APROXIMACIONES AL EQUILIBRIO ENTRE EL DESARROLLO DE LA

MINERÍA Y LA PROTECCIÓN AMBIENTAL EN COLOMBIA A PROPÓSITO

DE LAS CONSULTAS POPULARES

Monografía de grado para optar al título de abogado

Gabriel Alejandro Gómez Pulido

Director

Giovanni Herrera Carrascal

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO

BOGOTÁ D.C.

2019

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TABLA DE CONTENIDO

Introducción

1.! Protección ambiental en Colombia

1.1. Constitución Ecológica de Colombia: Sentencia T – 411 de 1992

1.2. Conceptos ambientales relevantes

2.! Creación de los mecanismos de participación ciudadana: Ley 134 de 1994

2.1. Concepto de consulta popular

2.2. Funcionamiento de la consulta popular

3.! Minería en Colombia

3.1. Concepto y características de la minería en Colombia

3.2. Análisis de casos de minería formal en Colombia

4.! Relación entre minería y consultas populares en Colombia

4.1. El “boom” de la minería y las consultas populares en Colombia

4.2. Municipios en Colombia donde se han realizado consultas populares en contra de

actividades extractivas

5.! Análisis Jurisprudencial

5.1. Jurisprudencia antes de la SU – 095/2018

5.2. SU – 095/2018 y jurisprudencia posterior

6.! Conclusiones

7.! Bibliografía

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Resumen

En la actualidad colombiana, la consulta popular, uno de los mecanismos de participación

ciudadana consagrado en la Constitución Política de 1991 en sus artículos 103, 104, 105 y

desarrollado legislativamente por la Ley 134 de 1994, que ha sido objeto de modificación por las

leyes 741 de 2002 y 1757 de 2015, desde el año 2013 ha tenido un auge sin precedentes en las

distintas poblaciones de nuestro país. Las razones de esto son varias, pero el tema principal sobre

el cual se vota es el mismo: la protección ambiental frente a las actividades extractivas de recursos

naturales no renovables. Todas las comunidades que han realizado consultas populares han

decidido rechazar esta actividad de forma rotunda. El propósito de esta monografía se encamina a

explorar las razones por las cuales se está dando este fenómeno, determinar la relevancia de esta

actividad en nuestra economía y posteriormente, a través de un análisis normativo, doctrinal y

jurisprudencial, intentar entender cómo este mecanismo de participación ciudadana puede

aproximarse a el equilibrio entre el desarrollo de la minería y la protección ambiental en Colombia.

Palabras clave: consulta popular, mecanismo de participación ciudadana, minería, economía,

protección ambiental

Abstract

In present day Colombia, the consulta popular, one of the participation mechanisms for citizens

contemplated in the Colombian Constitution of 1991 in articles 103, 104, 105, and amplified

legistavely by Laws 741 of 2002, 1757 of 2015, since the year 2013 has had an unprecedented

increase in the different communities of our country. There are various reasons for this, but the

principal topic which the voting revolves around is the same: environmental protection against

extractive activities of non – renewable natural resources. All of the communities that have

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resolved to do a consulta popular, have decided to refuse this activity in overwhelming fashion.

So, the purpose of this case study is to explore the reasons why this phenomenon is occurring,

define the relevance of this activity in our economy and later, through a normative, doctrinal and

jurisprudential analysis, try to understand how this participation mechanism for citizens can

approximate to a balance between the development of mining and environmental protection in

Colombia.

Key words: Consulta popular, citizen participation mechanism, mining, economy, environmental

protection

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Introducción Desde el Siglo XIX con la revolución industrial, el ser humano ha estado en una marcha constante

hacia avanzar y desarrollar tecnologías que faciliten nuestras vidas, que generen más empleo, más

riqueza y un mayor desarrollo económico. Sin embargo, desde este hito dichas tecnologías han

requerido de la explotación constante de recursos renovables y no renovables como carbón,

petróleo, agua y bastantes minerales, lo cual ha afectado directamente, y de manera negativa, al

ambiente.

Desde ese entonces podemos apreciar la estrecha relación que hay entre el desarrollo económico

y el ambiente. No obstante, debido a nuestro desmedido deseo de desarrollo económico, hemos

llegado a un punto en el que hemos descuido las grandes riquezas que tenemos en el mundo y las

hemos llevado a su límite; y Colombia no es la excepción. Nuestro territorio es codiciado por

distintas razones geográficas que lo hacen rico en recursos naturales: limitamos con el Océano

Atlántico y el Pacífico, contamos con cinco pisos térmicos y somos uno de los países con mayor

biodiversidad del mundo.1 No cabe duda el aporte y la importancia que tienen cada una de las

características mencionadas. La biodiversidad “es esencial para la vida y los seres humanos

dependen de ella. Nosotros utilizamos elementos de la biodiversidad en nuestra vida diaria para la

alimentación, medicina y construcción, entre otros” (FAAE, 2005). Por lo tanto, estas son

amparadas por la ley y deben ser protegidas por la sociedad en general. Desde el punto de vista

económico, el sustento principal del país es la tierra. Según un informe del presente año de la

Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), el sector minero – energético en el

1 “Colombia, el segundo país más biodiverso del mundo” Ver: https://www.colciencias.gov.co/sala_de_prensa/colombia-el-segundo-pais-mas-biodiverso-del-mundo

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país representa uno de los pilares más importante de la economía nacional, ya que además de ser

uno de los más productivos en términos lucrativos y de generación de empleo, los commodities

siguen siendo los principales productos de exportación. Esto está evidenciado en que, en los

últimos años, las inversiones de las actividades extractivas han crecido en más de un 30% y que el

aporte al PIB del sector ha ido aumentando progresivamente hasta alcanzar una cifra del 48% en

los últimos 8 años (Portafolio, 2018).

Dado lo anterior, la Ley 99 de 1993 reconoce que la explotación de los recursos naturales del

territorio merece algún tipo de control y para ello establece la licencia ambiental. Este instrumento

se define como la

autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una

obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los

requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación,

corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o

actividad autorizada.

A cualquier obra o actividad le es imperativo una licencia ambiental cuando “pueda producir

deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir

modificaciones considerables o notorias al paisaje” (Ley 99, 1993, art. 49). Es precisamente con

este recurso que se realizan las grandes actividades de minería, los motores principales de nuestra

economía.

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A pesar de la relevancia y de todos los beneficios del sector minero en la economía, ha existido

descontento social con este sector debido a la carencia de protección sobre el ambiente.2 Debido a

esto y otros factores, desde el año 2013 muchas poblaciones en Colombia han utilizado el

mecanismo de participación ciudadana que se encuentra en la Ley 134 de 1994: la Consulta

Popular. A través de este mecanismo, la voluntad del pueblo se ha expresado de forma apabullante

en contra de la minería, generando controversias, conflictos, inseguridad jurídica, incertidumbre,

malestares, y polarización a lo largo y ancho de Colombia. A pesar de contar con dicho mecanismo,

es nocivo llegar a este extremo, puesto que de esta forma nuestra economía se puede ver seriamente

afectada: vale recordar que una actividad principal nuestra es la minería. Tampoco debemos irnos

al otro extremo y aprobar absolutamente todos los proyectos propuestos. Hay ciertas obras que

hacen un daño considerable a los derechos fundamentales y al ambiente.

Así las cosas, se puede argumentar que nos encontramos en una disyuntiva: ¿desarrollo económico

o protección al ambiente? La respuesta correcta no está en ninguno de estos dos extremos, pues

estos siempre son perjudiciales. Hay que encontrar una aproximación que satisfaga a todos los

intereses, donde la economía no se vea perjudicada ni tampoco el ambiente de modo que podamos

crecer económicamente salvaguardando al ambiente, es decir, que se cumpla con el desarrollo

sostenible consagrado constitucionalmente. Hay que intentar acercarse a un punto medio. Son por

estas razones que es tan importante lo que expresa la presente monografía.

Primero se expresará cómo es la protección ambiental en Colombia, resaltando conceptos

ambientales inherentes a esta, consagrados en la Constitución Ecológica; seguidamente, se definirá

las consultas populares como mecanismos de participación ciudadana, así como su

2 “La minería sin control. Un enfoque desde la vulneración de los Derechos Humanos.” Ver: http://www.defensoria.gov.co/public/pdf/InformedeMinerIa2016.pdf

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funcionamiento. Después se profundizará en el tema de minería en Colombia y su impacto en la

economía nacional, acompañado de casos de actividades extractivas en el país. En cuarto lugar, se

explorará la relación que hay entre la minería y las consultas populares, determinando las causas

por las cuales este mecanismo de participación ciudadana tuvo un uso sin precedentes así como

los lugares donde se empleo dicho mecanismo. Posteriormente se hará un análisis jurisprudencial

antes y después de la SU – 095/2018, puesto que esta le quita el carácter de vinculante a las

consultas populares. Finalmente, se harán las conclusiones respecto al debate.

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1.! Protección ambiental en Colombia

El derecho ambiental es una rama del derecho bastante joven a comparación de otras. Esta empezó

a tomar fuerza en la década de los 70s, precisamente con la Declaración de Estocolmo del 1972,

hito fundacional. Colombia para ese entonces contaba con muy poca regulación ambiental, y con

la Carta Política del año 1886. La Constitución Política del 1991, que deroga a la anterior, consagra

distintos derechos ambientales a través de lo que la jurisprudencia denomina la Constitución

Ecológica, como veremos en el siguiente apartado. Dentro de ella, encontramos disposiciones tales

como la obligación de proteger las riquezas naturales de la Nación en el artículo 8, el derecho a un

ambiente sano en el artículo 79 o el desarrollo sostenible en el artículo 80. (Const.1991, arts. 8, 9,

79)

Este proyecto busca intentar entender cómo las consultas populares pueden aproximarse al

equilibrio entre la minería y la protección ambiental en Colombia, por lo tanto, es de suma

importancia demostrar a lo largo de esta monografía ambos lados del espectro para así poder

realizar un buen análisis y lograr el cometido del escrito. Es imperativo manifestar qué es la

Constitución Ecológica mediante una explicación profunda y analítica, así como expresar las

distintas formas como esta protege al ambiente en Colombia. Su relevancia radica en que reforzó

la protección legal al ambiente, habiendo más de treinta artículos constitucionales relacionados

con este de forma directa o indirecta.

1.1. Constitución Ecológica de Colombia: Sentencia T – 411 de 1992

En junio 17 del año 1992, la Corte Constitucional expide la sentencia T – 411 de 1992, la guía en

materia jurídica de los derechos ambientales en nuestro país. El Dr. Alejandro Martínez Caballero,

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difunto exmagistrado de la Corte en ese entonces, fue el primero en emplear el término de

Constitución Ecológica refiriéndose a los más de 34 artículos en la Carta Política que, directa o

indirectamente, regulan temas ambientales. Esta cifra indica que la voluntad del constituyente es

proteger los recursos ambientales de la sociedad colombiana. Así se puede apreciar en un

fragmento de la sentencia, donde se explica los distintos tipos de constitución:

La Constitución no es sólo el fundamento de validez del ordenamiento -en la

medida que regula la creación jurídica-, sino que contiene el orden jurídico básico

de los diversos sectores de la vida social y política. Ella prefigura un modelo de

sociedad. Por lo tanto en ella surge una Constitución económica, con su tríptico:

propiedad, trabajo, empresa; una Constitución social, con la legislación de sus

relaciones; una Constitución ecológica y una Constitución cultural, como ya lo ha

establecido la Corte Constitucional…”

Como se puede apreciar, la Constitución Política del 1991 cuenta con distintos tipos de

Constituciones, cada una encargada de distintas temáticas que son de relevancia para el

constituyente y para la sociedad colombiana. Esto fue un gran paso hacia delante, un gran acierto

de nuestros constituyentes puesto que el ambiente, y especialmente su protección, es un tema de

alta relevancia. Cada día que pasa la situación del ambiente empeora, y en gran medida, este es el

fundamento por el cual se consagra la Constitución Ecológica. Así queda expresado en la sentencia

T – 411:

Para esta Sala de Revisión, la protección al ambiente no es un "amor platónico hacia

la madre naturaleza", sino la respuesta a un problema que de seguirse agravando al

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ritmo presente, acabaría planteando una auténtica cuestión de vida o muerte: la

contaminación de los ríos y mares, la progresiva desaparición de la fauna y la flora,

la conversión en irrespirable de la atmósfera de muchas grandes ciudades por la

polución, la desaparición de la capa de ozono, el efecto invernadero, el ruido, la

deforestación, el aumento de la erosión, el uso de productos químicos, los desechos

industriales, la lluvia ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los

bancos genéticos del planeta, etc., son cuestiones tan vitales que merecen

una decisión firme y unánime de la población mundial. Al fin y al cabo el

patrimonio natural de un país, al igual que ocurre con el histórico - artístico,

pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras,

puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos

recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes.

Este inmenso desafío tiene una dimensión moral y espiritual. La era pasada nos ha

enseñado una muy buena lección: el hombre no puede mandar sobre el viento y la

lluvia.

Aquí la Corporación menciona a las generaciones venideras y la importancia de dejarle a ellos en

óptimas condiciones el mundo. El doctrinante Giovanni Herrera Carrascal afirma sobre las

generaciones venideras que:

En Colombia no existe definición legal ni jurisprudencial del concepto de

generaciones futuras o venideras. En mi concepto, son aquellas personas que no han

nacido, y sin embargo, tienen los mismos derechos que las generaciones presentes

en cuanto a la garantía de unas condiciones equiparables de calidad de vida – vida

digna. (Herrera, 2017)

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La relevancia de esta definición consiste en que la protección ambiental en Colombia no solo es

para el ambiente, ni para los presentes, sino que más que todo está dirigido a las generaciones

futuras, puesto que estas son las encargadas de continuar con la existencia del ser humano en

francamente, un futuro complicado debido a nuestras acciones del pasado y del presente. Es

importante poner en practica los distintos artículos que postula la Constitución Política con

respecto a la protección ambiental.

1.2. Conceptos Ambientales Relevantes

La sentencia T – 411 de 1992 hace un listado de los artículos de la Constitución que tratan, directa

o indirectamente, sobre el ambiente. Los artículos son los siguientes: Preámbulo, 2, 8, 11, 44, 49,

58, 66, 67, 78, 79, 80, 81, 82, 215, 226, 268-7, 277-4, 282-5, 289, 294, 300-2, 301, 310, 313-9,

317, 330-5, 331, 332, 333, 334, 339, 340 y 366. Para concluir este capítulo, es pertinente destacar

los artículos de mayor relevancia dentro del listado y que, por lo tanto, son los artículos más

importantes de la Constitución Ecológica. Los artículos que satisfacen lo dicho son: 79, 80, 332 y

333. Estos son los mas importantes porque la jurisprudencia reconoce que de una u otra forma se

relacionan con el ambiente, sea protegiéndolo o permitiendo el uso y explotación de los recursos

naturales. Además del análisis de los artículos ya mencionados y su relación con el ambiente, se

considerará el concepto de consulta popular como mecanismo de protección del ambiente.

•! El artículo 79 establece:

Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará

la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber

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del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de

especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

(Const.1991, art. 79)

Este es más conocido como el derecho al ambiente sano y es uno de los derechos más importantes

consagrados constitucionalmente. Este, por factor de conexidad, se puede ver vulnerado. Puede

haber casos en donde se afecte el derecho a la salud y consecuentemente, poner en peligro la vida.

Por ejemplo, si alguien toma agua contaminada y afecta su salud, puede llegar a violar su derecho

a la vida, y por consiguiente el derecho al ambiente sano, debido a que, si este último no es

respetado, es muy probable que se quebrante otros derechos. Esta disposición constitucional abre

camino a los mecanismos de participación ciudadana, y en particular a la consulta popular, puesto

que le da un papel activo a la comunidad para tomar decisiones en situaciones que pueden llegar a

afectarlo.

Además de esto, el constituyente impuso un deber al Estado de proteger el ambiente, así como las

áreas de especial importancia ecológica. Un ejemplo de un área de importancia ecológica son los

humedales, ecosistemas de alta importancia para la supervivencia de los seres vivientes. Estos son

los que proveen el agua de las ciudades. El agua es vida y sin esta es imposible sobrevivir. Pero

¿cómo logramos un ambiente sano? A través de la educación. Un gran número de contaminaciones

ambientales se da por la falta de educación de las personas. Lastimosamente, gran parte de la

sociedad es ignorante frente a estos temas y no percibe el gran impacto que sus acciones trae al

ambiente. Por esto, el constituyente establece que el fomento a la educación para lograr estos fines

es imprescindible. Como se puede apreciar, este artículo está compuesto por distintos conceptos

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como la protección del ambiente por parte del Estado, la participación de la comunidad, la

conservación de áreas de especial importancia ecológica y la educación, pero todos tienen una

relación muy estrecha para el cumplimiento de este mandato constitucional, consagrado en el

artículo 79.

•! El artículo 80 dice:

El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para

garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer

las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. (Const.1991,

art. 80)

El desarrollo sostenible es otro concepto imprescindible desde su incorporación en el Informe

Brundtland, denominado así por la autora de este, Gro Harlem Brundtland. La noruega definió el

desarrollo sostenible de la siguiente manera: “es el desarrollo que satisface las necesidades de la

generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus

propias necesidades.” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1987, p. 59).3

3 El informe Brundtland del 4 de agosto de 1987 complementa la definición afirmando: “Encierra en sí dos conceptos fundamentales: el concepto de “necesidades”, en particular las necesidades esenciales de los pobres, a las que se debería otorgar prioridad preponderante; la idea de limitaciones impuestas por la capacidad del medio ambiente para satisfacer las necesidades presentes y futuras. Por consiguiente, los objetivos del desarrollo económico y social se deben definir desde el punto de vista de la durabilidad en todos los países, ya sean desarrollados o en desarrollo, de economía de mercado o de planificación centralizada.” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1987, p. 59).

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El documento reconoce que debe haber desarrollo económico, pero teniendo en cuenta que las

futuras generaciones también necesitan recursos para su propio desarrollo y por lo tanto no se

pueden seguir explotando estos como si fueran infinitos. Teniendo en cuenta este informe, el

Constituyente decide adoptar este concepto innovador para proteger al ambiente y a las

generaciones venideras.

•! El artículo 332 reza de la siguiente manera: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos

naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a

las leyes preexistentes.” (Const.1991, art. 332)

Esto quiere decir que los recursos naturales objeto de las actividades extractivas son del Estado y

este tiene la potestad de explotarlos o permitir a un tercero hacerlo. El fundamento lo expresa

Julián Andrés Pimiento Echeverri con respecto a la titularidad del subsuelo:

la declaratoria de la titularidad del Estado respecto del subsuelo, tiene por virtud –

o finalidad- la de romper el principio de accesión, por lo tanto, el hecho de que las

minas o, en general, cualquier yacimiento se encuentre en el territorio de algún

municipio, no genera la propiedad municipal del subsuelo, puesto que ella se

encuentra atribuida constitucionalmente al Estado y no a otras entidades

territoriales. (2016, p. 50)

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El principio de accesión aquí consiste en que el propietario del suelo es también del subsuelo4.

Vale la pena resaltar también que los derechos adquiridos son los casos de aquellos individuos que

son propietarias de recursos naturales no renovables o del subsuelo a pesar de que la Constitución

diga lo contrario. El constituyente hizo una excepción a estas para no arrebatarle lo que la ley5

anteriormente le había reconocido a estas personas.

•! El artículo 333 expresa:

La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del

bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin

autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que

supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función

social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias

y estimulará el desarrollo empresarial. La ley delimitará el alcance de la libertad

económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural

de la Nación. (Const.1991, art. 333)

Este artículo, a pesar de ser conocido como el de la libertad de empresa, cuenta con muchas

limitaciones. Se pueden resaltar el hecho de que sus límites son el bien común, que es un derecho

que supone responsabilidades y que tienen una función social que implica obligaciones. Concluye

4 Según Pimiento “…en Colombia, el subsuelo es objeto de propiedad pública. Esta afirmación requiere, sin embargo, dos explicaciones en cuanto al concepto de propiedad pública y al titular de este derecho, sin embargo, a manera de cuestión previa se debe precisar lo que ya se ha afirmado que a la luz de la evolución del ordenamiento jurídico nacional en la materia, en nuestro país no tuvo vigencia plena el principio de la accesión, por cuya virtud el propietario del suelo, lo es también del subsuelo” (Pimiento Echeverri, 2016, p. 50). 5 La derogada Ley 20 de 1969 reconoce los derechos adquiridos en su artículo 1 y 13, declarados exequibles a través de la Sentencia C-346 de 1995 de la Corte Constitucional.

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afirmando que se limitará la libertad económica cuando lo exija el interés social, el ambiente y

patrimonio cultural de la Nación. Se puede apreciar que, así como es un artículo de gran relevancia

para el desarrollo, también lo es para el ambiente. De tal manera, el constituyente impuso muchas

obligaciones a los que deseen emprender en Colombia, dándole gran importancia al ambiente al

ponerlo a la par, o incluso en una escala mayor, que a la libertad de empresa.

En términos generales, los conceptos estudiados anteriormente, nos dan herramientas para

entender de mejor forma la problemática a tratar. Entonces, a grandes rasgos se puede concluir de

este subcapítulo lo siguiente: el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no

renovables, la actividad económica es libre dentro de los límites del bien común, todas las personas

tenemos derecho a gozar de un ambiente sano, y el Estado debe planificar el manejo de los recursos

naturales y garantizar el desarrollo sostenible.

La profundización de cada uno de estos conceptos es importante para el debate que se propone a

lo largo de este documento. Los artículos anteriores, a pesar de ser reconocidos como parte de la

Constitución Ecológica, difieren en su finalidad; los primeros dos protegen al ambiente, los

restantes lo utilizan como un medio para el desarrollo de actividades económicas. Más adelante,

mediante casos reales se pondrá en evidencia que al implementar malas prácticas en actividades

extractivas se perjudica al ambiente, y a su vez se violan postulados constitucionales.

A continuación se hará un enfoque detallado sobre las consultas populares definiendolas,

puntualizando sus caractéristicas y su funcionamiento. Siguiendo en este razonamiento, es

necesario profundizar en este tema porque comprendiendolas se entenderá de que manera influyen

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en el debate de protección ambiental y minería, debido a que estas fueron una forma de proteger

de tal 2013 al 2018 el ambiente por parte de las comunidades.

2.! Creación de los mecanismos de participación ciudadana: Ley 134 de 1994

Nuestra actual Constitución Política del 1991 fue un gran paso para Colombia. A comparación de

la Carta Política anterior, esta consagró grandes cambios. Ejemplos de estos son la creación de la

figura de la tutela, de la Corte Constitucional, el reconocimiento de la libertad de culto, la inclusión

de derechos fundamentales y, la más relevante para este escrito, la democracia participativa. Esta

es según la Sentencia C – 089A de 1994 de la Corte Constitucional:

la ampliación de los espacios democráticos para darle a los asociados la oportunidad

no solo de elegir a sus mandatarios, sino también la de participar más directa y

frecuentemente en las actividades políticas y en la toma de decisiones que afecten

a la comunidad. Cabe agregar que este concepto no se contrapone al de la

democracia representativa; por el contrario, se complementan logrando así que el

pueblo, titular originario de la soberanía, pueda escoger -mediante el sufragio

universal- a sus gobernantes y, a su vez, cuente con los mecanismos jurídicos

propios que garanticen su vinculación con los asuntos que le afectan directamente

y en cuya solución se encuentra comprometido.

La democracia participativa consiste en que la administración y los administrados estén en

constante comunicación para la toma de decisiones trascendentales para la vida en sociedad.

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Además, a los administrados se les brinda herramientas para mejorar las distintas situaciones de

vida en sociedad.

Aquí es donde ingresa la consulta popular. Este mecanismo se da a través del artículo 1526, donde

los constituyentes facultaron al Congreso de la República para regular los mecanismos de

participación ciudadana. Dos años después se expidió la Ley 134 de 1994, la piedra angular de

este trabajo.

2.1. Concepto de Consulta Popular

La Ley 134 de 1994 consagra la definición de la consulta popular en su artículo 8, estableciendo

lo siguiente:

es la institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto

de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometida

por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a

consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto.

En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria. (Ley 134, 1994, art. 8)

El fin último de este mecanismo es que las personas decidan cuál va a ser el destino del territorio

que habitan. Se dirige “hacia la conciencia popular, hacia el verdadero Pueblo, que es el

Constituyente Primario7” (López, 1989, p. 9). Este artículo fue declarado exequible por la

6 El artículo 152 de la Constitución Política consagra: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana”. 7 El constituyente primario se entiende “como el poder creador o reformador y fuente del poder político lógicamente, el cual puede residir en el pueblo o en la nación y serán en cualquiera de las dos formas de titularidad los encargados

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sentencia C – 180/1994 de la Corte Constitucional, donde afirma que la pronunciación del pueblo

es de carácter obligatorio, pero hoy en día esto no es así a partir de la sentencia SU – 095 de 2018

de la Corte Constitucional, como se verá más adelante.

2.2. Funcionamiento de la Consulta Popular

Antes de poder entrar en materia, es pertinente tener en cuenta cómo funciona este mecanismo. La

Ley 134/1994 en sus artículos 50 al 57 consagra de forma detallada la Consulta Popular. Esta se

convoca por parte de los jefes ejecutivos de cada nivel, es decir, el presidente, el gobernador o el

alcalde, sin embargo no se excluyen a los ciudadanos, puesto que puede surgir este mecanismo por

iniciativa de estos. La pregunta, antes ser expuesta a los sufragantes, se debe someter a un examen

de constitucionalidad. La redacción de la pregunta muchas veces es una labor difícil por dos

cuestiones. Primero, toca hacerla de tal forma donde se simplifique “en pocas palabras una cuestión

compleja, que presenta dificultades técnicas y que admite varias posibilidades de formulación”

(Mansilla, 2004, p. 71). Segundo, las únicas respuestas deben ser un Sí o un No. Se puede apreciar

la tarea tan importante que existe para tan solo redactar la pregunta que se va a someter a votación.

Ahora bien, la participación también es clave. Al menos la tercera parte del censo lectoral debe

participar y la opción que gane debe tener por lo menos la mitad mas uno de los votos. Ahora,

dependiendo del nivel se procederá de manera diferente. Si es una consulta de carácter nacional,

el Presidente debe enviar al congreso el texto que se planea someter a votación, acompañado de

una justificación y de una fecha para su realización. Una vez hecho esto y aprobado por el

de ejercer el poder constituyente primario, el cual en palabras del profesor Ernesto Saá Velasco expresa “el ejercicio de la soberanía de un pueblo tendiente a dares un ordenamiento jurídico originario o nuevo por medio de una constitución o a revisar esta cuando sea necesario” (Amaya Rodríguez, 2015, p. 68).

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legislativo, la votación debe hacerse en los cuatro meses siguientes. Si es una consulta de carácter

local, es decir, departamental o municipal, es distinto el procedimiento. Aquí, dependiendo si se

trata de Gobernador o Alcalde, el texto de la consulta se debe presentar con una justificación y una

fecha para su realización, y se debe enviar a la Asamblea Departamental, al Concejo Municipal o

a la Junta Administradora Local, para que estos deliberen y le den un visto bueno al mecanismo.

Una vez se hayan realizado las votaciones, y estas cumplan con los requisitos indispensables de

participación, la decisión se debía aplicar. La sentencia SU – 095 de 2018 cambió esto como se

verá más adelante. Las entidades en los distintos niveles tienen un término de tres meses para

hacerlo. En caso de que no se haga, el Senado debe intervenir y tomar las medidas necesarias para

emplear la voluntad del pueblo. Finalmente, si la rama legislativa no cumple con su labor, el

Presidente de la República, el Gobernador o el Alcalde, tienen un plazo máximo de tres meses para

ejecutar la decisión popular a través de un Decreto con fuerza de ley (Semana Sostenible, 2017).

Este mecanismo generó mucha controversia debido a que no permitió a muchas empresas

nacionales y extranjeras realizar actividades extractivas en el territorio colombiano. De esta forma,

se puede apreciar el choque que hay entre la voluntad del pueblo tratando de proteger al ambiente,

y el desarrollo económico.

3.! Minería en Colombia

Como se mencionó anteriormente, la minería es una fuente de ingresos económicos relevantes para

el país, y la Constitución ha consagrado un conjunto de derechos para la explotación del medio

ambiente. Definido qué son y cómo funcionan las Consultas Populares, es imperativo estudiar el

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otro lado del espectro: la minería. En este capítulo se abordará el estudio de esta actividad

extractiva y su relevancia en nuestra economía nacional.

3.1. Concepto y características de la minería en Colombia

Según la Agencia Nacional de Minería, la minería es el conjunto de “Ciencia, técnicas y

actividades que tienen que ver con el descubrimiento y la explotación de yacimientos minerales.”

(Agencia Nacional de Minería, 2003). Desde hace siglos nuestra tierra ha sido codiciada por

nuestras riquezas. Por ejemplo, los primeros conquistadores españoles llegaron al actual territorio

de Antioquia, en el golfo de Urabá, en el año 1500. Desde el primer momento fueron atraídos hacia

el interior de la provincia por las noticias sobre las riquezas en oro de su territorio. (Poveda Ramos,

2015, p. 81).

En Colombia existen las condiciones ideales por composición geográfica y geológica, para que

surjan distintos tipos de metales, minerales y piedras preciosas. Según la (Revista Dinero, 2017)

los más conocidos son el oro, carbón y las esmeraldas, no obstante, “…el subsuelo colombiano da

para mucho más. Se estima que en Colombia solo se ha explorado y explotado 5% del área que

potencialmente tiene oro, 1% del área rica en esmeraldas y el 8% de los yacimientos de níquel”.

Y ni hablar de otros minerales como cobre, hierro, manganeso, plomo, zinc y titanio. Colombia

duerme también sobre sal terrestre y marina, gravas, arenas, arcilla, caliza, azufre, barita, bentonita,

feldespato, fluorita, asbesto, magnesita, talco, yeso, roca fosfórica y rocas ornamentales. (Revista

Dinero, 2017)

! 23!

Claramente nuestro país cuenta con una riqueza envidiable con la cual hemos basado nuestra

economía después de la apertura económica8 dada por la Constitución Política del 1991,

precisamente por la libertad de empresa que se consagra en la carta, aspecto de mayor relevancia

como lo expresa Giovanni Herrera Carrascal, de la siguiente forma:

De otra parte, la Constitución Política de 1991 en sus artículos 58 inciso segundo y

333 inciso tercero, de manera clara, expresa y contundente señaló que la función

social se predica tanto del derecho de propiedad como de la libertad de empresa en

Colombia. Por tanto, las dos más importantes libertades económicas o los dos

grandes pilares sobre los cuales se sustenta la economía de mercado del país deben

por igual respetar y cumplir aquella. (2017, p. 95)

Además de esto, Herrera Carrascal agrega cómo el cumplimiento de la función social es imperativo

para estas libertades económicas.

Ahora, seguidamente a este hito, se fortalecieron las condiciones para realizar dicha actividad con

la llegada de Álvaro Uribe Vélez al poder, debido a que:

8 La apertura económica “está dirigida a darle todo el desarrollo a la estrategia de ajuste neoliberal, entre los que sobresalen: el desarrollo de la apertura económica, la libertad para la transnacionalización del capital financiero, el marco para las privatizaciones y las concesiones, además que la educación, la salud y los demás servicios concomitantes para satisfacer las necesidades básicas de la sociedad, quedan enmarcados dentro de las lógicas del mercado para su satisfacción, es decir a la oferta y la demanda. El pacto político y los diversos principios que se logran para que queden plasmados en la Constitución, fueron aquellos que impulsaban de forma precisa la apertura económica y el libre Mercado” (Cruz, 2010, p. 276)

! 24!

se crearon las condiciones económicas (privatizaciones, flexibilización laboral,

desmonte de subsidios, reformas comerciales y el inicio de la firma de una

infinidad de TLC, etc.) políticas (descentralización administrativa, fiscal y

política) y sociales (una mayor profundización de la coerción y regulación

poblacional por vía del aumento del control policial y militar de sus territorios),

que generarían las condiciones de gobernabilidad en el país (seguridad

democrática9), con el fin de favorecer los intereses de los Estados

desarrollados, sus corporaciones transnacionales y sus inversiones en el país

(Toro-Prada et al., 2012, p. 126).

Así, la inversión extranjera empezó a fijarse en Colombia. Pero ¿cuáles son las regiones que

realizan minería? Un estudio realizado por la Agencia Nacional de Minería nos arroja la respuesta.

Esta institución primero agrupó en tres coordinaciones zonales denominadas Zona Centro, Zona

Norte y Zona Occidente. A su vez estas tienen doce Puntos de Atención Regional o PAR. El

estudio afirma que:

De los 9.602 títulos mineros vigentes en Colombia, el 17% de ellos se encuentran

en departamentos adscritos al PAR de Nobsa, 16,5% corresponden a departamentos

del PAR Bogotá, 16% están a cargo de la Gobernación de Antioquia, 8% a los PAR

Ibagué y Cúcuta, los cuales juntos suman el 65% del total de los títulos. El 35%

restante se encuentra distribuido en PAR Bucaramanga 7%, Cartagena 6%,

9 La seguridad democrática consistía en “reforzar y garantizar el Estado de Derecho en todo el territorio, mediante el fortalecimiento de la autoridad democrática: del libre ejercicio de la autoridad de las instituciones, del imperio de la ley y de la participación activa de los ciudadanos en los asuntos de interés común.” Presidencia de la República – Ministerio de Defensa Nacional. Política de Defensa y Seguridad Democrática, Bogotá DC, 2003, p. 12.

! 25!

Manizales 5%, Cali 5%, Valledupar 5,5%, Medellín 2%, Pasto 2% y Quibdó 2%.

(Agencia Nacional de Minería, s.f.)

Como se puede apreciar el Centro, Occidente y Norte de Colombia son los que mayor aporte hacen

a la minería en nuestro país. La relevancia de esto radica en que una de las causales del “boom”

de las consultas es precisamente el del sistema de regalías. Las regalías, según la Contraloría

General de la República, son “el pago que hacen las compañías petroleras y mineras al Estado

Colombiano, por explotar yacimientos de un recurso natural no renovable”. Mediante Acto

Legislativo No. 05 del 2011, se decidió cambiar la forma como se repartían estas. Si el sistema no

se hubiera centralizado, los únicos que gozarían de beneficios son las zonas mencionadas

anteriormente, y los grandes perjudicados serían el resto de Colombia, los que no gozan de minería

en sus territorios, generando una profunda inequidad.

Económicamente la minería es uno de los factores de mayor trascendencia. La Unidad de

Planeación Minero Energética (UPME, 2016) realizó un boletín estadístico que se enfoca en la

gestión de la minería entre los años 2012 a 2016. Según este, la minería es uno de los productos

que mayor aporta al Producto Interno Bruto (PIB) de Colombia. Así se puede apreciar en las

siguientes tablas y gráficas:

! 26!

(UPME, 2016, p 77)

! 27!

Se puede apreciar la gran relevancia de este sector en nuestra economía, factor que por ahora es

imprescindible. No obstante, aunque constitucionalmente esté consagrado que el subsuelo así

como los recursos naturales son del Estado, “esto no quiere decir que la explotación de estos

recursos se deba realizar de manera que afecte las condiciones ambientales y socioeconómicas de

los habitantes de una región.” (Henao y González Espinosa, 2016, p. 460).

A pesar de la gran relevancia de la minería en nuestra economía, esta no es sinónimo de una mejor

calidad de vida. Una investigación de la Contraloría General citada por Silva Numa (2014)

establece que “la calidad de vida de la población de las zonas de explotación de minerales no solo

no mejoró, sino que, en la mayoría de los casos, vio consolidar su retraso en contraste con otras

regiones”.

Esto lo apoya con estadísticas del Departamento del Chocó, donde se incrementaron de forma

acelerada los indicadores de pobreza hasta llegar al 74%, desde que empezó la explotación de oro

en el 2009. La deforestación, la contaminación de fuentes hídricas y las pequeñas partículas en los

pulmones de humanos son otras preocupaciones que se desprenden de la actividad realizadas por

las empresas y por la minería ilegal10, otro factor de gran trascendencia. Los casos de distintos

grupos al margen de la ley son preocupantes. La minería se convierte en su principal sustento

económico, por tanto se utiliza la violencia para adueñarse del producto, y la explotación de este

aparte de ilegal no cumple con los mínimos de seguridad y cuidado con el medio ambiente. (Silva

Numa, 2014)

10 Ver: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-13366835 (El Tiempo, 2016).

! 28!

Se pueden apreciar los dos matices del concepto de minería en nuestro país. Hay un lado positivo

y un lado negativo. Lo bueno de la minería son los beneficios económicos al país, el aporte al PIB

nacional, la generación de empleo, entre otras cosas. Lo malo es que la minería no necesariamente

conlleva a un mejoramiento de la calidad de vida de las personas, puede generar daños

considerables al ambiente, violencia a través de la ilegalidad.

Aunado a lo anterior, con respecto a este documento, una de las grandes problemáticas es el choque

constante que existe entre el Estado unitario y las entidades territoriales. Así como

constitucionalmente se encuentra establecido que el subsuelo es del Estado11, también se consagra

la autonomía de las entidades territoriales12. Por tanto, esto genera un choque. De esta forma, así

el Estado diga qué se hace con el subsuelo, esto afecta la competencia de las entidades territoriales

para decidir qué hacer en el suelo. Esta problemática es relevante porque la determinación de

competencias entre el Estado unitario y las entidades territoriales, permiten la aproximación al

equilibrio de las consultas populares. Este tema se abordará en el análisis jurisprudencial.

3.2. Análisis de casos de minería formal en Colombia

Según la Agencia Nacional de Minería, la Minería Formal es aquella “Conformada por unidades

de explotación de tamaño variable, explotadas por empresas legalmente constituidas.” (Agencia

Nacional de Minería, 2003). Los casos que serán objeto de análisis son el Cerrejón y la Drummond.

11 El artículo 332 estipula lo siguiente: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.” (Const.1991, art. 332) 12 El artículo 287 estipula lo siguiente: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.” (Const.1991, art. 287)

! 29!

Tanto la primera como la segunda son empresas legalmente constituidas que se dedican a la

explotación de carbón en la región Caribe colombiana, pero sus casos son disímiles. El primero es

recordado por el suceso ocurrido en el año 2013 en el puerto aledaño a la ciudad de Santa Marta.

El último resalta por sus actividades centradas en un marco en el que rige la protección ambiental

de manera que mitiga el impacto negativo hacia este. El propósito de este subcapítulo es hacer un

paralelo entre estos dos casos de tal forma que se puedan evaluar las repercusiones que pueden

tener las actividades mineras sobre el ambiente, dependiendo de su procedimiento de extracción y

distribución, y cómo las autoridades ambientales actúan frente a la minería formal en Colombia.

Caso de la Drummond (Departamento del Magdalena, Colombia)

La Drummond es una empresa que se dedica a la extracción y venta de carbón, de origen

estadounidense, cuyas actividades en Colombia las realiza en los departamentos del Cesar y

Magdalena. Precisamente en este último departamento es que ocurrió una catástrofe ambiental en

el año 2013. El 13 de enero de ese año hubo un derrame de carbón de grandes proporciones en el

puerto ubicado en el KM 10 en la vía Ciénaga – Santa Marta. La barcaza denominada TS – 115,

cargada con 1875 toneladas de carbón, sufrió una avería, provocando un derrame de carbón sobre

el mar13. Dicha situación produjo un escenario de alerta para la compañía que, a pesar de esto, no

reportó el incidente a la ANLA. No obstante, gracias al ciudadano José Alejandro Arias se dio a

conocer la situación (Semana Sostenible, 2013). Se estima que al mar cayeron entre 300 y 500

toneladas de carbón, generando un daño ambiental grave y violando el derecho constitucional a un

ambiente sano. Como primera medida, la ANLA decidió, mediante la resolución No. 0123 del 6

de febrero del 2013 imponer una medida preventiva de suspensión de actividades a la empresa

13 Así lo estableció la Resolución 1309 del 18 de Diciembre de 2013 “Por la cual se impone una sanción y se toman otras determinaciones” expedida por la ANLA. (Resolución 1309, 2013, p. 18)

! 30!

American Port Company INC. Con esta resolución se paralizó el cargue de carbón utilizando

barcazas. Posteriormente, la ANLA basado en pruebas, interpuso la sanción más grande de tipo

ambiental: la Drummond tiene que pagar un monto de $6,965 millones de pesos. Precisamente

Luz Helena Sarmiento, la Ministra de Ambiente del 2013 hasta el 2014 afirmó:

“Hoy sancionamos las firmas American Port Company INC., Drummond LTD.,

Drummond, Drummond Coal Minning LLC y Transport Services LLC., por el

derrame de carbón ocurrido el 13 enero en Santa Marta, la cual se produce luego de

agotar las instancias en la investigación y de enfrentar una serie de recusaciones a

las autoridades ambientales, las cuales fueron falladas todas a favor del Estado.”

(Semana, 2013)

La suspensión preventiva de actividades mencionada anteriormente fue levantada por la ANLA

mediante la resolución 300 de marzo 31 de 2014, reanudando así la actividad de cargue de carbón

utilizando barcazas. A pesar de esto, el daño generado al medio ambiente es irrefutable y ha sido

uno de los más catastróficos en Colombia, para uno de los productores más importantes de carbón

en el país. (Semana Sostenible, 2013)

Finalmente, la Fiscalía decidió imputar a seis directivos de la Drummond por delitos contra el

ambiente. La investigación arrojó que “la recuperación de la vida marina y el ecosistema del caribe

colombiano en este sector, tardaría entre 30 o 40 años.” (El Colombiano, 2014)

Caso Cerrejón (Departamento de La Guajira, Colombia)

! 31!

El Cerrejón es una empresa de carbón ubicada en La Guajira que se destaca por hacer minería

responsable, a pesar de que su actividad es una de las que mayor contaminación produce. Tiene

varios reconocimientos ambientales, tanto nacionales y mundiales, por ejemplo, en el 2016 con el

reconocimiento ambiental BIBO de El Espectador (País Minero, 2016) y WWF (CECODES,

2016) por su labor en la rehabilitación de tierras. Este caso se trae a colación por lo que representa.

El Cerrejón es prueba de cómo la minería no solo trae beneficios a la economía, sino que mitiga

el impacto que hay sobre el ambiente, cumpliendo con el postulado constitucional del desarrollo

sostenible. Sin embargo surge la siguiente pregunta: ¿Cómo lo hicieron?

Antes de poder responderla, es pertinente saber qué tipo de minería se realiza allá, cómo se hace y

en que consiste la rehabilitación de tierras. El Ingeniero Wilmar Mendoza (comunicación personal,

10 de Julio, 2018) lleva trabajando más de treinta años en la empresa y pudo responder las

inquietudes planteadas anteriormente.

El me expresó que el tipo de minería que se realiza es a cielo abierto. Hay distintas zonas de

explotación, precisamente seis, que son las siguientes: Patilla, Tabaco, La Puente, Oreganal, Tajo

100 y Comuneros. Estas antes eran habitadas por personas que fueron indemnizadas y reubicadas.

Posteriormente se realizó un estudio ambiental, para determinar la fauna y flora presente y así, en

un futuro poder rehabilitarla. La fauna se reubicó en un sector semejante, se taló la vegetación y

después se sustrajo el estéril (el material sin valor económico extraído para permitir la explotación

de la minería útil) para compilarlo en “pits” y después rehabilitarlo. Al ser tierra, esta se puede

usar para la reforestación y así ubicar las mismas plantas originales en este o, en otras palabras,

ejecutar la rehabilitación de flora y fauna. Con maquinaria pesada se empieza a quitar la tierra para

! 32!

llegar al manto, o la capa de la tierra donde está el carbón. Dependiendo de la maleabilidad de la

tierra, se continúa excavando o se usa dinamita para realizar explosiones que remueven la tierra o

piedras grandes y así llegar al manto. El estéril se compila y se lleva a botadores para el proceso

de rehabilitación de la flora. El carbón se monta en camiones o wacos para hacer el proceso de

lavado. Este consiste en remover las impurezas del carbón para su comercialización. Aquí se utiliza

agua, cal y aniónico. Del lavado se lleva a los silos, que son depósitos destinados al

almacenamiento y conservación del carbón, que se llenan por la parte superior y se vacía por abajo,

que es donde pasan los vagones del tren. Este tren es conducido a Puerto Bolívar, el puerto

marítimo situado en el municipio de Uribia donde hay un cargue directo: una banda que lleva a las

compuertas del buque el carbón buscando evitar la contaminación. Este proceso se da de esta

forma, debido a las directrices que ha interpuesto la compañía para realizar la actividad extractiva:

en sus operaciones de minería a cielo abierto, transporte y embarque de carbón en

La Guajira, y en sus actividades en los otros lugares donde opera, conducir sus

negocios en armonía con el medio ambiente y la sociedad, proteger la seguridad y

salud de los trabajadores, y contribuir con el desarrollo, bienestar y cultura de las

comunidades en su área de influencia, así como trabajar para implementar las

mejores prácticas de la industria minera en materia de seguridad social, salud,

medio ambiente y comunidades. (Gualdrón Acosta, 2011, p. 76)

A pesar de que la minería a cielo abierto produce daños irreparables al paisaje, se puede apreciar

que la minería responsable sí es posible. No solo hay beneficios económicos por la actividad que

hace sino también ambientales, puesto que compensa el daño realizado, cumpliendo con derechos

! 33!

contemplados en la Constitución Política: el derecho al desarrollo económico, el derecho a un

ambiente sano y el desarrollo sostenible.

Las empresas que hacen minería en Colombia pueden lograr este cometido, es cuestión de que se

comprometan con el ambiente y que se fortalezcan las instituciones encargadas de proteger al

ambiente. Es por esto que el Estado a través de sus distintas autoridades juegan un rol clave, puesto

que se debe estimular a las distintas autoridades ambientales para que hagan trámites rigurosos y

que llamen la atención a cualquier infractor de la ley.

Una auditoría realizada por la Contraloría General de la República reveló que la ANLA no estaba

haciendo seguimiento a varias obras de relevancia en el territorio nacional. El informe afirma con

respecto a la Ruta del Sol II que se “evidenciaron 442 hallazgos por incumplimiento en un solo

año, en tramos distintos, todos repetitivos y no se evidenciaron procesos sancionatorios iniciados

por ANLA por los cuantiosos incumplimientos de la licencia ambiental” (Contraloría General de

la República, 2017). Este informe desafortunadamente demuestra la falta de atención, la

negligencia por parte de la ANLA, uno de los llamados a salvaguardar el ambiente en nuestro país.

Es por esto que es tan importante fortalecer las instituciones para así realizar un esfuerzo colectivo

donde la sociedad, empresas y autoridades administrativas intenten proteger al ambiente.

Lastimosamente el panorama hoy en día es desalentador, puesto que la corrupción impera en la

mayoría de las instituciones, pasando a un segundo plano el ambiente (Universidad Externado de

Colombia, 2017).

4.! Relación entre minería y consultas populares en Colombia

! 34!

Definidos los conceptos de minería y consultas populares, es pertinente determinar la relación de

estos. Puntualmente, su vínculo es el siguiente: la consulta popular toma protagonismo a raíz de la

minería. Este mecanismo se utilizó como una forma de proteger el ambiente y expresar el

inconformismo de las poblaciones con respecto a las actividades extractivas, y a su vez vetarlas,

algo que hoy en día no se puede debido a pronunciamientos jurisprudenciales como se verá

posteriormente en este documento. El propósito de este capítulo es profundizar en esta relación,

precisar sus causas y las poblaciones que realizaron consultas populares.

4.1. El “boom” de la Minería y las Consultas Populares en Colombia

Las actividades extractivas fueron una de las grandes apuestas que tenía la campaña Santos para

su elección en el 2010. La propuesta del entonces candidato consistía en encontrar el petróleo

colombiano, pues: “Manifiesta que en el subsuelo de Colombia está el petróleo y el gas que se

necesita para crecer y generar empleo. Sostiene que la minería se mantendrá como punta de lanza

del país” (Caracol Radio, 2010). Esto se convirtió en la famosa “locomotora minera” de Santos.

Minerales como el carbón, el oro y el cobre, según Portafolio (2015), tuvieron cotizaciones

máximas históricas. El crecimiento sin precedente de la minería empieza a notarse desde:

el 2005, cuando la inversión extranjera directa para el sector minero fue de 565

millones de dólares. En el 2013 la cifra llegó a los 661 millones de dólares, es decir

el 17 por ciento de todo el capital extranjero que llegó al país de manera directa, ese

año. (Portafolio, 2015)

! 35!

Este “boom” sin saberlo, abrió las puertas al “boom” de las consultas populares. En el 2013 se

ponen de moda cuando la población de Piedras, Tolima y Tauramena, Casanare rechazan la

explotación minera. (Rubiano, 2017) Este hecho impulsa dicho mecanismo en el resto del territorio

nacional. La voluntad del pueblo (que se exterioriza más que todo a través del No) fue tan

abrumadora, que en el momento surgían distintas incógnitas. ¿Por qué el No? ¿Acaso las

actividades económicas que han descartado no generan empleo? ¿La contaminación ambiental es

tan grave que tenemos que rechazar dichas actividades? ¿Qué pasara con la inversión extranjera si

este fenómeno continúa? Las razones de esta negativa según Rubiano (2017) y mías las expondré

a continuación, así como un corto y claro análisis de cada una.

•! Ley 685 de 2001 – Código de Minas: Una vez se expide dicha norma, al año siguiente Álvaro

Uribe Vélez es elegido presidente, y a través de su seguridad democrática pavimenta el camino

para su sucesor Juan Manuel Santos, quien incentiva la minería en el país. (Rubiano, 2017)

•! Corrupción: Una vez quedaron en firme las bases para la inversión en estas actividades

económicas, las solicitudes de concesiones mineras no se hicieron esperar. Según (Semana

Sostenible, 2017) en el gobierno de Uribe se otorgaron 7,869 títulos mineros. Sin embargo,

(Rubiano, 2017) expresa que la explotación de recursos en un territorio no necesariamente

significa crecimiento económico. Incluso en algunos casos es totalmente lo contrario. Por ejemplo,

el caso de la Jagua de Ibirico en donde:

…por esos años se convirtió en el municipio más rico de Cesar y el segundo

productor de carbón en el país. Allí, solo en 2009 entraron $85 mil millones por

regalías, el 21 % de lo que recibió todo el departamento. La bonanza dejó tras de

! 36!

sí una seguidilla de cinco ex alcaldes con problemas legales y un municipio de

gente que sigue sin alcantarillado, sin acueducto y sin salud ni educación.

(Rubiano, 2017)

•! Sistema de regalías: Mediante Acto Legislativo No. 05 del 2011, se decidió cambiar la forma como

se repartían las regalías. Antes, el municipio que explotara alguna actividad, las regalías iban

directamente a dicha población. Pero el sistema se centralizó14, buscando fomentar la equidad en

el país. Hoy en día el Estado unitario reparte el dinero. Esto quiere decir que antes los municipios

recibían mucho más dinero de lo que perciben hoy en día. Entonces no solo a la población le toca

soportar las consecuencias sociales y ambientales de las actividades extractivistas, sino que además

el cambio del sistema de regalías hizo que “la gente no sienta que está recibiendo los beneficios

adecuados que la minería, se suponía, les iba a dar a cambio de la explotación” (Rubiano, 2017).

Por lo tanto, si ya dejamos a los inversionistas ingresar y explotar recursos una vez, sin ningún o

muy poco beneficio, ¿para qué los dejan ingresar nuevamente?

•! Contaminación Ambiental: Las actividades extractivas tienen el potencial de hacer daño al

ambiente, y muchas lo han hecho, repercutiendo directamente en las comunidades y sus derechos

fundamentales consagrados constitucionalmente. Un ejemplo claro es el caso de la Drummond

visto anteriormente.

•! Falta de diálogo: Las propuestas de actividades económicas en territorios no han logrado crear una

conversación fluida entre las grandes empresas y sus propuestas, con los distintos miembros de la

comunidad. El diálogo es clave, puesto que las comunidades pueden pensar que hay otras formas

14 Acto Legislativo No. 05 del 2011, el Congreso de la República de Colombia constituyó el Sistema General de Regalías modificando los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y dictó otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones.

! 37!

de fomentar el desarrollo y su voz debería ser tenida en cuenta. Sin embargo, muchas veces esto

no ocurre, generando controversias. (Rubiano, 2017)

•! La Consulta Popular como voz de los más necesitados e inconformes: Este mecanismo de

participación ciudadana ha cumplido con los postulados constitucionales, puesto que le ha dado

una voz y un papel más activo a los ciudadanos en las decisiones que los concierne. No obstante,

este dispositivo pudo haber sido utilizado mucho más de lo que fue usado. Si todas las

controversias se resolvían de esta forma, no habría nunca un proceso de construcción colectiva

entre el gobierno, la inversión y la comunidad. Además, se convirtió en la única forma que la voz

del ciudadano se tenía en cuenta debido a su carácter vinculante en ese entonces, por esto era el

mecanismo favorito para poder rechazar las actividades extractivas.

•! Influencia de luchas anti mineras en otros países de Latinoamérica: Colombia no es el único país

que ha luchado en contra de la minería. Diversos países en Latinoamérica también han utilizado

este mecanismo de participación ciudadana para defenderse de esta actividad. Walter & Urkidi,

(2013) afirma que “El principal camino para frenar el modelo de extracción de materiales en

América Latina es la Consulta Popular” (Polo Paredes, 2018, p. 68). En el 2002 se hizo la primera

consulta popular contra la minería, precisamente en Tambogrande15, Perú. Teniendo como

referencia a este, en el 2003 se hizo una segunda consulta popular en Argentina. La tercera se

realizó en el 2005 en Sipakapa, un municipio de Guatemala. Posteriormente distintas ONGs y

activistas difundieron estas tres experiencias a otras partes de América Latina, y al mismo tiempo,

otros actores abrieron la puerta para hacer consultas en otras regiones con controversias mineras.

(Dietz, 2018)

15 Uno de los distritos de la Provincia de Piura ubicada al noroeste del Perú, que a su vez hace parte del departamento de Piura.

! 38!

Posteriormente, Dietz agrega que el hecho de que las consultas populares anti mineras hayan tenido

un auge sin precedentes en Colombia “se explica, en gran parte, por las experiencias anteriores en

otros países y, especialmente, gracias a la difusión de estas en el contexto colombiano” (2018, p.

102).

Como se puede apreciar, los móviles que han llevado al “boom” de las Consultas Populares son

cada una de distinta índole: la corrupción, el sistema de regalías, la contaminación ambiental, la

influencia de Latinoamérica y sus luchas contra la minería, la falta de diálogo, la voz que da las

Consultas Populares a la ciudadanía y la influencia de otras luchas en contra de la minería en

Latinoamérica. Cada una de estas es clave para entender porqué se da dicho fenómeno, y son de

gran relevancia para proseguir con el proyecto.

4.2 Municipios en Colombia donde se han realizado consultas populares en contra de

actividades extractivas

En este capítulo se identificará los distintos municipios en Colombia que realizaron una consulta

popular y negaron la minería en su territorio. Además de esto se precisará la pregunta, su fecha de

realización y el resultado de la votación. Este listado se hace con base en la página web de la

Registraduría Nacional del Estado Civil (Registraduría Nacional del Estado Civil).

I.! Piedras, Tolima

•! Pregunta: “Está de acuerdo, como habitante del municipio de Piedras Tolima que se realice en

nuestra jurisdicción, actividades de exploración, explotación, tratamiento, transformación,

transporte, lavado de materiales provenientes de las actividades de explotación minera auríferia a

! 39!

gran escala, almacenamiento y el empleo de materiales nocivos para la salud y el ambiente de

manera específica el cianuro y/o cualquier otra sustancia o material peligroso asociado a dichas

actividades y se utilicen las aguas superficiales y subterráneas de nuestro municipio en dichos

desarrollos o en cualquier otro de naturaleza similar que pueda afectar y/o limitar el abastecimiento

de agua potable para el consumo humano, la vocación productiva tradicional y agrícola de nuestro

municipio”.

•! Fecha de realización: Julio 28 de 2013

•! Resultados: hubo un total de 3.007 total de votos, donde 10 tarjetas no se marcaron, 2 fueron nulos,

2.971 votos por el “no” y apenas 24 por el “sí”.

II.! Tauramena, Casanare

•! Pregunta: “Está usted de acuerdo con que se ejecuten actividades de exploración sísmica,

perforación exploratoria, producción y transporte de hidrocarburos, en las veredas San José,

Monserrate Alto, Monserrate La Vega, Guafal del Caja, Bendiciones, Visinaca, Lagunitas,

Aguamaco, Zambo, Oso y Jaguito, donde se ubica la zona de recarga hídrica del municipio de

Tauramena?”

•! Fecha de realización: Diciembre 15 de 2013

•! Resultados: hubo un total de 4.610 total de votos, donde 12 tarjetas no se marcaron, 21 fueron

nulos, 4.426 votos por el “no” y apenas 151 por el “sí”.

III.! Cabrera, Cundinamarca

•! Pregunta: “¿Está usted de cuerdo, que en el municipio de Cabrera – Cundinamarca, como zona de

Reserva Campesina se ejecuten proyectos mineros y/o hidroeléctricos que transformen o afecten

el uso del suelo, el agua y la vocación agropecuaria del municipio?”

•! Fecha de realización: Febrero 2 de 2017

! 40!

•! Resultados: hubo un total de 1.506 total de votos, donde 13 tarjetas no se marcaron, 5 fueron nulos,

1.465 votos por el “no” y apenas 23 por el “sí”.

IV.! Cajamarca, Tolima

•! Pregunta: “¿Está usted de acuerdo, que en el municipio de Cajamarca se ejecuten proyectos y

actividades mineras?”

•! Fecha de realización: Marzo 26 de 2017

•! Resultados: hubo un total de 6.296 total de votos, donde 21 tarjetas no se marcaron, 8 fueron nulos,

6.165 votos por el “no” y apenas 76 por el “sí”.

V.! Cumaral, Meta

•! Pregunta: “¿Está usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que dentro de la jurisdicción del

MUNICIPIO de CUMARAL (META), se ejecuten actividades de exploración sísmica,

perforación, explotación y producción de carburos? ¿SÍ___ NO___?”

•! Fecha de realización: Junio 4 de 2017

•! Resultados: hubo un total de 7.714 total de votos, donde 21 tarjetas no se marcaron, 8 fueron nulos,

7.475 votos por el “no” y apenas 194 por el “sí”.

VI.! Pijao, Quindío

•! Pregunta: “¿Está usted de acuerdo, SÍ o NO, con que en el municipio de Pijao se desarrollen

proyectos y actividades de minería de metales?

•! Fecha de realización: Julio 9 de 2017

•! Resultados: hubo un total de 2.673 total de votos, donde 26 tarjetas no se marcaron, 8 fueron nulos,

2.613 votos por el “no” y apenas 26 por el “s”.

VII.! Arbeláez, Cundinamarca

! 41!

•! Pregunta: “¿Está usted de acuerdo SÍ o NO con que en el municipio de Arbeláez, Cundinamarca

se realicen actividades de sísmica exploración, explotación y lavado de materiales de

hidrocarburos y/o minería a gran escala?

•! Fecha de realización: Julio 9 de 2017

•! Resultados: hubo un total de 4.376 total de votos, donde 17 tarjetas no se marcaron, 9 fueron nulos,

4.312 votos por el “no” y apenas 38 por el “si”.

VIII.! Jesús María, Santander

•! Pregunta: ¿Está usted de acuerdo sí o no que en la jurisdicción del municipio de Jesús María

Santander, se realicen actividades de exploración y explotación minera y petrolera?

•! Fecha de realización: Septiembre 17 de 2017

•! Resultados: hubo un total de 1.728 total de votos, donde 21 tarjetas no se marcaron, 8 fueron nulos,

1.677 votos por el “no” y apenas 22 por el “sí”.

IX.! Sucre, Santander

•! Pregunta:¿Está usted de acuerdo Sí o No que en la jurisdicción del municipio de Sucre Santander,

se realicen actividades de exploración y explotación minera y petrolera: Sí__No__?

•! Fecha de realización: Octubre 1 de 2017

•! Resultados: hubo un total de 3.071 total de votos, donde 15 tarjetas no se marcaron, 7 fueron nulos,

3.016 votos por el “no” y apenas 33 por el “sí”.

X.! Fusagasugá, Cundinamarca

•! Pregunta:¿Está usted de acuerdo si o no que, que en el municipio de Fusagasugá realicen

actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria, fracking, producción de

hidrocarburos y minería a gran escala?

•! Fecha de realización: Octubre 21 de 2018

! 42!

•! Resultados: hubo un total de 39.499 total de votos, donde 67 tarjetas no se marcaron, 55 fueron

nulos, 39.175 votos por el “no” y apenas 202 por el “sí”.

Como se puede apreciar, en todas las consultas los resultados fueron en contra de las actividades

extractivas, donde el NO reinó de forma apabullante, reflejo de las distintas causales expuestas en

el subcapítulo anterior.

5.! Análisis jurisprudencial

A continuación, se hará un análisis de distintas sentencias en orden cronológico con respecto a la

jurisprudencia antes y después de la SU – 095/2018, debido a que esta fue la que marcó un cambio

drástico en la postura de la Corte Constitucional con respecto a las consultas populares. Al finalizar

el capítulo, se harán conclusiones a partir de las sentencias analizadas.

5.1. Jurisprudencia antes de la SU-095/2018

C – 180/1994

Esta sentencia se encargó de hacer el control de constitucionalidad a la Ley 134 de 1994, y su

magistrado ponente fue Hernando Herrera Vergara. Fue declarado exequible el proyecto de ley

salvo por unas frases, y su relevancia está en que la Corte consideraba vinculante los resultados de

las consultas populares (siempre y cuando se cumpliera con los mínimos requeridos) al ser una

forma de participación democrática de los ciudadanos.

Se inicia expresando cómo la Constitución del 1991 redefinió el concepto de soberanía, resaltando

el papel del ciudadano y profundizando la democracia participativa, al ser una genuina expresión

del mandato que el pueblo confirió a la Asamblea Nacional Constituyente, de propender por el

! 43!

fortalecimiento de la democracia participativa”. Los derechos políticos en Colombia estaban en un

claro retroceso con el resto del mundo, los derechos políticos se limitaban a “elegir y ser elegido”,

pero afortunadamente esto “se supera y adiciona con otra importante dimensión del derecho a

participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. A saber, la facultad de tomar

parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación”.

Con respecto a las consultas populares, Guillermo Francisco Reyes González, en su libro

denominado Las consultas populares y los acuerdos municipales en materia de hidrocarburos y

minería en Colombia, hace un análisis claro de esta, citando la sentencia C – 180/1994 afirmando

lo siguiente:

La Corte se ha ocupado de definir la Consulta Popular. Así, en la Sentencia C – 180

de 1994, señaló su condición de mecanismo de participación ciudadana consistente

“en la posibilidad que tiene el gobernante de acudir ante el pueblo para conocer y

percibir sus expectativas, y luego tomar una decisión.” Esta definición implica que

el pueblo no adopta directamente la decisión respecto del asunto consultado sino

que, en otra dirección, impone un mandato de actuación al ejecutivo. (Reyes

González, 2017, pp. 145 - 146)

Al solicitar la opinión se le permite a los ciudadanos opinar frente a asuntos con trascendencia en

su comunidad, y si se cumplía con el voto afirmativo de la mitad mas uno, así como la participación

de no menos de la tercera parte de electores, se debía cumplir con la voluntad del pueblo.

! 44!

Precisamente de aquí se desprendía el carácter de vinculante de las consultas populares, porque es

“un mandato de actuación al ejecutivo” así como se expresó anteriormente.

T – 121/2017

Este fallo es de una consulta popular concerniente a la tauromaquia. Vale la pena aclarar, que

mediante Auto 031 de fecha 7 de febrero del 2018 esta sentencia fue declarada nula al desconocer

la Sentencia C-889/2012. A pesar de lo anterior, se trae a colación porque planteaba la postura

previa de la Corte con respecto a la obligatoriedad de dicho mecanismo de participación ciudadana.

Esta acción de tutela fue interpuesta por Ramses Alberto Ruiz Sánchez y otros, contra la Sección

Primera – Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En este caso, la

Corporación destaca la Ley 134 de 1994 y habla acerca de la obligatoriedad de los resultados de

las consultas populares:

En un primer momento, la Ley Estatutaria 134 de 1994 desarrolló los requisitos

para la convocatoria y celebración de este evento electoral. El Artículo 8 definió la

Consulta Popular como aquella institución mediante la cual, una pregunta de

carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental,

municipal, distrital o local, es sometido por el Presidente de la República, el

gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se

pronuncie formalmente al respecto. La norma estatutaria precisó que, en todos los

casos, la decisión del pueblo es obligatoria.

! 45!

Como se puede apreciar con las dos sentencias anteriores, la Corte en ese entonces consideraba

que los resultados de la consulta popular eran vinculantes, al ser estos un mandamiento al ejecutivo

por parte del pueblo. Pero como veremos ahora, la Corte ha cambiado de parecer y le despoja la

obligatoriedad a dicho mecanismo de participación ciudadana.

5.2. SU - 095/2018 y jurisprudencia posterior

SU – 095/2018

La Corporación analiza una acción de tutela instaurada por Mansarovar Energy Colombia Ltda.,

contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta. Se decidió amparar constitucionalmente

a la empresa Mansarovar Energy Colombia, al considerar que se violaron sus derechos

fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal

Administrativo del Meta, al avalar la pregunta que se sometió a consideración de los ciudadanos

de Cumaral, Meta el 4 de junio del 2017. La magistrada ponente fue la Dra. Cristina Pardo

Schlesinger.

La Corte con este fallo gira drásticamente su postura con respecto a las consultas populares. Esta

sentencia le despoja la obligatoriedad a dicho mecanismo de participación ciudadana por una razón

principal: el conflicto de competencias. Para la Corporación es claro que hay un gran choque entre

competencias del Estado unitario con la de las entidades territoriales. La Corte ha indicado que

ninguna de ellas debe aplicarse de forma absoluta sobre otra, y que debe haber una coexistencia y

armonía entre estas, y si hay tensión entre competencias, esta se supera mediante los principios de

coordinación, concurrencia y subsidiariedad16. Aquí la competencia de la entidad territorial es el

16 Según la Sentencia, el Principio de Coordinación exige la ordenación sistemática, coherente, eficiente y armónica de las actuaciones de los órganos estatales en todos los niveles territoriales para el logro de los fines del Estado. Del

! 46!

uso del suelo, en tanto que la del Estado unitario es la propiedad del subsuelo y de los recursos

naturales no renovables. Según la Corte, en este caso la entidad territorial no se limitó a determinar

el uso del suelo sino que:

buscaba prohibir la realización de actividades de exploración del subsuelo y de

recursos naturales no renovables (RNNR) en el Municipio de Cumaral, con lo cual

se estaba decidiendo sobre una competencia del Estado como propietario de estos

últimos.

Se puede apreciar cómo la competencia de la entidad territorial se sobrepone a la competencia del

Estado unitario. De tal forma, la Corporación considera que la entidad territorial se extralimitó y

que las consultas populares no pueden prohibir actividades de extracción.

Además, la Corte reconoce que:

no existen mecanismos idóneos y vigorosos para garantizar tanto la participación

ciudadana como la forma de hacer compatible los principios de coordinación y

concurrencia de la Nación y las entidades territoriales. Por tanto, la Sala Plena de

la Corte exhortó al Congreso de la República para que en el menor tiempo defina

Principio de Concurrencia, por otra parte, se deriva también un mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad Y finalmente, el Principio de Subsidiariedad, en su dimensión negativa, significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades

! 47!

uno o varios mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos

de coordinación y concurrencia nación-territorio

C – 053/2019

La presente es una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33 de la Ley 136 de 1994,

interpuesta por Yolanda Salgado Blanco, Christian Camilo Burbano Plaza y John Jairo Bohórquez

Anacona de forma separada. La magistrada ponente fue la Dra. Cristina Pardo Schlesinger, y la

Corte resuelve declarar inexequible este artículo al desconocer los artículos 1 y 287 la

Constitución.

De forma unánime los magistrados declararon inexequible el artículo 33 de la Ley 136 de 1994

que imponía la realización de una consulta popular cuando el proyecto atemorice un cambio

significativo del suelo, que a su vez transforme las actividades tradicionales de un municipio. Lo

anterior ocurre debido a que el artículo demandado transgrede el artículo 105 de la Constitución y

el artículo 31 de la Ley 1757 de 2015, puesto que estas disposiciones consagran a la consulta

popular como una posibilidad, una opción para las autoridades municipales, en tanto que el artículo

declarado inexequible impone la consulta popular, violando la autonomía de las entidades

territoriales para manejar sus propios asuntos. Aunado a lo anterior, al establecer que se debe

realizar una consulta popular en cualquier tipo de proyecto, se desconsidera que en “ciertos asuntos

confluyen competencias no sólo locales sino también nacionales, y por tanto, que escapan del

ámbito de una consulta municipal.”

! 48!

Después del análisis realizado de estas sentencias, se pueden apreciar diversos aspectos. El primero

consiste en que el argumento de las competencias expuesto por la Corte en la SU – 095/2018 es

acertado, pero a la vez incoherente. Nadie puede inmiscuirse en las competencias de otro, esto

implica vulnerar el ordenamiento jurídico. Las entidades no pueden regular el uso del subsuelo

porque este es competencia del Estado unitario. A pesar de esto, no es coherente porque para que

las actividades extractivas puedan acceder a los recursos naturales no renovables (RNNR),

inexorablemente deben atravesar el suelo, cuya competencia está en cabeza de las entidades

territoriales. Entonces de cierta forma se le esta despojando parte de su autonomía establecida en

el artículo 288 de la Constitución, generando tensión constitucional con el artículo 332 de la

Constitución. Aquí se puede apreciar, entonces, cómo hacen falta mecanismos para regular esta

armonía – tensión entre Estado unitario y entidades territoriales. L Corte hace bien reconociendo

la falta de estos, exhortando nuevamente17 al Congreso de la República a corregir este déficit

teniendo en cuenta criterios constitucionales18 a seguir para mejorar esta situación. Una vez

logrado esto será mas fácil aproximarse al equilibrio de las consultas populares.

El segundo aspecto son las consecuencias de la SU – 095/2018 sobre las consultas populares. Es

un cambio tan drástico que la misma Corte reconoce que no hay mecanismos idóneos para

garantizar la participación ciudadana. Además, desprotege a las poblaciones quitándole su voz y

17 La Corte anteriormente ha resaltado la necesidad de que intervenga el legislador así como de la creación de mecanismos idóneos para regular la armonía – tensión. Ver sentencia C – 983 del 2010 y sentencia C – 035 del 2016 de la Corte Constitucional respectivamente. 18 1. Participación ciudadana y pluralidad, 2. Coordinación y concurrencia nación territorio, 3. Inexistencia de un poder de veto de las entidades territoriales para la exploración y explotación del subsuelo y recursos naturlaes no renovables, 4.Diferencialidad/Gradualidad, 5. Enfoque Territorial, 6. Legitimidad y Representatividad, 7. Información previa, permanente, transparente, clara y suficiente, 8. Desarrollo sostenible, 9. Diálogo, comunicación y confianza, 10. Respeto, protección y garantía de los derechos humanos 11. Buena fe, 12. Coordinación y fortalecimiento de la capacidad institucional nacional y territorial, 13. Sostenibilidad fiscal.

! 49!

atropellando los resultados19 de consultas populares ya realizadas. Esto atenta contra la democracia

participativa, sin saber con certeza cuándo el Congreso de la República legislará sobre el tema.

Además de lo anterior, vale la pena resaltar la fuerza que en algún punto tuvieron las consultas

populares. Anteriormente, debido a que la Corte las consideraba vinculantes, tuvieron en vilo a los

proyectos mineros de gran alcance. Las poblaciones se manifestaban a través de este mecanismo,

y todas las veces se rechazaban a las actividades extractivas como se pudo apreciar anteriormente

en este escrito. El aumento de dicho mecanismo fue significativo. Según la página web de la

Registraduría Nacional del Estado Civil (S.F.), desde el 1995 a 2012, se realizaron diecisiete

consultas populares de distintos temas. A su vez, desde el 2013 hasta el 2018, se realizaron diez

consultas populares en contra de actividades extractivas, y era latente la posibilidad de que se

hicieran muchas mas20. Este incremento sin precedentes generó miedo, incertidumbre e

inseguridades en el país. La razón de mayor peso es por el papel que juega en nuestra economía el

sector minero. Sin este podría haber repercusiones negativas en nuestra economía. Francamente,

si la Corte no regulaba este tema, no sabríamos con certeza qué podría haber pasado. Las consultas

populares eran vinculantes y por tanto tenían la capacidad de vetar a las actividades extractivas.

Estas lograron frenar a las actividades extractivas en diez oportunidades y quién sabe cuántas más

si continuaba el fenómeno de consultas populares en el país. Por consiguiente, quién sabe cómo

19 Ver página 38. 20 Según El Tiempo (2017), hubo “44 municipios del país, donde la continuidad de los proyectos se definiría a través de las urnas, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional sentenció que los entes territoriales sí pueden prohibir la minería.” !

! 50!

estaría nuestra economía hoy en día y cuánta inversión extranjera se hubiera ido del país, si dicha

situación continuaba.

Ahora bien, la Corte con sus recientes fallos ha desprotegido a los mecanismos de participación

ciudadana, y ha favorecido al sector minero. Pero esto es una demostración de los choques tan

fuertes que en materia de derechos se han producido. Todos los colombianos gozamos de los

siguientes derechos que lastimosamente chocan: el derecho al desarrollo económico, el derecho a

un ambiente sano y el sufragio universal, principio básico de la democracia. Necesitamos la

minería para poder satisfacer el primero. Vale la pena recordar que es el cuarto producto de nuestro

PIB (UPME, 2016). El segundo es imprescindible, puesto que sin el no sería posible la subsistencia

de cualquier ser vivo en el mundo. El tercero por su trascendencia en nuestra sociedad es también

de alta importancia.

Finalmente, se puede afirmar que el legislador tiene una labor supremamente importante y difícil

para intentar regular esta tensión-armonía que existe entre las entidades y el Estado unitario, así

como para crear un mecanismo idóneo para garantizar la participación ciudadana.

6.! Conclusiones

Las consultas populares son un mecanismo de participación ciudadana creadas a través de la Ley

134 de 1994, en el marco de una nueva Constitución, en donde “los colombianos tienen la

posibilidad de ser los orientadores de su destino”, como lo afirmó el Dr. Humberto de la Calle

Lombana en la exposición de motivos de dicha ley.

! 51!

En sus inicios, este mecanismo no fue tan acogido como ha sido en los últimos años, porque en la

medida en que crecían las actividades extractivas, crecía la desconfianza de la población frente a

los proyectos. El hecho de que haya minería no equivale a beneficios para la población, tal cual

como lo vimos con el caso de la Jagua de Ibirico. De tal forma, la consulta popular se consagró

como la voz de los más necesitados, en esa herramienta para dirimir conflictos entre la comunidad

y los mineros.

La importancia de este mecanismo radica en que se consulta a la comunidad antes de la realización

del proyecto, dándole una clara participación en la toma de decisiones que los conciernen. La

democracia participativa es uno de los pilares de la Constitución, y el hecho haber rechazado a las

actividades extractivas de manera tan aplastante no solo demuestra un claro mandamiento al

Ejecutivo, sino que cumple con este postulado, uno de los más importantes en la Carta Política.

Ahora bien, es verdad que la minería es una de las actividades de mayor relevancia para nuestra

economía (UPME, 2016). Afortunadamente, la composición geográfica y geológica de Colombia

lo hace un país lleno de riquezas para explotar. Este hecho debería traducirse en beneficios para el

Estado y las comunidades, pero solo el primero goza de ellos a través de las regalías causadas.

Las regalías, según la Contraloría General de la República, son “el pago que hacen las compañías

petroleras y mineras al Estado Colombiano, por explotar yacimientos de un recurso natural no

renovable” (s.f.). El sistema de regalías se modificó mediante Acto Legislativo en el 2011, donde

estas pasaron de ser descentralizadas a centralizadas, para frenar la corrupción. Sin embargo, el

! 52!

mal manejo continúa (El País, 2018), haciendo que el pueblo tenga más desconfianza aún y prefiera

simplemente rechazar las actividades extractivas.

Paradójicamente, ciertas poblaciones con minería no son sinónimo de progreso. Es triste ver cómo

una población carece de alcantarillado, vías pavimentadas, hospitales de alta calidad, además de

otros servicios y comodidades que se deberían tener, pero no las hay a pesar de la cantidad

significativa de dinero que ingresa. Así como el caso de la Jagua de Ibirico que se vio

anteriormente.21

Las actividades extractivas son buenas para la economía y la población si sus réditos se utilizan de

una forma correcta. Estas deberían ayudar y han existido casos donde no lo hacen, dejando atrás

más problemas de los que ya existían cuando iniciaron sus actividades. Uno de los inconvenientes

más notorios que ha dejado la minería, no solo en Colombia sino a nivel mundial, es la

contaminación ambiental. Lo hemos visto en esta monografía con el caso de la Drummond, donde

las consecuencias han sido desastrosas, yendo en contra del derecho fundamental a un medio

ambiente sano (Const.1991, art. 58).

Debemos aprender a cuidar nuestro entorno, así como satisfacer nuestras necesidades con los

recursos que tenemos, sin comprometer estos para las generaciones futuras, cumpliendo con el

desarrollo sostenible consagrado en la Carta Política (Const.1991, art. 80). Hay que dejarles un

mejor mundo del que hoy en día conocemos a las generaciones venideras. Para lograr esto, es

imperativo realizar esta actividad de una forma responsable. La minería, al ser uno de los vehículos

21 Ver página 35.

! 53!

para cumplir con el derecho al desarrollo económico (Const.1991, arts. 71, 189, 298), se va a seguir

utilizando.

Antes, una forma de proteger el ambiente era mediante las consultas populares, que eran

consideradas vinculantes por la jurisprudencia. No obstante, la Corte Constitucional en su último

pronunciamiento con respecto a estas, las dejó sin poder de veto argumentando que la competencia

de qué hacer o no en un municipio no radica exclusivamente en cabeza de este, y por tanto excede

su competencia.

Respecto a lo anterior, era urgente un pronunciamiento sobre las consultas populares. Si las

consultas populares continuaban negando a las actividades extractivas, las repercusiones sobre la

economía pudieron haber sido negativas. No obstante, el argumento de la Corte no es coherente y

por eso estoy en desacuerdo. Sí, constitucionalmente el Estado es dueño del subsuelo y los recursos

naturales no renovables (Const.1991, art. 332), pero inexorablemente debe atravesar el suelo de

una entidad para obtenerlos. Es verdad que una entidad territorial no tiene la potestad exclusiva

para decidir qué se puede hacer o no en su territorio, esto debe ser en forma coordinada con el

Estado unitario. Pero esta sentencia le termina despojando a las entidades territoriales parte de su

autonomía porque se debe a travesar el suelo. Por tanto, el Estado unitario terminará violando la

autonomía de dicha entidad quiera o no hacerlo. Es por eso tan importante que se regulen las

competencias entre el Estado unitario y las entidades territoriales. Ahora mismo no es posible

encontrar un equilibrio a este mecanismo de participación ciudadana, solo será viable cuando se

cree la normativa pertinente.

! 54!

Además, dicho fallo dejó desprotegidas a muchas comunidades puesto que ahora no tienen una

forma de expresarse. Sí, se reconoció que hacen falta mecanismos idóneos para que a estas se les

pueda garantizar su participación, pero la sentencia atropella los resultados de las consultas

populares realizadas y por consiguiente a la democracia participativa. Entonces, surge la siguiente

pregunta: ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la sentencia respecto a consultas populares pasadas?

¿Se debe interpretar como una ley cuya regla general es la irretroactividad?

Se puede apreciar cómo derechos de alta relevancia y de rango constitucional colisionan; el

derecho a un ambiente sano y el derecho al sufragio universal contra el derecho al desarrollo

económico. A pesar de la importancia del último, prevalecen los primeros dos en conjunto, debido

a que muchas de las consultas populares se hicieron para proteger el ambiente (derecho a un

ambiente sano) y rechazaron mediante el sufragio universal a las actividades extractivas, dejando

en un segundo plano los beneficios económicos que puedan adquirir mediante la minería.

Para finalizar, es indudable el impacto que ha tenido la consulta popular sobre la minería, la

protección ambiental y Colombia en general. Claramente hace falta una regulación urgente entre

el Estado unitario y las entidades. Pero esta monografía ha vislumbrado una problemática mayor:

la desconfianza. Ninguna parte quiere ceder. Ni los mineros, ni las comunidades que de lado y lado

tienen argumentos de por qué deberían hacer las cosas a su manera. Hasta que se logren consensos

para construir país juntos, donde ambas partes sean satisfechas y donde se restaure la confianza,

llegará el momento para solucionar esta problemática. Si no, seguiremos buscando soluciones a

un problema donde el equilibrio no es posible hasta que exista la regulación pertinente; el más

astuto gana, pero el país siempre pierde.

! 55!

! 56!

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