“ineficacia de los principios notariales en los...
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Universidad Rafael Landivar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“INEFICACIA DE LOS PRINCIPIOS NOTARIALES EN LOS
CONTRATOS POR INTERNET”
TESIS
Adriana Beatriz de León de León
Carné 150200
Quetzaltenango, abril de 2012
Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landivar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“INEFICACIA DE LOS PRINCIPIOS NOTARIALES EN LOS
CONTRATOS POR INTERNET”
TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Adriana Beatriz de León de León
Previo a conferirle en el grado académico de:
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Los títulos de
Abogada y Notaria
Quetzaltenango, abril de 2012
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar
del Campus Central
Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S.J.
Vicerrectora Académica Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social Padre Carlos Cabarrús Pellecer S.J.
Vicerrector de Integración Universitaria Padre Eduardo Valdés Barría S.J.
Vicerrector Administrativo Licenciado Ariel Rivera Irias
Secretaria General Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana
Autoridades de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Decano Dr. Rolando Escobar Menaldo
Vicedecano M.A. Pablo Gerardo Hurtado García
Secretario M.A. Alan Alfredo González de León
Director de área pública Lic. José Alejandro Villamar González
Directora de área privada M.A. Helena Carolina Machado
Director de ejes transversales M.A. Enrique Sanchez Usera
Directora de postgrados M.A. Aida del Rosario Franco Cordón
Director de CRIMFOR Lic. José Eduardo Martí Guilló
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade Abularach
Directora del bufete popular Licda. Claudia Abril Hernández
Directora de proyectos y Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Coordinadora facultativa
Del campus de Quetzaltenango Msc. Claudia Caballeros Ordoñez
Representantes de Catedráticos Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez
Licda. Rita María Castejón Rodríguez
Lic. Fernando Javier Rosales Gramajo
Representantes estudiantiles Laura Guisela Muralles Pineda
Manuel Andrés Canahui Morales
Miembros del Consejo Directivo
Campus de Quetzaltenango
Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón
Sub-director de Campus y
Coordinador Integración
Universitaria de Campus Msc. P. José Maria Ferrero Muñiz S.J.
Coordinador Administrativo de Campus Licenciado Alberto Axt Rodríguez
Coordinador Académico de Campus Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Asesora
Licenciada Ana Patricia de León Ronquillo
Revisor de Fondo
Licenciado Fredy Antonio Martínez de León
Agradecimiento
A Dios:
El principio de la Sabiduría es el Temor a Jehová.
Infinitas gracias por sus Bendiciones y a quien le pertenece este triunfo.
A mis padres:
Efraín Abimael de León Mazariegos y Edith Nisbeth de León Barrios, que Dios
los bendiga por sus sabios consejos y enseñanzas.
A mis hermanos:
Efraín, Paola, Edith, por compartir mis esfuerzos, sacrificios y momentos más
difíciles de mi vida.
A mis sobrinos y cuñada
Ángel Ariel, Gianfranco y Mildred, agradecimiento por el apoyo y cariño que me
brindaron.
A las familias:
De león Mazariegos y de León Barrios, con aprecio y cariño.
A mis amigos:
Agradecimientos por las luchas estudiantiles.
A mis padrinos:
Licenciado Nery Ildefonso de León Mazariegos,
Licenciado Efraín Abimael de León Mazariegos,
Por sus acertadas orientaciones.
Índice
Pág.
Resumen
Introducción .......................................................................................................... i
Capítulo I.
1 Principios Generales del Derecho Notarial ........................................... 1
1.1 Antecedentes ............................................................................................. 1
1.2 Definición ................................................................................................... 1
1.3 Objeto y Contenido .................................................................................... 2
1.4 Características ........................................................................................... 3
1.5 Principios Propios ...................................................................................... 5
1.6 Fe Pública .................................................................................................. 5
1.7 De la Forma .............................................................................................. 13
1.8 Autenticación ............................................................................................. 14
1.9 Inmediación ............................................................................................... 14
1.10 Rogación .................................................................................................... 19
1.11 Consentimiento .......................................................................................... 19
1.12 Unidad del Acto.......................................................................................... 19
1.13 Protocolo .................................................................................................... 20
1.14 Seguridad Jurídica ..................................................................................... 20
1.15 Publicidad .................................................................................................. 28
1.16 Unidad de Contexto ................................................................................... 30
1.17 Función Integral ......................................................................................... 30
1.18 De Imparcialidad ........................................................................................ 31
1.19 Notario ....................................................................................................... 32
1.20 Evolución Histórica del Notariado en Guatemala Antecedentes ................ 43
1.21 La Función Notarial .................................................................................... 53
1.22 Encuadramiento de la Actividad del Notario .............................................. 66
Capitulo II.
2 Los Contratos........................................................................................... 67
2.1 Antecedentes ............................................................................................. 67
2.2 Generalidades............................................................................................ 67
2.3 Antecedentes Históricos ............................................................................ 68
2.4 Elementos del Contrato ............................................................................. 72
2.5 Objeto del Contrato ................................................................................... 79
2.6 Causas del Contrato ................................................................................. 80
2.7 Partes que Intervienen en el Contrato ....................................................... 81
2.8 Clasificación de los Contratos .................................................................... 82
2.9 Sistemas de Contratación .......................................................................... 85
2.10 Principios que dominan la Contratación ..................................................... 87
2.11 Ámbito del Contrato ................................................................................... 88
2.12 Preparación del Contrato ........................................................................... 90
2.13 Perfección del Contrato ............................................................................. 91
2.14 Obligatoriedad del Contrato ....................................................................... 92
2.15 Efectos Generales del Contrato ................................................................. 92
2.16 Contrato Electrónico .................................................................................. 93
2.17 Forma de los Contratos ............................................................................. 94
2.18 Protección Legal de los Contratos por Internet .......................................... 94
2.19 Modalidades de Contratación Electrónica .................................................. 95
2.20 Criterio para Distinguir Cuando un Contrato es Celebrado Entre
Ausentes o Entre Presentes ...................................................................... 96
2.21 Lugar de Celebración del Contrato Electrónico ......................................... 97
2.22 Principio General ....................................................................................... 98
2.23 Contratación Electrónica: Ámbito de Aplicación ........................................ 98
2.24 Contratación Electrónica: Riesgos y Necesidades..................................... 104
2.25 Contratación Electrónica: Otros Aspectos Jurídicos a ser Considerados .. 107
Discusión y Presentación de Resultados........................................................... 114
Conclusiones ........................................................................................................ 126
Recomendaciones ................................................................................................ 128
Listado de Referencias ........................................................................................ 129
Anexo
Abreviaturas .......................................................................................................... 132
Resumen
La presente monografía, se plantea como objetivo básico el Establecer la ineficacia de
los Principios Notariales en los Contratos a través del Internet, a partir de un estudio
legal, doctrinario y tecnológico.
Para el efecto se consulto la Constitución Política de la República de Guatemala, el
Código de Notariado decreto 314 del Congreso de la Republica, La metodología a
permitido determinar la fuente de información como lo es el Internet.
Entre las Principales conclusiones es demostrar la ineficacia de los principios notariales
en los contratos a través del Internet, ya que en estos evidentemente se vulnera todos
los principios como lo son: fe publica, la Forma, Autenticación, Inmediación, Rogación,
Consentimiento, unidad del Acto, Protocolo, Seguridad Jurídica, Publicidad, unidad de
Contexto, Función Integral, imparcialidad. En consecuencia dentro de estos contratos
no existen los principios por lo tanto no contienen certeza jurídica.
Por lo tanto para concluir se recomienda un estudio jurídico acera de la contratación a
través del Internet para determinar las implicaciones que los mismos representan para
la fe pública notarial y para los principios y la ciencia del Derecho en General.
i
Introducción
La presente monografía titulada “ineficacia de los Principios Notariales en los Contratos
por Internet”, se enfoca al estudio doctrinario, jurídico y técnico, necesario para poder
determinar que el desarrollo de las nuevas tecnologías ha propiciado el nacimiento de
una nueva forma de contratación y de nuevas modalidades contractuales, ya que
resulta estructuralmente diferente a la contratación clásica, pues esta produce
diferentes cambios debido a la realidad virtual a sus elementos esenciales naturales o
accidentales. Ya que el Contrato es un pacto o convenio, oral o escrito, entre partes
que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser
compelidas. Ahora bien la Contratación por Internet es el acto jurídico bilateral o
multilateral destinado a crear, transferir, extinguir o modificar derechos y obligaciones,
realizado mediante la utilización de un medio electrónico que tiene incidencia real y
directa sobre la formación del consentimiento, el desarrollo del contrato o la
interpretación futura del mismo.
Notario es un funcionario público autorizado para dar fe conforme al ordenamiento
jurídico, tratándose de un funcionario de características especiales dada la complejidad
de su misión y amplios conocimientos que se requieren para llevarla a cabo, la
independencia con la que procede, la libertad de ser elegido por los particulares y la
función primordial de dar forma y autenticidad a los actos y negocios jurídicos, siendo
este un profesional del derecho encargado de recibir, interpretar y redactar los
instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndole veracidad y fe de su contenido.
Es un hecho que la contratación por Internet ha venido a transformar los principios del
Derecho Notarial, pues el contrato en el ordenamiento Jurídico guatemalteco se rige por
el convenio entre dos o más personas de crear, modificar o extinguir una obligación y se
perfecciona por el simple consentimiento de las partes. Al respecto se puede decir que
el Contrato por Internet se considera perfeccionado con la voluntad de una parte
exteriorizándola a través de la computadora y de las telecomunicaciones en
combinación, por lo tanto la contratación electrónica es por medios digitales la que lleva
ii
a cabo desde la formación del consentimiento hasta la ejecución del contrato, mediante
dispositivos de enlace electrónicos que se comunican interactivamente por canales de
red, lo que hace que cada uno de los contratos se ha de presentar especial atención a
su redacción, formalización y negociación, puesto que un simple modelo de contrato no
garantiza los efectos deseados, ya que una mala redacción de las mismas puede dar
lugar a resultados y consecuencias jurídicas no deseadas. Se hace necesario conocer y
respetar la legislación contractual a la hora de redactarlos, por ello ha de poner en
manos de notarios como profesionales para la redacción de los contratos, dada la
complejidad de la materia y del lenguaje jurídico y técnico empleado en su redacción.
En consecuencia esta investigación es de tipo explorativa pues abarca un estudio
doctrinario sobre el Contrato, el Notario y los Principios que lo rigen así como las
principales facetas de los contratos por Internet, Aportando de esta manera información
de futuras investigaciones sobre estos importantes temas a tratar.
Han sido utilizados como instrumentos de la investigación: la Constitución Política de la
República de Guatemala, el Código de Notariado Decreto 314 del Congreso de la
República y tecnológicamente el Internet.
Finalmente se estima que el estudio tal y como se alude en el mismo, ha permitido
responder a la interrogante, habiendo establecido que la Contratación por Internet no da
seguridad, certeza y autenticidad de los contratos, ya que no es capaz de impedir que
terceras personas conozcan el contenido de los mismos que se mueven por él, no
puede, tampoco, evitar, con carácter general, que un contrato sea manipulado o
inventado y no proporciona certidumbre acerca de quién está al otro lado de la red,
provocando para ello el incumplimiento de los Principios del Derecho Notarial, que son
base fundamental, en el ordenamiento jurídico guatemalteco negando así todo tipo de
confidencialidad, seguridad, autenticación y confianza, en aplicación constante de los
principios en el ejercicio de la profesión notarial.
1
Capítulo I.
1. Principios Generales del Derecho Notarial
1.1 Antecedentes:
Comienzo de un ser, de la vida. Fundamento de algo. 1
Punto que se considera como primero en una extensión o en una cosa.2
Base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier
materia.3
Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se
empiezan a estudiar las ciencias o las artes.4
Régimen penal o sancionatorio que impone a quien acusa la carga de probar las
imputaciones delictivas para destruir la presunción de inocencia.5
Principio jurídico en virtud del cual los ciudadanos y todos los poderes públicos están
sometidos a las leyes y al derecho.6
1.2 Definición
Existen muchas definiciones acerca del Derecho Notarial, siendo Las más
importantes las de los tratadistas Enrique Giménez Arnau y Oscar Salas.
1 Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Manuel Osorio, pagina.608.
2 Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2004. Microsoft Corporation
3 Ob. Cit. pág. 608.
4 Ob. Cit. Encarta® 2004
5 Ob. Cit. Encarta® 2004
6 Ob. Cit. Encarta® 2004
2
Es el conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la
función notarial y la teoría formal del instrumento público. 7
La definición anterior fue modificada por Oscar Salas, quien indica: El Derecho Notarial
puede ser definido como el conjunto de doctrinas y normas jurídicas que regulan la
organización del notariado, la función notarial y la teoría formal del instrumento público. 8
En el tercer congreso internacional del notario latino, celebrado en París, Francia en
1954, se estableció: Es el conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos,
decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento
público notarial.
La definición modificada por el Dr. Salas, es la más completa, ya que por un lado
enmarca las doctrinas y normas jurídicas en un conjunto, y por el otro da los elementos
del mismo o lo que regula:
La organización del notariado, cuáles son los requisitos que habilitan a un notario para
ejercer impedimentos e incompatibilidades, etc. El autor referido expresa que esta
primera parte está compuesta por normas de carácter administrativo;
La función notarial es realizada por el notario y los efectos que produce;
La teoría formal del instrumento público, elemento de capital importancia, ya que el
objeto del Derecho es la creación del Instrumento Público.
1.3 Objeto y Contenido
Del derecho notarial es la creación del instrumento público; el contenido es la actividad
del notario y de las partes en la creación del instrumento público. No puede ser de otra
7 Jiménez Arnau, enrique, Derecho Notarial pag. 30
8 Salas, Oscar A. Derecho Notarial de Centro América y Panamá. Pág. 15
3
forma, ya que el objeto de la existencia del derecho notarial es la autorización del
instrumento público, y éste no podría elaborarse si no hubiera un notario que lo
redactara y autorizara y unas partes que requirieran su intervención.
1.4 Características.
El autor Oscar Salas, expone que algunas de sus características más importantes son:
Actúa dentro de la llamada fase normal del derecho, donde no existen derechos
subjetivos en conflicto;
Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el
instrumento público;
Que aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad y a la
ocurrencia de ciertos hechos de modo que se creen, concreten o robustezcan los
derechos subjetivos;
Que es un derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional
división entre el derecho público y el derecho privado. Se relaciona con el primero en
cuanto los notarios son depositarios de la función pública de fedación, y con el derecho
privado porque esa función se ejerce en la esfera de los derechos subjetivos de los
particulares y porque el notario latino típico es un profesional libre, desligado totalmente
de la burocracia estatal.9
Siempre se ha sostenido que el campo de actuación del notario es en la jurisdicción
voluntaria; no quiero entrar en este momento a analizar si es correcto o no llamar
jurisdicción voluntaria a la actuación notarial, sino que se está comparando con la
ausencia de litis o lo que también se le ha llamado fase normal del derecho. Cuando el
conflicto o litis se ha armado es campo de actuación del abogado y no del notario.
9 Salas, Oscar A. Derecho Notarial de Centro america y Panama. Pag. 15
4
La certeza y la seguridad jurídica que el notario confiere a los hechos actos que
autoriza se derivada de la fe pública que ostenta.
La aplicación del derecho objetivo es necesaria, pero debe ir concatenada una
declaración de voluntad y a la ocurrencia del hecho para concretar un derecho
subjetivo. Dicho en otras palabras y ejemplificando, podemos decir, el Código Civil trae
regulado lo que es el contrato de arrendamiento en el artículo 1880 y dispone que: El
arrendamiento es el contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce
de una cosa por cierto tiempo, a otra que se obliga a pagar por es uso y goce un precio
determinado. La anterior es una norma, que está en la legislación, y es derecho
objetivo; pasemos ahora a la declaración de voluntad una persona tiene interés en dar
en arrendamiento un bien inmueble y otra persona necesita en arrendamiento un
inmueble, la ocurrencia del hecho; y para concretar necesitan un instrumento en que se
haga constar y de un notario que lo autorice.
Con respecto a la naturaleza jurídica del derecho notarial, se ha visto que
doctrinariamente no se coloca dentro del derecho público, ni dentro del derecho privado,
por tal razón algunos autores, le han dado autonomía y dicen que es un derecho
autónomo. En Guatemala, se considera que es más derecho público, respetando desde
luego las opiniones que indican lo contrario. La base es que, derecho por definición
tiene una función colectiva.10 al de que en el derecho público encontramos normas de
organización de la sociedad además que en el Derecho Público las facultades deben
estar establecido expresamente. Por lo tanto la actuación del notario se enmarca dentro
del derecho público, aunque la actuación de los particulares entre sí, es de derecho
privado. Desde luego la relación es con ambos.
10
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Pag. 239
5
1.5 Principios Propios
Al hablar de principios se está ante un campo inexplorado y que en materia de
principios aún no se ha formulado expresamente todo.11
Los principios propios que se han estudiado son:
1. De Fe Pública
2. De La Forma
3. De Autenticación
4. De inmediación
5. De Rogación
6. De Consentimiento
7. De Unidad del Acto
8. De Protocolo
9. De Seguridad jurídica
10. De Publicidad
11. De Unidad de Contexto
12. De Función Integral
13. De Imparcialidad
1.6 Fe Pública.
Se discute si la fe pública es un carácter, una calidad o un principio. En definitiva puede
preceptivamente afirmarse que la fe pública: es un principio real de derecho notarial,
pues viniendo a ser como una patente de crédito que se necesita forzosamente para que
la instrumentación pública sea respetada y tenida por cierta, se traduce por una realidad
evidente.12
11
Neri, Argentino I. Tratado Teorico y Practico de derecho Notarial. Vol. I. Pag.366 12
Neri, Argentino I. Tratado Teorico y Practico de derecho Notarial. Vol. I. Pag.376
6
En Guatemala, no es frecuente estudiar la fe pública como principio, sin embargo el
código de notariado indica en el artículo lo que: El notario tiene fe pública para hacer
constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a
requerimiento de parte. Se diría que es un atributo del notario.13
En si la fe pública es la presunción de veracidad en los actos autorizados, en este caso
por un notario, los cuales tienen un respaldo total, salvo que prospere la impugnación
por nulidad o falsedad.
a) Fe.
Creencia, crédito que se da a una cosa por autoridad del que la dice o por la fama
pública. Confianza o seguridad que en una persona o cosa se deposita.14
Pérez Fernández del Castillo, expresa que fe: Significa creer en aquello que no se ha
percibido directamente por los sentidos; acepto lo que el otro dice; acepto que tal
acontecimiento es cierto; creo que tal acto efectivamente se realizó.15
Fe del latín fides, es una virtud fundamental del ser humano que lleva en sí la expresión
de seguridad, de aseveración, de que una cosa es cierta, sea que se manifieste con o
sin ceremonial esto es solemnemente o no en cualquier orden, privado o público. En
sentido general fe es la adhesión del entendimiento a una verdad, habida sor testimonio
se llega a ella no por testimonio sino por sino por asentimiento.16
Luis Carral y de Teresa, se refiere a San Agustín, y afirma: A la fe nadie puede ser
obligado. Casi todo lo que se ha dicho sobre la fe hace referencia a la fe en su acepción
de simple creencia. en lo que no se ve, a eso alude San Agustín cuando afirma que
nadie puede ser obligado a la fe, y lo mismo quiere significar Scnopenhauer cuando
dice que la fe, como el amor, no puede ser forzada.17
13
Artículo 1, Código de Notariado, Decreto 314 14
Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual, Buenos Aires argentina. 15
Derecho Notarial. Pag. 125 16
Ob. Cit. Pag. 407. 17 Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. Pag. 53
7
b) Fe Pública.
La fe pública es un atributo del estado que tienen en virtud de ius imperium y se
ejercida a través de los órganos estatales.
En el sistema jurídico mexicano el notariado forma parte de la organización del
poder ejecutivo. El notario recibe la fe pública del titular de este poder, por
disposición de la ley.18
La definición anterior, del autor Pérez Fernández del Castillo, no se ajusta al caso de
Guatemala, ya que aquí el notariado no depende del ejecutivo, aunque si se tiene fe
pública.
Carlos Emérito González, por su parte afirma: "La fe pública, es el poder que
compete al funcionario para dar vida a las relaciones jurídicas, constituyendo una
garantía de autenticidad. La da el Estado a determinados individuos mediante
ciertas condiciones que la ley establece, destacándose especialmente la notarial,
por los requisitos de gran honorabilidad, título habilitante especial e
incompatibilidades (dedicación exclusiva a la función fedataria) impuestos a los que
con ella son investidos.19
Gonzalo de las Casas, citado por Giménez Arnau, define la fe pública como:
presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la Ley
reconoce como probos y verdaderos, facultándoles para darla a los hechos y
convenciones que pasan entre los ciudadanos.
Y el mismo Gimes Arnau, define la fe pública como: La función específica, de
carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o
actos sometidos a su amparo.20
18
Perez Fernández del Castillo, Bernardo, Derecho Notarial. Pag. 124 19
Ob. Cit. Pag. 208 20
Ob. Cit. Pags. 37 y 38
8
b.1) Fundamento De La Fe Pública.
Se pueden mencionar dos: a) La realización normal del derecho y b) La necesidad que
tiene la sociedad de dotar a las relaciones jurídicas de certeza.
Giménez Arnau, expone la primera así: "La fe pública, al igual que todas las
instituciones que integran la publicidad jurídica o satisfacen sus necesidades, se
producen fatalmente en la sociedad para la realización normal del Derecho que es uno
de los fines del Estado.
Mengual, que expone la segunda, afirma: El fundamento de la fe pública se halla en la
necesidad que tiene la sociedad para su estabilidad y armonía, de dotar a las relaciones
jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, a fin de que las manifestaciones externas de
estas relaciones sean garantía para la vida social y jurídica de los ciudadanos y hagan
prueba plena ante todos y contra todos, cuando aquellas relaciones jurídicas entran en
la vida del derecho en su estado normal. (citado por Enrique Giménez Arnau).21
b.2) Clases De Fe Pública.
Es un tratamiento exhaustivo del tema, bajo el subtítulo de división, mencionando a
muchos autores. Respecto a la clasificación de fe pública expone, que estos no
presentan un cuadro general que abarque en su totalidad a las distintas categorías de
fe. Y es cierto, ya que Giménez Arnau, al igual que Azpeitia Esteban, exponen que
según la clase de hechos la fe pública puede ser: Administrativa, judicial, notarial y
registral.22
Mengual y Mengual, únicamente la clasifica en: Judicial y Extrajudicial.
De Velasco, por su parte la clasifica en Judicial y Extrajudicial, pero agrega, que de esta
división se deduce otra, ya que la fe extrajudicial, abarca otros aspectos del derecho en
21
Ob. Cit. Pags. 39 y 40. 22
Ob. Cit. Pags. 429 y 435.
9
su normal desenvolvimiento, y así es como hay: fe pública administrativa, política, y civil
privada, afirmando que la extrajudicial es la fe pública notarial.
Sanahuja y Soler, distingue: La fe pública legislativa, judicial, administrativa y notarial.
Allende, afirma que muchos tratadistas han ensayado divisiones de fe pública y así es,
y que no cabe la posibilidad de una división, sin embargo reconoce hay fe pública
registral, al admitir que una certificación del registro hace fe.
Con excepción de Velasco casi se coincide en que las clases de fe pública son: a)
Judicial; b) Administrativa; c) Registral; d) Notarial.
Se menciona una clase de fe pública que en Guatemala, hasta hace poco tiempo se
estudió, la fe pública legislativa, expuesta por Sanahuja y Soler. Otro defensor de la
existencia de la fe pública legislativa es Eduardo Bautista Pondé.
En conclusión se puede decir que las clases de fe pública son:
1. Judicial;
2. Administrativa;
3. Registral;
4. Legislativa; y
5. Notarial.
a) La Fe Pública Judicial.
Es la que dispensan los funcionarios de justicia, especialmente los secretarios de
juzgados, quienes dan fe de las resoluciones, autos y sentencias de los jueces o
tribunales en los cuales actúan.23
Por otro lado Giménez Arnau, establece: Las facultades o limitaciones establecidas en
la norma objetiva, pueden dar lugar a contienda o pugna entre el Estado y los
23
Nery, Roberto Munos, Introducción al estudio del Derecho notarial. Pag. 52.
10
particulares, o entre dos particulares. Dada la trascendencia de las actuaciones ante los
tribunales civiles, administrativos o contencioso-administrativos, es lógico que todas
estas actuaciones estén revestidas de un sello de autenticidad que se imprime en ellas
por virtud de la fe pública judicial.24
Menciona también el autor referido, que las actuaciones judiciales suscritas únicamente
por el juez, deberían producir efecto pleno, pero tradicionalmente siempre se ha
colocado a su lado un secretario judicial, que autentifica las actuaciones, y es el que
pone el cuño de credibilidad a las decisiones del juzgador.
El caso de Guatemala, está regulado en la Ley del organismo judicial decreto 2-89 del
Congreso de la República.25
Aparece la copia certificada y comprende bajo esa denominación la certificación o copia
certificada que se extiende cuya autenticidad certifican los secretarios de los tribunales.
Además, la denominada copia secretarial, cuando el secretario del tribunal fuere notario,
en este caso podrá dar fe plena de las actuaciones judiciales de que conozca el tribunal
al cual sirve, sin precisar de la intervención de ningún otro funcionario, bajo su
responsabilidad.
La regulación anterior, no es muy afortunada, debido a que se confunde la fe pública
judicial con la calidad de notario.
Si la idea del legislador era que el secretario tenga fe pública por el hecho de ser
secretario, así debió regularlo.
Se sabe que algunos secretarios judiciales son abogados y notarios, por ser un requisito
establecido en el artículo 109 de la Ley del Organismo Judicial,26 para los secretarios de
24
Ob. Cit. Pag. 43 25
Artículo 172 y 173 Ley del Organismo Judicial, decreto 2-89. 26
Art. 109, Ley del Organismo Judicial,
11
la presidencia del organismo judicial, la corte suprema de justicia, salas de apelaciones y
de los demás tribunales, pero permite también que a falta de Abogado y Notario, pueda
nombrarse a persona idónea.
Ahora bien, si el legislador no considera suficiente la actuación del secretario judicial,
pudo exigir además la firma o el visto bueno del juez en todas las certificaciones o copias
y no condicionarlo a la calidad de notario, por tener funciones distintas, el secretario
judicial, el juez, y el notario.
b) Fe Pública Administrativa.
Es la que tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos
realizados por el estado o por las personas de derecho público dotadas de soberanía, de
autonomía o de jurisdicción. Esta fe pública administrativa se ejerce a través de
documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen la gestión administrativa
en los que se consignan órdenes, comunicaciones y resoluciones de la administración.27
Neri expresa que en cuanto a la fe pública administrativa, es fácil percatarse que habrán
de estar dotados de fe pública cuanto decreto, resolución o dictamen se provea y cuanta
certificación se expida a tenor de las leyes, reglamentos y estatutos que disciplinen su
otorgamiento, sea nacional, provincial o municipal el poder de donde emanen y que, por
tanto, por decisión de las autoridades estatales y a petición de los interesados
públicamente, tendrá fe pública administrativa.28
El problema que se plantea en el caso de la fe pública administrativa, es guiar tiene o a
quien se ha encomendado esta fe pública. En Guatemala, nos encontramos a muchos
funcionarios administrativos, secretarios, directores, jefes, oficiales mayores, etc. en
algunos casos por sí mismo y en otros casos con el visto bueno del jefe superior
jerárquico.
27
Giménez Armau, Enrique, Ob. Cit. Pag. 41 28
Ob. Cit. Pag. 441
12
c) Fe Pública Registral.
Es la que poseen los registradores, para certificar la inscripción de un acto que consta
en un registro, el cual tiene autenticidad y fuerza probatoria desde que fue inscrito.
En Guatemala, existen muchos registros públicos, siendo los más conocidos: De la
propiedad, civil, mercantil, de la propiedad industrial, de poderes, de ciudadanos, etc.
d) Fe Pública Legislativa
Es la que posee el organismo legislativo y por medio de la cual creemos en las
disposiciones emanadas del mismo, las cuales pasan a ser leyes de leyes de la república. Está
es de tipo corporativo, ya que la tiene el congreso como órgano, y no sus
representantes en lo individual.
e) Fe Pública Notarial.
Para dar fe o ejercer la función fedante.
La misma ley peruana, establece en el artículo 3o., que el notario ejerce la función
notarial en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial.
Para concluir se puede mencionar como características de la fe pública
notarial:
1. Es única,
2. Personal,
3. Indivisible,
4. Autónoma,
5. Imparcial y
6. No delegable.
13
Única porque solo él la tiene. Personal, porque no necesita de ninguna otra persona
para ejercitarla. Indivisible, porque no puede dividirla o fraccionarla. Autónoma
en el ejercicio de las funciones y responsable conforme la ley, porque en su
aplicación el notario no depende de superior jerárquico. Imparcial por que no debe
inclinarla a favor de ninguna de la partes y no Delegable, porque no compartir con
ninguna otra persona ni muchos menos delegar en otro su función.
Las actuaciones notariales no tienen instancia ni revisión superior, toda su
función, inicia y finaliza ante el notario.
Desde luego, si alguna persona se ve perjudicada por una actuación de un notario,
puede acudir ante las autoridades judiciales o administrativas, a defender sus derechos.
La garantía de autenticidad y legalidad, de los instrumentos autorizados por
notario, devienen del respaldo de la fe pública, ella hace que el instrumento público
sea auténtico y legal, esta garantía le da plena validez, desde luego pueden ser
redargüidos de nulidad y falsedad.
El campo de la fe pública notarial, son los intereses de los particulares a
quienes el notario sirve, ya que como afirma Giménez Arnau, tiene la misión de
preparar y elaborar la prueba preconstituída.
1.7 De la Forma.
Es la adecuación del acto a la forma jurídica, dicho en otras palabras, el derecho
notarial preceptúa la forma en que se debe plasmar en el instrumento público el acto o
negocio jurídico que se está documentando.
El derecho notarial, como el derecho procesal, da normas contenidas de requisitos; por
ejemplo el Código Procesal Penal en el artículo 302,29. Establece los requisitos que
29
Artículo 302, Código Procesal Penal
14
deben cumplirse para elaborar una querella; así también lo hace el Código Procesal Civil
y Mercantil, en el artículo 61.30 Pues bien, el Código de Notariado en el Artículo 29,31
enumera también los requisitos para redactar el instrumento público ya que regula lo
que éstos deben contener, por lo tanto da la forma.
1.8 Autenticación.
El instrumento público trasunta creencia de su contenido, y por tanto, además de
auténtico es fehaciente.32 Pero, para que revista este carácter el hecho o acto productor
de derechos debe ser visto y oído, esto es, percibido sensorialmente, por tanto,
consignado, comprobado y declarado por un funcionario público investido de autoridad,
y de facultad autenticadora.33
La forma de establecer que un hecho o acto ha sido comprobado y declara, por un
notario, es porque aparece su firma y sello refrendándolo, los cuales en caso de
Guatemala, deben registrarse en la corte suprema de justicia, sien, este un requisito
exigido por la ley guatemalteca para ejercer (Artículo 2o.).34 Es más, entre las
prohibiciones reguladas en la misma ley está la del uso de una firma y sello no
registrados previamente (Artículo 77 Numeral 5o.).35
1.9 Inmediación.
La función notarial demanda un contacto entre el notario y las partes, y un acercamiento
de ambos hacia el instrumento público.36
El notario siempre debe estar en contacto con las partes, con los hecho y actos que se
producen dando fe de ello. Este principio no implica que sea el notario el que escriba
30
Artículo 61, Código Procesal Civil y Mercantil 31
Artículo 29, Código de Notariado 32
Fernández Casado, Miguel. Tomo I. Pag. 18 33
Navarro Azpeita, F. Actas de Notoriedad. Pag. 57 34
Artículo 2, código de Notariado. 35
Artículo 77 Númeral 5º. Código de Notariado. 36
Ob. Cit. Vol. I. Pag. 378.
15
el documento o sea el autor material, ya que para ello puede tener un escribiente o
auxiliarse de cualquier medio moderno para hacerlo: Implica propiamente recibir la
voluntad y el consentimiento de las partes.
a) Concepto
1) Asunto:
En atención a su comunicación, en la cual formula una serie de inquietudes ante la no
presencia del notario en las diligencias notariales, como en las autenticaciones,
reconocimiento de firmas y contenido, otorgamiento de escrituras, etc., donde se utiliza
la expresión ante mí y es un empleado de la notaría quien atiende la misma; que si esos
trámites son delegables en un empleado y que cómo debe entenderse el principio de
inmediación.
2) Hechos:
Comenta en su escrito que en varias ocasiones ha concurrido a las notarías para
realizar determinadas diligencias y siempre es atendida por los empleados; que es
entendible que por la cantidad de usuarios que acuden a estas, el notario no pueda
atenderlos personalmente, por lo que pregunta, si es válido entonces, que se siga
usando la expresión ante mí, cuando este no interviene en dicho acto.
3) Marco jurídico:
Los notarios crearan bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz
funcionamiento de las oficinas a su cargo, y enviarán a la superintendencia copia de las
providencias.
Los secretarios de las notarías podrán autorizar por delegación y bajo la
responsabilidad del respectivo notario, las copias referentes a las escrituras que
conforman el protocolo y de los folios del registro del estado civil que reposan en la
misma notaría.
16
Los notarios solo procederán a ejercer sus funciones a solicitud de los interesados,
quienes tienen el derecho de elegir libremente el notario ante quien deseen acudir.
d) Consideraciones generales:
Sea lo primero aclarar, que la función notarial es rogada y no comprende una actividad
litigiosa, por lo que el notario da fe de los actos, contratos y trámites que ante él se
surten, para lo cual el notario puede nombrar a sus inmediatos colaboradores, quienes
desempeñaran sus funciones bajo su responsabilidad.
Sobre la naturaleza jurídica de las actuaciones o trámites notariales, ha dicho la corte
constitucional.
1. La función notarial no está precedida de jurisdicción, entendida esta como la
potestad para administrar justicia o decir el derecho mediante sentencia. La posibilidad
de definir derechos e imponer sanciones desborda el ámbito de competencia del notario
y se traslada a las autoridades judiciales o administrativas con poder decisorio. Por ello,
mal podría exigirse en la actuación notarial el ejercicio del jus postulandi que
comprende el derecho de pedir y defender lo pedido, utilizando los mecanismos y
recursos que otorga el proceso para la satisfacción de las pretensiones. En estos
términos, ante el notario no es viable exigir el respeto por el derecho de defensa, la
presunción de inocencia o el derecho a presentar y controvertir pruebas, razón por la
cual el debido proceso, propio de las actuaciones judiciales y administrativas de orden
procesal, es absolutamente inoperante.
Aunque el notario deba propugnar por el cumplimiento estricto de la constitución y la
ley, como lo señalan las normas citadas, el ejercicio de este deber solo tiene lugar
dentro del marco restringido de su competencia que, como se ha dicho, no es de
naturaleza contenciosa ni procesal.
La anterior precisión sirve para delimitar el tema de la inmediación y de algunos
principios que deben aplicarse con cierta rigurosidad en las actuaciones judiciales,
17
donde por regla general, al juez le corresponde dirimir las controversias que le
presentan las partes, en tanto, que en las actuaciones notariales, por ser un servicio
rogado, son los interesados quienes le presentan la información y el borrador o minutas
de los actos o contratos que quieren formalizar.
2. La consultante plantea un tema que tiene que ver con el principio de inmediación, el
cual permite al notario apreciar directamente la prueba o testimonio de los interesados,
para lo cual ella es consciente que dado el volumen de trabajo que abunda en algunas
notarías, es imposible que el notario esté presente en las diferentes diligencias
notariales, situación jurídica esta que no le quita validez a los actos y contratos así
ordenados o avalados por el notario.
De acuerdo a las nuevas orientaciones del derecho procesal moderno, la inmediación
no alcanza a configurarse como un principio, sino que es considerada como una regla
técnica, que son herramientas, en veces conceptualmente contradictorias, que están a
disposición del legislador para emplearlas de acuerdo con las condiciones sociales,
culturales y económicas de un determinado país, pues aun cuando, en principio,
abstractamente consideradas, de toda regla técnica no es posible emitir juicios de valor
acerca de su utilidad porque en este plano siempre la tienen, ya al ser implementadas
normativamente pueden servir o no, dadas esas condiciones advertidas.37
Estas reglas generalmente tienen un contrario, que en el caso presente, es la regla de
la mediación, donde se permite que los testimonios, documentos y declaraciones sean
recaudadas por personas diferentes al funcionario que debe tomar la decisión, lo cual
en el caso de los notarios, se hacen por empleados que están bajo la responsabilidad
de estos, él es quien los escoge, lo cual supone están capacitados para las tareas que
se le encomiendan. No puede olvidarse, que la responsabilidad del ejercicio de la
función recae es en el notario.
37
López Blanco, Hernán Fabio. Pruebas, pág. 23 edic. 2001
18
El autor citado considera obsoleta esta regla y le atribuye a ella la demora y congestión
en los despachos judiciales; por lo tanto, pretender que el notario esté presente en
todas las diligencias, significaría atrasar todos los asuntos, debido a la cantidad de
usuarios que tendría que atender, sin embargo, estos planteamientos no son excusa
para que el notario se apersone de ciertos casos que requieren su atención, como el
relacionado con aquellos documentos que tienen que ver con la salida de menores del
país, que la superintendencia le ha sugerido al notario las atienda directamente.
Sobre el punto específico de la presencia de los notarios en las diligencias, ha señalado
la jurisprudencia, lo siguiente:
Es un hecho notorio que en ciertas ciudades, dado el número crecido de habitantes, en
la misma notaría y en forma simultánea, se verifican diversos y numerosos asuntos
notariales. Por lo mismo, no es posible, pecaría contra el más elemental sentido común,
que intervenga el notario simultáneamente en todos y cada uno de ellos, máxime
cuando este funcionario está obligado a prestar su servicio en sitio diferente de su
oficina. Por eso es por lo que se debe entender la comparecencia como la comparencia
jurídica , es decir, que aunque no se cumpla estrictamente como ya se habló atrás,
como acercamiento entre el declarante y el notario, es suficiente la certeza que este
mismo funcionario da sobre su identidad y fidelidad de su declaración. 38 Al respecto, el
profesor Hernán Fabio López Blanco, al tratar el tema de la mediación y al destacar el
avance de la Ley, que permitió a las partes practicar pruebas directamente, trae como
ejemplo la facultad dada a los notarios para recepcionar declaraciones extraprocesales,
expresando lo siguiente:
En efecto, en la declaración extraproceso sin citación de la parte contraria quien
interroga es el solicitante de la prueba, en la mayoría de los casos a testigos que tiene a
su disposición pues se ha recabado de ellos su voluntad de rendir el testimonio, de
manera que nada impide que de manera directa el interesado elabore, siguiendo los
lineamientos advertidos, el documento contentivo de la declaración, es decir, las
preguntas y sus correspondientes respuestas, sin necesidad de que esté presente el
38
Sala Civil. Citado por B & P.- Bulpher Asociados: Estatuto del Notariado, Tomo I, pág.137
19
notario quien se limitará a identificar al declarante y verificar que el acta se halle suscrita
por el mismo, evento en el cual el notario procederá a firmarla y entregar el documento
al peticionario. Queda desterrada la idea, de que es la presencia del funcionario,
llámese juez o notario, la que garantiza la veracidad de la declaración, cuando es lo
cierto que esta depende es de la formación y carácter de la persona que declara, de ahí
lo útil del sistema.39 En conclusión, considera esta oficina que la falta de presencia
física del notario en algunos trámites que se surten en dicha notaría, no son inválidos,
por lo tanto, los hechos o las circunstancias sobre las cuales él da fe, gozan de plena
autenticidad, ya que los empleados que las atienden dependen directamente de él, son
sus agentes y por ende, quien responde es el notario.40
1.10 Rogación.
La intervención del notario siempre es solicitada, no puede actuarse por sí mismo o de
oficio. El artículo lo. del código de notariado,41 lo contempla: El Notario tiene fe
pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por
disposición de la ley o a requerimiento de parte.
1.11 Consentimiento.
El consentimiento es un requisito esencial y debe estar libre de vicios, si no hay
consentimiento no puede haber autorización notarial. La ratificación y aceptación, que
queda plasmada mediante la firma del o los otorgantes, expresa el consentimiento.42
1.12 Unidad del Acto.
Este principio se basa en que el instrumento público debe perfeccionarse en un solo
acto. Por tal circunstancia lleva una fecha determinada, y no es lógico ni legal que sea
firmado un día por uno de los otorgante y otro día por otro, debe existir unidad del acto.
39
Obra citada, Tomo III, pág. 2005 40
http://juridicasnr.blogspot.com/2004/08/concepto-sobre-principio-de-inmediacin.html 41
Art. 1 Código e Notariado 42
Art. 29, numeral 10 y 12 Código de Notariado
20
Algunos instrumentos como el testamento y donación por causa de muerte, llevan
incluso hora de inicio y finalización.43
Desde luego la unidad del acto es documental, ya que no podría exigirse en los
contratos que es posible la aceptación expresa posterior, ya que la misma ley lo
permite.
1.13 Protocolo.
El protocolo es donde se plasman las escrituras matrices u originales y es necesario
para la función notarial debido a la perdurabilidad y seguridad en que quedan los
instrumentos que el mismo contiene, así como la facilidad de obtener copias de ellos.
Al respecto del protocolo como principio, es un elemento de forzosa necesidad para
el ejercicio la función pública, por las evidentes ventajas que reporta de garantía y
seguridad jurídica, por la fe pública y eficacia probatoria que trasuntan las escrituras
matrizadas, por la adopción universal de que ha sido objeto, el protocolo se juzga un
excepcional principio del derecho notarial.44
1.14 Seguridad Jurídica.
Este principio se basa en la fe pública que tiene el notario, por lo tanto, los actos que
legaliza son ciertos, existe certidumbre o certeza. El Código Procesal Civil y Mercantil,
establece que los instrumentos autorizados por notario, producen fe y hacen plena
prueba. (Artículo 186).45
La expresión seguridad jurídica se ha perfilado con criterios diversos. En un sentido, la
seguridad jurídica se refiere al ordenamiento jurídico en su conjunto. En otro sentido, a
ramas determinadas del mismo se sostiene por una parte que esta seguridad se refiere
44 Ob. Cit.383.
45 Artículo 186, código Procesal Civil y Mercantil.
21
a las relaciones del individuo con el estado; y desde otro punto de vista, a las relaciones
entre individuos; es decir, emanadas del sistema de garantías organizado por el
ordenamiento estatal o emanada de los negocios jurídicos celebrados por los
particulares.
Así, los dos grandes campos en que se proyectan los diferentes sentidos de la
seguridad jurídica son el derecho objetivo y el derecho subjetivo. La expresión
seguridad jurídica se utiliza para designar la certeza del derecho objetivo y la garantía
del derecho subjetivo.
El conocimiento cierto de la norma y la certeza de una aplicación razonable implican en
cierto modo una garantía a la efectividad del derecho subjetivo que esa norma
reconoce. Pero no es a este tipo de garantía al que se hace referencia al hablar de
seguridad jurídica de los derechos, sino que con esta expresión se alude al
mantenimiento de los derechos adquiridos. No hay dudas sobre la existencia y alcance
del derecho, lo que puede generar duda o inseguridad es la conservación del derecho
durante el tiempo en que se ostenta su titularidad. A despejar esa duda posible es que
acuden los mecanismos de seguridad jurídica de los derechos.
La seguridad jurídica del derecho objetivo está integrada por un conjunto de elementos
que proyectan la certeza en la determinación y aplicación de la norma. La certeza en la
determinación de la norma se hace efectiva a través de la publicidad, la legalidad y la
jerarquía normativa. La certeza en la aplicación se traduce en irretroactividad y
prohibición de lo arbitrario.
La seguridad jurídica de los derechos subjetivos lo que más interesa a los efectos del
tema centra sus mecanismos de acción en la intervención de funcionarios públicos,
notarios, registradores, jueces, que previo control de la legalidad de las actuaciones
privadas consignan las declaraciones de voluntad, los derechos adquiridos o las
situaciones jurídicas en un documento público (instrumento, inscripción, resolución).
22
Al respecto se ha dicho que la seguridad jurídica, soporte imprescindible de la justicia y
del orden social, presenta dos caras. Una atiende al aspecto dinámico de la vida
contractual, y otra cuida de las situaciones estáticas, que duran, aunque en un
momento dado pueden insertarse en aquella actividad contractual. Por eso, en su doble
actuación debe producir una harmonización, nunca una contraposición, entre uno y otro
aspecto de la seguridad jurídica.46
a) Fundamento De La Seguridad Jurídica.
Imbuido del contenido de la seguridad jurídica como fundamento o principio del
constitucionalismo del siglo XX.
Cuanto se ha dicho del texto constitucional demuestra la acogida que implícitamente
hace del principio de seguridad jurídica. La seguridad jurídica en se conforma no como
un principio declarado formalmente, sino como un fundamento que participa de cada
pronunciamiento, como un valor inherente al estado mismo.
b) La Seguridad Jurídica De Los Derechos Adquiridos.
Aunque la seguridad jurídica se concibe como un valor del todo el ordenamiento jurídico
que trata de asegurar la realización de la justicia al estudiar este principio suele
distinguirse entre seguridad jurídica estática y seguridad jurídica dinámica o, dicho de
otra forma, seguridad jurídica y seguridad del tráfico. Para hacer eficaz tal distinción la
doctrina que así se expresa confiere diferente contenido a tales formas de seguridad.
Así, la seguridad jurídica tendrá como misión actuar en protección y beneficio del titular
del derecho subjetivo, que significa proteger su disfrute y estabilidad en el tiempo. Por
otro lado, la seguridad del tráfico protegerá al adquirente de un derecho en su dinámica;
es decir, en el tráfico.
46
La función del Notario y la seguridad jurídica. Deontología Notarial, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España,
Consejo General del Notariado, 1992, pág 586.
23
La concepción doctrinal que así se explica hipótesis de la repelencia y que en síntesis
declara que la seguridad jurídica y la seguridad del tráfico constituyen la expresión
doctrinal de valores normativos que se repelen mutuamente y que por consiguiente
conviven dentro del derecho privado en conflicto y tensión permanentes. Dicha
hipótesis ha sido confirmada por estudios doctrinales del tema en diferentes latitudes.
Sin embargo, en ese mismo estudio, se sugiere una segunda hipótesis, la llamada
hipótesis de la atracción que invita a contemplar la seguridad jurídica y la seguridad del
tráfico, más que como categorías antagónicas, como piezas distintas de un idéntico
mecanismo; como el anverso y el reverso de un mismo fenómeno, que no es otro que el
de la facilitación al titular originario y no al tercer adquirente- del aprovechamiento del
valor económico de su derecho subjetivo. 47
Si éste es el punto de partida del análisis, entonces la seguridad del derecho subjetivo
es un fenómeno jurídico unitario con diversas manifestaciones, diversidad provocada
por el hecho de estar condicionado por cada momento del ciclo vital del derecho en
cuestión: nacimiento, transmisión, modificación y extinción.
Puede decirse que el juego entre la seguridad estática o la seguridad dinámica
descansa en el juego entre la oponibilidad y la inoponibilidad de ciertos actos jurídicos.
Así, tanto la doctrina internacional, como la jurisprudencia sobre estos temas han
querido fundamentar la inoponibilidad en el principio de seguridad jurídica o en la idea
de sanción motivada por la falta de conocimiento de un acto jurídico por parte del
tercero protegido.
De manera que pudiera afirmarse incluso que el fundamento mediato de la
inoponibilidad es la seguridad jurídica que llevará al tercero a pensar que no le han de
perjudicar los actos llevados a cabo por otras personas y que sean desconocidos o
posteriores respecto al momento en que el tercero adquiere sus derechos; sin embargo,
ya se ha dejado demostrado que la seguridad jurídica es un fenómeno unitario y en
47
Paz-Ares, Cándido; “Seguridad jurídica y seguridad del tráfico”, en Revista de Derecho Mercantil, números 175-176, nota 1,
1985, pág 7
24
virtud de ello la explicación de la inoponibilidad de los actos basada en la seguridad
jurídica se hace muy genérica.
Algunos autores han afirmado que la inoponibilidad es una medida de protección al
tercero de buena fe que confía en la apariencia. La apariencia reviste a una actuación
de un ropaje jurídico que hace nacer una confianza en los terceros que desconozcan la
realidad, cuando sea divergente de lo aparente. La protección de los terceros de buena
fe que confían en la apariencia se sustenta en la falta de conocimiento de una realidad
ya existente, distinta de lo aparente, pero no es la apariencia el último fundamento de la
inoponibilidad.
Digo esto porque es indiscutible que la confianza de un tercero de buena fe en la
apariencia no encuentra siempre la protección del Derecho, sino que, en bastantes
ocasiones, ha de ceder frente a la anterioridad de los derechos adquiridos por otras
personas, que incluso hubieran podido quedar ocultos a los ojos de ese tercero de
buena fe.
c) La Función Notarial Como Garante De La Seguridad Jurídica.
La seguridad jurídica es un valor especialmente sensible a las circunstancias jurídicas
económicas de cada país; por ello, los mecanismos utilizados por los distintos sistemas
para la protección de los derechos subjetivos varían considerablemente.
Hay acuerdo en la doctrina sobre la existencia de tres mecanismos básicos:
El sistema económico del seguro de títulos. Este sistema tiene una gran fuerza en
Estados Unidos y garantiza a la parte a través del correspondiente seguro la
compensación económica de los daños provocados.
El sistema de coacción judicial. Es el sistema propio del mundo anglosajón. Se basa
en un estricto rigor en la actuación de los tribunales que influye decisivamente en la
disminución de comportamientos incumplidores de compromisos negociados. En
caso de daños la acción civil o penal es ágil.
25
El sistema de seguridad jurídica preventiva. Es un sistema cautelar que protege los
derechos de los ciudadanos en el momento de nacimiento y en el desarrollo
extrajudicial de los mismos. Es propio de los países latinos y en él se engarza la
función notarial como mecanismo al servicio de la seguridad jurídica en función
preventiva de litigios.
La forma es el punto de conexión de la función notarial y el negocio jurídico de los
particulares; la escritura pública es el elemento formal del contrato y, al mismo tiempo,
el resultado sí bien no el único posible de la actuación del notario. La forma es la
noción nervio en palabras de José Luis Mezquita del Cacho, de un sistema de derecho
cautelar, como la de proceso lo es para la función jurisdiccional auténtica, o la de acto
administrativo para el derecho administrativo.48
Sin embargo, la forma por sí sola no puede lograr la adecuación del negocio a derecho.
El único medio para lograrlo es colocar entre las partes a un tercero imparcial, jurista,
encargado de la redacción del documento con arreglo a la ley y que tenga la función
pública de dar fe: El notario.
Por acotar la importancia del tema podría decirse que para la economía de un país el
poder ofrecer a los inversores un sistema eficaz de seguridad jurídica es muy atractivo y
dentro de ello, el documento público notarial significa un cúmulo de ventajas como título
legitimador de los actos que provoca efectos de gran trascendencia para la seguridad
jurídica de los ciudadanos.
El valor del documento notarial para la seguridad jurídica descansa en la finalidad última
del actuar del notario: autorizar un negocio perfecto en un documento perfecto,
procurando de esa forma la seguridad jurídica sustancial y formal de los actos jurídicos.
Los notarios Cubanos formados en los principios del notariado latino estructuran su
función como sistema cautelar que protege los derechos de los ciudadanos que nacen
48
Rentería Arocena, Alfonso y Pagola Villar, Ignacio; “La seguridad jurídica contractual: Medio de protección al consumidor”.
Ponencia presentada al XXI Congreso Internacional del Notariado Latino, Berlín, 1995, pág 215
26
de sus negocios jurídicos con un fin eminentemente antilitigioso. Es preciso detenerse
entonces en los aspectos que implican la seguridad jurídica sustancial en el instrumento
público notarial y los que forman parte de la seguridad jurídica formal.
Seguridad jurídica sustancial del instrumento público notarial. La ley rige el actuar
de los notarios en el país en su actuación de dar fe de los actos jurídicos
extrajudiciales en que por razón de su cargo interviene.
Desde el punto de vista sustancial, que es el que aquí interesa, la seguridad de los
actos y negocios jurídicos viene dada, por la intervención del notario. Hay que hacer al
respecto dos consideraciones:
A) Que sólo la actuación del notario es documental, porque es inherente al documento
mismo del cual es autor;
B) Y que sólo el documento notarial produce unos efectos específicos sobre el negocio
que contiene. Es la llamada autenticidad de fondo, en cuya virtud no solamente se
presume que el negocio existe, sino que es válido y eficaz, con mayor o menor
intensidad según las diversas esferas y supuestos de aplicación.
El notario ejerciendo su función pública en la dación de fe, lo hace de los actos jurídicos
que ocurren en su presencia y lo hace conforme a las leyes, por lo que es deber del
notario calificar la legalidad del acto jurídico así como de los hechos, actos o
circunstancias contenidos en el documento notarial de que se trate, cerciorándose de
que éstos se ajusten a los requisitos exigidos para su autorización, acción que
determina el control notarial de la legalidad del acto jurídico contentivo del documento
público.
La función notarial, es más activa que crítica. El notario, en cuanto respecta a los
negocios jurídicos actúa cuando los hechos las declaraciones de voluntad todavía no
existen o no existen definitivamente; la actuación del notario puede ser, en
27
consecuencia, que esas declaraciones de voluntad lleguen a existir de una manera o de
otra, o que no lleguen a ser.
El notario como profesional debe profundizar en el fondo del negocio, las declaraciones
de voluntad de las partes, la capacidad, que todo esto sea cierto y constatable y
además no conformarse con esos mínimos de que el acto jurídico no esté en
contradicción con la Ley, tiene que aspirar a conseguir la máxima adecuación del acto
al ordenamiento jurídico.
La función de control de la legalidad del acto, el notario debe asesorar y ajustar la
voluntad de las partes a fin de que el acto sea válido, pues en ocasiones nos
encontramos con voluntades erróneas, incompletas, deformadas, por la falta de
conocimiento jurídico de la población, o estas voluntades se dirigen a efectos
inmediatos sin tener en cuenta los de a largo plazo. El notario asesorará a las personas
naturales o jurídicas que requieran sus servicios, a quienes instruye sobre sus derechos
y los medios jurídicos para el logro de sus fines, esclarece las dudas y advierte del
alcance jurídico de las manifestaciones que formulen en el documento notarial de que
se trate.
El notario como profesor de derecho explica a los comparecientes la normativa
aplicable, y deshace sus errores y equívocos, de manera que su consentimiento pueda
surgir de un conocimiento pleno; contribuye a la integración de la voluntad incompleta
de las partes y para ello desarrolla funciones de clarificación de las distintas posiciones,
de indicación de lagunas, de señalamiento de convergencias y divergencias, funciones
también de conciliador e incluso de árbitro cuyos pareceres suelen ser aceptados
precisamente por venir de una persona que no ha sido impuesta sino libremente elegida
y que ha hecho hábito de sus deberes de imparcialidad, de equidad, de ecuanimidad,
previene los peligros que puedan presentarse, o sea, una labor de jurisprudencia
cautelar, pues se desarrolla cuando los hechos todavía no han tenido lugar o cuando
aún no pueden ser modificados. De manera que por la acción del notario pueden tener
lugar de manera diferente a la proyectada inicialmente por las partes.
28
Es posible apuntar entonces que al notario no debe bastarle la determinación de la
voluntad de las partes, sino que esta debe ser modelada jurídicamente, tiene que recibir
una forma legal, el notario no es un mero tramitador, es un profesor de derecho que
debe realizar una labor de redacción del documento con claridad, con una forma técnica
adecuada, lo cual contribuye sin lugar a dudas a la seguridad del acto y a la eliminación
de litigios.
Es importante que el acto notarial sea lícito y que refleje la voluntad de las partes,
pero este debe ser justo, el notario en su posición imparcial debe prestar asesoría a
las partes y si hubiere alguna de ellas con escasos conocimientos y preparación, el
notario debe asesorarle e instruirle de los efectos y consecuencias jurídicas del acto.
El notario, su función, sus documentos, deben ir camino a una contratación más justa; y
no solamente por razones de seguridad, porque el contrato más justo, más equitativo,
sea también más seguro, sino ante todo por consideraciones de pura justicia. Se trata
del valor constitutivo de la función notarial, que es una función jurídica. En otro caso, el
enorme potencial de la autenticidad formal resultaría con frecuencia utilizado en
beneficio de la injusticia.
La seguridad sustancial del documento público estriba en la seguridad producida por el
acto que ella contiene: un acto jurídico adecuado al ordenamiento, a la voluntad de las
partes y a los reales intereses de los otorgantes con la especial colaboración del notario
como especialista de derecho, imparcial y obligado a cumplir su función pública y
satisfacer el interés privado de sus clientes.
1.15 Publicidad.
Los actos que autoriza del notario son públicos; por medio de la autorización notarial se
hace pública la voluntad de la persona.
29
Este principio de publicidad, tiene. una excepción, y se refiere a los actos de, última
voluntad, testamentos y donaciones por causa de muerte, ya que éstos se, mantienen
en reserva mientras viva el otorgante, como lo regula el Código de Notariado. Las
escrituras matrices podrán consultarse por cualquier persona que tenga interés, en
presencia del notario, exceptuándose los testamentos y donaciones por causa de
muerte, mientras vivan los otorgantes, pues sólo a ellos corresponde ese derecho.
(Artículo 22).49 Mientras viva el otorgante de un testamento o donación por causa de
muerte, sólo a él podrá extenderse testimonio o copia del instrumento (Artículo 75).
Desde luego el Código de Notariado, impone la obligación al notario a expedir
testimonios o copias de las escrituras que autorice, a cualquier persona que lo solicite,
tal obligación tiene la excepción cuando se trata de testamentos donaciones por causa
de muerte, mientras vivan los otorgantes. Considerando que fue acertada la excepción
dejada por el legislador.
Principio de publicidad. En sentido lato, Publicidad es la actividad orientada a difundir y
hacer notorio un acontecimiento. En sentido menos amplio, consiste en la
exteriorización o divulgación de una situación jurídica a objeto de provocar su
cognosibilidad general. El fenómeno publicitario se nos presenta como anti-ético de la
clandestinidad el notorio ocupa el polo opuesto a lo secreto. El ordenamiento jurídico,
empero, toma en consideración ambos puntos extremos de la cognosibilidad, y, así
como unas veces estima digno de tutela el interés al secreto (tutela de la imagen, de la
correspondencia, del secreto profesional, industrial, etc.), otras acoge y protege el
interés a la cognosibilidad.
Es sentido estricto, y desde el ángulo técnico-jurídico, debe entenderse por publicidad el
sistema de divulgación dirigido a hacer cognoscible a todos, determinadas situaciones
jurídicas para tutela de los derechos y la seguridad de tráfico.
49
Artículo 22 Código de Notariado, Decreto 314 del Congreso de la República de Guatemala,1946.
30
En el derecho moderno, constituye en suma, una heteropublicidad y que la
exteriorización y divulgación de las situaciones jurídicas verificada por un ente ajeno a
la realización del acontecimiento publicado.
1.16 Unidad de Contexto.
Este principio es conocido también como de especialidad, es muy propio de Guatemala,
está regulado en el artículo 110 del Código de Notariado.50
Por este principio, cualquier disposición que se emita para crear, suprimir o modificar los
derechos y obligaciones de los notarios contenidos en el código de notariado, deben
hacerse como reforma expresa a la misma a efecto de conservar la unidad de contexto.
Lo que se pretendió, fue evitar un gran número de cuerpos legales con disposiciones
notariales. Lo anterior se ha cumplido en gran parte, ya que como se ve más
adelante, la mayoría de las reformas que ha sufrido el código, se han llevado como
reformas expresas.
1.17 Función Integral.
Este principio, se refiere a la función total que debe llevar a cabo el notario, quien en
principio es contratado para un acto o contrato determinado, pero él debe cumplir con
todas las obligaciones posteriores que del mismo se deriven o se relacionen.
Como ejemplo, en el momento que el notario es requerido para autorizar un matrimonio.
La obligación principal radica en autorizar el matrimonio, lo cual lleva a cabo al
faccionar y autorizar un acta notarial. Pero su función no finaliza con la
autorización, ya que está obligado, como parte de la función integral, entre otros a
protocolizar el acta, expedir avisos al registro civil y al registro de cédulas de
vecindad.
50
Artículo 110 del Código de Notariado.
31
1.18 De Imparcialidad.
Por último, pero no menos importante, está el principio de imparcialidad.
La imparcialidad, como lo afirma Hernian Mora Vargas, pretende asegurar la
adecuada prestación del ejercicio profesional en forma limpia, e inmaculada. Un notario
comprometido con amarras y compromisos, sesgará la redacción de documentos según
su conveniencia o interés.51
Afirma que en muchos países en donde se lleva notariado de tipo latino, se dan
prohibiciones concretas para no ejercer función notarial, ejemplos, cuando desempeña
labor remunerativa, o cualquier otra donde exista una relación laboral.
Agregamos cuando no se es del estado seglar, cuando se es funcionario o empleado
del Estado de tiempo completo.
En general, la obligación de imparcialidad exige comportamientos muy concretos.
El notario no puede asumir cargos que impliquen la defensa de intereses de
particulares.
Siendo así, éste debe ofrecer el mismo trato a todos sus clientes y en forma paritaria la
prestación de sus servicios.52
Con razón se afirma que el notario debe evitar, hasta la apariencia de parcialidad.
La imparcialidad es para las partes que requieren sus servicios, para la sociedad que
espera eso del notario, para el mismo estado que ha delegado la fe pública, lo que pide
es velar por los intereses de todas las partes no de una parte.
51
Mora Vargas, Hermán Manuel de Derecho notarial. Pag. 52 52
Ibidem. Pag. 53
32
Se es notario de las partes incluso la terminología, por una parte, no debe inclinar a
pensar como en el litigio que se trata de intereses contrapuestos, al contrario, son
intereses comunes los que están en juego.
El notario debe actuar de manera imparcial y objetiva en todos los actos o contratos
otorgados en su presencia.
Concluye Herman Mora Vargas, citando una directriz de la Dirección General de
Notariado de Costa Rica, que la imparcialidad es un deber del notario, encierra una
actitud responsable y permanente hacia la función pública..., pues, por encima de todo,
está obligado a velar porque exista una ponderación adecuada en su asesoramiento, de
manera que siempre tienda a salvaguardar la fe pública para la cual fue habilitado
legalmente, como fin primordial en la prestación del servicio.53
Gran parte de la ética profesional, es la imparcialidad del actuar del notario, lo que
sucede en que siendo abogados y notarios, y ejerciendo simultáneamente
ambas profesiones, a veces nos resulta difícil deslindar una función de la otra, en
algunas ocasiones nuestro comportamiento es más de abogado con nuestro
cliente, cuando debe ser de notario para ambas partes o para los requirentes.
1.19 Notario
a) Definición.
Existen muchas definiciones acerca del notario, algunas de los tratadistas han escrito
sobre el tema y otras encontradas en las diferentes legislaciones, por lo que solo se
hace mención de las más importantes.
Es el funcionario público, que jerárquicamente organizado y obrando por delegación del
poder del estado, y por lo mismo, revestido de plena autoridad en el ejercicio de su
53
Ibidem. Pag. 57
33
función, autentica las relaciones jurídicas normalmente creadas por la libre voluntad de
las personas jurídicas, dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia, previo el
estudio, explicación y aplicación del derecho positivo, a cada uno de los actos jurídicos
de carácter normal en los cuales interviene.54
Giménez Arnau, la define así: El notario es un profesional del derecho que ejerce una
función pública para robustecer con una presunción de verdad los actos en que
interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para
solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia
sólo por razones históricas están sustraídos-los actos de la llamada jurisdicción
voluntaria.55
Por su parte Cabanellas y Ossorio, dan la definición legal del notariado español, la cual
también preceptúa que el notario, es un funcionario público autorizado para dar fe,
conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales.56
La ley del notariado Peruano, no define lo que es el notario, solo se limita a estipular
que: Los notarios dan fe de los actos o contratos que ante ellos se practican o celebran.
(Artículo lo). Mientras que José A. Carneiro lo define como: El funcionario público
dotado de prerrogativa fedante.57
Por su parte Bernardo Pérez Fernández del Castillo, al iniciar el tratamiento del tema,
aporta la definición de la Ley del Notariado del Distrito Federal (México), que indica:
Notario es el funcionario público investido de fe pública, facultado para autenticar y dar
forma en los términos de ley, a los instrumentos en que se consignen los actos y
hechos jurídicos. La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte.58
54
Definición de Mengal y Mengal, citada por Carlos Emértio Gonzalez. Ob coit. Pag. 143 55
Giménez Armau, Enrique, Ob. Cit. Pag. 52 56
Diccionario de Ciencias Jurídicas y sociales. 57
Carneiro, José A. Derecho notarial. Pag. 13 58
Perez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial. Pag. 119
34
Como se puede observar, ya no se utiliza la palabra escribano con que frecuentemente
se llamaba al notario, y casi ha desaparecido. Al respecto Manuel Ossorio, al referirse al
vocablo escribano dice que es un arcaísmo que persiste en argentina y en otros
pueblos, lo cual es desdeñable.59
La legislación Guatemalteca tampoco define lo que es el notario, únicamente se limita
a establecer que: El notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actas y
contratos en que intervenga por disposición de la ley o ha requerimiento de parte.60
Por último repito la definición de notario latino, aprobada en el Primer congreso de la
Unión Internacional del notariado latino celebrado en Buenos Aires, Argentina, en (1948
que dice.: El notario latino es el profesional del derecho encargado de una función
pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a este fin y confiriéndoles autenticidad;
conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su
función está comprendida la autenticación de hechos.61
No olvidando también que está facultado para conocer, tramitar y resolver algunos
asuntos no contenciosos, llamados en nuestro medio asuntos de jurisdicción voluntaria.
Definitivamente de todas las definiciones anotadas, la más aceptada es esta última, en
donde se establece que el notario es un profesional del derecho encargado de una
función pública, descartando que sea funcionario público, como apuntan la mayoría de
definiciones.
b) Consideraciones Preliminares:
Doctor Bernard Pérez Fernández del Castillo, dijo en el discurso inaugural de la IV
jornada norte Centroamérica y el Caribe de la Unión Internacional del Notariado Latino:
59
Ob. Cit. Pag. 489. 60
Artículo lo, código de Notariado. 61
De la Cámara y alvarez, Manuel. El Notario Latino y su función. Pag. 4.
35
La vida del notariado la encontramos en la lucha de los tiempos así como existe en el
hombre la necesidad de un médico que le atienda en sus enfermedades, también el
género humano lo ha demostrado a través de los siglos, que necesita del personaje
que lo aconseje, que le redacte sus instrumentos, que le dé seguridad jurídica y así el
notariado responde a una necesidad del espíritu humano universal.62
Es oportuno también hablar de cuál puede ser el origen de la palabra notario (notarii).
Se dice que los notarii eran los que utilizaban las notas tironianas. Las llamadas Notas
Tironianas eran caracteres abreviados, los cuales constituían una especie de escritura
taquigráfica que estuvo en uso en la antigua Roma y en la edad media. Según
Suetonio, el primer sistema de abreviaturas fue inventado por Enio. Tirón recopiló estos
signos, y de ahí les viene el nombre de Notas Tironiana así como los que utilizaban
tales notas fueron llamados notarios. (notariri). Esos caracteres se perfeccionaron poco
a poco y pueden ser considerados como los precursores de la taquigrafía moderna.63.
También es importante conocer quiénes fueron los antecesores del notario ya que no es
posible precisar en qué momento histórico nace la fe pública notaria. Al respecto
Manuel de la Cámara, dice: Los antecesores de los notarios fueron en un principio,
única y exclusivamente, redactores de documentos. El notario, tal como hoy se concibe,
solo surge en la historia cuando el documentador queda investido del poder
fideifaciente. No es fácil precisar exactamente cuando esto ocurre. Pero lo cierto es
que, como dice Nuñez Lagos, en el principio fue el documento. Olvidarlo es no advertir
que el documento creo al notario aunque hoy el notario haga el documento.
Probablemente hasta el siglo XII no adquieren los simples redactores de documentos el
poder de dar fe, potestad que hasta entonces había correspondido a jueces o
magistrados. Pero la aparición del notario con fe pública no significa que pierda su
antigua condición de redactor de documentos. La autenticidad del documento eleva
considerablemente su valor jurídico pero no transforma esencialmente el que hacer del
62
Pérez Fernández del Castillo, Bernard. Derecho Notarial. Pag. 5 63
Enciclopedia Editorial Sopena. Tomo 16
36
notario. Este aunque investido del poder de dar fe, cumple su función precisamente
porque es hombre sabedor de escribir, como decían las partidas.
Solamente el hecho (en la alta edad media) de que una persona supiese escribir ya
suponía un grado de cultura muy elevado respecto al nivel medio que poseían las
gentes, claro es que para redactar un documento destinado a formalizar un negocio
jurídico no bastaba saber escribir. Era necesario también conocer el derecho. Pero
aconteció que el derecho que en la práctica se manejaba, a raíz de las invasiones
bárbaras y de la destrucción del Imperio Romano de Occidente, era sumamente
rudimentario y sencillo y respondía a los conceptos elementales del primitivo derecho
germánico. Es verdad que, salvo en ciertos momentos de opresión absoluta, los
pueblos invasores respetaron el derecho de los vencidos. Pero el principio de la
personalidad del derecho debió tener un valor sumamente relativo. En primer lugar era
lógico que los vencidos, procuraran aplicar el propio, por lo menos en todos los
supuestos en que los sujetos que intervenían en la relación jurídica fueran de origen
distinto. En segundo término el derecho Romano que pervivió durante las épocas de las
invasiones germánicas, mutilado e incompleto, sufrió, el influjo constante del derecho
extraño, aunque también aquel se viera influido paulatinamente por el primero.
Ello determina que el repertorio de los actos jurídicos a través de los cuales se
exterioriza la actividad de la persona sea muy reducido. Se trata por lo demás, de actos
formales, imbuidos de simbolismo, en los que la forma lo es todo o casi todo. Es clásico
el ejemplo de los actos traslativos de la propiedad tal como se practicaba a través de la
antigua Traditio per chartam. La función del notario en el orden jurídico no debió ser,
pues, en esta época, demasiado trascendente.
El panorama cambia radicalmente al producirse la llamada recepción del derecho
romano. A partir del siglo XII se intensifica y difunde el estudio de las grandes
compilaciones justiniánas, y se inicia en casi todos los pueblos, un movimiento social
dirigido a sustituir por el derecho romano el derecho autóctono.
37
Especialmente en la parte norte de Italia, dominada por los longobardos, triunfó, el
derecho romano antes que en los demás países europeos, pero en todos ellos aquel
derecho fue considerado insensiblemente como ley común que completaba la
legislación particular o estatutaria.
La recepción del derecho romano cambia totalmente el rumbo del notariado. Los pobres
notarios medioevales, dice Núñez Lagos en su ingenio vivir tradicional, bien quistos en
su beatifica quietud, se llenaron de cuidados y temores ante la inundación y estruendo
de los romanistas de la escuela de Bolonia, recibir de golpe todo el derecho romano y
tener que aplicarlo poco menos que de la noche a la mañana, era para causar terror a
cualquiera que tuviese conciencia de su responsabilidad. Pero fue la propia escuela de
Bolonia quien acudió en socorro de los notarios. En Bolonia se fundó, probablemente, la
primera escuela notarial en el año de 1228, gracias a Raniero de Perugia. A partir de
entonces el arte de la notaría. El Ars Notariae adquiere verdadera dignidad científica.
Los notarios antiguos salen del paso, gracias a los formularios. En las Summas de arte
notarial y bajo enseñanza de los grandes maestros (el citado Raniero de Perugia,
Irnerio, Saltiel y sobre todos Rolandino) se formaron generaciones y generaciones de
Notarios. Estas obras son mucho más que simples formularios, contienen un estudio
exegético de la legislación vigente. Los LXXXIX títulos de que consta la magna Aurora
de Rolandino, y cuya versión al castellano se debe al esfuerzo ingente de Núñez Lagos
contienen, antes de la fórmula para cada instrumento una explicación sobre el contrato
a que se refiere.
A partir de la Escuela de Bolonia el notario queda perfilado definitivamente como
jurista. Es cierto que después vienen épocas de corrupción y que el funesto sistema de
la enajenación de oficios dio lugar a que la profesión perdiera prestigio y categoría. Con
todo, los verdaderos notarios se mantuvieron más cerca de su línea tradicional, con
relación a estos notarios, ha escrito De Castro, que el notario o escribano público fue
considerado siempre como oficio de honor, a diferencia del escribano judicial víctima de
la general satira.
38
La revolución francesa, al acabar con el sistema funesto de los oficios enajenados,
vuelve las cosas a su ser. A partir de la Ley de 25 ventoso del año XI de la revolución,
el notariado europeo recupera las calidades que transitoriamente había perdido. En
España la ley orgánica de 28 de mayo de 1862, sienta la bases sobre las que hay se
asienta la profesión notarial y, gracias a ella, el notariado español ha recuperado su
prestigio y se ha colocado a la cabeza de los notariado moderno según se reconoce
con unanimidad.
Inevitablemente la decadencia durante los siglos XVII y XVIII del notariado en España
tenía que repercutir sobre su imperio de ultramar, casi desde su nacimiento hasta la
emancipación de los países hispanoamericanos. Por fortuna la mayor parte de ellos han
sabido superar la época de crisis, y también algunos notariado son honra y prez de la
unión internacional .64
Al estudiar la evolución histórica del notariado encontramos diferentes personajes, que
sin tener rasgos del notariado actual, tienen la tarea de dejar escrita la historia.
Es así como en México mucho antes del descubrimiento de América, se afirma que no
existieron notarios, sin embargo se menciona al Tlacuilo como un funcionario al estilo
del escriba egipcio. Bernardo Pérez Fernández del Castillo dice que: El Tlacuilo por la
actividad que desempeñaba es el antepasado del escribano, coincidía por su
ocupación con los Escribas, Tabularii, Chartularii, Cancelarii y Tabeliones de otras
épocas. El Tlacuilo era el artesano azteca que tenía la función de dejar constancia de
los acontecimientos por medio de signos ideográficos y pinturas para guardar memoria
de ellos de una manera creíble. Con el nombre de Tlacuilo se designaba tanto a los
escritores como a los pintores.65
El autor Oscar Salas, al referirse al origen y evolución histórica del notariado, nos dice
que las primeras agrupaciones humanas no necesitaron del notario. Lo reducido del
64
De la Cámara Y Alvarez, Manuel. Ob. Cit. Pag. 54 65
Ob. Cit. Pag. 127
39
grupo permitía que los actos jurídicos fueran conocidos de todos, la invención de la
escritura aceleró el proceso, pues con ella se dejaba exacta memoria de lo sucedido.
Esto hizo necesario la intervención de alguien que supiera escribir y que conociera
también de las formalidades que fueron sustituyendo a los antiguos ritos o
solemnidades con el mismo fin de dar, a la expresión de la voluntad, un sentido
inequívoco. Estos llamados escribas, junto con los testigos requeridos, ocuparon el
lugar del grupo social para dar fe o testimonio de los actos ocurridos en su
presencia.66
En algunos pueblos primitivos el escriba formaba parte de la organización religiosa en
otros de la judicatura. Lo primero ocurrió en Egipto, donde la alta estima que se tenía de
quienes desempeñaban estas funciones, se deduce del hecho que entre las deidades
había un escriba de los dioses llamado Thot, protector de los escribas de la tierra. Estos
estaban adscritos a las distintas ramas del gobierno, teniendo como función primordial
la redacción de los documentas concernientes al Estado y a los particulares. Sin
embargo, su intervención no daba autenticidad al documento, pues para lograrla, debía
tener estampado el sello del sacerdote o magistrado de jerarquía similar. En cambio en
Babilonia desde por lo menos 4,000 años antes de Cristo, los escribas eran asistentes
de los, jueces. Se acudía a ellos para dar forma de sentencia judicial a los contratos y -
revestirlos así de autenticidad y fuerza ejecutiva.
Los escribas Hebreos eran de distintas clases unos guardaba constancia y daban fe
de los actos y decisiones del rey, como otros pertenecían a la clase sacerdotal y daban
testimonio de los libros bíblicos que conservaban, reproducían e interpretaban había
también escribas del estado, cuyas funciones consistían en actuar como secretarios del
consejo estatal y colaboradores de los tribunales de justicia del estado, pero además
habían entre ellos otra clase de escribas, mucho más parecidos a los notarios actuales:
Los escribas del pueblo, que redactaban en forma apropiada los contratos privados, la
fehaciencia solamente se lograba mediante la fijación del sello de superior jerárquico
del escriba, pues no estaba delegada en éste la fe pública, sino reservada al primero.
66
Oscar Salas A., Derecho Notarial de Centroamérica y panama, Editorial Costa Rica.
40
Por tal razón, se ha querido ver en el escriba del pueblo un simple amanuense. Sin
embargo, el sello del escriba también era necesario, aunque no bastaba.
En Grecia, continúa diciendo Oscar Salas, existieron funcionarios en los que algunos
autores han creído hallar ciertas analogías, no muy precisas, con el notario actual.
Tales eran los Síngrafos, que formalizaban contratos por escrito entregándoles a las
partes para su firma, y los Apógrafos copistas de los tribunales también existían otros
llamados Mnemon, entre los cuales se mencionan los Hyeromnemon, archiveros de los
textos sagrados y redactores de ciertos documentos de toda otra clase bajo la autoridad
de superiores jerárquicos llamados Pomnemon.67
En Roma, hubo muchas personas encargadas de la redacción de instrumentos. Los
Scriba conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones de
los magistrados. Los Notarii, también adscritos a la organización judicial, escuchaban a los
litigantes y testigos y ponía escrito, en forma ordenada y sintética, el contenido de sus
exposiciones. Más que a los notario actuales, se parecen por su función, a los
taquígrafos de hoy. Los Chartularii además de la redacción del instrumento, tenían a su
cargo su conservación y custodia. Los Tabularii eran contadores del fisco y archiveros
de documentos públicos, pero, como complemento de sus funciones, fueron
encargándose de la formalización de testamentos y contratos, que conservaban en sus
archivos, hasta convertirse en los Tabellio, que se dedicaron exclusivamente a estas
actividades y en quienes se reunieron, en la época final de su evolución algunos de los
caracteres distintivos del notariado latino, el de hombre versado en derecho, el de
consejero de las partes y el de redactor del instrumento, aunque su autenticidad, que le
confería la condición de documento público, no se lograba sino mediante la insinuatio,
consistía ésta en la presentación del instrumento ante una corte compuesta de un
magistrado que la presidía, tres curiales y un canciller o exceptor que desempeñaba las
funciones de actuario.
67
Oscar Salas A., Derecho Notarial de Centroamérica y panamá, Editorial Costa Rica.
41
c) Edad Media.
El desmembramiento y disolución del Imperio Romano ocasiona un retroceso en la
evolución de la institución notarial, Los señores feudales se atribuyen el dominio,
directo de todas las tierras y todos sus vasallos le deben obediencia. Como en
principio todo le pertenece, el señor interviene por medio de delegados suyos en
todos los contratos y testamentos. Este notariado feudal tiene como fin primordial
preservar los derechos del señor y no el de servir los intereses de las partes
contratantes u otorgantes, carece de la independencia de los tabeliones de las
postrimerías de Roma y del notario latino actual. Pero tiene facultades fideifacientes,
impartiendo autenticidad a los actos en que interviene.
Se repite el ciclo evolutivo primitivo, de manera espontánea surge un notariado
eclesiástico que no se limita a los asuntos de la iglesia, sino que interviene en forma
creciente en asuntos temporales. El ejercicio del notariado fue prohibido por el Papa
Inocencio Ill (En 1203) a los ordenados in sacris, prohibición que confirmaron los
reyes y extendieron luego a todos los sacerdotes, terminando en esta forma con dicha
práctica la cual retrotraía el notariado a los tiempos primitivos, en que tal función
estaba reservada a la clase sacerdotal. Se acude luego a la organización a la
organización judicial, como en Roma, para darles autenticidad y ejecutoriedad a los
documentos. Finalmente a partir del siglo XII se procede gradualmente a sustituir a
los jueces por los iudice chartularii o jueces-notarios, aliviando el trabajo de aquellos.
En una etapa posterior, los jueces cartularios se convierten en funcionarios privados,
en lo cual influyen los intérpretes inspirados en el derecho romano, que lograron así
resucitar una versión mejorada, de los tabeliones romanos.
d) El Notario Español.
En España, los invasores godos conservaron, entre otras instituciones jurídicas
romanas, la de los tabeliones, que existían desde el tiempo de la conquista romana. El
Código de las leyes, conocido como el Fuero Juzgo, alude a escribanos de dos clases:
42
los del rey y los comunales del pueblo. El notariado español recibió la influencia de la
escuela notarial fundada en 1228, en la universidad de Bolonia (Italia) por Ranieri Di
Perugia, y sobre todo, de su máxima figura, Rolandino Passaggeri, o Rolandino Rodulfo
autor, de un formulario notarial denominado Summa Artis Notariae o Summa Ars
Notariae.
Las Leyes de Partida exigieron que los escribanos sean sabidores de escreuir bien, e
entendidos del arte de la Escriuania, habiendo dos clases de notario: de la casa del rey
y públicos, siendo estos últimos los que escriuen las cartas de las vendidas, e de las
compras e los pleytos e las posturas que los omes ponen entre sí en las Cibdades e en
las Villas.
Al final de la edad media, casi en los inicios del Renacimiento, se robustece la
actuación notarial, considerándola como una función pública.
Se produjeron reformas importantes, como la sustitución de una breve nota o minuta en
el protocolo, por el instrumento matriz y la organización corporativa de los notarios.
Al lograrse la unificación de la función notarial, en los inicios del siglo XIX la Institución
del notariado se consolida plenamente. La famosa ley francesa promulgada en el mes
Ventoso del año 11 (16 de marzo de 1803) influye decisivamente en las leyes
notariales de España, y de América española, y establece en líneas generales el
régimen notarial latino de la actualidad.
e) América.
Cuando Cristóbal Colón descubrió América, trajo en su tripulación a Rodrigo de
Escobedo, quien era escribano. La venida de Escobedo personifica el trasplante, del
instituto del notariado de España a América. De ese momento en adelante habrían de
marchar unidos, formando una trinidad indisoluble, la espada del conquistador, la cruz
de la religión y la pluma del escribano. Los antecedentes de la legislación americana
43
deben buscarse en las leyes castellanas de entonces. No obstante se promulgó una
legislación especial para América conocida como Leyes de Indias. En la recopilación de
estas últimas, el libro V, Título VIII trata de los escribanos, a quienes se exigía el título
académico de escribano y pasar un examen ante la Real Audiencia. Si lo aprobaban,
debían obtener el nombramiento del Rey de Castilla, mediante el pago de una suma al
Fisco Real. Los escribanos guardaban un registro de escrituras, autos e informaciones y
demás instrumentos públicos. Estos registros pasaban a los escribanos sucesores,
consagrándose el principio de que los protocolos son propiedad estatal y no de
pertenencia privada de los escribanos. Se prohibía el uso de abreviaturas, la escritura
de cantidades se hacía en letras y se exigía redactar el documento con minuciosidad,
usando, obligatoriamente papel sellado.
1.20 Evolución Histórica del Notariado en Guatemala
a) Antecedentes.
Posiblemente los primeros vestigios de historia escrita, los encontramos en el Popol
Vuh, también conocido con los nombres de manuscrito de Chichicastenango, Biblia
Quiché y el Libro Sagrado, demostración de que se tiene un patrimonio cultural
valiosísimo.
b) Época Colonial.
Es casi seguro que la fundación de la ciudad de Santiago de Guatemala y la reunión del
primer cabildo tuvieron lugar el día 27 de julio de 1524. En esta primera acta de cabildo
aparece actuando el primer escribano, Alonso de Regeuera,68 tanto Reguera, como
todos los miembros del cabildo fue nombrado por Pedro de Alvarado en su calidad de
teniente gobernador y capitán general de don Fernando Cortes.69 Alonso de Reguera
continuo en el cargo hasta enero de 1529, pero mientras tanto sabemos que hubo
68
Lujan Muñoz, Jorge. Los escribanos en las indias occidentales. Pag. 77 69
Ibidem. Pag. 78
44
otros escribanos, llamados Públicos de la ciudad. Se menciona a Juan Páez y a
Rodrigo Díaz.
Resume el autor aludido: a) El escribano de cabildo no ejercía como escribano público;
b) Sólo había un escribano público en la ciudad, en caso de ausencia decían nombrar
otro; c) El nombramiento recepción y admisión del escribano público lo hacia el cabildo.
El 28 de septiembre de 1528 se nombró otro escribano público, a Antón de Morales
por Jorge de Alvarado, quien era teniente gobernador y capitán general.
Esto quiere decir que en 1529, a escasos tres años de su fundación, había en la ciudad
de Guatemala tres escribanos públicos; es decir, el número máximo que alcanzaría la
ciudad, pues si bien momentáneamente disminuirían, luego volvería a llegar a tres a
fines del mismo siglo XVI, para mantenerse en ese número hasta que terminó la
Colonia.70
El 16 de agosto, de 1542 se expide real cédula aprobando el nombramiento del nuevo
escribano de cabildo de Santiago de Guatemala, Juan de León. El siguiente escribano
de cabildo fue Juan Vázquez Farinas, y luego por su ausencia fue nombrado Juan
Méndez de Sorio el 26 de agosto de 1544.71
En resumen, la etapa formativa del notariado en la ciudad de Guatemala repite las
características básicas con que se dio el inicio de la profesión en otras regiones
indianas. Los nombramientos los hace el cabildo o el gobernador de la provincia,
siempre sujetos a la ulterior decisión real.
A pesar de lo pequeño de la naciente ciudad (un máximo de 150 vecinos) los
escribanos tenían suficiente trabajo e ingresos. El de cabildo, gracias al registro de
vecinos y el otorgamiento de solares y terrenos; y los públicos con las probanzas,
70
Ibidem. Pag. 82 71
Ibidem. Pag. 86
45
contratos y actuaciones judiciales. Por otro lado, ya se detecta cierta acumulación de
cargos (que luego va a ser tan notoria), pues el escribano de cabildo actúa en algunos
casos también como público.
Mientras no existió audiencia en Guatemala, los exámenes de escribanos proveídos por
el rey debieron realizarse ante la de México.
Con la llegada de los primeros escribanos con merced real, aunque al principio fuese
por medio de diputados o tenientes que ejercían un cargo que se había otorgado a
algún cortesano, se afirma la facultad del monarca para proveer estos cargos; lo cual
poco a poco se va a ir ratificando, especialmente luego del establecimiento de la
audiencia de los confines.72
Por su parte el autor Oscar Salas, expone que el notariado guatemalteco es el más
antiguo de Centroamérica, ya que en 1543 aparece el escribano don Juan de León
cartulando en la ciudad de Santiago de Guatemala, como entonces se llamaba. Pero
además de antiguo le cabe el honor de haber mantenido desde el nacimiento mismo del
estado, las exigencias más rigurosas para su ingreso, siendo necesario el examen y
recibimiento.73
En primer lugar, el aspirante debía ocurrir a la municipalidad para que se instruyeran
las diligencias correspondiente, tras lo cual pasaba el expediente al jefe departamental
quien, por sí mismo, y con citación y audiencia del síndico, debía seguir una
información de siete testigos entre los vecinos de mejor nota por su probidad. Estos
vecinos eran examinados acerca del conocimiento que tenían del candidato, su
moralidad, desinterés, rectitud, y otras varias virtudes políticas que lo hagan acreedor
a la confianza pública. El candidato debía probar, además de ser ciudadano mayor de
edad, en el goce de sus derechos civiles con arraigo en el estado y medios conocidos
de subsistir. Concluida esta prueba, se pasaba de nuevo el expediente a la
72
Ibidem. Pag. 87 73
Ob. Cit. Pag. 35
46
municipalidad que daría vista al síndico y con su sedimento y circunspecto análisis del
expediente, acordaba su resolución con las dos terceras partes de los votos. En el
caso de obtener resolución favorable se pasaba esta al supremo gobierno para la
concesión del fíat.
Solamente entonces pasaba a la corte superior donde debía el aspirante presentar,
certificación de haber estudiado ortografía y gramática castellana haber sido
examinado por los preceptores de la academia- y merecido buena calificación y
certificaciones juradas de haber practicado dos años con un escribano de los
juzgados municipales y otros con escribanos de los de primera instancia. Después de
ello, sufría una examen sobre cartulación, requisitos de los instrumentos Públicos,
testamentos, cartas dótales, donaciones, circunstancias y número de testigos, práctica
de inventario, trámites judiciales, términos probatorios, concursos de acreedores, valor
y uso del papel sellado, con todo lo demás que se crea corresponder al oficio. Y se
concluía estableciendo: sin la forma y requisitos exigidos nadie podrá recibirse de
escribano, ni ejercer este oficio en el estado. 74 (Decreto legislativo de 27 de noviembre
de 1834.)
Apenas tres meses después, el 24 de febrero de 1835, un decreto de la asamblea
legislativa aclaró que los catedráticos de gramática castellana no estaban obligados a
presentar la certificación de haber estudiado y aprobado esa materia y la de ortografía.
De igual manera los abogados que hubieren sido facultados ampliamente para ejercer
todos los ramos de la abogacía no estaban obligados a presentar a la corte de justicia
certificaciones de haber practicado con los escribanos a que aludía la ley anterior, ni a
someterse al examen exigido en la misma.
La rigurosidad con que se efectuaban estos exámenes, aparece evidente en el auto
acordado de la suprema corte de justicia de 4 de marzo de 1846, contenido de
disposiciones relativas a la integración del tribunal de examen por tres escribanos o
abogados recibidos y dispuso que, sí el solicitante es reprobado, lo informen con
74
Salas, Oscar. Ob. Cit. Pag. 36
47
reserva, excitando al mismo solicitante para que continúe sus estudios-y práctica por
algún tiempo más.75
Como se puede ver se terminó con la venta de oficios, y los que habían adquirido la
escribanía por compra, debían ser indemnizados y ya no seguirla ejerciendo.
Se encuentra también en el Decreto Legislativo de 27 de agosto de 1835, la
autorización para que los jueces de circuito pudieran cartular; el decreto en referencia
fue ampliado por el del 8 de agosto de 1837, en que se estableció que los escribanos
judiciales que habían cartulario podían seguirlo haciendo, así como también los
secretarios de las cortes de distrito.
Fue hasta el Decreto del 30 de marzo de 1854, que prohibió cartular a los escribanos
que desempeñaren empleo público, bajo pena de nulidad de los instrumentos y
destitución del cargo.
Con respecto a la colegiación Salas expresa: La colegiación de abogados y escribanos,
fue dispuesta por el Decreto Legislativo No. 81 de 23 de diciembre de 1851, que
encargó su organización a la Corte Suprema de Justicia... La vigilancia de la actuación
notarial no fue descuidada. Ya la ley de 28 de agoste de 1832 dispuso que se visitaran
los protocolos y, conforme a ella, la Corte Suprema, por acuerdo de 16 de marzo de
1852 ordenó a los jueces de primera instancia realizar tales visitas en los
departamentos donde hubiera estos oficios y hacer que los mismos escribanos
remitieran al propio tribunal, dentro de los ocho primeros días del mes de enero, un
testimonio del índice de los protocolos que hubieran autorizado el año anterior.76
En la historia del notariado guatemalteco, ya hubo notariado de número, el motivo que
lo impulsó fue: Darle la importancia debida, para que fuera desempeñado con pureza y
rectitud. Así lo establece el Decreto 100 de 30 de marzo de 1854, que confirió
75
Ibidem. Pag. 36 76
Ibidem. Pag. 37
48
facultades al presidente de la república, para fijar el número de escribanos nacionales
que reunieran los requisitos legales, él expedía el título y también podía recogerlo en
caso de abuso. El Decreto mencionado limito la competencia territorial al departamento
de su domicilio, fuera del cual no podían cartular. Se reguló también lo relativo a la
fianza.77
c) El Notariado Después De La Reforma Liberal.
Entre las reformas que trajo el espíritu liberal el Presidente Justo Rufino Barrios dio a
Guatemala una ley de notariado, junto a un Código Civil uno de procedimientos Civiles y
una Ley General de Instrucción Pública, todos de avanzada para la época.78
La ley del 7 de abril de 1877 y la del 21 de mayo del mismo año, hicieron del notariado
una carrera universitaria. Se dispuso que no podría pedirse al Rector de la Universidad
de San Carlos, el señalamiento de día para el examen general previo a la licenciatura
de notario, sin acompañar el expediente en que constara que se habían llenado los
requisitos legales, condiciones morales y fianza. Por primera vez se les denomina
Notarios.79
El mismo Justo Rufino Barrios, que ejerció el notariado antes de la Revolución; dictó
también el Decreto No. 271 de fecha 20 de febrero de 1882, el cual contenía la ley de
notariado. Dicha ley definió el notariado como 1a institución en que, las leyes depositan
la confianza pública, para garantía, seguridad y perpetua constancia.... También declaró
incompatible el ejercicio del notariado a los que desempeñaren cargos públicos que
tuvieran anexa jurisdicción. Para ejercer dicha profesión, además de la mayoría de
edad, 21 años (actualmente son 18), se necesitaba tener la ciudadanía guatemalteca,
ser del estado seglar y la posesión de propiedades por un monto de dos mil pesos, o la
prestación de una fianza por una cantidad equivalente.
77
Ibidem. Pag. 38 78
Salas, Oscar. Ob. Cit. 79
Ibidem. Pag. 39
49
Otras reformas importantes fueron la supresión del signo notarial, por un sello con el
nombre y apellido del notario, que se registraba en la Secretaría de Gobernación. EL
signo notarial, era la señal hecha a mano, con una figura determinada e idéntica, que
usaban los notarios en la antigüedad.80
Se regulo que los notarios no eran dueños de los protocolos sino depositarios, sobre la
remisión de protocolos al archivo general, la reposición del mismo, y se permitió la
protocolación, entre otros.
El Decreto del 25 de agosto de 1916, ordenó a los notarios empastar los tomos de sus
protocolos; el Decreto del 18 de junio de 1917, lo relativo a las auténticas de firmas.
El Decreto Legislativo del 29 de diciembre, de 1929, suprimió la fianza.
Durante el Gobierno de Jorge Ubico se emitió una nueva Ley de Notariado, contenida
en el Decreto Legislativo No. 2154 muy extensa y detallada.
En 1940, por Decreto Legislativo No. 2437 de fecha 13 de abril, se reglamentó los
exámenes de práctica notarial. Como podemos establecer se dictaron en esta época,
muchas disposiciones relativas al ejercicio profesional, hasta llegar a la emisión del
Código de Notariado actual.81
d) El Notariado Después De La Revolución De 1944.
El licenciado Fernando José Quezada Toruño, afirma: Con el advenimiento de la
revolución del 20 de octubre de 1944, en la que tuvieron decidida participación los
estudiantes universitarios, surge un acendrado espíritu renovador, se vislumbran
mejores y más amplios horizontes y los órganos estatales, así como las autoridades y
funcionarios, adoptan una actitud distinta ante lo universitario. Como primeros pasos de
80
Perez Fernández del Castillo, Bernado, Signo y el sello Notarial. 81
Salas, oscar. Ob. Cit. Pag. 40
50
innegable trascendencia, cabe señalar que en la Constitución de la República se
consagra como derecho constitucional la autonomía de la universidad y se establece la
colegiación oficial obligatoria para el ejercicio de todas las profesiones universitarias. EL
Colegio de Abogados de Guatemala integrado, también por todos los notarios del país,
queda constituido el diez de noviembre de mil novecientos cuarenta y siete.
El nuevo congreso de la república emprende una ardua labor legislativa y en un lapso
relativamente corto decreta leyes de suma importancia para la vida nacional. Entre
estas destaca las dos que están indisolublemente unidas al trabajo: El Código de
Notariado y la Ley del Colegio Oficial Obligatoria para el Ejercicio de las Profesiones
Universitarias.82
El notariado antes de la promulgación del actual código de notariado se desenvolvía
dentro de un marco jurídico confuso y desconcertante, debido a la proliferación de
leyes, reglamentos, acuerdos y circulares administrativas que conformaban la
legislación notarial más de veinte disposiciones legales establecían los derechos y
obligaciones de los notarios y regulaban su ejercicio profesional. Como es obvio
suponer, esta legislación no respondía a ningún principio científico uniforme ni era
propicia para ordenar y sistematizar adecuadamente la función notarial. Por el contrario,
el estudio de esa legislación pone de manifiesto que la inspiraba un arraigado
sentimiento de desconfianza hacia el notario, pues buena parte de sus disposiciones
establecían un sin número de obstáculos que restringían o dificultaban
considerablemente el ejercicio de la profesión. Este, en lugar de ser ágil y efectivo,
como exige el mundo moderno, se tornaba lento y engorroso. La contratación, por lo
tanto, sufría injustificadas demoras con el consiguiente perjuicio que esta situación
producía en la economía del país.83
Como se pretende con la nueva ley agilizar la contratación y unificar muchas
disposiciones dispersas. Los dos considerándos que contiene el Código de Notariado,
82
Quezada Toruño, Fernando Jose.Regimen Jurídico del Notario en Guatemala. Pag. 2 83
Ibidem. Pag. 1
51
lo expresan: Que se hace necesaria la reforma de la actual ley del notariado, toda vez
que contiene disposiciones que son rémora para la libre contratación y que es
imperativo modernizar los preceptos de la referida ley, y unificar en un solo cuerpo claro
y congruente todas las disposiciones que se refieren a la actividad notarial.
El código de notariado en vigencia es una buena ley, la prueba es que ha superado ya
cinco décadas desde su emisión y las reformas que ha sufrido responde a la necesidad
de actualización y modernización.
El código en referencia fue emitido por el congreso de la república el 30 de noviembre
de 1946, sancionado el 10 de diciembre de 1946, y entró en vigencia el 1 de enero de
1947.
e) El Notariado En La Época Actual.
Actualmente la ley que sigue rigiendo es el Decretó 314 del Congreso de la República,
que contiene el código de notariado, emitido en 1946. Ha tenido algunas reformas
incorporadas al mismo texto en cumplimiento al artículo 110 que establece: Toda
disposición que se emita para crear, suprimir o modificar los derechos y las obligaciones
de los notarios que contiene esta ley, deberá hacerse como reforma expresa a la
misma, a efecto de que conserve su unidad de contexto. En este concepto, queda
prohibido la creación, supresión o modificación de aquellos derechos y obligaciones por
medio de circulares administrativas o acuerdos gubernativos.
Entre las reformas que se pueden mencionar están:
El Decreto Ley 172, relativa al ejercicio del notariado, ya incorporada al artículo el
Código.
El Decreto 38-74 del Congreso, con respecto a las sanciones, incorporada en el artículo
100 del Código.
52
El Decreto Ley 113-83, relativa a inspección de protocolos, incorporada a los artículos
84 y 86.
El Decreto Ley 35-84, relativa a testimonios especiales, incorporada a los artículos 4 y
37 del Código.
El Decreto 62-86 que reguló lo relativo al depósito del protocolo del notario que salga
temporalmente del país, reforma introducida al artículo 27.
El Decreto 28-87 del Congreso, que se refiere a la legalización de fotocopias,
fotostáticas y otros, introducida en los artículos 54 y 55 del código de notariado.
El Decreto 62-87 que reformó el artículo 38 por medio del artículo 47 del Decreto 62-87
del Congreso de la República; y el artículo 39 del código de notariado fue derogado por
el artículo 48 también del Decreto 62-87 que en la actualidad ya no está vigente.
El Decreto 131-96 del Congreso de la República, que reformó el artículo 11 del código
de notariado, con respecto al pago de apertura de protocolo que antes era de dos
quetzales y en actualidad de cincuenta quetzales.
El mencionado Decreto 131-96 del Congreso de la República, también reformó el
artículo 108 y modifico el 109 que contienen el arancel de los notarios.
En la actualidad el campo de actuación del notario no se circunscribe al código de
notariado; existen otras leyes de singular importancia que se debe mencionar, tal es el
caso del Decreto 54-77 que contiene la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial en
Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, la cual amplió el campo (la actuación del notario
guatemalteco, ya que permite que en sus bufetes u oficinas profesionales se tramiten
determinados asuntos que antes debían necesariamente conocer los jueces.
53
Así también el Decreto Ley 125-83, que regula lo relativo al trámite de rectificación de
área seguida ante notario.
El mismo Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107 que regula el trámite
sucesorio, intestado y testamentario, cuando se sigue ante notario. Como También
debo mencionar la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la
República, que regula lo relativo al ejercicio del notariado en el exterior y a los
documentos que provienen del extranjero.
La Ley de Colegiación, Decreto 62-91 del Congreso de la República; la Ley del Timbre
Forense y Timbre Notarial, Decreto 82-96 del Congreso de la República; Código Civil,
Decreto Ley 106; Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República; Ley
de Parcelamientos Urbanos; y las leyes impositivas, entre otras: La Ley de
Contribuciones, La Ley del Impuesto Único Sobre Inmuebles, La Ley del Impuesto de
Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para Protocolos y La Ley de Herencias,
Legados y Donaciones.
f) Fuente Del Derecho Notarial.
En Guatemala, la única fuente del derecho notarial es La Ley, las otras fuentes,
únicamente le sirven para nutrirse.
En Guatemala, los notarios pueden hacer solo lo que la ley les permite. Esto se debe a
la función pública que se presta y no se puede alegar en contra, la libertad de acción
regulada en la Constitución Política, de que toda persona tiene derecho a hacer lo que
la ley no prohíbe, ya que esto es para personas particulares.
1.21 La Función Notarial.
Partir de la pregunta más sencilla, ¿qué es la función notarial?
Respondiendo también en términos sencillos: es el quehacer El notario.
54
Y bien, ¿qué hace el notario? Para responder esto que es más complejo, se debe
mencionar la definición de notario. La definición más completa es la aprobada por la
Unión Internacional del Notariado Latino en el primer congreso de la Unión, celebrado
en Buenos Aires, Argentina en 1948, la cual dice: El notario es el profesional del
derecho encargado de una función pública que consiste en recibir interpretar dar forma
leal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin,
confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de éstos y expidiendo copias
que den fe de su contenido. En su función está contenida la autenticación de hechos.
Cabe agregar esa definición, un aspecto más: Está facultado para conocer tramitar y
resolver algunos asuntos no contenciosos, llamados en nuestro medio asuntos de
jurisdicción voluntaria.
a) Aspectos De La Función Notarial.
Distinguiéndola en once aspectos:
1. El notario es profesional del derecho:
Debido a que, requiere de una preparación universitaria que culmina con el título,
profesional de notario. El hecho de tener el título profesional lo hace eso: profesional,
perito, experto en derecho, conocedor a profundidad del derecho interno y del derecho
internacional.
En esto se aventaja en mucho a los países que no tienen sistema de notariado latino,
porque en el sistema sajón, no se requiere tener un título profesional y cualquier
persona que llena determinados requisitos, puede llegar a ser notario.
En los países que llevan sistema sajón, en cualquier lugar se puede localizar un notario,
en una farmacia, en una tienda, o en un quiosco en donde se venden revistas, ya que la
función del notario sajón difiere mucho de la del notario latino, el notario sajón
55
únicamente legaliza firmas en documentos que le llevan ya preparados, pero no entra a
asesorar ni a preparar el documento.
En los grandes bufetes de abogados, cuentan con uno o más notarios o algunas
secretarias son notarias, que lo único que hacen es firmar.
2. Encargado de una función pública: consiste en dar fe Pública Notarial.
Se puede apreciar desde dos puntos de vista: Como la investidura que seda a todos
los notarios en el momento de su graduación profesional, ya que cuando le confieren su
título de notario, lo están invistiendo con la fe pública, a partir de ese momento es un
notario.
El Código da Notariado establece en el primer artículo: El notario tiene fe pública para
hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o
a requerimiento de parte. Desde luego para ejercitar esa fe pública, tiene que cumplir
con determinados requisitos contenidos en el mismo código de notariado en el artículo
29, así como los relativos a la colegiación.
Desde el otro punto de vista, fe pública notarial, es la presunción legal de veracidad
que tienen los hechos y actos en los cuales, en su autorización intervenido un notario.
Se han formulado algunas teorías para explicar la naturaleza de la función notarial,
entre ellas tenemos la funcionarista, la profesionalita, la ecléctica y la autonomista.
Oscar Salas, quien manejó con mucha propiedad las primeras tres teorías, expresa lo
que se dice en defensa de la teoría funcionarista, que el notario actúa a nombre del
estado, que algunas leyes lo definen como funcionario público investido de fe para
autenticar y legitimar los actos que requieren su intervención y que el origen mismo de
la institución, sugiere que se trata de una función pública, desempeñada primeramente
por funcionarios estatales y que el estado delegó después en los notarios. Esta tesis fue
generalmente admitida hasta hace pocos años. (algunos países todavía la mantienen)
56
Castán, después de un análisis de las principales opiniones vertidas sobre la materia
expresa que no puede negarse el carácter público de la función y de la institución
notarial. Las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos públicos exigen
que el notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en nombre del estado
y para atender, más que al interés particular, al interés general o social de afirmar el
imperio del derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y
hechos de que penden las relaciones privadas.
Respecto a la ubicación de esa función dentro de uno de los poderes del Estado, afirma
Salas, quienes la sitúan dentro del ámbito del poder ejecutivo o administración del
estado, alegan que no encaja en el poder legislativo, encargado de dictar leyes; ni en el
poder judicial por cuanto la función notarial no es administrar justicia entre partes
contendientes. Por lo tanto debe considerase función propia el poder ejecutivo como
parte sumisión de realizar el derecho, pues la función notarial hace realidad efectiva el
derecho privado.
Es importante mencionar que el código penal guatemalteco, entre las disposiciones
generales regula que los notarios serán reputados como funcionarios cuando se trate
de delitos que cometan con ocasión o motivo de actos relativos al ejercicio de su
profesión. En todo lo demás al notario no se le reputa como funcionario público.
Continúa afirmando Salas que, en contraposición a la teoría funcionalista, está la teoría
profesionalista, que es más reciente. Los argumentos en que se basa esta nueva
construcción jurídica consisten fundamentalmente en un ataque al carácter de función
pública que se atribuye a la actividad notarial. Así aludiendo al contenido antes descrito
de la función notarial, alega un defensor de la teoría profesionalista que, recibir,
interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, lejos de ser una, función
pública, es un quehacer eminentemente profesional y técnico.
Añade Oscar Salas, que la actividad autenticadora y certificante no es pública, pues dar
fe no es otra cosa que certificar y la aptitud certificante no es inherente a La calidad de
57
funcionario público, puesto que la ley establece casos en los cuales los particulares
expiden documentos que hacen fe, entendiéndose como plena fe, por ejemplo los
secretarios de los consejos de administración de una sociedad anónima cuando
certifican acuerdos, por lo tanto la potestad certificante no es un atributo propio del
estado que se ejerce a nombre y en representación del poder público, sino una creación
legal.
Finalmente para conciliar las dos posiciones contrarias, se crea la teoría ecléctica,
criticando las anteriores por admitir la posibilidad del libre ejercicio de una función
pública, sin necesidad de nombramiento, aunque está claro que en el caso del notario,
el título no lo convierte en funcionario, tampoco es el notario un funcionario de gestión,
pues actúa dentro de la esfera de las relaciones jurídicas privadas, de la vida de los
particulares.
La teoría ecléctica es la que más se adapta a Guatemala, en donde el notario es un
profesional del derecho, encargado de una función pública, en donde se ejerce como
una profesión liberal en la que los particulares pagan los honorarios, no se es
dependiente, no se requiere nombramiento, no se está enrolado en la administración
pública, se devenga sueldo del estado.
Desde luego, esto no se aplica a todos los países, ya que en algunos se es nombrado y
sin ese nombramiento no se puede ejercer, dichos nombramientos son o pueden ser
por oposición o simplemente por nombramiento.
Para finalizar con lo de las teorías, es importante mencionar que Francisco Martínez
Segovia, sostiene la teoría autonomista en la cual presupone para la figura del notario
una situación nueva, independiente de ambos extremos estudiados, en suma, una
situación autónoma.
58
Esta teoría exige que el notariado se ejerza como profesión libre e independiente. El
notario resulta siendo un oficial público, no funcionario que ejerce en las normas y
según los principios de la profesión libre, esto lo hace autónomo.
En resumen las teorías que tratan de explicar la naturaleza de la función notarial son: la
funcionarista o funcionalista; la profesionalista o profesionista; la ecléctica y la
autonomista.
3. El notario recibe la voluntad de las partes.
A esto se le conoce en doctrina como la actividad o función receptiva. Es cuando el
notario recibe de sus clientes en términos sencillos la petición, para que les autorice un
instrumento.
Y lo decimos así de manera sencilla, en vista de que la mayoría de clientes del notario,
no conocen de derecho, y expresan con sus propias palabras qué es lo que desean. El
cliente aquí es el emisor y el notario el receptor.
Por el principio de rogación, el notario no puede actuar de oficio, tiene que darse el
requerimiento o rogación. Este principio está contenido en el artículo 1º. del Código de
Notariado.
4. El notario interpreta la voluntad de las partes.
Dijimos antes que el notario es una persona versada en derecho, es así como él puede
interpretar la voluntad de las partes. Después de recibirla solicitud de sus clientes, él las
interpreta, las dirige, las asesora sobre el negocio que pretende celebrar, aconsejando
sobre el particular, a esto se le conoce como función directiva o asesora.
5. El Notario da forma legal a la voluntad de las partes.
Entre las funciones o actividades, encontramos la función modeladora ésta se da
cuando el notario está adecuando mentalmente la voluntad de las partes, a las normas
59
que regulan el negocio que se pretende celebrar, antes de plasmarlo. en el
instrumento.
6. EL notario redacta los instrumentos adecuados a ese fin ¿En dónde lo hace?
El notario modela la voluntad de las partes, cuando facciona o elabora en el protocolo
el instrumento público. Al desarrollar esta actividad o función modeladora le está
dando forma a la voluntad de las partes, encuadrándola a las normas que regulan el
negocio y lo hace, como se dijo al redactarlo en el protocolo.
El notario tiene a su cargo un protocolo, un papel especial que le venden únicamente
a él con rigurosos controles en su venta, y que de su uso es personalmente
responsable el notario. En ese papel especial, redacta los instrumentos.
7. El notario confiere autenticidad a los instrumentos que elabora. La fe pública, por
tener fe pública, al estampar su firma y sello, el notario le está dando autenticidad al
instrumento elaborado, lo autoriza, se convierte en el autor del documento.
Al realizar esta función llamada autenticados, se le da también autenticidad al acto o
contrato contenido en el instrumento, por lo tanto estos se tendrán con ciertos y
auténticos y tendrán este carácter, mientras no se pruebe lo contrario. Producen fe y
hacen plena prueba.84
Respecto a la firma y el sello del notario, estos deben registrarse antes de empezar a
ejercer el notariado, es una obligación contenida en el artículo 29, del Código de
Notariado.
También entre las prohibiciones al notario, está el uso de firma y sello no
registrados.85
La firma y sello, se pueden cambiar y registrar cuantas veces sea necesario.
8. El notario conserva los originales de los instrumentos públicos. En el protocolo
ordenada de las escrituras matrices, que es la colección ordenada de escrituras
84
Arto. 186 del Código Procesal Civil y Mercantil 85
Arto. 77 Código del Notariado
60
matrices, actas de protocolación y razones de legalización que notario autoriza de
conformidad con la ley.86
El notario está obligado a conservar en sus protocolos todas las escrituras
autorizadas.
De la conservación y guarda es responsable por toda su vida hasta el momento que
por mandato legal o voluntariamente los entrega al Archivo General de Protocolos y
cuando fallece dicha obligación se traslada a las personas que tengan el protocolo
en su poder.
9. Expide copias que dan fe del contenido. En la legislación guatemalteca Testimonios o
primeros testimonios, testimonios especiales y copias simples legalizadas.
Son los traslados o copias fieles de la escritura matriz, que se expiden para los
interesados y en el caso de los testimonios especiales para el Archivo General de
Protocolos de la Corte Suprema de Justicia.
En ellos se cubren los impuestos fiscales y notariales a que esté afecto el acto o
contrato documentado.
Tienen la misma validez que los originales que reproducen y por medio de ellos es
que se ejercitan los derechos contenidos en los mismos, es decir, los testimonios son
loa que sirven de título, no los instrumentos originales que constan en el protocolo.
10. En su función está comprendida la autenticación de hechos. El notario también está
facultado para levantar (faccionar y autorizar) actas notariales, en las cuales hace
constar hechos que presencia y circunstancias que le constan.87 Estos hechos y
circunstancias por su naturaleza, no son materia de contratos.
Así también los notarios podrán legalizar firmas cuando sean puestas o reconocidas
en su presencia. Asimismo, podrán legalizar fotocopias, fotostáticas y otras
reproducciones elaboradas con procedimientos análogos, siempre que las mismas
sean procesadas, copiadas o reproducidas del original, según el caso, en presencia
del notario autorizante.88
86
Arto. 89, Código de Notariado
87 Arto. 60 Código de Notariado
88 Arto. 54 Código de Notariado
61
11. Conoce, tramita y resuelve algunos asuntos de jurisdicción voluntaria. Los asuntos
no contenciosos, conocidos como de jurisdicción voluntaria, son aquellos en los
cuales no existe litis pero se requiere de una declaración o resolución para darles
vida; por la inexistencia de litigio, por el contrario por el acuerdo de voluntades, están
saliendo de la esfera de los jueces, y pasando al campo de los notarios.
No obstante los interesados tienen la opción de escoger al notario o al juez, para que
le conozca y resuelva el asunto.
En otros casos no existe la opción, ya que para algunos asuntos específicos de
jurisdicción voluntaria, por imperativo legal solo pueden tramitarse ante jueces.
También deben ser conocidos por jueces los asuntos en los que se arma litis entre
los interesados.
Entre los asuntos que en la actualidad pueden conocer los notarios, están:
Identificación de tercero o acta de notoriedad, subastas voluntarias, procesos
sucesorios, ausencias, disposición y gravamen de bienes de menores, incapaces y
ausentes, reconocimiento de preñez y de parto, cambio de nombre, inscripciones y
omisiones de partidas y actas del registro civil, determinación de edad, patrimonio
familiar, adopción y rectificación de área.
b) Funciones Que Desarrolla El Notario.
En resumen podemos decir que las actividades o funciones que desarrolla el notario en
su actividad profesional y que vimos en páginas anteriores, son:
1. Receptiva,
2. Directiva o asesora
3. Legitimadora
4. Modeladora
5. Preventiva
6. Autenticadora
62
Faltó hacer referencia a las funciones legitimadora y preventiva.
La legitimadora la desarrolla el notario cuando, legitima a las partes que requieren sus
servicios, por un lado que sean las personas que efectivamente dicen ser, por medio de
la cédula de vecindad, si no fueren de su conocimiento, después que efectivamente
sean los titulares de los derechos sobre los que se pretenda negociar.
Si actúan en nombre de otro, deben editarla la cual a juicio del notario, como experto,
como perito, y de conformidad con la ley que él conoce y maneja, debe ser suficiente.89
La fórmula que indica: La representación que se ejercita es suficiente de conformidad
con la ley para el presente acto, encierra la función legitimadora.
Finalmente, la función preventiva, ésta la desarrolla el notario, cuando previene
problemas, cuando se adelanta a ellos, cuando previene cualquier posible dificultad que
pueda sobrevenir debe evitar el conflicto posterior. Siempre se contrata de buena fe,
esperando que todo salga tal como se planteó, pero si se da un incumplimiento de una
de las partes, debe prevenirse qué sucederá en tal situación. El Notario previene
problemas.
c) Finalidades De La Función Notarial.
Según Luis Carral y De Teresa, al tratar el tema, indica que tres son las finalidades que
persigue la función notarial:
1. Seguridad
2. Valor
3. Permanencia
89
Artículo 29, numeral 5o. Código de Notariado
63
1. Seguridad
Es la calidad de firmeza, que otros llaman certeza, que se da al documento notarial.
a) El análisis de su competencia que hace el notario.
El mismo notario debe autoanalizarse para ver si es competente para actuar, si no tiene
algún impedimento o prohibición, que le impida el ejercicio de su profesión.
Que el acto o contrato a documentar sea lícito, para esto se hace necesario un análisis
del caso con respecto a lo regulado en la ley.
b) La perfección jurídica de la obra.
Para que la obra quede perfecta, para que el traje quede a la medida de los clientes,
tiene que hacer juicios de capacidad sobre los mismos clientes, si son aptos para
otorgar, dar fe de conocimiento de los otorgantes o identificarlos por los medios legales.
2. Valor.
Según el mismo autor, es la utilidad, aptitud, fuerza eficacia para producir efectos.
La actuación del notario da valor jurídico. Este valor jurídico es amplio, ya que es
también ante terceros. es la eficacia y fuerza que otorga la intervención del notario
entre partes y frente a terceros.
3. Permanencia.
Ésta se relaciona con el factor tiempo. El documento notarial nace para proyectarse
hacia el futuro.
Agrega Luis Carral que el documento privado es perecedero, se deteriora fácilmente, se
extravía, se destruye con más facilidad, y por lo tanto es inseguro.
En cambio, el documento notarial es permanente e indeleble o sea que tiende a no
sufrir mudanza alguna.
Mueren las partes y muere el notario, pero el documento perdura.
Hay varios medios adecuados-para lograr esa permanencia:
a) El notario actúa en el momento cuando se producen los hechos.
b) Queda plasmado en un papel de larga duración y con tinta indeleble.
64
c) Existen procedimientos para guardar y reproducir los documentos, por un lado los
originales y por otro los testimonios especiales.
d) El notario es responsable de dicha permanencia.
En resumen, las finalidades de la función notarial, de dar seguridad, valor y
permanencia se cumplen, de lo contrario entramos al campo de la responsabilidad
profesional.
d) Características De La Función Notarial.
Según Hermán Mora Vargas, Las dimensiones de la función notarial dependerán de la
organización y modo de concebir el notariado latino que se practica en cada pueblo...,
es decir de las reglas propias de la función en cuanto a su competencia.
Dicho en otras palabras, la función. notarial, también tiene algunas características es
decir reglas propias, de actuación que dependen de cada legislación.
En algunos países se obliga a tener una sola sede notarial, en Guatemala, esto no se
da ya que el notario, puede tener más de una oficina, usualmente una en la ciudad y
otro en la provincia.
En casi todos los países, el ejercicio de la abogacía es incopatible con el notariado, en
Guatemala, se pueden ejercer conjuntamente las profesiones.
En algunas legislaciones, se obliga al notario tener oficina abierta determinado número
de horas al día, en Guatemala tenemos libertad de abrir o no la oficina en un
determinado día.
En algunos países el sistema notarial es de numerus clausus esto quiere decir que
pueden ejercer únicamente los notarios que obtienen una autorización para ello. En
65
Guatemala, no se requiere de autorización alguna, por eso nuestro sistema es de
numerus apertus.
En algunos países, sólo se puede ejercer en determinado territorio, estado, municipio o
departamento; los notarios guatemaltecos pueden ejercer en cualquier lugar de la
república, incluso fuera del país en casos determinados. El notarios planetarios, ya que
en cualquier lugar del planeta podemos ejercer notariado, siempre y cuando el acto y
contrato vaya a surtir efectos en Guatemala.
e) La Función Notarial Como Actividad.
La función notarial es la actividad del Notario llamada también el que hacer notarial.
La función notarial es un sinónimo de la actividad que despliega el notario. Son las
diversas actividades que realiza el notario.
En un sentido meramente jurídico, Neri dice que a la expresión función notarial se le
juzga como: la verdadera y propia denominación que cabe aplicar a las tareas que
despliega el notario en el proceso de formación y autorización del instrumento público.
Como antes se apuntó, el problema estriba en que si el notario es funcionario público o
no, o si la función pública que presta, lo hace funcionario público.
En Guatemala, el notario, no es un funcionario público, es un profesional del derecho
que presta una función pública, aunque tampoco se puede olvidar que algunas leyes,
lo reputan como funcionario público, pero la ley específica, el Código de Notariado, no
lo reconoce como tal.
66
1.22 Encuadramiento de La Actividad del Notario.
La actividad del notario, la podemos encuadrar, en el ejercicio liberal de la profesión,
en la actividad del estado, y en forma mixta.
En el ejercicio liberal de la profesión, es el verdadero campo en que el notario ejercita
su función, ya que desarrolla su actividad sirviendo a los particulares, por eso se dice
que es una profesión liberal, lo hace cuando autoriza actos y contratos en que
interviene a requerimiento de parte.
En la actividad del Estado, es cuando encontramos al notario como asesor, consultor,
Cónsul, escribano de gobierno, etc., desempeñando un cargo o empleo público. Aquí a
excepción del Escribano de Gobierno y esporádicamente el Cónsul, desempeña
obligaciones de un funcionario o empleado, ya que dictamina, asesora, etc., pero no
ejercita la fe pública.
Por último, el sistema mixto, en que el profesional se desempeña en un empleo para el
Estado de tiempo parcial, y la otra parte del tiempo ejerciendo libremente la profesión,
en virtud de que la ley guatemalteca, permite el ejercicio, cuando el cargo que sirvan no
sea de tiempo completo.90
Puede darse el caso también de que un notario, trabaje parcialmente para una
empresa privada y la otra parte de su tiempo la dedique al ejercicio liberal.
90
Artículo 5o. numeral 2o Código de Notariado
67
Capítulo II.
2. Los Contratos
2.1 Antecedentes.
Pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y a
cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.91
Hay Contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad en común, destinada a reglar sus derechos.92
Convención o pacto que en el Derecho Romano se define como el acuerdo de
voluntades dirigido a crear una obligación.93
Acuerdo de voluntades por virtud del cual partes dan vida, modifican o extinguen una
relación jurídica de carácter patrimonial. 94
Hay Contrato cuando dos o más personas, convienen en crear, modificar o extinguir
una obligación. 95.
Contrato celebrado por Internet o contrato electrónico, como todo contrato en el que la
oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y
almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.96
2.2 Generalidades
El término contrato proviene del latín contractos, que significa unir. Este término parece
apropiado, ya que el contrato une dos o más voluntades. En efecto todo contrato
91
Diccionario de la Real Academia 92
Diccionario de Ciencias Jurídicas y sociales, Manuel Osorio Pag. 167 93
Compendio de Derecho Civil, Sergio Madrazo Mazariegos, pag. 179 94
Ob. Cit. Pag. 179 95
Artículo 1517, Código Civil Decreto Número 106 96
De Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico
68
requiere como mínimo el acuerdo de dos personas. Los antecedentes históricos son
relevantes en la medida en que son útiles para, además de conocer el origen de las
instituciones, comprender su auténtico significado.
A continuación de forma sintética se refiere a aquellos antecedentes históricos del
contrato que tienen relevancia jurídica en la actualidad, ya que el concepto de contrato
que actualmente es aceptado de una forma natural, es el resultado de una larga
evolución histórica.
En la actualidad se habla de la crisis de la figura del contrato, o más bien, de la crisis de
los presupuestos que originaron el contrato. De hecho, el acuerdo que representa la
base del contrato, se suponía que debía tener lugar entre voluntades libres e iguales, lo
cual no es de todo cierto hoy en día. La realidad social muestra que la libertad, a la hora
de contratar, no existe o está muy limitada en casos. Por ejemplo, en los contratos de
suministros de gas, agua, electricidad, en los que es habitual que operen compañías en
régimen de monopolio, o en otros, donde solo se alcanza una cierta capacidad para
elegir entre unos muy reducidos oferentes (por ejemplo, las compañías aéreas). Por
otro lado, la igualdad no existe tampoco entre un empleador y alguien que necesita
trabajar para ganar su sustento hoy entre un banco y una persona necesitada de un
préstamo. De todo ello se deduce que si bien la figura general del contrato, sigue
vigente, se han creado otras modalidades de acuerdo como son los contratos en masa,
forzosos, normados o normativos. También los legisladores han acogido esta
problemática dictando leyes que en muchos aspectos limitan la antigua autonomía
contractual donde sólo la voluntad dictaba el contenido de los pactos y compromisos,
como las leyes en defensa de la competencia o las de protección de consumidores.
2.3 Antecedentes Históricos
El derecho romano, por ser un sistema simbolista, impedía a los particulares crear sus
propios tipos contractuales. En efecto, en la etapa primitiva los contratos eran prototipos
establecidos y exigían a los particulares el estricto cumplimiento de los ritos nexum,
69
sponsio, sipulatio, la voluntad de las partes no tenía trascendencia jurídica, ya que el
mero acuerdo de voluntades era un simple pacto y no otorgaba acción alguna para
exigir el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Posteriormente, en la época
bizantina, la voluntad de las partes es reconocida como fuente creadora de
obligaciones, y así las formas sacramentales son reemplazadas por el animus
incorporado al documento.
Completando la evolución señalada, a partir del texto de las Institutos Justinianeas, el
contractus solo implicaba una fuente de obligaciones; en consecuencia, no todo
acuerdo en el ámbito patrimonial era un contrato sino tan sólo el acuerdo productor de
obligaciones. Por ello, para este régimen únicamente correspondía denominar contrato
al acuerdo que tenía por fin inmediato crear obligaciones.
Hay que tener en cuenta que la figura actual del contrato, tal como la conocemos, no
deriva de los contractus romanos, sino de los pactos.
En el ámbito del Derecho Mercantil existían los tribunales de comercio para juzgar todas
las materias que le concernieran y su jurisprudencia fue la primera en reconocer que
solos consensos obligat (basta el acuerdo para obligar). Por las exigencias del tráfico
mercantil, no se podía vincular la eficacia jurídica de los pactos al cumplimiento de
ciertas formalidades y por ello es claro que en esta rama del Derecho se comenzara a
admitir la eficacia de los simples pactos.
El Cristianismo, basándose en los textos bíblicos, especialmente en su concepción del
origen y fundamento de los derechos de la persona, consagra el principio de autonomía
de la voluntad y reconoce a los particulares la facultad de regular sus relaciones
jurídicas. A partir de entonces la mayoría de los ordenamientos jurídicos comenzó a
reconocer a los particulares el derecho a regular sus relaciones jurídicas mediante la
celebración de contratos.
70
Esta concepción teocéntrica funda la autonomía de la voluntad en la creación del
hombre a imagen y semejanza de Dios y la fuerza obligatoria del contrato, en los
mandatos bíblicos de no mentir, amar al prójimo como a uno mismo. El humanismo,
basándose en la concepción del hombre según el derecho natural, reconoce a la
voluntad de la persona como un valor fundamental.
Está concepción antropocéntrica funda la autonomía de la voluntad de los particulares
en que toda persona es libre y la sociedad debe reconocer la plena libertad de cada
persona, y la fuerza obligatoria del contrato, en que toda persona que contrata
libremente debe cumplir porque la otra parte espera que cumpla, así como aquélla
espera que está cumpla.
La doctrina romana tuvo recepción en la doctrina francesa de la precodificación
napoleónica y de ella paso al Código Civil Francés.
Pothier, distingue entre contrato y convención; la última es el género y el primero la
especie; la convención es el acuerdo entre 2 o más personas que tiene por objeto crear
alguna obligación modificar alguna obligación precedente o extinguirla; el contrato es la
convención que tiene por objeto crear alguna obligación. El artículo 1101 del Código
Civil francés, siguiendo las enseñanzas del jurista mencionado, dispone que el contrato
es una convención por la cual una o varias personas se obligan frente a una o varios
otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Definición Según la forma sistemática conviene que se consigne varias definiciones de
lo que es el contrato, para lo cual se citan las siguientes:
Contrato, figura que define el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos
jurídicos.
Guillermo Cabanellas expone que en un contrato las partes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente. La validez y cumplimiento
71
no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, porque ello destruiría la dualidad
de vínculo y entregaría a la parte pasiva al capricho de la resolvencia. 97
El código Italiano, dice Francisco Retolaza, en el artículo 1321 establece que el
contrato es; el acuerdo de dos o más partes para construir, regular o extinguir entre sí,
una relación jurídica patrimonial.
Federico Puig Peña: el contrato es el acuerdo de voluntades anteriormente divergentes,
por virtud del cual, las partes dan vida, modifican o extinguen una relación jurídica de
carácter patrimonial.98
Sánchez Román: Contrato es la convención jurídica manifestada en forma legal, por
virtud de la cual una persona se obliga a favor de otra o varias entre sí, al cumplimiento
de una prestación de dar, hacer o no hacer.
Colín & Capitant: contrato es el acuerdo de dos o más voluntades dirigidas a producir
efectos jurídicos?
Por lo expuesto anteriormente la mayoría de tratadistas coinciden en que el contrato es
un acuerdo de voluntades aunque en ciertas ocasiones no sería propiamente así, ya
que existen contratos en los cuales algunas o todas las condiciones del mismo son
impuestas por la parte más fuerte económicamente, por lo que a la otra sólo le queda
adherirse o simplemente no contratar, tema sobre el cual me manifiesto más adelante al
tratar de los contratos de adhesión y en sí de las condiciones generales de la
contratación.99, 100
97
Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho usual, Pag. 497
98 Puig Peña, Federico, Compendio de Derecho Civil Español, Tomo III, Pag. 329
99 Colin A, Capitant H. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo III, Pág. 574
100 Sánchez, Román, Derecho Civil Contratos, Pág. 242.
72
2.4 Elementos del Contrato.
Son los requisitos que el contrato necesita para surtir sus efectos jurídicos en el campo
contractual.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
Positivos Negativos
Esenciales Naturales Accidentes
Comunes Propios A. Condición
B. Plazo
C. Modo
A. Capacidad
B. Consentimiento
C. Objeto
D. Causa
E. Forma (según Diez Piccazzo)
a) La Capacidad
La capacidad para contratar es una aplicación particular de la capacidad para obrar en
general. Son incapaces quienes la ley determina expresamente. No pueden prestar
consentimiento:
1. Los menores no emancipados
2. Los locos y dementes y los sordomudos que no sepan escribir.
3. Las mujeres casadas en los casos previstos por la ley.
73
4. Los cónyuges no pueden celebrar contratos de compra-venta y de sociedad civil
entre sí.
Además de la incapacidad la ley determina prohibiciones a personas para celebrar
contratos con otras en relación a determinados bienes.
Las diferencias entre éstas son las siguientes:
1. Las incapacidades se fundan en razones subjetivas, y las prohibiciones en razón de
moralidad.
2. La sanción a imponer en el caso de contratos celebrados cuando existan
prohibiciones es nulo, pues está violando la ley.
Algunos autores consideran a la capacidad como presupuesto necesario del
consentimiento y no como un elemento del contrato. . 101
b) El Consentimiento
De Cun Sentire que significa "sentir en unión", y representa ese acuerdo de voluntades
distintas y contrapuestas que se unifican en el contrato. Según Rugiero, "es el
encuentro de voluntades o declaraciones de voluntad que partiendo de distintos sujetos
se dirigen a un mismo fin y se unen". O, como dice el código, es el concurso de la oferta
y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Es el
requisito primordial del contrato. Tiene lugar a través de la oferta y aceptación y se
produce por la coincidencia de voluntades sobre los restantes elementos esenciales
comunes del contrato.
El consentimiento como regla general en el contrato electrónico pues es un contrato a
distancia. Por ello es necesario dilucidar si se trata de un contrato celebrado entre
personas físicamente presentes o entre ausentes.102
101
Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, , Pag. 193 102 Fernández, Rodolfo. Contratación Electrónica: La Prestación Del Consentimiento En Internet. J. M. Bosch Editor. Barcelona, 2001
74
En las contrataciones por vía telefónica, la doctrina ha considerado separadamente el
momento y el lugar de celebración. Con el uso del teléfono la comunicación es
instantánea, por lo que se considera que es entre presentes. En cambio, con relación al
lugar, como las personas están físicamente distantes, el contrato es regido por las
normas relativas a la contratación entre ausentes.
En este último caso hay una distancia geográfica que se traduce en un tiempo de
comunicación jurídicamente relevante, pero el medio utilizado neutraliza la geografía, ya
que la comunicación es instantánea.
En el contrato electrónico las relaciones son más complejas y diversas, por lo que se
debe distinguir: 1) cuando un contrato es celebrado entre presentes y ausentes 2)
criterios de distribución del riesgo entre ausentes 3) la aplicación de estos criterios en
los contratos electrónicos.103
b.1) Contratos entre ausentes:
Son los que se dan cuando, al momento de hacerse la oferta, la parte aceptante u
optante no se encuentra presente. El contrato se presume celebrado en el lugar en que
se hizo la oferta. Al respecto tenemos cuatro teorías:
a) Teoría de la Manifestación o Declaración: El contrato se perfecciona en el momento
en que se declara la aceptación.
b) Teoría del Conocimiento o Información: Ésta exige que la aceptación llegue a
conocimiento del oferente.
c) Teoría de la Expedición o Emisión: Cuando el que acepta la oferta se desprende de
su aceptación y la envía al oferente.
d) Teoría de la Recepción: La acepta nuestro código en su artículo 15 2 3, y se da
cuando la declaración de asentimiento es recibida por el oferente.
103
75
b.2) Vicios del consentimiento:
El contrato es anulable si la declaración de volunta,' emana de error, dolo, violencia,
intimidación e incluso por simulación.
a) Error:
Es el conocimiento equivocado o erróneo quemo tiene de alguna cosa y que vicia la
declaración de voluntad.
Puede ser Esencial o Accidental según se refiera a puntos constitutivos del contrato.
El esencial, a su vez, se divide en IIn Negotio que recae sobre la naturaleza del
contrato, e In Re que recae sobre el objeto; éste se divide en substancial, cuando reta,
sobre la substancia de la cosa que fuera objeto del contrato y produce la anulabilidad
mientras que el error en persona sólo produce la anulabilidad cuando. persona haya
sido determinante en la celebración del contrato.
El accidental se divide en In Qualitate decae sobre las cualidades secundarias y en In
Quanlitante sobre la cantidad. El código sólo regula el error sobre la substancia, sobre
la persona y el error de cuenta que sólo dará lugar a su corrección.
b) Dolo:
Es toda sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a
alguna de las partes (artículo 12 61) . Se produce cuando, por palabra o maquinaciones
insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato
que sin ellas no hubiere celebrado.
a. Dolus Causan Dans o Dolo Causantes, que produce invalidez del contrato siempre
que éste sea grave. Es el que determina a la parte a la celebración del contrato.
b. Dolus Inciden o Dolo Incidentes o Accidental con el cual el contrato de todas formas
se hubiere celebrado, pero en condiciones menos onerosas y sólo da lugar a la
indemnización de perjuicios correspondientes.
76
c) Violencia: Es la coacción física o fuerza irresistible ejercida sobre una de las partes
para obtener su conocimiento. Ocasiona la nulidad puesto que hay falta absoluta de
voluntad (vis absoluta).
d) Intimidación vis Compulsiva: Es la amenaza a uno de los contratantes de sufrir un
mal racional, inminente y grave contra su persona, sus bienes o la persona o bienes
de su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.
Requisitos para que haya intimidación:
1. Que exista la amenaza de un mal inminente y grave.
2. Que la amenaza sea la que determine la voluntad.
3. Que la amenaza revista un matiz antijurídico (injusto).
Las diferencias son: La violencia es un acto ya ejecutado y la intimidación puede
realizarse antes o en lo futuro de la celebración.
La violencia se ejerce en el propio contratante y la intimidación tanto en el
contratante como en terceras personas y aun en bienes.
La violencia es una coacción física y la intimidación es psíquica.
Algunos consideran como un quinto vicio a la mala fe que otros dicen que es
sinónimo del dolo, pero la mala fe es la disimulación del error de uno de los
contratantes una vez conocido, es decir, es la actitud pasiva del contratante que
habiendo conocido el error en que se encuentra la otra, se abstiene de alertarlo y lo
disimula y se aprovecha de él.
e) Simulación: Hay simulación cuando se declara una cosa distinta de lo que se
quiere, en forma consciente y con el acuerdo de la persona a quien está dirigida esa
declaración.
77
Negocio simulado es el que tiene una apariencia distinta a la realidad. Hay simulación
absoluta cuando detrás del acto ficticio no existe ningún acto jurídico en realidad, no
produce ningún efecto, y simulación relativa cuando el acto simulado encubre a otro
acto jurídico que las partes quisieron ocultar, una vez demostrada produciera los
efectos del negocio encubierto siempre que su objeto sea lícito. Los vicios del
consentimiento son aquellas circunstancias particulares que suplirle lo dañan, es decir,
cuando uno de los llamados vicios no solo daña al consentimiento, sino que lo suple
dejando de ser un vicio para constituirse en una falta de consentinúento.
Los elementos del contrato son los requisitos o condiciones que en éste concurren para
su existencia.
El autocontrato o contrato consigo mismo se refiere a la posibilidad de que una persona
como representante de otra o bien actuando en doble representación consciente entre
dos representados celebre un contrato. .104
c) Elementos Naturales
Son aquellos que acompañan normalmente al contrato y que aparecen como des-
prendidos de su índole particular. Algunos lo consideran como las consecuencias que el
acto está destinado a producir, es decir no actúan sobre el nacimiento del contrato sino
sobre su contenido y efectos.
d) Elementos Accidentales
Son aquellos que no se producen si las partes no los incorporan al negocio. Son acce-
sorios y al insertarse modifican el tipo abstracto del mismo. Algunos autores los de-
nominan "determinaciones accesorias de la voluntad o del negocio jurídico".
104
Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, Pag.194
78
Los elementos accidentales son:
1. La Condición: Es un acontecimiento fututo e incierto, del cual depende la pro-
ducción o extinción de los efectos del negocio jurídico. Características: La futuridad,
incertidumbre y la subordinación. Clasificación: Suspensivas, resolutorias,
potestantivas, causales mixtas, positivas y negativas.
2. Plazo: Es la determinación del momento en que el negocio debe comenzar a
producir o cesar de producir sus efectos. Características: La certeza del hecho y lo
resolutorio del mismo. Clasificación: Suspensivo y resolutorio; cierto y determinado;
incierto e inderterminado.
3. Modo: Es aquella carga que el gratificado con una liberalidad sufre por voluntad de
quien lo graficó.
e) Elementos Negativos
Surgen del acomodamiento del mismo a las normas propias del Derecho objetivo y a su
sustancia o fondo.
Es el procedimiento que trata de descubrir el verdadero sentido de las cláusulas de un
contrato para ser posible de una expresión. Interpretar significa desentrañar el sentido
de una expresión de voluntad; los contratos necesitan ser interpretados para establecer
el alcance preciso de la voluntad común contenida en sus cláusulas, las cuales
pudieron ser ambigua, inciertas o contradictorias.
El problema de la interpretación del contrato se plantea cuando la voluntad de la parte
no ha sido expresada en forma precisa o cuando hay discrepancia entre la expresión de
voluntad que ha sido una discrepancia entre la expresión de voluntad que ha sido
externado y la verdadera voluntad que no fue transmitida con propiedad.
¿Qué debe predominar? ¿La voluntad real o la declarada?
1. Teoría de la voluntad real o interna: Dice que se debe optar por proteger la voluntad
real o interna sobre los términos de la declaración. Aquí el intérprete debe penetrar
la intención de las partes, descubrir cuál ha sido ésta y hacerla predominar.
79
2. Teoría de la voluntad declarada: Dice que debe predominar la que ha sido exte-
riorizada, puesto que ha sido la única que ha podido ser conocida, ya al estar fuera
del campo de Derecho la voluntad interna.
El Código Civil, en su artículo 1593, acepta la voluntad real a establecer en su segundo
párrafo: "Si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los
contrayentes, prevalecerá ésta sobre aquellas".
Los elementos de la interpretación de los contratos son dos:
o La conducta o intención de los contratantes.
o Los términos literales del contrato que reflejan la conducta o intención de las partes.
105
Nota: En la práctica no es común la interpretación de los contratos.
Las reglas para la interpretación están en los artículos 1593 al 1604 del Código Civil
2.5 Objeto del Contrato.
Son las presentaciones que han de efectuarse por consecuencia de la obligaciones
nacidas del mismo contrato. El objeto de un contrato puede consistir en dar, hacer o no
hace una cosa.
La primera se refiere a una cosa material, la segunda a un hecho y la tercera a una
abstención.
Los requisitos del objetó son:
1. Licitud: Todos los servicios que no sean contrarios a las leyes, la moral y las
buenas costumbres.
104 DaniloMadrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, Pag. 198.
80
2. Posible: Todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las
futuras, ya sea por su naturaleza o por disposición de la ley.
3. Determinado: Debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie ya que el
código señala que a lo menos debe estar determinado en cuanto a su género.
2.6 Causa del Contrato
Es el hecho que explica y justifica la creación de una obligación por la voluntad de las
partes.
Es para cada parte la prestación o promesa de un servicio por la otra parte (Contratos
Onerosos).
Es el servicio o beneficio que se remunera (Contratos Remuneratorios). Es la mera
liberalidad del bienhechor (Contratos de Pura Beneficiencia). Sus requisitos son: ser
existente, verdadera y lícita?
La causa es la razón o fin que determina al deudor a obligarse. Existen tres doctrinas al
respecto de la causa:
1) Doctrina Clásica de la Causa de las Obligaciones. Se divide en tres clases:
a. Causa Final en las Obligaciones: Considerada por algunos como la causa
propiamente dicha, ésta es la que se menciona como elemento bilaterales.
b. Causa Impulsiva: O motivo determinante del contrato, es un elemento intrínseco al
mismo, que consiste en el fin personal que cada parte propone y que por lo tanto es
variable en cada contrato y en cada persona. La diferencia entre las dos anteriores
es que la final tiene un fin intrínseco y la impulsiva extrínseco; la causa final es un fin
abstracto que no depende de la voluntad de las partes, sino de la naturaleza jurídica
de cada contrato; y la impulsiva es un fin concreto que depende de los móviles
personales de los contratantes.
81
c. Causa Eficiente: Es la fuente de las obligaciones que nada tiene que ver con las
dos anteriores. Los romanos decían que las causas de las obligaciones eran el
contrato y el delito.
2) Doctrina Moderna de la Causa en las Obligaciones: La propone Capitant y sostiene
que no debe entenderse por causa ese elemento abstracto, rigurosamente
auténtico en cada categoría, que en forma necesaria y fatal persiguen las partes al
obligarse.
Dice que debe entenderse por Causa el fin inmediato que se proponen las partes y
que ese fin no es otro que el cumplimiento del contrato. Para Capitant la causa ya
no es un Elemento en la formación del contrato, sino un elemento en la ejecución
del mismo. Así se dice que causa es el fin que cada una de las partes se propone al
contratar. La causa tiene un doble papel: a) en el dominio de la formación del
contrato: el contrato sólo se forma válidamente si tiene una causa que exista y que
sea lícita y verdadera; b) en el dominio de la ejecutación del contrato.
3) Doctrina Moderna Objetivista de la Causa: Dice que es la razón económica jurídica
del negocio en los contratos. Rugiero dice que la causa es el fin o la función
económica jurídica que objetivamente realiza el negocio y para protegerlo concede
el Derecho a su reconocimiento a la voluntad privada de las partes. En cuanto a la
forma la estudiaremos en los principios de contratación.106
2.7 Partes que Intervienen en El Contrato
a) Concurrentes: Es la persona que asiste al otorgamiento aunque no establezca por
sí mismo ninguna relación de Derecho. Ejemplo, testigos y notario.
b) Otorgante: Es el que personalmente establece, modifica o extingue la relación de
Derecho. Ejemplo, vendedor, comprador.
106
Inbidem, pag. 196
82
c) Representante: Es la persona que representa a otras, ya sea por voluntad de la
misma o por disposición de la ley, en cualquier contrato. Ejemplo, mandatario, tutor,
etcétera.
d) Partes: Personas individuales o jurídicas que ostentan una misma pretensión y que
participan en un contrato, teniendo interés personal. Ejemplo, vendedor, comprador.
e) Sujeto: En el instrumento público (escritura) es la persona capaz de Derecho y
obligaciones en cuanto se establecen, modifican o extinguen relaciones jurídicas
que le atienen, aunque no intervenga en el otorgamiento. Ejemplo, cuando se
venden bienes inmuebles de un menor, éste es sujeto del instrumento pero no
otorgante ni concurrente.107
2.8 Clasificación de Los Contratos
Clasificarlos obedece a necesidades de carácter didáctico y de interpretación. A con-
tinuación se mencionarán las diversas clasificaciones más comunes desde el punto de
vista doctrinario tradicional.
1. Los contratos atendiendo a los caracteres, es decir los contratos en sí mismos:
a. Por la naturaleza del vínculo que generan: Unilaterales (sinalagmáticos imperfectos)
y bilaterales (sinalagmáticos).
b. Por la forma en que se perfeccionan: Consensuales (cuando el contrato se
perfecciona por el simple acuerdo de voluntades), Reales (si además del acuerdo
se requiere la entrega de la cosa objeto del contrato), Formales o solemnes (cuando
la ley exige una forma determinada para que produzca efectos jurídicos sobre el
contrato. Ejemplo, que conste en Escritura Pública).
c. Por su finalidad economice: Gratuitos (si sólo genera derechos para una de la
partes y obligaciones para la otra, por ejemplo, Donación), Oneroso (si genera
derechos y obligaciones recíprocos por ejemplo, compraventa. Pueden ser
conmutativos si los derechos y obligaciones son conocidos desde su celebración
107
Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, Pag. 180
83
por ejemplo Compraventa-arrendamiento, y aleatorios si no son conocidos sino que
surgen después, como la renta vitalicia).
d. Por su regulación legal: Típicos y Atípicos.
e. Por el objeto: Principales (son los que tienen existencia por si mismo, Ej. todos
menos el de mutuo hipotecario o prendario, Accesorios (dependen de otros
previamente celebrados se le llama también de garantía, Ej. Mutuo con garantía
prendaría o hipotecaria) .
f. Por su cumplimiento: de tracto único o instantáneos (cuando las prestaciones se
ejecutan en un solo acto, por ejemplo, la compraventa) y de tracto sucesivo o
ejecución escalonada (cuando las prestaciones se ejecutan en un determinado
lapso por ejemplo el arrendamiento).
g. Por su nominación: Nominados (o nominativo, cuando la ley reglamente un contrato
conceptuándolo y señalando sus elementos y causas de terminación) y el
innominado (cuando la ley no reglamenta un contrato, aunque sólo señale su
concepto o le dé un nombre).
h. En relación a la forma de discusión: De libre discusión, de adhesión y de tipo.
i. Si se encuentran sujetos o no a condición: Condicionales y absolutos.
j. Por los sujetos que lo integran: Individuales y colectivos.
Instantáneos o Tracto Único: son los que producen sus efectos en un solo acto.
Ejemplo, compraventa al contado.
De Tracto sucesivo: son los que producen sus efectos a través del tiempo. Ejemplos
compraventa en abonos con reserva de dominio o el arrendamiento.
Consensual en oposición a lo real: cuando se perfecciona por el solo consentimiento,
sin necesidad entrega la cosa.
Consensual en oposición a lo formal: no requiere para su validez que el consentimiento
se manifiesta por determinado medio, sino por el contrario se da entera libertad a las
84
partes para que los manifiesten como ellas deseen expresa o tácitamente, pero dentro
de lo estipulado por la ley.
Formal: cuando la ley ordena que el consentimiento se manifieste por determinado
medio para que el contrato sea válido.
Nominados: es el que regula en el código y recibe un nombre determinado.
Innominados: son los que no están expresamente citados por la ley pero que,
independientemente de ello, las partes los pueden celebrar.
Plurilateral: es aquel en que intervienen más dos personas. Ejemplo la sociedad, no hay
intereses contrapuestos.
Intuitu Personae: es cuando se toman en cuenta las cualidades de la persona para su
celebración (solvencia, honestidad, aptitud, confianza, etc).
2. Por su finalidad, su relación con otros contratos:
a. Preparatorios: son los de Promesa, Opción, Mandatos y Sociedad civil.
b. Traslativos de dominio: Compraventa, Permuta, Donación y Mutuo.
c. Traslativo de uso, goce disfrute. Arrendamiento y comodato.
d. De custodia o guarda: Depósito.
e. De prestación de servicios: Obra o empresa y de servicios profesionales.
f. Que resuelven controversias: Transacción y Compromiso.
g. Aleatorios: Renta Vitalicia, Juego (apuestas, loterías y rifas).
h. De garantía: Finanza, Hipoteca y Prenda.
En los artículos 1587 al 1592 se regulan los contratos que existen en Guatemala bajo el
título división de los contratos. Son
a. Unilaterales: si la obligación recae solamente sobre una de las partes.
85
b. Bilaterales: si ambas partes se obligan recíprocamente.
c. Consensuales: Basta el consentimiento de las partes para la perfección del mismo.
Reales: requiere la entrega de la cosa.
d. Principales: subsisten por sí solos.
e. Accesorios: tienen por objeto el cumplimiento de otras obligaciones.
f. Oneroso: Se estimulan provechos y gravámenes recíprocos.
g. Puede ser Conmutativo cuando las prestaciones son ciertas desde el momento que
se celebra el contrato.
h. Aleatorio cuando depende de un acontecimiento futuro e incierto.
i. En los gratuitos hay provechos para una sola de las partes.
j. Condicionales: dependen de un acontecimiento futuro e incierto.
k. Absolutos cuando son independientes de toda condición.108
2.9 Sistemas de Contratación
Son aquellas criterios diferentes con los que en cada legislación se determinan base
fundamental a que ha de ajustarse la formación de los contratos.
La evolución de las formas en los contratos muestra históricamente dos sistemas
dispares: el formalista y el espiritualista o consensualista.
a) El formalista: Según este sistema, para que el contrato exista debe reunir deter-
minada forma. En el Derecho romano se necesitaba de la entrega del objeto del
contrato para que existiera, ya fuera ésta una entrega real o simbólica. En el Derecho
moderno es formalista pues para que exista debe reunirla forma exigida por la leyes
civiles, siendo el contenido en Escritura Pública el contrato formal por excelencia. En
este sistema se distinguen dos períodos; el predominantemente religioso y el
predominantemente civil, y se caracterizan por el rigor y la exigencia de determinadas
formalidades externas como requisito de la existencia del contrato. Las formalidades
tienen en el contrato un valor de garantía de la seriedad del acto y de la seguridad de la
108
Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, Pag. 180
86
relación jurídica que mediante él se crea. Las formalidades de los actos jurídicos en
general y de los contratos en particular son, en verdad, ni buenas ni malas en sí, sino
que merecerán siempre una u otra calificación según el empleo que de ellas se haga.
b) Espiritulista o consensualista: Se desinteresa de las formas para tomar sólo el
consentimiento de cualquier manera que se haya manifestado. Este sistema encuentra
su manifestación en el Derecho español en el ordenamiento de Alcalá y actualmente
ese prevalece en el código español. Sólo requiere del consentimiento de las partes y se
le critica el hecho de que causa incertidumbre, porque muchas veces puede alegarse
que el contrato se celebre pero no existe prueba alguna de su celebración, como en el
caso de los contratos verbales.
Actualmente prevalece el sistema ecléctico consistente en la conjugación de los dos
anteriores. Por ejemplo, el contrato se podrá hacer algunas veces únicamente con-
sensual (verbales cuando el valor no exceda de Q. 300.00 y de Q1,000.00 en caso de
los contratos mercantiles), y en otras ocasiones por la importancia del negocio se tendrá
que celebraren Escritura Pública. (Formales: como los contratos solemnes (mandatos,
renta, sociedad y donación) y los que tengan que inscribirse en registros y las modi-
ficaciones, ampliaciones o ratificaciones de los mismos). Los registros que existen en
Guatemala son: el Civil, de Ciudadanos, de Cédulas de Vecindad, de la Propiedad,
Mercantil, de la Propiedad Industrial, de Mandatos de Testamentos y Donaciones por
Causa Industrial, de Mandatos de Testamentos y Donaciones por Causa de Muerte, de
Procesos Sucesorios, de Cementerios, de Arma de Fuego, de la Propiedad
Arqueológica, Histórica y Artística, de Aeronáutica Nacional y de Fierros para marcar
ganado. Los enumerados son 14. Artículo 1518 Consensual excepto forma exigida.
Nuestro Código Civil otorga libertad de forma para celebrar contratos en su artículo
1256: Cuando la ley no declare una forma específica para un negocio jurídico. Los
interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Ahora bien el mismo código
establece una forma específica en dos casos: Los expresamente calificados como
solemnes y los que tengan que inscribirse en registros y sus respectivas ampliaciones,
etc., los cuales deben constrar en Escritura Pública y a mi criterio en los contratos que
87
excedan de Q300.00 deben constar por escrito, no especifica si en documento privado
o Escritura Pública.
En conclusión, la legislación señala formas que van desde la oralidad hasta la Escritura
Pública y los registros, pasando por el Derecho Privado, la correspondencia y las actas
ante alcaldes.
Es decir, que la inclusión de forma de negociación de diferente naturaleza, la libertad de
escogencia de forma que otorga, salvo los caso expresados previstos, permiten que las
partes puedan elegir la modalidad que más se adapten a su declaración de voluntad y
que mejor proteja la seguridad de su patrimonio. Las formas notariales y regístrales son
de notoria importancia e innegable necesidad.109
2.10 Principios que Dominan La Contratación
Se entiende por principio la base o fundamento de alguna cosa.
1. Consensualista y formalista: El formalista surgió en el Derecho romano y prevaleció
en el Derecho germano, pero luego surgió e imperó durante la Edad Media el
consensualista por influjo del Derecho canónico que lo consagra con la regla Pacta
Nunguanda Sun servanda que significa que los pactos deben observarse. El
consensualista establece que para que nazcan obligaciones sólo se necesita el
acuerdo de voluntades de dos o más personas. Aunque este principio sigue
imperando se ve limitado cada vez más por el formalista, que tiene dos finalidades:
a) es un medio probatorio; b) y porque la forma constituye un elemento constituido
del negocio. Ventajas del consensualista: mayor rapidez en las operaciones
jurídicas y como desventaja no existe medio probatorio.
Ventajas del formalista: mayor seguridad y certidumbre en las relaciones jurídicas,
se pueden provocar inscripciones que dan una garantía a los terceros. En algunos
códigos prevalece el consensual, porque se basan que en los mismos son
109
Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, Pag. 182
88
elementos esenciales para la existencia del negocio jurídico, la capacidad. el
consentimiento, el objeto y la causa pero no se requiere la forma.
2. De la Autonomía de la Voluntad: Es aquel que preside la actualidad que afectual
concediendo a las partes un amplio margen de actuación que afecta tanto a las
personas como a las cosas, permitiéndoles contratar sobre las prestaciones más
variadas siempre que no sean contrarias a la ley, la moral y las buenas costumbre,
y al orden público. De acuerdo con este principio los efectos del contrato son lo,
requeridos únicamente por las partes y solamente esos. El poder público se limitó a
cuidar que se respete la convención como si fuera una verdadera ley, no siendo
posible su revisión o su ineficacia parcial. Sólo un acto tan libre como el primero
puede modificarlo durante la vida del contrato. También se relaciona con la forma
concibiendo un sistema de libertad en la manifestación del consentimiento.
CRISIS DE ESTE PRINCIPIO: El principio de la autonomía de la voluntad ha
perdido la omnipotencia que tenía en el siglo XIX y parte del XX, debiéndose a
causas de orden técnico, social y éticos provocadas por la penetración de las ideas
colectivas y sociales al campo de la contratación privada. Ejemplo de las de orden
técnico, los contratos de adhesión, ya sea por la desigualdad de las partes al
momento de su celebración. Ejemplo de las de orden social y ético, la intervención
del poder público en prefijar el contenido mínimo de los contratos.110
2.11 Ámbito del Contrato
a) Ámbito personal:
Se refiere a establecer qué personas intervienen en un contrato. Así tenemos que el
Derecho romano en un contrato obliga sólo a las personas que intervienen en éste. En
la actualidad este ámbito es mucho más grande en los contratos que se estipulan a
favor de terceros o en los que se hace por medio de representantes. En el caso del
Derecho laboral, en los contratos colectivos que abarcan un sin número de personas.
110
Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, Pag. 184
89
b) Ámbito material:
Consiste en establecer qué cosas son objetos de un contrato; en la doctrina clásica este
ámbito se circunscribe a crear o admitir derechos exclusivamente reales o personales,
como la compraventa. Hay otro tipo de contrato que crean obligaciones y derechos,
como los de mandato o poder. Hay otros que transmiten obligaciones eminentemente
reales (usufructo). El objeto del contrato únicamente está limitado a todo aquello que no
sea prohibido por la ley, la moral y las buenas costumbres, y es así que no pueden
celebrarse contratos sobre derechos políticos, familiares ni cosas inmorales. Esto está
íntimamente ligado con el objeto del contrato. Pueden efectuarse por consecuencia de
las obligaciones nacidas de éste, las cuales pueden consistir en una cosa material, un
hecho o una abstención. El objeto debe ser posible, licito y verdadero.
c) Ámbito temporal: Trata de establecer cuándo inicia la vigencia del contrato. Diremos
que no hay una norma general. En algunos se podrá afirmar que la vigencia principia
cuando se ha concluido el proceso de elaboración del contrato, ahí principia cuando ya
se ha realizado la inscripción y registro. Estas reglas son aplicables a los contratos
solemnes y entre presentes.
Cuando se trata de contratos entre ausentes la situación se resuelve según la teoría
que para el caso aceptó la legislación vigente. Éstas son: declaración, conocimiento,
emisión o expedición y recepción, que acepta nuestro código en su artículo 15 23 .
C.1) Ambiente espacial: Trata de resolver la problemática o la respuesta a la siguiente
pregunta: ¿En qué lugares obligan el contrato a las partes que lo celebraron? La
solución difiere según se trate de normas de Derecho privado o público; si se trata de
normas de Derecho penal sólo obliga al individuo mientras está en la nación. Si se trata
de normas de Derecho civil obliga a las personas fuera y dentro del territorio según el
estatuto que le sea aplicable.111
111
Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, Pag. 185
90
2.12 Preparación del Contrato.
a) La Fuerza Vinculante De La Oferta
La oferta es la iniciativa dirigida a un tercero y con ciertas condiciones para la per-
fección del contrato.
Características.
a) Una consideración subjetiva: El oferente ha de tener seria intención de concluir el
contrato.
b) El total complejo de circunstancias objetivas: La oferta ha de ser completa, es decir
contener los elementos esenciales que se estimen necesarios para la conclusión
del contrato.
c) Una proyección personal determinada: La oferta debe de ir dirigida a persona C
personas determinadas; sin embargo, por excepción, se admiten en la vida con-
tractual moderna determinadas ofertas que no van dirigidas a una persona con-
creta, sino al público en general, tal como sucede con la promesa pública de
recompensa y la oferta en pública subasta.
Efectos de la oferta:
1. El autor de la oferta, por el sólo hecho de la emisión, está obligado a mantenerle
durante el tiempo establecido en la misma o el prudencialmente necesario para que
la persona a quien se destina pueda dar a conocer su respuesta.
2. El oferente sólo podrá retirar su proposición en los casos siguientes: cuando oferta
todavía no ha llegado al destinatario; cuando expresamente se reserve, la facultad
de revocar, y también se considera sin efecto la oferta en los casos de muerte,
quiebra o incapacidad del oferente, sobrevenida antes de la aceptación.
3. El oferente debe responder de las consecuencias dañosas que con su conducta
haya evitado la formación del contrato.
91
La Aceptación es aquella declaración de voluntad de la persona que recibe la oferta, en
virtud de la cual manifiesta el deseo de concluir el contrato tal y come ha sido
propuesto.
Características:
o Que corresponda exactamente a la propuesta; si no se acepta íntegramente. sino
que se aduce una modificación o cambio, no existirá aceptación.
o Que se dirija al proponente; no hay aceptación en el propósito manifestado a un
tercero de contratar con otro.
o También supone el propósito serio de celebrar el contrato.
o También debe darse la aceptación en tiempo hábil.
En cuanto a los efectos jurídicos de la aceptación, en sí misma considerada, determina
ya el nacimiento del contrato, que suscita, en determinados supuestos, cuestiones de
gran interés y trascendencia.112
2.13 Perfección del Contrato
El determinar el momento en que va a existir el contrato. Si existe una coincidencia
integral entre la oferta y la aceptación, nace el consentimiento que por sí mismo
ocasiona la perfección del contrato, según la doctrina espiritualista. Sobre cuándo se
produce el concursos no hay problema si las partes están prestantes, pues siendo la
aceptación emitida y recogida casi simultáneamente, no hay intervalo durante el cual
pueda dudarse si se ha verificado o no el encuentro de voluntades. El problema surge
cuando las partes están ausentes en posición espacial diversa, que motiva la
inexistencia de esa simultaneidad. Para ésta se hace uno de las teorías de la
declaración, del conocimiento de la emisión y de la recepción.
El que ofrece se llama oferente o proponente.
El que acepta se llama aceptante o destinatario.113
112
Inbidem, Pag. 187 113
Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, Pag. 188
92
2.14 Obligatoriedad del Contrato
El contrato nace para vivir y desplegar toda la fuerza expansiva de su eficacia; esto es
lo que en la doctrina se conoce con el nombre de teoría de los Efectos del Contrato.
Estos efectos son de la más diversa especie, pero los podemos agrupar en:
o Generales: Hacen referencia a todos los contratos en general.
o Especiales: Son los derivados de la naturaleza de cada figura del contrato, tomada
aisladamente; son consecuencias desprendidas de tipo contractual fijado en la ley.
o Especialismo: Son los propios de algún contrato especial con efectos singulares de
un particularismo fijado por la parte; no se puede describir a priori pues hay que
acudir al contrato en cuestión para observar esas particularidades específicas.
Los especiales se describen en los títulos que el legislador dedica al desarrollo de cada
contrato.
2.15 Efectos Generales del Contrato
A dos se pueden reducir los efectos generales del contrato: la obligatoriedad y la
relatividad.
a) La obligatoriedad: El Derecho positivo avala la soberanía contractual de las partes
concediendo fuerza obligatoria al mismo. El contrato tiene fuerza de la ley entre las
partes de tal modo que una vez que ha nacido a la vida jurídica desarrolla toda su
fuerza obligatoria y debe ser cumplida por aquellos que procedieron a su cons-
titución. 114
114
Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, Pag. 189
93
2.16 Contrato Electrónico
El contrato en el ordenamiento jurídico se rige por el principio de la autonomía de la
voluntad humana sigue siendo la base de todo acuerdo. Lo que se modifica por los
avances tecnológicos son las formas de manifestación de la oferta y de la aceptación.
La problemática surge en vista al grado de seguridad que brindan dichos recursos y la
aceptación jurídica de los mismos ante un supuesto de incumplimiento contractual.115
En el derecho argentino la contratación electrónica ha sido reconocida por la Ley 24240
de defensa del consumidor, que en su Art. 33, incluye la venta efectuada por medio de
comunicación electrónica (Internet); siendo la norma de orden público.
El contrato electrónico es el intercambio telemático de información entre personas que
da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega de bienes intangibles o en
un pedido electrónico de bienes tangibles. Al respecto podemos decir que el contrato a
través de Internet sin elemento extranacionales, se considera perfeccionado con el
intercambio de la oferta y la aceptación, sin modificaciones de las mismas. La voluntad
de las partes de contratar va a ser exteriorizada a través de la computadora y de las
telecomunicaciones en combinación.
Por lo tanto la contratación electrónica por medios digitales, es la que se lleva a cabo
desde la formación del consentimiento hasta la ejecución del contrato, mediante
dispositivos de enlaces electrónicos que se comunican interactivamente por canales de
red basados en el procesamiento y transmisión de datos digitalizados, con el fin de
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
115 Carrascosa López, Valentín y otros. La Contratación Informática: El Nuevo Horizonte Contractual. Tercera Edición. Editorial
Comares. Granada, 2000
94
2.17 Forma de Los Contratos
1. Por Escritura Pública: Contratos solemnes (donación-mandato-sociedad civil-renta
vitalicia); los que tengan que escribirse o anotarse en los registros; la modificación,
ratificación o modificación de éstos.
2. Por documentos privados o acta levantada ante el alcalde, como la venta de
ganado.
3. Por correspondencia (teoría de la recepción artículo 1523 Código Civil)
4. Verbalmente. Ejemplo: el contrato mercantil cuando no pase de Q. 1,000.00. El
contrato mercantil se da una o ambas partes sean comerciantes. 116
La forma de los contratos entre presentes será jugada por las leyes y usos en que se
han concluido; en el supuesto de contratos entre ausentes hay que distinguir si fueron
hechos por instrumento particular firmados por alguna de las partes, entones la forma
será juzgada por las leyes del lugar indicado junto a la fecha del instrumento. Si fueron
hechos por instrumentos privados firmados en varios lugares o por medio de agentes, o
por correspondencia, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la
validez del contrato.117
Asimismo, la forma de los contratos remitiendo a lo dispuesto para la forma de los actos
jurídicos, por lo que son plenamente aplicables.
Sin embargo, por nuestra parte, entendemos que existe la necesidad de dictar normas
relativas al valor probatorio y a la admisibilidad en juicio del documento electrónico.
2.18 La Protección Legal de Los Contratos por Internet.
Generalidades de la protección notarial a los actos privados se decir que su
antecedente más antiguo lo encontramos en el derecho romano. En donde para aliviar
116
104 Inbidem, pag. 199 117
Artículos 1180 y 1181, Código Civil, decreto Número 106.
95
un poco de trabajo a los magistrados se empezaron a crear medidas alternas de tomar
las declaraciones y confesiones dentro de algunos procesos. Se dice que empezaron a
crear algunos instrumentos tales como el guarentigium. O instrumentos públicos que
contenían una cláusula que resumía dicha función de recoger la confesión del
demandado. A esta cláusula se le conoce con el nombre de garantía. Por lo que la
inserción del notario en los actos de jurisdicción voluntaria se fue gestando con estos
antecedentes. 118
Lo jurisdicción voluntaria, es la que el Juez ejerce sin mayores solemnidades, sin estar
empeñada ni promoverse cuestión alguna, entre las partes, es decir, que la idea sigue
ajustándose al principio romano, en cuanto no exige que la cuestión se resuelva por
una sentencia en sentido estricto, sino por un mero reconocimiento de derecho. Es por
esta naturaleza que el Estado atribuye, mediante ley, una cierta jurisdicción a los
notarios, dado que por su función de dar fe, pueden imprimir su ministerio a aquellos
actos en los que se precisa solo de certificar la existencia de derechos sin contención.
2.19 Modalidades de Contratación Electrónica
En materia de contratación electrónica, se presentan varias fases que comprenden, el
consentimiento en las redes y el lugar de celebración.
Los efectos jurídicos de dichas exteriorizaciones de voluntad son distintos si la
contratación es entre empresas o entre éstas y los consumidores.
Siguiendo a Lorenzetti, se puede decir que las modalidades de la contratación
electrónica se dan de dos maneras: 1) con el proveedor de acceso a Internet y, 2) con
el proveedor de bienes y servicios a través de la red.
En el primer supuesto el consumidor celebra un contrato con el proveedor de acceso a
Internet quien, por un canon mensual, le asigna una dirección (dominio registrado) y
118
Carrascosa López, Valentín y otros. Informática Y Derecho. Universidad nacional de Educación a distancia Centro Regional de
Extremadura. Mérida, 1991
96
que es individualizado a través de algún signo o palabras suministradas por el usuario.
Con ello, tiene derecho a recibir y enviar información por correo electrónico con carácter
de exclusividad a través de una clave. Asimismo tiene acceso a una página llamada de
presentación donde suministra información en forma pública y sin restricciones,
recibiendo también comunicaciones electrónicas.
El segundo supuesto, una vez asignado el acceso a Internet, el usuario ingresa al
mismo libremente visitando distintos sitios, recabando información y pudiendo contratar,
configurándose de esta forma el contrato electrónico.119
2.20 Criterio para Distinguir cuando un Contrato es Celebrado entre Ausentes o
entre Presentes
Se señalan cuatro criterios:
a) Presencia física de los contrayentes: si las personas no están físicamente presentes
se requiere un tiempo para que el contrato se perfeccione. Se lo califica como
contrato a distancia, siendo la situación similar a la comunicación por fax o por
carta.
b) La celebración instantánea o discontinua: el consentimiento entre personas que no
están físicamente presentes pero que su comunicación es instantánea. Se ha dicho
que en los contratos entre ausentes, no importa tanto la presencia física sino su
declaración, y que más que la distancia física importa la jurídica. Sobre esta base
se ha establecido: 1) dos personas distantes que emiten declaraciones
instantáneas; vínculo entre presentes; 2) si dichas personas están en países
diferentes se aplican las reglas del derecho internacional privado: vínculo entre
ausentes; 3) respecto a la contratación electrónica, cuando hay diálogos interactivos
que importan actos instantáneos, la celebración es entre presentes.
c) La distribución de riesgos: la contratación entre ausentes se caracteriza porque
entre la oferta y la aceptación existe un tiempo relevante en cuanto a la posibilidad
de ocurrencia de riesgos que hay que distribuir. Los riesgos son: muerte,
119
Carrascosa López, Valentín y otros. Informática Y Derecho. Universidad nacional de Educación a distancia Centro Regional de
Extremadura. Mérida, 1991
97
incapacidad, quiebra o retractación. Esto se puede resolver en cada caso en
particular; consignando las previsiones pertinentes en los contratos o por medio de
una ley.
d) El tiempo y el espacio como conceptos normativos: no se trata de averiguar si hay
presencia física o ausencia entre los contratantes, sino de distribuir el riesgo como
se haría en ausencia de costos de transacción, conforme a algún criterio legislativo
razonable. Por ello el tiempo real y el espacio real son conceptos de base empírica
que no pueden coincidir con el tiempo jurídico y el espacio jurídico, que son
espacios normativos y no empíricos. Por ejemplo en la contratación electrónica, el
sujeto que contrata con una computadora en viaje no está en un lugar real
determinado, pero el lugar jurídico imputado es su dominio.
2.21 Lugar de Celebración del Contrato Electrónico.
El lugar de celebración del contrato tiene efectos importantes para fijar la competencia;
la ley aplicable; el carácter nacional o internacional del contrato y para interpretarlo
conforme los usos y costumbres.
En la mayoría de los casos que presentan conflictos hay lugar de celebración y
cumplimiento fijados. Pero las relaciones virtuales tienden a ser autónomas por su
configuración de sistema, lo que hace que en algunos sectores, el lugar sea virtual. Es
una evolución hacia la abstracción totalmente controlable: el domicilio de las personas
físicas o jurídicas, el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestión
de atribución de efectos jurídicos y no de determinar quien vive en ese lugar o si estuvo
presente o no en la celebración o ejecución del contrato.
El lugar jurídico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real
donde efectivamente este el sujeto. La noción de lugar es un concepto normativo.120
120
Carrascosa López, Valentín y otros. Informática Y Derecho. Universidad nacional de Educación a distancia Centro Regional de
Extremadura. Mérida, 1991
98
2.22 Principio General.
Como regla general es el que fijen las partes (derecho dispositivo); en su defecto el
lugar del contrato se juzgara en donde lo diga el legislador y en este punto hay
diferencias importantes. Si se trata de una empresa: el domicilio del oferente debe ser
precisado, distinguiéndose entre domicilio principal y sucursales; y en la contratación
electrónica se agrega dónde está organizado el sistema informático. La ley modelo de
Uncitral indica que el lugar de celebración del contrato es donde el destinatario tiene la
sede principal; independientemente del lugar de instalación del sistema informático. Un
mensaje electrónico se considera expedido en el local donde el remitente tenga su
establecimiento y recibido en donde el destinatario tenga su establecimiento.
Por nuestra parte, proponemos como alternativa el lugar donde está ubicado el servidor
con el cual se celebró el contrato de acceso.
2.23 Contratación Electrónica: Ámbito de Aplicación
Legislativamente, se intenta delimitar el ámbito de aplicación de la contratación
electrónica, por exclusión voluntaria y quizás, pensando en el concepto estricto del
mismo. La Directiva europea sobre comercio electrónico, permite que los Estados
miembros excluyan voluntariamente la posibilidad de realizar contratos por vía
electrónica relativos a: a) Creación o transferencia de derechos en materia inmobiliaria,
con excepción de los derechos de arrendamiento. Aquí se incluyen la venta de
inmuebles, propiedad a tiempo compartido, obra nueva, propiedad por pisos y
departamentos, segregaciones, agrupaciones de fincas, constitución de hipotecas,
servidumbres prediales, censos, derechos de superficie, vuelo y, en general, los
derechos reales sobre bienes inmuebles o actos de trascendencia jurídico real sobre los
mismos. b) Los que requieren, por Ley, la intervención de los tribunales, autoridades
públicas o profesionales, que ejerzan una función pública. c) De crédito y caución y las
garantías presentadas por personas que actúan por motivos ajenos a su actividad
económica, negocio o profesión. Se refiere a la concesión de préstamos, líneas de
99
descuento, cuentas de crédito, fianzas, pignoración de bienes y valores, entre otros.
Conocida como multipropiedad. Propiedad horizontal o división horizontal de inmuebles.
Respecto de los contratos en que, necesariamente, deben intervenir un Juez o un
funcionario de la administración, debe considerarse que, por lo que refiere a nuestro
sistema jurídico, tales contratos son, más bien, escasos y de número reducido. Parece
que la directiva incluye aquí a los documentos públicos en su triple clasificación como
judicial, administrativa y notarial, cuando tales documentos se exigen como forma de
ser del contrato, como requisito constitutivo y elemento esencial del mismo, como por
ejemplo, la constitución de sociedades. No se excluye todo contrato que conste en
documento público, sino aquellos en que el contrato necesariamente debe constar en
documento público.
Por lo que refiere a los contratos de crédito y caución, parece lógica la exclusión por
cuanto nos encontramos ante negocios jurídicos de una gran repercusión patrimonial, a
los que en nada beneficia la celeridad propia de las transacciones por vía telemática.
Además se involucra, en estos supuestos, la protección a los consumidores.
La vaguedad de este apartado puede ser consecuencia de que se está a la espera de
la aprobación de la directiva relativa a la prestación de servicios financieros a distancia,
en la que parece que habrá una regulación más detallada, por lo menos en lo que se
refiere al término crédito. d) Los contratos en materia de Derecho de Familia o de
sucesiones. En cuanto a los contratos relativos a bienes inmuebles, su posible
exclusión del ámbito de la contratación telemática es acertada. La norma establece la
posibilidad, no la obligación, de que los Estados miembros excluyan la celebración de
contratos por vía electrónica en las materias referidas. Estos términos son
consecuencia de la propia naturaleza del Derecho Comunitario que, a través de las
Directivas pretende armonizar, no igualar, las legislaciones de los Estados miembros.
En lo referente a la contratación electrónica, es cuando se aprecia de manera sin igual,
la aplicación del principio de libertad de formas, por el que es posible elegir, con
carácter general, la forma, oral, escrita privada o pública que se crea conveniente, para
100
la realización de un acto jurídico, salvo que disposición en contrario de la Ley y bajo
pena de nulidad. Esta decisión afecta muy especialmente a ciertos efectos del contrato
elegido. Así, si se pretende que el contrato tenga efectos ejecutivos, que produzca una
presunción de legitimidad y veracidad en el tráfico, que haga prueba aún contra tercero,
del hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que las declaraciones
contenidas en el mismo, sólo puedan dejarse sin efecto por resolución judicial, que sirva
de título para el tráfico, de vehículo adecuado para la inscripción en los Registros
Públicos, que se considere como un principio de prueba privilegiado, deberá optarse por
la forma del documento público, que es el que produce estos efectos evidentemente
superiores a la forma del documento privado.
¿Qué ocurriría si, a pesar de que la normativa nacional excluyese expresamente de la
contratación por vía electrónica, un determinado ámbito negocial, se realizase el
contrato por dicha vía electrónica?
La solución a este problema debe partir de la consideración de que la vía electrónica no
es más que un camino, un procedimiento o un medio para conseguir un fin, el cual es,
la conclusión de un negocio jurídico. Esta vía podría incluirse dentro de un concepto
amplio del término forma, como medio de exteriorización de la voluntad negocial. Es
decir, los procedimientos electrónicos son el soporte de la declaración de voluntad,
como lo son la voz o el papel.
Sin embargo, la utilización del procedimiento electrónico no es forma en un sentido
estricto y más técnico jurídico; aquí, la forma aparece como un requisito esencial del
negocio jurídico exigido por la Ley o por la voluntad de las partes.
Deben ser hechos en escritura pública: a) los contratos que tengan por objeto la
constitución, modificación, transmisión, renuncia o extinción de derechos reales sobre
bienes que deban ser registrado; b) las particiones extrajudiciales de bienes, salvo que
mediare convenio por instrumento privado, presentado al Juez; c) los contratos de
sociedad, sus prórrogas y modificaciones, cuando el aporte de cada socio sea mayor de
101
cien jornales mínimos establecidos para la capital, o cuando consista en la transferencia
de bienes inmuebles o de un bien que deba ser registrado; d) la cesión, repudiación o
renuncia de derecho. Celebración del matrimonio, regulación de sus efectos
patrimoniales en capitulaciones matrimoniales, cuestiones relativas a la filiación, tutela,
guarda y acogimiento, patria potestad, testamento, herencias, etc. El sistema
inmobiliario se apoya en el Principio de seguridad jurídica preventiva y no se adapta
bien a la celeridad y falta de asesoramiento que puede implicar, en algunos casos, la
contratación electrónica. Quizás hubiera sido más acertado excluir de forma imperativa
determinados sectores como el inmobiliario o familiar y sucesorio, que no son aptos por
su propia idiosincrasia para utilizar el vehículo de la contratación electrónica; e) todo
acto constitutivo de la renta vitalicia; f) los poderes generales o especiales para
representar en juicio voluntario o contencioso o ante la administración pública o el poder
legislativo; los conferidos para administrar bienes, contraer matrimonio, reconocer o
adoptar hijos y cualquier otro que tenga por objeto un acto otorgado o que deba
otorgarse por escritura pública; g)las transacciones sobre inmuebles y los compromisos
arbitrales relativos a éstos; h) todos los contratos que tengan por objeto, modificar,
transmitir o extinguir, relaciones jurídicas nacidas de actos celebrados mediante
escrituras públicas o los derechos procedentes de ellos; i) todos los actos que sean
accesorios de contratos redactados en escrituras públicas; j) los pagos de obligaciones
consignadas en escrituras públicas, con excepción de los parciales y de los relativos a
intereses.
Los contratos que, debiendo llenar el requisito de la escritura pública, fueren otorgados
por instrumentos privados o por otros medios, no quedarán concluidos como tales,
mientras no estuviere firmada aquella escritura.
Otros contratos, como las donaciones de bienes inmuebles, las que tuvieren por objeto
prestaciones periódicas o vitalicias y las donaciones con cargo, deben ser otorgadas
por escritura pública, bajo pena de nulidad.
102
Desde esta perspectiva de considerar los procedimientos electrónicos, como forma en
sentido amplio, su utilización, en principio, debe ser lícita en todo caso. A diferencia de
la forma estricta, entendida como requisito impuesto al negocio jurídico (por ejemplo, la
escritura pública en la donación de bienes inmuebles), cuya inobservancia produce la
inexistencia del negocio jurídico, no ocurre lo mismo con la forma en sentido amplio, ya
que la voluntad negocial debe exteriorizarse y sólo lo puede hacer por medio de un
vehículo formal en sentido amplio. La forma en sentido amplio es inmanente y requisito
natural al negocio jurídico; la forma en sentido estricto viene impuesta por otras
consideraciones, como puede ser la protección de los especiales intereses que se
producen en determinados ámbitos negociales, o por la propia voluntad de los
particulares, que consideran más adecuado para la consecución de sus fines, la
utilización de una forma concreta. De ello se deduce que el negocio jurídico necesita de
un mecanismo de exteriorización que podrá ser cualquiera, como la utilización de los
medios electrónicos.
Si el derecho comunitario excluye de su aplicación, el ámbito notarial, especialmente,
cuál sería la consecuencia jurídica de la utilización de los medios electrónicos en un
ámbito expresamente prohibido.
Para determinar la validez o ineficacia del negocio jurídico celebrado bajo estas
circunstancias, es importante acudir a una cierta disminución de alguno de los efectos
del negocio jurídico realizado por vía electrónica, contraviniendo la exclusión a la que
hace mención la Directiva comunitaria. Por ejemplo, los registros públicos podrían negar
el acceso a los actos jurídicos hasta que se utilice el instrumento público o bien
supeditar en último término la eficacia del negocio jurídico a la necesidad de otorgar los
contratantes una forma documental escrita, a modo de justificante, aunque ésta sea
remitida por correo. Ahora bien, en esos casos deberán deslindarse con mucha
precisión los supuestos de validación que se producen con el envío de tal justificante,
porque, de lo contrario, se abriría una brecha importante que impediría la actuación de
los principios que han inspirado las exclusiones que venimos tratando.
103
Como la función pública está excluida, se deduce que es la legislación nacional de los
estados miembros, la que debe regular tal función pública, ámbito de actuación y
efectos. Serán, además, las normas particulares que regulan la función judicial,
administrativa y notarial, las que deban reglamentar las cuestiones relativas a la
contratación electrónica dentro de sus ámbitos respectivos y ello, lógicamente, por ser
su sede natural, con lo que se evitarían distorsiones en el sistema general de cada
ordenamiento jurídico perfectamente, en lo que respecta al panorama.
El comercio electrónico excluye en su ámbito de aplicación las actividades de los
notarios o profesionales equivalentes, en la medida que impliquen una conexión directa
y específica con el ejercicio de la actividad pública.121
En efecto, que se refiere a la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía
electrónica, dispone: Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los
efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los
demás requisitos necesarios para su validez. Los contratos electrónicos se regirán por
lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o
mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores
y usuarios y el ordenación de la actividad comercial. Para que sea válida la celebración
de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre
la utilización de medios electrónicos. Siempre que la Ley exija que el contrato o
cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se
entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte
electrónico. No será de aplicación lo dispuesto en el presente Título a los contratos
relativos al derecho de familia y sucesiones. Los contratos, negocios o actos jurídicos
en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados
efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos
121 La solución española está contenida en el Título IV de la referida Ley Nº 34/2002, de 11 de julio, De Servicios de la Sociedad
de la Información y de Comercio Electrónico.
122 Notariado y Contratación Electrónica. Consejo General del Notariado Español. Madrid, 2001; págs. 13 y sgtes. 25 Artículo 45 del Tratado de la Unión
Europea.
104
jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades
públicas, se regirán por su legislación específica.
El problema que surge es qué ocurrirá en este caso porque el negocio es válido y
perfecto o ve reducida su eficacia.122
La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones
que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico
y, en su caso, a lo establecido en la legislación sobre firma electrónica. El soporte
electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en
juicio como prueba documental.
2.24 Contratación Electrónica: Riesgos y Necesidades
La falta de confianza constituye el 63% de la problemática que puede frenar el avance
del comercio electrónico.123
Los servicios de la sociedad de la información se definen como cualquier servicio
prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico
para el tratamiento (incluida la compresión digital) y el almacenamiento de datos y, a
petición individual de un receptor de un servicio.
Con exclusión de la actividad de entrega de las mercancías en sí mismas o la
prestación de servicios fuera de línea, como por ejemplo, las ventas por catálogo.
Sería el acceso a bases de datos jurídicas, ofertas, descuentos, propaganda, concursos
o juegos promocionales. Video a la carta, MP3, etc. Dentro de este concepto se
aglutinan un gran número de actividades, actos y negocios jurídicos, que enlazan con la
ya indicada definición de los servicios de la sociedad de la información; en el sentido de
123
El Boletín electrónico de Kriptópolis señaló, en su Nº 118 del 17 de junio de 1999
105
que la contratación de tales servicios de la sociedad de la información se realizarían,
principalmente, a través del comercio electrónico.
De Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, define al
contrato celebrado por vía electrónica o contrato electrónico, como todo contrato en el
que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de
tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones.124
El abogado de una empresa solicita que le sean remitidos datos confidenciales que, de
ningún modo tienen que ser conocidos por la competencia ni por ninguna otra persona
física o jurídica, ¿se los podemos enviar por correo electrónico. Cómo saber si la oferta
comercial que estamos a punto de aceptar y que ha sido remitida por Internet, no ha
sido manipulada. Estos ejemplos ilustran, a grandes rasgos, las dudas ante los peligros
potenciales o reales que pueden aparecer al plantearse el utilizar la red como medio de
transacción.
En el primero de ellos, el temor puede radicar en que no exista la librería en cuestión y
que al proporcionar los números de una tarjeta de crédito se extraigan,
fraudulentamente, fondos de la misma. En el segundo, en cambio, se trata de la
incertidumbre acerca de sí los datos van a ser interceptados y conocidos por terceros. Y
en el último, la duda recae en el propio contenido del mensaje.
No se trata de temores exagerados, producto de la ignorancia y la desconfianza hacia lo
desconocido; por el contrario, es relativamente fácil crear una página web falsa e
incluso varias, interrelacionadas. Y no es complicado, técnicamente, obtener y
manipular mensajes electrónicos. Se trata de peligros muy reales.
Intercambiar información en Internet, como red abierta que es, implica, en definitiva,
asumir riesgos.
124
www.colegio-escribanos.org.ar/ediciones.htm
106
El hecho de que la contratación electrónica en Internet vaya dirigida prioritariamente al
consumo, obliga a tener en cuenta los aspectos jurídicos de la transacción, tanto en la
fase de preparación de la oferta, como en la de aceptación.
Las razones que impulsan a un usuario a permanecer en una página web no son
únicamente la utilidad y el interés de sus contenidos, sino también el atractivo de sus
gráficos y el nivel de sorpresa que suscita cada sección.
La gestión, alojamiento y administración de los sitios web, dependientes del dominio
nacional, es realizada por el Laboratorio de Electrónica Digital (LED) del Centro
Nacional de Computación (CNC), por delegación del ente autorizado para la asignación
de nombres y direcciones de Internet, de acuerdo a los principios contenidos ya que se
encarga de realizar todas las tareas relacionadas a sus funciones ya sea por sí mismo o
por delegación a terceros debidamente autorizados. Como lo son:
a) Personas naturales actualmente domiciliadas o legalmente residentes en la
república; No podrá ser objeto de la contratación, lo que no esté dentro del
comercio, lo que esté prohibido por la ley y todo aquello que ostente el carácter de
imposible, ilícito, contravenga a la moral, a las buenas costumbres o que perjudique
derechos de terceros.
b) Personas jurídicas públicas o privadas, empresas y entidades de derecho público o
privado, constituidas en el país;
c) Personas jurídicas públicas o privadas, empresas y entidades de derecho público o
privado, constituidas en el extranjero, mediante representantes debidamente
autorizados;
El autor del mensaje puede no ser quien aparece al receptor o el mensaje puede no
recibirse como se envió o incluso todo el mensaje puede ser falso; también puede
suceder que el mensaje haya sido leído por un tercero no deseado o que el emisor
puede negar haberlo enviado o el receptor, haberlo recibido.
107
La seguridad es un término que se encuentra unido, de manera indisoluble, al derecho.
Para el desarrollo jurídico del comercio electrónico es, de todo punto, imprescindible,
configurar un mecanismo capaz de proporcionar la seguridad técnica que ahuyente
estos temores, cumpliendo unos principios, admitidos generalmente como básicos:
a) Autenticación
b) Integridad
c) No rechazo o no repudio
d) Confidencialidad
2.25 Contratación Electrónica: otros Aspectos Jurídicos a ser Considerados
El jurista español Javier Ribas Alejandro, enumera los aspectos jurídicos a tenerse en
cuenta a la hora de hablar de la contratación en Internet, no siendo taxativa la misma,
sino eminentemente enunciativa:
a) Protección de la oferta, que incluye aspectos de propiedad industrial e intelectual.
b) Marketing y publicidad en Internet.
c) Formularios de pedidos.
d) Requisitos esenciales del contrato, tales como cláusulas específicas, sometimiento
a arbitraje o a una jurisdicción, fuerza vinculante del contrato y firmas electrónicas.
e) Prueba de la aceptación.
f) Prevención de la responsabilidad civil.
g) Prevención de delitos.
h) Impuestos en Internet.
En lo concerniente a la protección de la oferta, podemos decir que, el contenido de
dicha protección, debería abarcar tanto al diseño de la oferta comercial, como a los
códigos fuente, imágenes, gráficos, citas, links, marcas, etc.
108
El Laboratorio de Electrónica Digital y el Centro Nacional de Computación, a petición de
parte, delegan en la solicitante, un nombre de dominio.
La solicitante, que es quien completa los formularios y efectúa las gestiones
relacionadas a la delegación. Por el hecho de solicitar la delegación de un nombre de
dominio, se entiende que la solicitante:
a) Conoce el funcionamiento técnico del Sistema de Nombres de Dominios (DNS) de
INTERNET y sabe el significado de los términos que se utilizan en su gestión;
b) Acepta expresamente, suscribe y se compromete a cumplir y regirse por todas las
normas contenidas en el presente documento, sin reservas de ninguna especie;
c) Libera de cualquier responsabilidad y otros actos o hechos que le generen
obligaciones al solicitante, renunciando expresa y anticipadamente a cualquier
acción legal.
La solicitante debe asegurarse de que el dominio delegado funcione correctamente;
esto implica que la operación de los servidores de nombres debe realizarse con
suficiente competencia técnica, apuntando a una disponibilidad permanente del
servicio.125
Es exclusiva responsabilidad de la solicitante mantener operativos los servidores y está
facultado a implementar mecanismos de verificación de los dominios delegados para la
eliminación de aquellos dominios que permanezcan no operativos por más de 90 días.
En efecto, esta nueva forma contractual se constituye como medida alternativa o
complementaria a la inscripción y se constituye bajo la forma de un depósito notarial de
los contenidos, el diseño gráfico y el código fuente de la página web, así como los
soportes magnéticos conteniendo el código objeto, documentación preparatoria y
demás elementos identificativos de la página web, que pueden ser de vital importancia
para la práctica de una prueba pericial.
125
RIBAS ALEJANDRO, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en Internet. Aranzadi Editorial S.A. Navarra, 1999
109
Esta figura ofrece la posibilidad de depositar en la notaría, tanto el código fuente, como
el código objeto o cualquier otro material que identifique al programa, pudiendo ser
fácilmente aportado a un procedimiento judicial. El aspecto jurídico más relevante que
envuelve, tanto a la oferta como al marketing y a la publicidad efectuada por Internet, se
desarrolla, sin lugar a dudas, en torno a los derechos de los consumidores y usuarios
finales.
Las garantías constitucionales relativas a la protección a los datos de carácter personal
y a la intimidad, deben tenerse en consideración, en cuanto a las políticas de las
empresas, respecto a los datos y a la información obtenida a través de páginas web.
Asimismo, a pesar de no contar con disposiciones específicas sobre la confección de
formularios de pedido, las normas relativas a los contratos de adhesión, a los contratos
celebrados entre ausentes y al lugar y tiempo de cumplimiento de las obligaciones, son
aplicables, por analogía, a estos supuestos, venta a distancia, aborda el tema,
legislando sobre temas como los servicios financieros, las informaciones previas
debidas a los compradores, la confirmación por escrito, el derecho de ejecución, el
derecho de resolución y el pago mediante tarjeta de crédito.
Es importante resaltar en este punto que, de conformidad con dicha Directiva, el
consumidor contará con un plazo de siete días para resolver el contrato, sin
penalización alguna y sin indicación de motivos y el proveedor queda obligado a
ejecutar el pedido en un plazo de treinta días a partir del momento en que el
consumidor le comunicara su pedido.
La tendencia internacional opta por la creación de normas específicas para ser
utilizadas en Internet, como consecuencia de la poca satisfacción que ofrece el
sometimiento de las cuestiones controvertidas a la legislación del vendedor o del
comprador o a documentos internacionales. El arbitraje internacional está altamente
recomendado.
110
El fenómeno de la aldea global generado por Internet provoca un efecto de disolución
de fronteras, que tiene sus consecuencias inmediatas en la determinación de la
autoridad judicial competente en el caso de delitos transfronterizos. Cualquier
información introducida a la red está disponible de inmediato para cualquier ciudadano
de cualquier país del mundo que esté conectado a Internet, pudiéndose dar la paradoja
de que su contenido constituya un delito en unos países y esté tolerado en otros.
Al mismo tiempo se produce la coexistencia de actividades que provienen de países
que no han ratificado tratado alguno y que, por lo tanto, se hallan fuera de la acción de
la justicia. Son los llamados paraísos fiscales, que ahora se han reciclado para
convertirse en paraísos informáticos. Estos territorios son los elegidos para ubicar
servidores que albergan cualquier tipo de negocio cuya ilegalidad sea evidente en la
mayoría de los países desarrollados, por ejemplo, casinos virtuales, bancos de datos
personales, venta de productos farmacéuticos no autorizados, blanqueo de dinero, etc.
Esta situación dificulta la reclamación judicial de los delitos económicos asociados al
comercio electrónico en Internet.
Especial atención merece la fuerza vinculante de los contratos. La primera decisión
judicial relativa a la validez de los contratos celebrados a través de Internet fue dictada
por un Tribunal de California.
Los puntos que deben ser comprobados por el notario y reflejados en el acta son:
a) Que antes de que el usuario pueda efectuar el pedido aparece una pantalla en la
que se pueden leer las condiciones generales de la contratación. El contenido de la
pantalla se imprime en el mismo acto y se agrega al protocolo notarial.
b) La única forma de que desaparezca dicha pantalla es presionando en una imagen
rectangular en forma de tecla, en la que aparece el texto He leído y aceptado las
condiciones de contratación de esta pantalla.
c) Tras presionar dicha tecla aparece un formulario en el que se pueden indicar los
bienes y servicios que el usuario desea contratar.
111
Es evidente que la situación descrita en el acta notarial puede cambiar al día siguiente,
lo cual invalidaría el efecto probatorio de este trámite, por lo que se aconsejan las
siguientes medidas adicionales:
a) Notificar al notario cualquier cambio en la estructura y contenido de la pantalla de
aceptación de las condiciones generales de la contratación, con el fin de que se
levante una nueva acta notarial.
b) Requerir al notario para que, de forma periódica y sin previa comunicación al
requirente, acceda a la página web de la empresa y certifique que la estructura y el
contenido de la pantalla de aceptación de las condiciones generales de la
contratación permanecen con las mismas características que las expresadas en el
acta inicial.
La legislación comunitaria tampoco delimita el ámbito de aplicación negocial de la firma
digital. Así prescindiendo de definiciones jurídicas y doctrinales sobre las clases de
firmas electrónicas, podríamos definir, de modo sencillo y en una primera aproximación,
la firma electrónica como aquella que se incluye en un documento electrónico.126
Para la Real Academia Española, firma es: Nombre y apellido o título de una persona
que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena para
darle autenticidad o para obligarse a lo que él se dice.
Tradicionalmente se le han asignado a la firma las siguientes funciones esenciales:
a) Mecanismo de identificación del sujeto firmante;
b) Signo aparente de la asunción o conformidad del contenido del documento en el
que se incorpora la firma. Ello implica considerar la firma como la expresión de una
voluntad y como un mecanismo de autenticación del contenido del documento
firmado.
126
La legislación de la Unión Europea se recoge en la Directiva 1999/93/CE del 13 de diciembre de 1999, sobre Firma Electrónica.
30 simples y avanzadas.
112
Por ello, todo documento que requiera de la identificación del sujeto o de la expresión
de su voluntad, puede ser firmado. Esto nos da la impresión de que, al igual que la firma
se emplea en todo el ámbito negocial y contractual, la firma electrónica se podría
emplear en todo el ámbito negocial y contractual que se realizará a través de medios
electrónicos, telemáticos o informáticos. Sus efectos serán diferentes dependiendo de
que la firma electrónica sea o no, avanzada.
Los tres conceptos básicos: servicios de la sociedad de información, comercio
electrónico y firma electrónica se relacionan e interconectan en el sentido de que el
comercio electrónico es uno de los vehículos fundamentales, a través del que se
prestan los servicios de la sociedad de la información.127
A su vez, el comercio electrónico se sirve de la firma electrónica, como mecanismo de
identificación y suscripción de las voluntades de los sujetos, que realizan la contratación
electrónica.
La responsabilidad civil por los contenidos de las páginas web, debe comprender tanto
la responsabilidad civil contractual como extracontractual, responsabilidad por los
contenidos ilícitos o nocivos introducidos en la red, por los links y por los productos o
servicios defectuosos.
El aspecto impositivo constituye uno de los aspectos más fácilmente vulnerables a la
hora de hablar de contratación electrónica, especialmente porque surge una
problemática derivada de la fiscalidad indirecta.
Las facilidades ofrecidas por el medio en el que se desarrolla el comercio electrónico,
hacen que proliferen los delitos relacionados con el mismo, tales como infracción de
derechos de autor, estafas electrónicas, daños informáticos, interceptación de
telecomunicaciones, uso no autorizado de terminales, revelación de secretos,
falsedades documentales, publicidad engañosa o blanqueo de dinero, entre otros.
127 Alberto, Eugenio. notario chileno. Gaete califica
113
Los obstáculos con los que se encuentra la represión y prevención de los delitos
cometidos por vías informáticas, son el principio de territorialidad en cuanto a la
represión penal y la dificultad de persecución de los mismos, derivada, justamente, de
la naturaleza global y universal de la red.128
128
Consejo General Del Notariado. Notariado Y Contratación Electrónica. Consejo General del Notariado. Madrid, 2000
114
Presentación y Discusión de Resultados.
El notario, es un funcionario público autorizado para dar fe, conforme al ordenamiento
jurídico, de los contratos y demás actos extrajudiciales. Se trata de un funcionario de
características especiales, dada la complejidad de su misión y los amplios
conocimientos de Derecho que se requieren para llevarla a cabo; la independencia con
la que procede, decidiendo por sí y ante sí; la posibilidad de que sea elegido con
libertad por los particulares.
Además de la función primordial de dar forma y autentificar los actos y negocios
jurídicos de los particulares, el notario realiza otras actividades que pueden ser previas
al otorgamiento del instrumento y preparatorias del mismo, posteriores y
complementadoras de la actividad instrumental.
Dadas estas circunstancias, no es raro sino absolutamente natural que la concepción
actual de las comunicaciones por vía electrónica, se inclinen por el sistema anglosajón,
puesto que elimina al tercero independiente que es el Notario y resuelve los conflictos
después de que se produzcan mediante una reparación económica por el daño
producido.
Respecto a los principios que fundamentan los sistemas jurídicos Latino, se puede
afirmar que el sistema Latino, en el que está encuadrado el Notario tal y como se
conoce, es fruto de la tradición jurídica romano germánica y se caracteriza por la
primacía de la Ley como fuente de Derecho. Sus ordenamientos acogen el principio de
libertad de formas, declarando válidos y eficaces los negocios cualquiera sea el
mecanismo escogido para exteriorizar la declaración de voluntad, a salvo determinadas
excepciones para negocios en los que se exige unas ciertas formas, con carácter
constitutivo o meramente probatorio, según los casos, exigencia fundada en que se
estima que tienen una trascendencia jurídica pública mayor.
115
Una vez aceptado este principio de libertad, el problema recae en la prueba procesal.
Cómo demostrar la existencia de una voluntad o negocio y hacerla valer en el proceso;
para facilitar aquélla, se priman con efectos privilegiados algunos medios probatorios,
entre ellos, los documentos procedentes de determinados profesionales facultados para
este fin por el ordenamiento, que son los documentos públicos.
El Notario, en este sistema, es el profesional encargado de la redacción y autorización
del documento público, base del ordenamiento, aunque no única, porque coexiste con
el documento privado.
En el sistema Anglosajón, las decisiones judiciales y la costumbre son las fuentes
básicas del Derecho; admite, como en el sistema Latino, el principio de libertad de
formas, con mucha mayor amplitud. No existen, prácticamente, controles formales
previos y las transacciones pueden efectuarse con una flexibilidad y libertad muy
acusadas. El tráfico jurídico descansa en el documento privado, desconociéndose el
concepto de documento público como productor de efectos privilegiados con relevancia
de fe pública.
En las comunicaciones por vía electrónica se produce el transporte de los datos, y la
red, es, por su propia esencia, inseguro y susceptible de ataques externos, es decir, de
personas ajenas al emisor y receptor, que pueden llegar a conocer y manipular el
contenido del mensaje e incluso a crear uno, completamente falso.
Técnicamente, la red no es capaz de proteger, de forma general, a los que por ella se
intercambian información y no da la impresión de que vaya a serlo, al menos en un
período de tiempo razonable. En estas condiciones, el peligro de manipulación es algo
connatural con el medio utilizado, por lo que los porteadores o empresas que prestan
servicios de comunicación en la red, sencillamente no garantizan el buen fin de la
comunicación. Así, verdaderamente se puede decir que el transporte de datos por la red
se realiza por cuenta y riesgo del emisor, por la misma razón que en el transporte
terrestre, los riesgos y la buena o mala ventura recaen sobre el que pretende el envío.
116
A pesar de que no se trata de aplicar la normativa referente al transporte terrestre de
mercaderías a la contratación electrónica, pero esta referencia sirve para anunciar que,
aunque se encuentra frente a un fenómeno novedoso, las normas e instituciones que lo
dirijan no serán necesariamente originales, sino que algunas, ya preexistentes y, entre
ellas, el Notariado de tipo Latino, que puede aportar varios puntos de referencia y
avances, por tanto, conque el usuario de la red ha de buscarse particularmente su
propio resguardo por ser la red un territorio extraño y lleno de peligros en el que cada
uno habrá de velar por su propio beneficio y por su propia seguridad.
La sociedad de hoy exige certeza, seguridad y un contacto directo entre las partes, sin
intermediarios. Los principios definitorios de la función notarial en un sistema de
Notariado Latino, son: legalidad, imparcialidad, inmediación, conservación del
documento; a lo que se añade, en cuanto al documento en sí, la autenticidad, es decir,
la fe pública de la que está dotado el documento notarial y también la eficacia
privilegiada de la escritura pública, consecuencia de la autenticidad, y es difícil que
encaje con los tiempos que corren.
En la red se menciona, con frecuencia, al llamado notario electrónico, expresión que se
aplica básicamente a los prestadores de servicios de certificación, por la razón de que
garantizan que una determinada clave pertenece a una persona. Es decir, estos
prestadores, a través de la emisión de certificados, se les suele considera terceros de
confianza, de forma que, por la magia de las palabras certificar, garantía, tercero,
confianza, se produce una asimilación con la labor notarial, sin sustento jurídico alguno.
La importancia de llamarse Notario, en el mundo actual la imagen influye muchísimo y
no se debe, en modo alguno, descuidarla. El notario electrónico ni es Notario ni sus
actividades tienen relación con las que éste desarrolla, no debe utilizar este nombre
porque genera una peligrosa confusión y, sobre todo, una indeseable vulgarización de
las funciones notariales, limitadas a dar fe de que alguien es quién manifiesta ser.
117
La vigencia de la profesión y la ampliación de conocimientos, el sentido y la credibilidad,
la participación activa y el significado que la expresión Notario tiene en sí mismo como
valor, como denominación de origen son algunas de las ideas que, sin pretender agotar
la materia, podrían servir de puntos de referencia para sentar las bases de la actuación
del Notariado, bases que no concuerdan en el moderno espectro de la contratación
electrónica.
La función del notario en el instrumento electrónico en todo este desarrollo tecnológico y
la aparición de un nuevo tipo de instrumento público, como lo es el instrumento o
documento electrónico, la función del notario se hace imprescindible para darle fe a los
mismos, es por eso su estudio dentro de esta investigación. Claro está que estos
nuevos instrumentos notariales se deben realizar con la intervención de un funcionario
público que le dé pleno valor jurídico, importante para la protección de los mismos, en
su conformación se haría la presencia de esta figura.
La Seguridad Jurídica y la autenticación como unas de las propiedades más
importantes de los documentos; refiriéndose la primera a la posibilidad de mantener un
documento que produce certeza y esté dotado de fe pública del notario. La
autenticación, por su parte, es la capacidad de determinar si uno o varios individuos han
reconocido como suyo y se han comprometido con el contenido del documento. El
problema de la autenticación en un documento electrónico es por la falta de veracidad
ya que dicho principio se reviste del acto productor de Derechos de ser visto y oído en
consecuencia es percibido sensorialmente por tanto consignado, comprobado, y
declarado por un funcionario público investido de autoridad y de facultad autenticadora,
y la forma de establecer que un hecho o un acto a sido comprobado y declarado por un
notario es porque aparece su firma y sello refrendándolos, los cuales en caso de
Guatemala estos deben de ser registrados en la Corte Suprema de Justicia para que
surta sus efectos legales. A diferencia de los documentos electrónicos este debe de
estar firmado con anterioridad por el autor de la firma, la cual debe ser digital, para que
tenga plena seguridad. Esta problemática es la que ha traído la inseguridad de este
tipo de operaciones tan vista en el mundo desarrollado, tomando estos como una
118
solución la llamada firma autógrafa, donde un individuo, o varios, manifiestan su
voluntad de reconocer el contenido de un documento y cumplirlo, es aquí donde se
viola el principio notarial de la Unidad del Acto ya que este se basa en que le
instrumento público debe perfeccionarse en un solo acto, por tal circunstancia lleva un
fecha determinada y no es lógico ni legal que sea firmado un día por uno de los
otorgantes y otro día por otro, en consecuencia otro de los principios esenciales es el
Consentimiento el cual debe estar libre de vicios ya que si este no existe no puede
haber autorización notarial, dicho así la ratificación y aceptación queda plasmada
mediante la firma de los otorgantes donde expresan su consentimiento, es ahí donde el
documento electrónico no consiente este principio pues este contiene un sistema de
clave pública de forma insegura e inefectiva, ya que este se basa en un programa de
computo donde presume su seguridad con la firma en el documento llevando así el
notario una llave privada, produciendo como resultado un mensaje digital denominado
firma digital y como resultado para ellos se constituye el documento firmado, por lo tanto
no es posible establecer con total seguridad que el individuo firmo un documento, sino
que solo es posible demostrar que es el individuo el responsable de que el documento
se firmara con su llave privada. En otras palabras si un documento firmado corresponde
con la llave publica de un sujeto, entonces el sujeto, debe de reconocer el documento
como autentico aunque no lo haya hecho, en consecuencia el sujeto debe de cuidar de
mantener su llave privada en total secreto y no revelársela a nadie, porque de hacerlo
es responsable de su mal uso.
Por tanto, la figura del notario es de vital importancia frente al instrumento público,
debido a que el sistema descifrado se convierte en una variable primaria del mismo, por
lo que debe tener un valor intrínseco que le vendrá dado por la eficacia de que lo dotará
el derecho en cuanto a seguridad y garantía, factores ambos que le serán otorgados, tal
como ocurre con el instrumento público percatan, por la intervención del Notario en
cuanto éste lo dotara de fe pública y autenticidad.
El notario como protector y garante de la seguridad jurídica cumple un rol estratégico en
la sociedad, dotando de certeza las relaciones entre los particulares (Principio de
119
imparcialidad), al brindarles asesoría técnico legal y ajustar su voluntad a lo establecido
en las leyes; bajo la investidura estatal de la Fe Pública, ya que esta es el principio
modular de la actividad notarial frente al Comercio Electrónico, pues ha de replantearse
muchos de los principios e instituciones que le rigen para seguir siendo útil, como
herramienta eficaz en el complejo engranaje que implica la contratación electrónica y la
utilización de documentos electrónicos, en aras de poder garantizar la confidencialidad
de las comunicaciones, la identidad y capacidad de las partes contratantes, la integridad
y autenticidad de los mensajes en todo el proceso de intercambio electrónico de
información en actos y negocios jurídicos de naturaleza civil o mercantil, siendo este un
principio real de Derecho Notarial, pues viene hacer como una patente de crédito que
se necesita forzosamente para que la instrumentación pública sea respetada y tenida
por cierta, traduciéndose por una realidad evidente, siendo así está la presunción de
veracidad en los actos autorizados por un notario el cual tiene un respaldo total.
No sólo se discute doctrinalmente el papel del fedatario público en los actos y negocios
jurídicos por medios electrónicos, si no a que pesar de esto algunos países ya están
instrumentando jurídicamente disposiciones que atañen a instituciones tan importantes
como el Protocolo Notarial, principio de suma importancia porque es ahí donde se
plasma las escrituras matrices u originales y es necesario para la función notarial
debido a la perdurabilidad y seguridad en que quedan los instrumentos que el mismo
contiene, así como la facilidad de obtener copia de ellos. Es de suma importancia para
la actividad notarial enumera los requisitos mínimos que deberá tener el Instrumento
Público en el Artículo 29 del Código de Notariado, Decreto 314 . Los instrumentos
públicos contendrán:
1. El número de orden, lugar, día, mes y año del otorgamiento; 2. Los nombres,
apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio de
los otorgantes; 3. La fe de conocimiento de las personas que intervienen en el
instrumento, y de que los comparecientes aseguran hallarse en el libre ejercicio de sus
derechos civiles; 4. La identificación de los otorgantes cuando no los conociere el
notario, por medio de la cédula de vecindad o el pasaporte, o por dos testigos
120
conocidos por el notario, o por ambos medios cuando así lo estimare conveniente; 5.
Razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la
representación legal de los comparecientes en nombre de otro, describiéndoles e
indicando lugar, fecha y funcionario o notario que los autoriza. Hará constar que dicha
representación es suficiente conforme a la ley y a su juicio, para el acto o contrato; 6. La
intervención de un intérprete nombrado por la parte que ignore el idioma español, el
cual de ser posible, deberá ser traductor jurado. Si el intérprete no supiere o no pudiere
firmar, lo hará por él, un testigo; 7. La relación fiel, concisa y clara del acto o contrato; 8.
La Fe de haber tenido a la vista los títulos y comprobantes que corresponda, según la
naturaleza del acto o contrato; 9. La trascripción y las actuaciones ordenadas por la ley
o que a juicio del notario sean pertinentes, cuando el acto o contrato haya sido
precedido e autorización u orden judicial o preceda de diligencias judiciales o
administrativas; 10. La fe de haber leído el instrumento a los interesados y su
ratificación y aceptación; 11. La advertencia a los otorgantes de los efectos legales del
acto o contrato y de que deben presentar el testimonio a los registros respectivos; 12.
Las firmas de los otorgantes y de las demás personas que intervengan y la del notario,
precedida de las palabras “Ante mí”. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar,
pondrá la impresión digital de su dedo pulgar derecho y en su defecto, otro que
especificará el notario firmando por él un testigo, y si fuere varios los otorgantes que no
supieren o no pudieren firmar, lo hará un testigo, por cada parte o grupo que represente
un mismo derecho. Cuando el propio notario fuere el otorgante pondrá antes de firmar
la expresión: “Por mí y ante mí”.
Ahora bien el cibernotario como se le llama, es una solución anglosajona cuyo rol será
el de combinar experiencia legal y técnica en una sola especialización y cuyos
miembros ejercerán funciones distintas pero complementarias, para construir un puente
entre el sistema electrónico y las jurisdicciones basadas en el sistema del Notariado
Latino, constituye una figura que promete dar respuesta a los retos que la tecnología,
como medio de exteriorización de la voluntad en las relaciones interpersonales, impone
al Derecho, y que supone la celebración de contratos entre ausentes perfeccionados
por medio de un sistema telemático.
121
En tal sentido el notario no cumple funciones desde el punto de vista jurídico y técnico
pues suponen no tiene un alto grado de especialización en seguridad dentro de las
tecnologías de la información.
Pues el Cibernotario cumplirá en cierta manera, con todos aquellos requisitos que,
como Autoridad Certificadora le es exigible desde el punto de vista de las diferentes
legislaciones estatales norteamericanas y que como notario le cabe desempeñar en los
sistemas legales de derecho escrito, con lo cual podrá actuar indistintamente respecto
de uno u otro sistema, tanto en materia de legalizaciones como de autenticaciones,
existiendo ahí la presencia de una nueva institución, la fe pública informática, cuyo
depositario cumple el rol de tercero certificador neutral, como dador de una nueva clase
de fe pública, que a diferencia de la fe pública tradicional, no se otorga sobre la base de
la autentificación de la capacidad de personas, del cumplimiento de formalidades en los
instrumentos notariales o a los certificados de hechos, sino que se aplica a la
certificación de procesos tecnológicos, de resultados digitales, códigos y signaturas
electrónicas, en lo cual no existe garantía ni seguridad jurídica total en los instrumentos
que este realice. Sucede que el notario cuando certifica procesos tecnológicos,
resultados digitales, códigos y signaturas electrónicas, está autenticando, confiriendo
veracidad y certeza a hechos, circunstancias o actos que tienen trascendencia jurídica;
pero no existe el principio de Inmediación ya que este debe de tener contacto el notario
con las partes, pues está violando los principios de fe pública e inmediación, requisitos
que para el otorgamiento de un instrumento lo establece la ley y los dota de valor y de
presunción, de veracidad que en el ejercicio de una actividad pública como la notarial
hacen que haga prueba plena por sí solo.
En consecuencia las mayores inquietudes giran en torno, no a la naturaleza de la fe
pública, sino a los principios que fundamentan el Derecho Notarial; como los de
Inmediación, Autenticación, Seguridad jurídica, Protocolo, de Unidad del Acto, por citar
algunos, que de cierta forma se ven amenazados por el ejercicio de una práctica
notarial electrónica, con su consecuente repercusión en la legislación sustantiva.
122
Principios como el de Inmediación están en tela de juicio cuando se admite, como en el
caso señalado la posibilidad de comunicación por medios electrónicos entre el notario y
los intervinientes; establece, entre otras cuestiones, que en los casos en que la ley
establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante
fedatario público, éste y las partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o
comunicar la información que contenga los términos exactos en que las partes han
decidido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el
propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a
las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su
ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación
aplicable que lo rige.
Pues la inmediación supone presencia física obligatoria de los comparecientes por sí o
por representación y se expresa bajo la fórmula: ante mí, pues la función del notario es
no obstante en cualquiera de los supuestos enumerados como funciones que competen
al notario electrónico, bien puede no existir contacto físico entre las partes y el fedatario.
Tales circunstancias echarían por tierra el principio de inmediación que rige los
ordenamientos jurídicos basados en los principios notariales, se constatará como
obligatoria la presencia, por si o por representación, de los comparecientes en el acto
de autorización del documento notarial. Y es que el notario da fe de lo que ocurre ante
él y es capaz de percibir por sus sentidos.
El documento electrónico a distancia plantea que se produce un cambio en lo relativo a
la formación del consentimiento cuando de contrato electrónico se trata. Él sin embargo
ofrece un esquema gráfico del proceso de intervención notarial en los negocios jurídicos
perfeccionados por medios electrónicos en el que, aún sin producirse presencia o
contacto físico directo entre los intervinientes se vulnera la inmediación, pues cada
parte y su correspondiente notario en sección interactiva sellan el acuerdo de tal forma
que los fedatarios públicos respectivos intervienen desde cada lugar donde están
situados los comparecientes y dan fe de los actos que ante ellos ocurren.
123
El principio de Protocolo es otro de los cuestionados sobre todo a la hora de determinar
la factibilidad de que en un futuro el soporte electrónico del protocolo notarial desplace
por completo al protocolo ancestral en soporte papel y quienes lo hacen se basan
fundamentalmente en la necesaria permanencia del documento físico archivado en la
notaría, que se puede ver, tocar, como algo que da certeza jurídica al cliente del notario
y que resultaría complicado sustituirlo por un documento que sólo puede visualizarse, el
protocolo y los documentos que lo integran no pueden ser extraídos del local que ocupa
la notaría o Archivo General de Protocolos, en que se custodian. Sin embargo
entendido el principio de protocolo como una de las reglas de formación y conservación
de los instrumentos públicos que permanecen en la notaría bajo la custodia del notario,
se discrepa de esas posiciones detractoras del protocolo notarial electrónico, pues en la
notaría no podría ser responsable de su custodia, conservación y reproducción, ni
tampoco adoptar medidas de seguridad necesaria para su integridad, autenticidad y
confidencialidad, se considera no existente un protocolo digital que reúna requisitos
para garantizar la seguridad de los instrumentos públicos la escritura matriz que queda
para la posterioridad, dotado de permanencia para la eventual expedición de copias y
verificación de la autenticidad de los testimonios.
La legislación notarial, hace alusión al protocolo del notario, el cual se forma con los
documentos originales y otros agregados por el Notario durante cada año natural; los
protocolos se forman en uno o varios tomos, con las matrices de las escrituras, actas y
demás documentos agregados a los mismos autorizados por el Notario. Este principio
notarial muy ligado al de permanencia supone la existencia de un conjunto de
documentos originales firmados por los comparecientes y por el notario, de manera que
las incertidumbres en estos casos están dadas por la utilización de documentos
soportados electrónicamente y rubricados empleando dispositivos digitales;
mecanismos que ante el desarrollo del estado del arte en el campo de la electrónica, las
telecomunicaciones, las aplicaciones criptográficas y biométricas imposibilitan,
ciertamente, satisfacer los requisitos de escrito, original, firma para que pueda
avizorarse la alternativa electrónica de un protocolo notarial como registro de
información auténtica, íntegra, fiable, susceptible de ulterior consulta y reproducción
124
exacta a la hora de expedir copias que representen instrumentalmente los hechos,
acontecimientos, negocios, actos jurídicos formalizados ante notario en tiempo y lugar a
su solicitud, para la producción de los esperados efectos legales.
Sin embargo aún existen reservas para quienes tienen en cuenta que pueden existir
desventajas del sistema que puede inhibirse o colapsar con la consecuente pérdida de
los datos en él contenidos, o el hecho de que la tecnología está condenada a rebasarse
a sí misma y con ello a tener vulnerabilidades que luego habrán de ser rebasadas
también.
La unidad del acto es otro de los principios notariales que junto al de inmediación,
Rogación, protocolo, por citar algunos, ha de tenerse en cuenta, cuando de actividad
notarial electrónica se trate, y es que la unidad del acto supone audiencia notarial plena
dada por la presencia en el mismo espacio y tiempo, de los sujetos del instrumento
notarial en el acto de otorgamiento y autorización del documento público.
La contratación electrónica resulta estructuralmente diferente a la contratación clásica.
El contrato electrónico produce importantes cambios debido a la realidad virtual en que
se desarrolla, bien sea en torno a las formas documentales como en cuanto a su
contenido mismo, y en relación con sus elementos esenciales, naturales o accidentales.
Específicamente en materia de principios notariales, se considera que desaparece la
unidad del acto, entendida como unidad temporal y espacial, propia de la expresión del
consentimiento contractual, tanto material que implica simultaneidad en la
exteriorización de las voluntades como formal, o simultaneidad entre las voluntades de
las partes y aquella del notario autorizante, y que es de un doble carácter: en cuanto al
acto, debe ser interrumpida, y en su dimensión papel, debe estar contenida en un solo
instrumento.
Puede inferirse la exigencia de este principio notarial y su fundamento radica en la
necesaria esencia, formal y negocial, con el contenido del documento que se está
autorizando. Y es que en un contexto electrónico, de intercambio de información digital
125
entre las partes y el notario, no media contacto físico, únicamente podemos hablar de
las dimensiones de espacio y tiempo, entre el notario y las partes.
Al concluir se establece que los principios Notariales como los son: Fe publica, forma,
autenticación, inmediación, rogación, consentimiento, Unidad del acto, protocolo,
seguridad jurídica, publicidad, unidad de contexto, función integral e imparcialidad, son
conceptos de aplicación constante en el ejercicio de la profesión notarial, que no se
conjugan con la contratación electrónica pues esta contiene términos o principios que
son encriptación, algoritmo, mensaje electrónico o firma digital, y pertenecen, desde
luego, a otras ramas del saber y de la ciencia, ya que estos son manejados por medio
de computadoras y de comunicación electrónica, pasando a formar parte de nuestra
vida cotidiana pero este impacto no va más allá de una simple modificación del paisaje
de la oficina, porque al no participar el notario de forma personal y directa la
contratación jurídica electrónica no puede aportar ni reportar soluciones satisfactorias ni
dar seguridad y certeza a los instrumentos públicos, que solo el notario está dotado
desde hace ciento de años y que se ha ido dando de forma satisfactoria.
Por lo tanto se impone reflexionar sobre estas ideas que prometen amplio debate y
discusión como única vía para la adopción de soluciones técnico jurídicas adecuadas a
las nuevas relaciones que surgen en el campo de la Informática y el Derecho.
126
Conclusiones
1. Se demuestra la ineficacia de los Principios Notariales en los Contratos a través del
Internet, ya que en estos evidentemente se vulneran todos los principios notariales
como lo son: De Fe Pública, De La Forma, De Autenticación, De inmediación, De
Rogación; De Consentimiento; De Unidad del Acto; De Protocolo; De Seguridad
jurídica, De Publicidad, De Unidad de Contexto, De Función Integral, De
Imparcialidad, y en consecuencia dentro de los contratos a través del Internet, no
cumplen con dichos principios para la realización de los mismos, y por lo tanto no
contienen estos certeza jurídica.
2. Entre los principios que fundamentan la función del profesional del notariado se
encuentra el de la Fe Pública, el cual es fundamental y real de todo el derecho
notarial. Por medio de éste el profesional en mención está facultado por el Estado
para dar validez, legitimidad y legitimación a los acuerdos surgidos entre las partes.
3. Se establece legalmente que en la República de Guatemala, aun no existe una ley
que rija todo lo concerniente a contrataciones electrónicas, considerando que para
que exista una legislación debe de realizarse un estudio amplio para que de esa
manera puedan ser incluidos todos los principios notariales, los cuales son de suma
y necesaria importancia para cualquier tipo de contratación. Dicho procedimiento
debe ser también con apego a las leyes vigentes en materia de Derecho Notarial.
4. Se analiza que el problema de la investigación planteada, consiste en que en la
mayoría de países que ya cuentan con esta contratación electrónica, de carácter
mercantil, no existe la contratación civil y es pues esta la que no contienen una
seguridad, ni autenticidad jurídica en los contratos, y que a la vez no es
respetuoso, de los principios que inspiran al notariado.
127
5. La evolución de los métodos para la comunicación, producidos por Internet,
generan la posibilidad de contratar en línea, como es llamada, pero en la actividad
en la cual se llega a cerrar un negocio jurídico o a celebrar un acuerdo de
voluntades, por este medio, no genera ningún resultado positivo de conformidad
con los principios que rigen el derecho notarial y ni de acuerdo con la legislación
actual.
6. De acuerdo a la investigación se establece de suma importancia la presencia de los
principios notariales para la celebración de cualquier tipo de contratos por medio del
Internet, para que estos puedan tener veracidad y certeza jurídica, y así puedan
constituir plena prueba.
128
Recomendaciones
1. Se deben analizar los efectos de los contratos por Internet, en relación con la Fe
Pública notarial en Guatemala, así como los principios que informan a esta rama del
Derecho.
2. Las autoridades guatemaltecas respectivas, deben llevar a cabo un estudio jurídico
acerca de la contratación que se genera en Internet, para determinar las
implicaciones que los mismos representan para la fe pública notarial y para los
principios y la ciencia del Derecho en General.
3. A los Notarios, se recomienda que realicen un estudio amplio sobre la contratación
por Internet y la falta de sustento jurídico, que esta materia conlleva, así mismo
contemplar la necesidad de los principios notariales, que todo contrato debe
contener para su realización, siendo uno de estos el de inmediación, el cual
consiste en el contacto directo entre el notario y el cliente.
4. Se recomienda a la Universidades de la República, que tienen la carrera de
abogacía y notariado, que se les sea enseñado a los alumnos, con mayor énfasis
sobre los principios notariales y la necesidad que existe de aplicarlos en las nuevas
contrataciones por medio del Internet.
5. Se debe puntualizar que en el proceso de la contratación por Internet, que en
cuanto a los principios notariales se trata uno de los mas quebrantados es en lo
que se refiere a la Fe Pública Notarial.
6. Se recomienda al notario como profesional que debe profundizar en el fondo de la
contratación por Internet, como es la declaración de la voluntad de las partes, y
verificar que todo lo dicho sea cierto y que no este en contradicción con la ley,
basándose en los principios notariales que están inspirados en el ordenamiento
jurídico guatemalteco.
129
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CD-ROOM
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132
Anexo
Abreviaturas
Art. Artículo
Cap. Capítulo
Etc. Etcétera
Ibid. En el mismo lugar
Op.Cit. Obra citada
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Trad. Tratado
Vol. Volumen
L.E.D Laboratorio de electrónica Digital
C.N.C Centro Nacional de Computación