas deben procurar que la Fiscalía General de

la Nación cumpla con la atribución específica de solicitar ante el juez de conocimiento las

medidas necesarias para la asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la

reparación integral de los efectos del injusto33.

31Sentencia C-1177 del 17 de noviembre de 2005.

32 C-646 de 2002, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.

33 Numeral 6 del art. 250 de la Constitución. Igualmente numeral 12 del art. 114 del C. de P. P.

28

El art. 22 del C. de P. P., trae el principio del restablecimiento del derecho, precisando que

cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las

medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al

estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados,

independientemente de la responsabilidad penal.

Para obtener el restablecimiento del derecho, en particular para proteger el derecho a la

indemnización de los perjuicios causados por el delito, el código procesal establece varios

medios para ese propósito, que se pueden presentar en la investigación, el juicio o en el

incidente de reparación integral.

Las medidas cautelares sobre bienes, como el embargo y secuestro34.

La devolución de bienes a quien tenga derecho a recibirlos35.

La prohibición al imputado de enajenar bienes sujetos a registro, durante los seis meses

siguientes a la formulación de imputación, a no ser que garantice la indemnización de perjuicios

o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia36.

El juez puede autorizar que se realicen operaciones mercantiles sobre bienes del imputado

cuando sean necesarias para el pago de los perjuicios37.

El fiscal puede disponer medidas patrimoniales a favor de las víctimas, como la restitución

inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados o

reconocerle las ayudas provisionales con cargo al fondo de compensación para las víctimas38.

Con respecto a la afectación de bienes en delitos culposos, el art. 100 del C. de P. P.,

establece que tratándose de vehículos de servicio público colectivo, podrán ser entregados a

título de depósito provisional al representante legal de la empresa a la cual se encuentre afiliado,

con la obligación de rendir cuentas sobre lo producido en el término que el funcionario

34 Arts. 92 a 94 del C. de P. P.





29

determine y la devolución cuando así lo disponga. La entrega será definitiva cuando se garantice

el pago de los perjuicios, o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en cuantía

suficiente para proteger el derecho a la indemnización de perjuicios.

El art. 101 del C. de P.P., sobre suspensión y cancelación de registros fraudulentos, establece

que en cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez

de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a

registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido

fraudulentamente. En la sentencia (condenatoria) se ordenará la cancelación de los títulos y

registros respectivos cuando exista convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre las

circunstancias que originaron la anterior medida. Lo dispuesto en este artículo también se

aplicará respecto de los títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente.

La Corte Constitucional declaró inexequible la palabra “condenatoria” contenida en el art.

101 del C. de P. P., en el entendido de que la cancelación de los títulos y registros respectivos

también se hará en cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal39.En la misma

línea, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la prescripción de la acción penal y civil no

impide el restablecimiento de los derechos de la víctimas, porque el Estado debe procurar la

vigencia de un orden justo, la prevalencia del derecho sustancial y el restablecimiento de las

víctimas es una garantía intemporal, por esto la competencia para este fin se mantiene aunque

prescriba la acción penal. Es decir, que para restablecer los derechos de las víctimas no es

indispensable una sentencia condenatoria en contra del acusado.La Corte, en virtud del

restablecimiento del derecho, ordenó en un caso determinado las medidas de cancelación

definitiva de registros fraudulentos, no obstante la prescripción de las acciones penal y civil

dentro la causa objeto del asunto40.

39 Sentencia C-060 del 30 de enero de 2008.

40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 10 de junio de 2009, M. P., Alfredo Gómez Quintero. Revista Legis de jurisprudencia y doctrina de agosto de 2009.

30

C. Contribuir a que se establezca la verdad

En el proceso penal las decisiones se toman teniendo en cuenta elconocimiento de los hechos

y la responsabilidad penal. Y aquí el apoderado de las víctimas, para convencer, tiene un

compromiso de ayudar a la recopilación de los medios de conocimiento necesarios. La

jurisdicción penal tiene como objeto la persecución y el juzgamiento de los delitos, y para ello

se deben aportar los medios de conocimiento previstos en el art. 382 del C. de P. P., para probar

los componentes de la conducta que se considera punible.

No se es responsable si no se prueba la responsabilidad. Precisamente, el art. 372 del C. de P.

P., dispone que las pruebas tienen por fin llevar el conocimiento del juez, más allá de toda duda

razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del

acusado, como autor o partícipe.

Las afirmaciones que se emitan en el juicio deben ser verificables y refutables. La Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema acerca de la decisión cognoscitiva se ha ocupado del método

teórico-objetivo en la Ley 906 de 2004 y de las cargas de sustentar y de refutar las hipótesis rivales.

Explica lo siguiente41:

“La anterior no es la única razón de peso para concluir que la Ley 906 de 2004 consagró un

modelo objetivo de conocimiento basado en la crítica racional de teorías (o proposiciones

lingüísticas). Si el artículo 232 inciso 2º de la Ley 600 de 2000 establecía que para dictar fallo

condenatorio era necesaria la “prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la

responsabilidad del procesado”, el inciso final del artículo 7 del nuevo ordenamiento procesal,

relativo a la presunción de inocencia, se refiere al “convencimiento de la responsabilidad penal

del acusado, más allá de toda duda”. A su vez, el artículo 372 ibídem señala que los medios

probatorios tienen como propósito el de “llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda

razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del

acusado, como autor o partícipe”. Y el artículo 381 aduce en el mismo sentido que para

“condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la

41 Sentencia de casación, 26 de octubre de 2011. Radicación 36357. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Revista Legis de Jurisprudencia y Doctrina. Tomo XLI No. 484, abril de 2012.

31

responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”.

D. Procurar la solución oportuna del conflicto

Un derecho procesal alternativo debe procurar que el conflicto se solucione de manera

pacífica y oportuna, sin que necesariamente se agoten todos los pasos establecidos para llegar a

una sentencia con la finalidad exclusiva de reprimir. Recorrer todas las fases ordinarias de

indagación, investigación, formulación de imputación, acusación, juzgamiento y fallo, con todas

sus posibilidades de impugnación, exige tiempo y recursos. De ahí que desde hace varios años

se hayan creado respuestas o alternativas diferentes dirigidas a resolver de manera anticipada y

en derecho el conflicto sin agotar todas las etapas.

En el código procesal hay tres formas que tienen como finalidad anticipar y activar la

solución del conflicto: a) El principio de oportunidad b) Los preacuerdos y negociaciones entre

la Fiscalía y el imputado o acusado, y c) la justicia restaurativa.

E. Participar en las audiencias

Un rol fundamental del apoderado de las víctimas es asistir, con el respaldo de soportes

argumentativos, a las audiencias donde se puedan ver comprometidos los derechos de estas.

1. En la solicitud de reapertura de la investigación cuando se ha ordenado el archivo.

Cuando se ha decretado el archivo de las diligencias previsto en el art. 79 del C. de P. P.,

existe la posibilidad de que la víctima vaya a audiencia ante el juez de control para que se

reanude la investigación. La sentencia C-1154 del 2005, precisa que como la decisión de archivo

afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que estas puedan

expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan

conocer dicha decisión. Resalta que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación

de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación.

32

2. En la solicitud de práctica de prueba anticipada

El art. 284 del C. de P. P., indica que durante la investigación y hasta antes de la instalación

de la audiencia del juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba

pertinente. Se practica a solicitud del Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el

Ministerio Público. La norma excluyó a la víctima. La Corte Constitucional al declarar la

constitucionalidad condicionada de ese artículo declaró que la víctima también puede solicitar

la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías42, por cuanto no se observa

una razón objetiva que justifique la exclusión de la víctima de esta facultad, como quiera que su

participación en esta etapa previa del juicio no conlleva una modificación de los rasgos

estructurales del sistema penal introducido por el acto legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de

2004, no altera la igualdad de armas, ni modifica la calidad de víctima como interviniente

especialmente protegido. La omisión genera una desigualdad injustificada entre los distintos

actores del proceso penal en las etapas previas al juicio.

3. En la audiencia de formulación de imputación

El art. 289 del C. de P. P., establece que la formulación de imputación se cumplirá con la

presencia del imputado o su defensor; pero no incluyó la intervención de la víctima para la

protección de sus derechos. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del art. 289 con el

condicionamiento de que la víctima también puede estar presente en la audiencia de formulación

de imputación. Preciso que “Dado que en esta etapa de la actuación penal se pueden adoptar

medidas de aseguramiento y se interrumpe la prescripción de la acción penal, la intervención de

la víctima para controlar posibles omisiones o inacciones del fiscal resulta fundamental para la

garantía de sus derechos”43.

42Sentencia C-209 de 2007.

43Sentencia C-209 de 2007.

33

4. En la solicitud de medidas de aseguramiento y de protección

El art. 306 del C. de P. P., establece que el fiscal solicitará al juez de control de garantías

imponer medida de aseguramiento. La Corte Constitucional declaró exequible

condicionadamente esta norma, en el entendido de que la víctima también puede acudir

directamente ante el juez de control de garantías para solicitar que se imponga medida de

aseguramiento o solicitar las medidas de protección previstas en el art. 342 del C. de P. P.44 Este

artículo preceptúa que una vez formulada la acusación el juez podrá, a solicitud de la Fiscalía,

cuando se considere necesario para la protección integral de las víctimas o testigos ordenar.

1. Que se fije como domicilio para los efectos de las citaciones y notificaciones, la sede

de la Fiscalía, quien las hará llegar reservadamente al destinatario.

2. Que se adopten las medidas necesarias tendientes a ofrece eficaz protección a víctimas

y testigos para conjurar posibles reacciones contra ellos o su familia, originadas en el

cumplimiento de su deber testifical.

5. En la impugnación de la decisión del juez de control de garantías sobre el principio

de oportunidad

El art. 328 del C. de P. P., preceptúa que en la aplicación del principio de oportunidad el

fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a las que

se hayan hecho presentes en la actuación. Y, además, la Corte Constitucional ha sostenido que

las víctimas pueden controlar las razones y controvertir la decisión judicial que se adopte

44Sentencia C-209 de 2007. La Corte Constitucional precisa que haber excluido a la víctima de la solicitud de medidas de aseguramiento o de protección deja desprotegida a la víctima ante omisiones del fiscal, o ante circunstancias apremiantes que puedan surgir y frente a las cuales la víctima cuente con información de primera mano sobre hostigamientos o amenazas recibidas que hagan necesaria la imposición de la medida correspondiente, o sobre el incumplimiento de la medida impuesta, o la necesidad de cambiar la medida otorgada. No vislumbra, la Corte una razón objetiva y suficiente que justifique esa exclusión. “Permitir la solicitud de medidas de aseguramiento o de protección directamente ante el juez competente por la víctima, sin mediación del fiscal, no genera desigualdad dearmas, no altera, los rasgos fundamentales del sistema penal con tendencia acusatoria, ni implica una transformación del papel de interviniente especial que tiene dentro de este sistema procesal penal. Antes bien, asegura en mayor grado la adecuada protección de la vida, integridad, intimidad y seguridad de la víctima, de sus familiares y de los testigos a favor, así como de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación”.

34

respecto al principio de oportunidad. Indica que dada la trascendencia que tiene la aplicación del

principio de oportunidad en los derechos de las víctimas del delito, impedir que estas puedan

impugnar la renuncia del Estado a la persecución penal, sí deja desprotegidos sus derechos a la

verdad, a la justicia y la reparación integral. Si bien la satisfacción de los derechos de la víctima

no solo se logra a través de una condena, la efectividad de esos derechos sí depende de que la

víctima tenga la oportunidad de impugnar las decisiones fundamentales que afectan sus

derechos45.

La aplicación del principio de oportunidad esta sometido al control de legalidad por parte

del juez que ejerza las funciones de control de garantías, el que de conformidad con el art. 327

del nuevo C. P. P. no puede comprometer la presunción de inocencia y sólo procederá si hay un

mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.

6. En el aporte de elementos probatorios para oponerse a la petición de preclusión.

El art. 333 del C. de P. P., establece que previa solicitud del fiscal, el juez citará a audiencia,

en la que se estudiará la petición de preclusión. Instalada la audiencia, se concederá el uso de la

palabra al fiscal para que exponga su solicitud. Acto seguido se confiere el uso de la palabra a la

víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado, en el evento de que

quisieran oponerse a la petición del fiscal.

Si bien es cierto que ese artículo dice que en ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica

de pruebas, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada el art. 333 en el

entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y

evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal. La Corte Constitucional

sostiene, que “Al igual que lo que sucede con la decisión de archivo de las diligencias, regulada

en el art. 79 de la Ley 906 de 2004, y examinada por la Corte en la sentencia C-1154 de 2005,

precitada, la decisión de preclusión tiene incidencia directa sobre los derechos de las víctimas,

en la medida en que afecta el esclarecimiento de la verdad y la obtención de justicia en el caso

concreto”. Y precisa:

45Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007.

35

En este caso, dado que cuando se decreta la preclusión, esta decisión tiene como efecto

cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de

investigación, y tiene efectos de cosa juzgada, no permitir a la víctima controvertir

adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una afectación alta de sus

derechos, e incluso, a la impunidad. En efecto, dado que al decretarse la preclusión, la

víctima no puede solicitar la reanudación de la investigación, ni aportar nuevos

elementos probatorios que permitan reabrir la investigación contra el imputado

favorecido con la preclusión, resulta esencial adelantar un control adecuado de las

acciones y omisiones del fiscal, y controvertir de manera efectiva sus decisiones. Por

ello, el trámite de la solicitud de preclusión debe estar rodeado de las mayores

garantías46.

7. En la interposición y sustentación del recurso de apelación contra el auto que decide

precluir la investigación.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia47 indica que en el marco del

sistema penal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004, “la Sala se ha pronunciado en varias

ocasiones frente a la posibilidad que tiene la víctima de interponer y sustentar directamente el

recurso de apelación en contra del auto preclusivo, cuando no ostenta la condición de abogado”.

Precisa que “(i) la víctima puede apelar directamente la decisión de preclusión, (ii)

independientemente de que coincida con el criterio de su defensor, (iii) aunque si decide hacerlo

está obligada a cumplir con las carga argumentativa, so pena de que se declare desierto el

recurso, (iv) a menos que durante la audiencia no este representado por profesional del derecho,

caso en el cual puede admitirse la apelación”.

8. En las causales de extinción de la acción penal

46Sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007.

47Sentencia de segunda instancia No. 37449, M. P. Sigifredo Espinosa Pérez, 19 de octubre de 2011. Revista Legis de Jurisprudencia y Doctrina, Legis. Tomo XLI, No. 481, enero de 2012.

36

El art. 77 del C. de P. P., establece que la acción penal se extingue por muerte del imputado

o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad

de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley.El art. 78,

originalmente tenía la siguiente redacción acerca del trámite de la extinción de la acción penal,

que facultaba al Fiscal para tomar la decisión de archivo antes de la formulación de imputación:

“La ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal deberá ser

manifestada por la Fiscalía General de la Nación (mediante orden sucintamente

motivada. Si la causal se presentare antes de formularse la imputación el fiscal será

competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la actuación)”.

(A partir de la formulación de imputación) la Fiscalía deberá solicitar al juez de

conocimiento la preclusión.

Las partes entre paréntesis y negrillas fueron declaradas inexequibles por la Corte

Constitucional mediante sentencia C-591 del 9 de junio de 2005, lo cual significa en palabras

de esa Corporación que “en los casos de ocurrencia de una causal de extinción de la acción, le

corresponde a la Fiscalía solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación,

salvo el caso de aplicación del principio de oportunidad, que tiene unas reglas particulares

definidas en el art. 250 de la Constitución que asignó su control de legalidad al juez control de

garantías y definió para el efecto unas reglas especiales en el art. 327 de la Ley 906 de 2004”.

Subraya la Corte que la facultad que el legislador le acordó a la Fiscalía General de la Nación

para archivar unas actuaciones con efecto de cosa juzgada cuando se presente una causal de

extinción de la acción penal, mediante una orden sucintamente motivada que escapa a cualquier

control judicial, y antes de formular imputación, vulnera gravemente los derechos de las

víctimas a la justicia, la verdad y la reparación. Subraya la Corte que la extinción de la acción

tiene como finalidad la terminación del proceso con efectos de cosa juzgada definitiva, y su

decreto exige, en todos los casos previstos por la ley, una constatación de la ocurrencia del

hecho mediante una valoración ponderada. Es decir, que cada una de las causales exige

argumentación, por cuanto no siempre son de fácil constatación empírica y con frecuencia

ofrecen controversia.

37

9. En la audiencia de formulación de acusación.

Establece el art. 339 del C. P. P. , que en la audiencia de formulación de acusación, el juez

ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la

Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa para que se expresen oralmente sobre las causales de

incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y observaciones sobre el

escrito de acusación, sino reúne los requisitos establecidos en el art. 337, para que el fiscal lo

aclare, adicione o corrija de inmediato.

La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los arts. 337 y 339 del

C. de P. P., reconoció que la víctimatambién puede intervenir en la audiencia de formulación de

acusación para elevar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles

causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades48.

El art.344 del C. de P. P., indica que dentro de la audiencia de formulación de acusación se

cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá

solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el

descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga

conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se

solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.

En el inciso segundo de ese artículo, precisa que la Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que

ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las

declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así

mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes

entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.La

norma, como se acaba de leer, excluyó a la víctima dentro de los actores procesales que pueden

solicitar el descubrimiento de las pruebas. La Corte Constitucionaldeclaró la constitucionalidad

condicionada del art. 344 del C. de P. P., en el entendido de que la víctima también puede

solicitar el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia

específica, pues no se observa una razón objetiva que justifique la exclusión de la víctima de

esta facultad, como quiera que su participación en esta etapa solo tiene como finalidad el

48Sentencia C. 209, del 31 de marzo de 2007. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

38

descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia específica que

pretendan hacer valer en el juicio, pero no su contradicción, por lo cual esta facultad no conlleva

una modificación de los rasgos estructurales del sistema penal con tendencia acusatoria, no

altera la igualdad de armas, ni modifica la calidad de la víctima como interviniente

especialmente protegido. Esta omisión genera una desigualdad injustificada entre los distintos

actores del proceso penal en las etapas previas al juicio.

10. En la audiencia preparatoria

Establece el art. 355 del C. de P. P.., que el juez declarará abierta la audiencia preparatoria

con la presencia del fiscal, el defensor, el acusado, el Ministerio Público y la representación de

las víctimas, si la hubiere.La audiencia preparatoria es un acto vinculado estrechamente con las

pruebas que van a servir de soporte a la teoría del caso que se va a defender en el juicio, por eso

es una audiencia que exige una preparación argumentativa muy cuidadosa, para lo cual la

Fiscalía y la víctima pueden trabajar unidas, pues en buena parte en esta audiencia se juega el

fundamento delo que se va debatir en el juicio, porque sobre los medios de conocimiento se

manifiestan las observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento, en especial, si el

efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo; la

defensa descubre sus elementos materiales probatorios y evidencia física; y la fiscalía y la

defensa enuncian la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y

público; y se pueden realizar estipulaciones probatorias.

El art. 356 del C. de P. P., trata sobre el desarrollo de la audiencia preparatoria. Sobre esta

norma la Corte Constitucional declaró exequibles condicionadamente las expresiones “las

partes”, “la defensa” y la “Fiscalía” en el entendido que la víctima puede hacer observaciones

sobre el descubrimiento de elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harán

valer en la audiencia del juicio oral.

La Corte Constitucional al respecto dijo que no se observa una razón objetiva que justifique

la exclusión de la víctima de esta facultad, como quiera que la participación en esta etapa previa

al juicio oral, solo tiene como finalidad el descubrimiento de elementos materiales probatorios,

pero no su contradicción o su práctica, por lo cual no conlleva una modificación de los rasgos

estructurales del sistema penal, no altera la igualdad de armas, ni modifica la calidad de la

39

víctima como interviniente especialmente protegido. Esta omisión genera una desigualdad

injustificada entre los distintos actores del proceso penal en la audiencia preparatoria49.

El art. 357 del C. de P. P., establece que durante la audiencia preparatoria el juez dará la

palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para

sustentar su pretensión. Se omitió tener en cuenta a las víctimas. Sin embargo, la víctima

directamente o su representante puede realizar solicitudes probatorias en la audiencia

preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la Fiscalía, porque la Corte

Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, para no obstruir las

posibilidades de la víctima a la efectiva realización de sus derechos a la verdad, a la justicia y la

reparación50.

El art. 358 del C. de P. P., establece que a solicitud de las partes, los elementos materiales

probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser

conocidos y estudiados.La norma excluye a la víctima de los actores procesales que pueden

solicitar la exhibición de los elementos materiales probatorios. La Corte Constitucional dice que

no se observa una razón objetiva que justifique la exclusión de la víctima de esta facultad, como

quiera que su participación en esta etapa tiene como finalidad conocer y estudiar los distintos

elementos materiales probatorios y la evidencia que se hará valer en la etapa del juicio oral, por

lo cual no conlleva una modificación a los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio

desarrollado por la Ley 906 de 2004, y por el contrario busca garantizar la igualdad de armas.

La omisión del legislador genera una desigualdad injustificada entre los distintos actores del

proceso penal en la audiencia preparatoria. En consecuencia, se declaró la constitucionalidad

condicionada del art. 358 en el entendido que la víctima también puede hacer dicha solicitud51.

El art. 359 del C. de P. P., establece que las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al

juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con


50La Corte Constitucional en la sentencia C-454 de 2006 declaró exequible el art. 357 del C. de P. P., en el entendido de que los representantes de las víctimas pueden realizar solicitudes probatorias.


40

las reglas establecidas en el Código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o

encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba. La norma no

incluye a la víctima dentro de los actores procesales que pueden solicitar la exclusión, el rechazo

o la inadmisibilidad de los medios de pruebas.La Corte Constitucional sostiene que no se

observa una razón objetiva que justifique la exclusión de la víctima de esta facultad, ya que su

participación en esta etapa permite determinar cuáles medios de prueba resultan admisibles,

impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que no requieren

prueba, y asegura la protección de la víctima contra la práctica o admisión de prueba que

vulneren la dignidad, su intimidad u otro de sus derechos. En consecuencia, se declaró la

constitucionalidad del inciso primero del art. 359 en el entendido de que la víctima también

puede solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba52.

11. En la audiencia del juicio oral

El art. 371 del C. de P.P., establece que ya en la audiencia del juicio oral, antes de proceder a

la presentación y práctica de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La

defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio. Este artículo no prevé que la víctima tenga

participación alguna en este momento del juicio oral. La Corte Constitucional considera

exequible esa limitación, pues “…tal como se señaló al rechazar la posibilidad de que la víctima

interviniera directamente en la audiencia del juicio oral para controvertir pruebas o interrogar a

los testigos, aquí también está justificada la limitación de sus derechos. Dado el carácter

adversarial de esta etapa del juicio penal y la necesidad de proteger la igualdad de armas, no

puede la víctima participar de manera autónoma y al margen de la actuación del fiscal53.

Sin embargo, la víctima sí puede, de acuerdo con el art. 443 de la Ley 906 de 2004, intervenir

para presentar alegatos finales al concluir el juicio oral. La Corte Constitucionaldice que esta

participación del abogado de la víctima no introduce un desbalance en el juicio ni le resta su

dinámica adversarial puesto que ella se presenta al final de esta etapa, como miras precisamente

a que la voz de las víctimas se escuche antes de concluir esta etapa del proceso.

52Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

53 Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007.

41

La Corte Constitucional reitera lo siguiente que resulta oportuno transcribir por la necesidad

de una comunicación oportuna y efectiva entre fiscal y víctima:

Por lo tanto, la Corte reiterará que, dado que en las etapas previas del proceso penal la

víctima ha tenido la oportunidad de participar como interviniente especial para

contribuir en la construcción del expediente por parte del fiscal, en la etapa del juicio

oral, la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos sin convertirse en una

parte que pueda presentar y defender su propia teoría al margen del fiscal, y en esa

medida el ejercicio de sus derechos se materializará a través del fiscal. Dada la

importancia que tiene para la víctima la posibilidad de que el fiscal le oiga, el juez

deberá velar para que dicha comunicación sea efectiva, y cuando así lo solicite el fiscal

del caso, decretar un receso para facilitar dicha comunicación.

Siguiendo con el análisis de la participación directa de la víctima en el juicio oral, la Corte

Constitucional considera que sí hay limitaciones para la víctima, por esto analiza en conjunto

los arts. 378, 391 y 395 del C. de P. P. Es decir, efectúa una integración de estos artículos que

aluden a (i) la contradicción de los medios de prueba como los elementos materiales

probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de

la audiencia pública; (ii) el interrogatorio de testigos en el juicio; y (iii) las oposiciones dentro

del interrogatorio en el juicio. La conclusión, es que la víctima no puede ejercer esas facultades,

porque ocurren en la etapa del juicio oral. Precisa la Corte Constitucional que “… sí existe una

razón objetiva que justifica la limitación de los derechos de la víctima, comoquiera que su

participación directa en el juicio oral implica una modificación de los rasgos estructurales del

sistema penal acusatorio que comporta una alteración sustancial de la igualdad de armas y

convierte a la víctima en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensión

adversarial de dicho proceso”;

Por ello, para la Corte Constitucional el hecho de que los arts. 378, 391 y 395, se haya

excluido a la víctima de los actores procesales que pueden controvertir los medios de prueba, los

elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en la etapa del juicio oral, así

como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en el juicio oral, no es

inconstitucional. No se genera una desigualdad injustificada entre los distintos actores del

42

proceso penal, sino que busca evitar que la defensa quede en una situación de desventaja en el

juicio oral dados sus rasgos esenciales definidos por el propio constituyente54.

12. En las audiencias que adelanten el incidente de reparación integral

El art. 102 del C. de P. P.55, establece que en firme la sentencia condenatoria y, previa

solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez

fallador convocará dentro de los ocho días siguientes a la audiencia pública con la que dará

inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y

ordenará las citaciones previstas en los arts. 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el

incidentante.

13. En la audiencia de individualización de la pena

La Corte Constitucional se ocupó de resolver si el legislador, al excluir a la víctima de ser

oída en la etapa de individualización de la pena y sentencia, incurrió en una omisión legislativa

relativa, contraria al derecho de participación en las decisiones que le afectan (C. P., 2), el

derecho a la igualdad (C.P.,13), el debido proceso (C.P.,29), el derecho de acceso a la justicia

(C.P.,229) y el artículo 14 del Pacto Universal de los Derechos Humanos y el artículo 8 de la

Convención Americana de Derechos Humanos. Al decidir declaró la constitucionalidad

condicionada del artículo 100 de la Ley 1395 de 2010 (que modificó el art. 447 del C. de P. P.),

bajo el entendido de que el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra a la víctima

o su representante para que se refiera a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo

de vivir y antecedentes de todo orden del acusado, y si lo considera conveniente, a la probable

determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado, en igualdad de

condiciones que la defensa y la fiscalía56.

14. En la apelación de la sentencia absolutoria

La Corte Constitucional sostiene que “Si bien la impugnación de la sentencia condenatoria es

un derecho consagrado expresamente a favor del sindicado en la Constitución y en diversos 54 Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007.

55 Modificado por el art. 86 de la Ley 1395 de 2010.

56 Sentencia C-250 del 6 de abril de 2011.

43

instrumentos internacionales, no es menos cierto que la posibilidad de apelar la sentencia

absolutoria es expresión de derechos de similar entidad de las víctimas y materialización del

deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo. No solo no es violatorio del

nom bis in ídem, establecer la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria, sino que, por el

contrario, excluir esa posibilidad podría resultar problemático desde la perspectiva de la garantía

constitucional de la doble instancia, el derecho de acceso a la administración de justicia, los

derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y el imperativo que la Carta

impone a las autoridades de lograr la vigencia de un orden justo (CP art. 2)”57.

GLOSARIO

Argumentar. Es persuadir. Identificar los medios de convicción más pertinentes para sustentar

la hipótesis de solución a un problema jurídico o sostener la teoría del caso que vamos a

defender. Es ofrecer un conjunto de razones o pruebas en apoyo de una conclusión.

57 Sentencia C-047 del 1 de febrero de 2006.

44

Incidente de reparación integral.Acto procesal que se realiza despuésque queda en firme la

sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio

Público a instancia de ella, con el fin de establecer las pretensiones y la forma de reparación

integral a la que se aspira por parte de quien o quienes puedan se considerados civilmente

responsables o deban sufragar los costos de la condena (el declarado penalmente responsable, el

tercero civilmente responsable y la aseguradora). Además, se deben indicar las pruebas que

sustentan las pretensiones

Justicia. El derecho a la justicia pretende no sólo evitar que la conducta delictiva quede en la

impunidad, sino que se imponga a los responsables la condigna sanción y ésta se ejecute en la

forma y los términos definidos en la legislación, además de permitir a las víctimas el acceso a

los diligenciamientos adelantados y adoptar medidas para prevenir la repetición.

Justicia restaurativa.Programa mediante el cual la víctima, el imputado, acusado o sentenciado

participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en

busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador.

Restablecimiento del derecho.

Resultado restaurativo. Acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades

individuales y colectivas de las partes. Lograr la reintegración de las víctimas y del infractor en

la comunidad. Reparar, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados. Realizar o

abstenerse de determinada conducta. Prestar servicios a la comunidad. Pedir disculpas o perdón.

Otorgar beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la

pena, o el purgamiento de la sanción.

Verdad. Es un derecho de la víctima y de la sociedad, para que se determine la forma como

tuvieron ocurrencia los hechos, lo cual comprende a sus autores, sus motivos, las prácticas

utilizadas, los métodos de financiación, las colaboraciones internacionales, estatales o

particulares recibidas, a fin de que salga a la luz pública ese acontecer oscuro que debe servir a

la comunidad para implementar los correctivos orientados a que no vuelvan a ocurrir tales

sucesos, así como establecer dónde se encuentran los secuestrados y los desaparecidos por la

fuerza, amén de integrar lo más fidedignamente posible la memoria histórica, y en tal medida

asegurar que semejantes conductas no sucedan de nuevo.

45

Víctima.Es toda persona natural o jurídica y demás sujetos de derecho que individual o

colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto. La condición de

víctima se entiende con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al

autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este.

BIBLIOGRAFÍA

ALEXYROBERT.Teoría del discurso y derechos humanos. 1ª ed., Universidad Externado de

Colombia. 1995.

ALEXY, ROBERT.Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales.

Madrid. 1989.

46

ATIENZA, MANUEL.Derecho y argumentación. Universidad Externado de Colombia. Serie de

Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No. 6. 1997.

CALAMANDREI, PIERO. Proceso y democracia. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos

Aires. 1960.

CANO JARAMILLO, CARLOS ARTURO. Procedimiento penal Acusatorio, oralidad debate y

argumentación. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. 2013.

CANO JARAMILLO, CARLOS ARTURO. El texto jurídico, redacción y oralidad. Ediciones

Jurídicas Andrés Morales. Tercera 2013.

CARRASQUILLA, JUAN FERNÁNDEZ.Derecho penal liberal de hoy.

FERNÁNDEZ, ALBERTO VICENTE. Arte de la persuasión oral. Editorial Astrea. Buenos Aires.

1981.

FERRAJOLI LUIGI. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. S. A. 1995.

PERELMANCH.y L. OLBRECHTS-TYTECA. Tratado de la argumentación. La nueva retórica.

Editorial Gredos. Madrid. 1989.

SANPEDROARRUBLA, JULIO ANDRÉS.La humanización en el Proceso Penal. Una propuesta

desde la victimología. 1ª ed. Legis. 2003.

WESTON ANTONI. Las claves de la argumentación. Editorial Ariel S. A. Barcelona. 1994.

47

argumentación dr cano

Documents