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LA NUEVA LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DEL

FUNCIONARIO

por Julio Isidro Altamira Gigena

Mi exposicin ser enfocada desde la persona estatal que cometi el dao, a diferencia

de la brillante disertacin del Dr. Daniel Pizarro que analiz este tema desde el damnificado,

con prescindencia de quien provoc el dao.

Har un rpido y superficial anlisis de la Ley Nacional Nro. 26944, porque de lo

contrario necesitara mucho ms tiempo y la exposicin sera demasiada extensa.

En primer lugar me produce una gran satisfaccin que se haya sancionado una ley que

expresamente reconozca la responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, porque

ambos temas deben ser tratados conjuntamente en razn que es un funcionario pblico el que

emiti el acto que produjo el dao o no actu cuando debi hacerlo y esta omisin ocasion el

dao.

Hay numerosos casos en que el dao se produjo por evidente mala fe del funcionario

y si en estos supuestos se iniciara accin judicial en su contra con el objeto de lograr la

correspondiente indemnizacin, advertiramos que muchos menos daos se produciran y,

consecuentemente, muchos menos juicios.

Pero lamentablemente los juicios se inician contra el Estado para que ste despus

repita contra el funcionario responsable, pero esto nunca sucede.

Desde las primeras dcadas del siglo XX la doctrina administrativista breg por la

existencia de una ley que declarara la responsabilidad del Estado, ya que la responsabilidad

estatal es materia de Derecho Administrativo y no de Derecho Civil.

Lo sostuve en mi tesis doctoral del ao 1967, pero antes lo dijeron en 1941: Pedro

Guillermo Altamira, en 1946: Flix Sarra, en 1947 Rafael Bielsa, en 1949 Villegas

Basavilbaso, en 1963 Manuel Mara Diez, en 1966 Miguel S. Marienhoff y en l969 Bartolom

Fiorini, para citar solo los administrativistas fallecidos que ha estudiado este tema.

Es importante tambin que a la ley no se la mencione como de responsabilidad civil del Estado, ya que a diferencia de los funcionarios pblicos que tienen responsabilidad civil,

penal, disciplinaria y poltica, aqul solo tiene un solo tipo de responsabilidad que es la de

carcter patrimonial.

El art. 1 textualmente dice: Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que su actividad o inactividad le produzca a los bienes o derechos de las personas.

La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado

de manera directa ni subsidiaria.

La sancin pecuniaria es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios. En este artculo la ley expresamente dice que la responsabilidad del Estado es amplia y

se refiere a todos los daos que sean consecuencia de su actividad o inactividad. En otras

palabras: comprende los daos ocasionados por los hechos y actos, as tambin por las

omisiones, y esta parte se la puede vincular con lo que la doctrina denomin los daos

provocados, ya sea por una no prestacin del servicio o por una prestacin irregular del

servicio y, por ello, el afectado puede accionar: solicitando la prestacin omitida o

deficientemente prestada o reclamar la reparacin de los perjuicios derivados de la conducta

no realizada o realizada deficientemente.

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En consecuencia la ley se refiere a la obligacin de indemnizar el dao patrimonial

causado por culpa o negligencia e incluso por dolo de la persona que lo cometi.

Dice tambin que la responsabilidad es objetiva y directa, siguiendo la jurisprudencia

sentada en Vadell1 del 18/12/1984, lo cual es sumamente importante porque de esa forma no es necesario distinguir si el dao ha sido cometido por funcionarios o por empleados, ya

que una parte de la doctrina sostiene que solo los funcionarios representan la voluntad del

Estado por ser rganos suyos y en aplicacin de la teora del rgano. En cambio, los

empleados son dependientes y realizan solo actividades materiales de ejecucin. Cumplen

rdenes y, por lo tanto, se dice que estamos en presencia de una responsabilidad indirecta del

Estado.

Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa tampoco es necesario

distinguir si el dao ha sido consecuencia de un acto o de un hecho de la Administracin, ya

que para algunos los actos acarrean la responsabilidad directa, en cambio los hechos la

indirecta.

Al afirmar que la responsabilidad es directa no es necesario indagar si la actividad ha

sido legtima o ilegitima, ya que en ambos casos el Estado debe reparar al afectado si se

cumplen los requisitos establecidos en esta ley y que analizar a continuacin.

Dice la norma que las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Esta disposicin me parece adecuada, ya que las normas del derecho privado crean entre las personas a quienes se aplican

relaciones de coordinacin, pues se encuentran situadas en un plano de igualdad. En cambio

las normas del derecho pblico crean entre las personas a quienes se aplican relaciones de

subordinacin, porque no son consideradas jurdicamente iguales por la ley. Esto no quiere

decir que la persona que se vincule con el Estado solo tenga obligaciones y no tenga derechos.

Si sus derechos son vulnerados el afectado deber acudir primero a la sede administrativa a

fin de agotar la instancia administrativa y luego a sede judicial, interponiendo una accin

contenciosa administrativa ante el tribunal competente.

El Estado se relaciona con los particulares mediante normas de subordinacin porque

uno de sus cometidos es el de proveer al bienestar general. En otros trminos el fin del Estado

es la satisfaccin del bien comn. En cambio las normas que encontramos en el Cdigo Civil

han sido en general establecidas pensando en la idea de autonoma de la voluntad, igualdad de

las partes, igualdad de los intereses y es por esa razn que se aplican normas de coordinacin.

Esta es una de las razones por las que la responsabilidad estatal no se puede evaluar

con los parmetros civiles tradicionales y, por ello, debe analizarse exclusivamente desde el

derecho pblico.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que la responsabilidad

extracontractual del Estado por actividad lcita no puede disciplinarse por normas de derecho

privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, faltan todos los preceptos sobre

actos ilcitos. La solucin solo puede deducirse de los principios del derecho pblico.2

La responsabilidad del Estado en el derecho pblico protege fines distintos que los que

tutela la responsabilidad en el derecho privado, pues en ste se tiene en cuenta principalmente

1 Vadell, Jorge F. c/ Pcia. de Bs.As. (Fallos: 306: 2030) 2 CSJN13/06/1989: Petruccelli, Fidel P. y otra c/Municipalidad de Buenos Aires, Fallos:312:956.

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a la vctima, al dao y a su reparacin, en cambio en aqul sin olvidarse de las personas se

debe proteger a la comunidad porque debe existir un equilibrio entre la satisfaccin de los

intereses individuales y la satisfaccin del bien comn.

El artculo en anlisis dice que la sancin pecuniaria es improcedente contra el

Estado, sus agentes y funcionarios, lo que considero un grave error porque no es el Estado el

que debe ser sancionado con astreintes sino el funcionario que no cumpli con una orden

judicial.

Es por todos conocido que los astreintes son penas pecuniarias que si estn

establecidas en la ley constituyen una verdadera amenaza de sancin de carcter provisorio.

Son los cdigos procesales los que atribuyen competencia a los jueces a imponer estas

sanciones pecuniarias con el objetivo de conminar al deudor al cumplimiento de la sentencia.

Constituye una pena civil o sancin que se impone por una desobediencia a una orden judicial

y no constituye una indemnizacin, ya que sta es la reparacin de un dao efectivamente

sufrido por una persona y debe guardar una necesaria equivalencia con l. En cambio las

astreintes son impuestas por el juez con independencia de todo dao y la determinacin de su

monto generalmente es algo discrecional.

Articulo 2: Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daos y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean

asumidos por el Estado, expresamente por ley especial; b) cuando el dao se produjo por el

hecho de la vctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder. Sobre este artculo no me voy a detener a comentarlo porque sigue en general a la

jurisprudencia de los tribunales provinciales y federales as como de la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin.

Articulo 3 : Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegitima: a) Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y

mensurable en dinero; b) imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano

estatal; c) relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y el

dao cuya reparacin se persigue; d) falta de servicio consistente en una actuacin u omisin

irregular de parte del Estado. La omisin solo genera responsabilidad cuando se verifica la

inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado. Sigue este artculo en general la jurisprudencia.

El primer requisito necesario para hacer procedente una accin de responsabilidad

estatal es probar la existencia de un dao que debe ser cierto y actual, pues de lo contrario la

demanda no va a prosperar. Es por todos conocido que el dao es una lesin antijurdica a

intereses patrimoniales o espirituales

Considero de inters hacer el siguiente interrogante:

Este artculo permite la indemnizacin por dao moral?

Considero que el dao moral no puede ser excluido.

Voy a citar dos casos de jurisprudencia de la Corte Suprema que los considero

trascendentes. Uno es De Gandia, Beatriz I c/ Provincia de BsAs3 en el cual la CSJN conden a la Provincia de Bs.As. a pagar a la actora por dao moral en virtud de haber sido

detenida e incomunicada a raz de la omisin del juez que haba intervenido de dejar sin

3 Fallos : 318: 845

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efecto el pedido de secuestro del automvil de su propiedad cuatro aos antes y no haber

comunicado esta situacin a la Polica Federal ni a Gendarmera.

El otro caso es Fabro Vctor y otros c/ Provincia de Ro Negro en el que se hizo lugar al reclamo por dao moral como consecuencia de una deficiente prestacin del servicio

de mantenimiento del aeropuerto local. La hija de los actores falleci al recibir el impacto de

una hlice del motor de una aeronave en el momento en que se acercaba a la bodega del avin

para retirar su equipaje.

Soy de opinin que el inciso a) de este articulo no impide la reparacin del dao moral

o extra patrimonial.

Los incisos b) y c) siguen la jurisprudencia en general.

El inciso d) que se refiere a la responsabilidad por omisin, tanto la doctrina como la

jurisprudencia lo han considerado procedente porque estamos en presencia de una omisin

antijurdica, o sea una responsabilidad estatal por obrar ilegtimo.

Se ha sostenido que existe responsabilidad estatal por omisin cuando el Estado en

ejercicio de sus funciones omite la realizacin de actos o de hechos que de haberse realizado

hubieran evitado el dao.

Es conocida la doctrina y jurisprudencia con posterioridad al ao 1938 en que la Corte

Suprema dict el fallo Ferrocarril Oeste4. Desde aquella poca se hizo responsable al Estado por los hechos y omisiones de los funcionarios y empleados en ejercicio de la funcin.

Se hizo aplicacin de la teora del rgano, segn la cual lo actuado por los agentes pblicos

resulta directamente imputable al Estado cuando esos hechos u omisiones han sido en el

cumplimiento de los fines estatales.

Se trata de una responsabilidad objetiva y directa del Estado, por lo que me permito

discrepar con los que sostienen que la responsabilidad es indirecta.

La omisin puede consistir, por ejemplo, en no resolver un expediente en el marco de

un procedimiento administrativo y en este supuesto estamos ante una inactividad formal. En

cambio cuando omite realizar una actividad derivada de un deber de prestacin u omite tomar

alguna medida de polica u omite las actividades de control para la preservacin del ambiente

se esta frente a una inactividad material. En cualquiera de los supuestos acarrea la

responsabilidad del Estado.

La ltima parte del inciso d) dice que: la omisin solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y

determinado. Esta parte concuerda con el articulo 1074 de Cdigo Civil y lleva a dejar sin cobertura

todos aquellos casos en los que, por decisin del legislador no se ha regulado con precisin la

conducta debida y la Administracin ha exhibido en el tiempo una inactividad absoluta.

No hay duda alguna de la responsabilidad del Estado por omisin cuando exista una

norma que expresamente obliga a actuar y no lo hace. En cambio el juez deber analizar en

cada caso si procede o no la reparacin de los daos producidos cuando se trate de una norma

genrica que hace referencia a los cometidos estatales y, por lo tanto, el deber concreto de

obrar queda bastante diluido y, por ello, opinable, teniendo cuidado de no responsabilizar al

4 Fallos: 182:5

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Estado en todos los casos que traiga como consecuencia la imposibilidad de cumplir con la

prestacin de los servicios pblicos o la ejecucin de las obras pblicas.

El artculo 4 dice: Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legtima: a) dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal; c) relacin de causalidad

directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el dao; d) ausencia del deber

jurdico de soportar el dao; e) sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del

que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectacin de un derecho adquirido. En este artculo se han detallado los factores de atribucin para el reconocimiento de la

responsabilidad estatal por actividad lcita establecida por la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin y aceptada en general por la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales provinciales.

Con relacin al inciso a) en cuanto requiere que el dao sea cierto es porque debe ser

concreto, constatable y por eso se exige que lo pueda acreditar mediante prueba idnea por

quien se dice afectado. No puede ser hipottico y menos aun conjetural. Tiene que ser actual

no puede ser futuro. Adems se requiere que sea mensurable en dinero y a este respecto debo

hacerle la mismas observaciones que con relacin al inc a) del artculo tercero, o sea si es

posible reclamar el dao moral, que es extra patrimonial y cuyo monto de reparacin queda

librado al arbitro judicial.

El inciso b) establece la necesidad de imputar jurdicamente los daos al Estado.

Dice rgano estatal, en consecuencia puede responsabilizarse al Estado por la actividad realizada por la administracin central, por la administracin descentralizada, como

son los entes autrquicos e incluso por la actividad de un rgano de Control de los Servicios Pblicos.

El inciso c) exige la relacin de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio.

Esa relacin de causalidad tiene que ser directa e inmediata entre el accionar lcito del Estado,

como causa y el perjuicio al particular como efecto de esto.

En el ao 1989 la Corte Suprema en el caso Ledesma 5 rechaz la demanda de daos y perjuicios por entender que si bien habra tenido incidencia una resolucin del Ministerio de

Economa, existieron otros factores como fueron el auge de los sustitutos del azcar, la falta

de financiacin de la zafra y el derrumbe de los precios internacionales por lo que no exista

exclusividad.

En consecuencia en este fallo se agrega como requisito la exclusividad y es por esa

razn que seguramente se lo ha incluido en el inciso que estamos analizando.

Este requisito de exclusividad se aplic nuevamente 6 aos despus en la causa:

Revestek S.A6 y continu la exigencia a travs de los aos. El carcter exclusivo de la relacin de causalidad es indispensable por tratarse de

responsabilidad objetiva.

Hay quienes afirman que no se requiere el carcter de exclusividad pues las relaciones de causalidad son fenmenos complejos por la concurrencia de circunstancias

diversas que actan como condicin del dao, pudiendo admitirse exoneraciones parciales de

5 CSJN 31/10/1989 in re: Ledesma S.A, agrcola, industrial c/ Estado Nacional, fallos 312: 2022. 6 CSJN 15/08/1995 in re: Revestek S.A c/ Banco Central de la Republica Argentina y otro, Fallos 318:531.

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responsabilidad, tales como caso fortuito o fuerza mayor externos o culpa de la propia vctima

o de terceros. Es importante sealar que hay diferencia entre el nexo de causalidad en el supuesto de

responsabilidad del Estado por actividad lcita y en el caso de la actividad ilcita.

Cuando los daos son provocados por la actividad lcita el criterio de interpretacin

debe ser ms restrictivo y es por eso que el inciso c) expresamente establece que debe ser

directa e inmediata; en cambio en el inciso c) del artculo tercero, solo se exige que la relacin

de causalidad sea adecuada entre la actividad o la inactividad del rgano y el dao cuya

reparacin se persigue.

Esa diferencia en la interpretacin se debe a que si el Estado ha producido un dao

debido a la conducta reprochable de un agente debe necesariamente reparar ese perjuicio y,

con mayor razn, cuando el acto que produjo el dao ha sido declarado invlido. Puedo citar

como ejemplo la caducidad de un contrato de obra pblica que fue declarada nula por

sentencia judicial. En este supuesto la ex contratista tiene derecho a la reparacin de todos los

daos y perjuicios que esa caducidad le produjo, cuyo monto se puede determinar en el

mismo juicio contencioso administrativo en la etapa de ejecucin de sentencia o en otro

posterior de daos y perjuicios.

La reparacin debe estar a cargo del Estado pero ello no es bice para que

posteriormente vaya contra el funcionario que emiti la resolucin que fue declarada nula si

se prueba que actu con deliberada intencin de perjudicar.

Distinta es la situacin si los daos se producen con motivo de la actividad lcita, ya

que como lo he dicho- la interpretacin debe ser restrictiva teniendo en cuenta que el afectado tambin se ver perjudicado si con motivo del pago de la indemnizacin se altera la

buena prestacin de los servicios pblicos o disminuye la ejecucin de obras pblicas.

En el inciso d) se requiere la ausencia del deber jurdico de soportar el dao, pues hay

numerosos casos en que una persona debe tolerar ciertos daos sin derecho a indemnizacin,

como es el caso de ejercicio del poder de polica que implica limitaciones lcitas a los

derechos individuales. Puedo citar como ejemplos la obligacin de vacunar a los nios, a los

animales, combatir las plagas, supervisar peridicamente los ascensores en los edificios, etc.

Podemos mencionar tambin como ejemplo todas las restricciones establecidas al

derecho de propiedad por razones de urbanismo. Se trata de limitaciones generales que no

otorgan derecho a indemnizacin, como puede ser la obligacin en los barrios residenciales de

dejar un metro, dos o tres para espacios verdes en donde deben existir jardines y, que por ello,

el propietario de ese inmueble se ve obligado no solo a no edificar en ese espacio si no a hacer

un jardn y cuidarlo, lo que indudablemente le implicar gastos.

En numerosos casos el particular debe soportar la realizacin de obras para el correcto

cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de polica y no tiene derecho a

resarcimiento cuando se trata de meras restricciones administrativas en las que la propiedad

no sufre una reduccin en su carcter absoluto, en tanto solo consisten en la fijacin de lmites

al ejercicio normal del derecho de propiedad.

Son cargas que deben soportar los vecinos derivadas del urbanismo o de la vida social

y muchas de ellas con base en un principio de solidaridad social.

La misma observacin se puede realizar con motivo de la regulacin para la

habilitacin y el funcionamiento de las clnicas y sanatorios. Todos los desembolsos que los

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propietarios de estas instituciones deben realizar no pueden ser causa para solicitar la

devolucin por parte del Estado.

Estos desembolsos tambin lo tienen todos los propietarios de fbricas o industrias

con motivo de las medidas que deben arbitrar para evitar el dao ambiental o para que su

funcionamiento ocasione el menor dao posible.

En todos estos ejemplos el afectado tiene la obligacin de soportar esos posibles daos

y reitero- no tiene derecho a solicitar la reparacin de los mismos. El inciso e) exige que el sacrificio especial de la persona daada se diferencie del que

sufre el resto de la comunidad.

La teora del sacrificio especial apareci en Alemania y estableci que en la relacin

entre el Estado y los sbditos, la actividad estatal podra producir perjuicios que los

ciudadanos deban soportar, ya que ello hacia a la existencia misma del Estado. Pero si ese

perjuicio afectaba a un individuo de manera desigual y desproporcionada, producindole un

dao material se configuraba un sacrificio especial que deba indemnizarse por razones de

equidad.

La plataforma jurdica para hacer lugar a la reparacin de un sacrificio especial la

encontramos en el artculo 16 de la Constitucin Nacional, en cuanto establece que todos los

habitantes somos iguales ante la ley, as como en el artculo 17 que proclama la inviolabilidad

de la propiedad.

Esta claro que quien padece un dao especial tiene derecho a solicitar la reparacin del

perjuicio que el Estado le ha ocasionado, partiendo de la base que ese perjuicio se ha

generado en beneficio de todos. El problema se presenta cuando el dao se va extendiendo

progresivamente hacia grupos grandes y no identificados de personas. A mayor cantidad de

individuos afectados, menor sacrificio especial.

Si el dao abarca una gran proporcin de la comunidad la cuestin se complica

econmicamente. La comunidad tiene fondos para pagarle a diez, a veinte, a treinta, o a un

grupo reducido en proporcin a su nmero total.

Es econmicamente impracticable cuando el perjuicio lo ha sufrido un gran nmero de

personas. Aqu el problema se transformara en una verdadera carga pblica.

En consecuencia el problema de la reparacin o indemnizacin de los daos se

agudiza en la medida en que aumenta el nmero de afectados y ello puede traer como

consecuencia un grave problema presupuestario e incluso la paralizacin de la obra pblica.

En estos casos el juez debe actuar con una gran mesura y llegar a la conclusin si

estamos o no en presencia de una carga pblica, porque en ese caso no se podr indemnizar a

los afectados.

El inciso en anlisis finaliza exigiendo la afectacin de un derecho adquirido. O sea

que la situacin jurdicamente protegida que debe invocar y acreditar el particular calificado

para solicitar una indemnizacin con motivo de la responsabilidad estatal es la de un derecho

adquirido.

Esta exigencia la estableci la Corte Suprema en el caso Revestek S.A ya mencionado. O sea que es a partir del dictado de esta sentencia en el ao 1995 que se requiere

como aspecto cualitativo del sacrificio especial tener afectado un derecho adquirido.

Puedo poner como ejemplo el caso de las empresas que gozaban de ciertos beneficios

por un rgimen de fomento o de promocin industrial y sorpresivamente se ven perjudicadas

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por el dictado de una nueva ley. Si bien es cierto que nadie puede impedir la modificacin de

una ley, el afectado por la nueva ley, puede solicitar la reparacin de los daos y perjuicios

que la vulneracin del derecho adquirido le ha producido. La sentencia dictada por la Corte

Suprema de Justicia en Ford S.A. es til porque destaca la proteccin de los derechos

adquiridos bajo una legislacin anterior.

Marienhoff7 le da mayor amplitud y sostiene que el dao no solamente puede

consistir en la afectacin a un derecho subjetivo sino tambin del menoscabo inferido a un

inters legtimo.

Con todo el respeto intelectual y aprecio personal que el distinguido administrativista

me merece me parece que es una postura un poco exagerada y se vuelve adems impracticable

porque no existe presupuesto estatal suficiente para responder a todas las condenas de juicios

de daos y perjuicios iniciados con motivo a un menoscabo a un inters legtimo, que

generalmente es comn a varios.

Los dos ltimos incisos: d) y e) han sido establecidos por la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin a partir del caso Columbia8, por lo que desde entonces el actor para tener posibilidades de xito debe reunir 3 requisitos con relacin al dao y 2 en lo que respecta a su

persona como afectado.

Articulo 5: La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carcter excepcional. En ningn caso procede la reparacin del lucro cesante. La indemnizacin de la

responsabilidad del Estado por actividad legtima corresponde al valor objetivo del bien y los

daos que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad

pblica, sin que se tome en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni

ganancia hipotticas.

Los daos causados por la actividad judicial legtima del Estado no generan derecho

a indemnizacin. Este artculo merece los siguientes comentarios: En primer lugar que la

responsabilidad estatal por actividad legitima como regla general no prospera y solo por

excepcin puede hacerse lugar.

Estamos en presencia de una actividad legal de la Administracin y si la misma

produce daos de carcter general, no son indemnizables porque son o constituyen

limitaciones al ejercicio de los derechos individuales. Son daos necesarios que por el solo

hecho de ser habitantes de una ciudad deben ser soportados.

Solo deben ser indemnizados aquellos daos que no son necesarios o que no

constituyen consecuencias normales y, por ello, estamos en presencia de un sacrificio

especial, desigual que no tiene porque el afectado tolerar sin la debida compensacin

econmica, pues de lo contrario, se vulnera el derecho de igualdad ante la ley (art.16) y el

derecho de propiedad (art. 17 de la Constitucin Nacional).

El mximo Tribunal de la Nacin ha dicho en reiteradas oportunidades que como

principio general no son reparables los daos que se produzcan como consecuencia del

7 Marienhoff Miguel S : Ob. Cit. Tomo 4 Pg 718 y ss 8 Columbia S.A. de Ahorro y Prstamo para la Vivienda c/ Banco Central de la Repblica Argentina-daos y perjuicios, del 19/05/1992, Fallos:315:1026.

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ejercicio normal del poder de polica, de medidas relativas a la salud pblica, a la seguridad,

sanitarias o de urbanismo.

Indudablemente que si se ha producido un dao innecesario, que se poda evitar, debe

ser reparado.

En segundo lugar este artculo reitera lo establecido en la ley de expropiacin de la

Nacin y de las provincias, en el sentido de que no procede la reparacin del lucro cesante.

Que solo corresponde el valor objetivo del bien y adems solo debe indemnizarse aquellos

daos que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad

pblica, no pudindose reconocer ganancias hipotticas, debindose marginar todo aquello

que sea de carcter personal o que se refiera a valores afectivos.

Discrepo con este artculo y reitero las objeciones que he realizado en otra

oportunidad9 en el sentido de que es procedente la reparacin del lucro cesante, no en su

totalidad porque si as fuera estaramos en idnticas condiciones que en el caso de

responsabilidad del Estado por actividad ilegtima.

Soy partidario que el juez debe analizar en cada caso que porcentaje corresponde que

se repare en carcter de lucro cesante: un 5, 10, 15 por ciento?

La respuesta a este interrogante quedar librada al arbitrio judicial y de acuerdo a la

prueba arrimada a la litis.

La ltima parte de este artculo se refiere a la responsabilidad estatal por la actividad

judicial. Por ello considero conveniente hacer la siguiente aclaracin:

En primer lugar: no hay duda alguna que hay responsabilidad estatal por la actividad

judicial cuando el dao se ha producido como consecuencia del mal funcionamiento de la

justicia o por error judicial.

En segundo lugar en este artculo en anlisis establece que la actividad judicial

legtima del Estado no genera derecho a indemnizacin.

Considero que en algunos casos debe indemnizarse al afectado y pongo como ejemplo

el supuesto que una persona haya sido detenida, procesada y posteriormente durante el

transcurso del juicio se acredite su inocencia.

Exista prueba suficiente para procesarlo y privarlo de la libertad por lo que se decidi

dictar esa resolucin. Posteriormente -como lo he dicho se lo sobresey porque era inocente. El juez actu correctamente y las medidas judiciales adoptadas se encuentran ajustadas a

derecho, pero esta persona ha estado privada de su libertad durante un trmino determinado de

das y adems se le dio gran difusin y esa publicidad ha significado un menoscabo, un

perjuicio moral y quizs tambin material que debe ser reparado.

Es por esta razn que considero como principio general que la actividad judicial

legtima no genera derecho a indemnizacin, pero puede haber casos en que sea procedente su

reparacin y as debe disponerlo el juez en cada litigio.

La responsabilidad estatal por la actividad judicial puede derivar de resoluciones o de

omisiones, por ejemplo: no ordenar una medida cautelar o no ordenar la libertad a tiempo de

un detenido, pero no conozco sentencias que hayan condenado al Estado a resarcir por los

daos producidos por la actividad judicial legtima.

9 Altamira Gigena, Julio Isidro: Lecciones de Derecho Administrativopgs.384/386.

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En consecuencia considero poco feliz haber insertado este prrafo en el artculo quinto

y si se suprime quedara que es de carcter excepcional la reparacin de los daos y perjuicios

producidos por la actividad judicial legtima. Por ello el juez analizar cada demanda y segn

la prueba que se haya arrimado har lugar o no a la reparacin y fijar su monto si as

corresponde, previa declaracin de inconstitucionalidad de esta parte del artculo.

Articulo 6: El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los

cuales se les atribuyan o encomienden un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea

imputable a la funcin encomendada Con esta norma estoy de acuerdo, ya que no podemos olvidarnos que los

concesionarios o contratistas de servicios pblicos son particulares que se organizan como

sociedades comerciales y que suscriben un contrato de concesin con el Estado nacional,

provincial o municipal.

Estas personas jurdicas no integran la Administracin Pblica, no son rganos del

Estado y, por lo tanto, el dao que ellos hayan cometido con motivo de su actividad, en

principio, no se puede imputar al Estado.

Digo en principio, porque hay casos como los que mencionar ms adelante- en que considero que existe responsabilidad estatal, pero no es el principio general, si no la

excepcin.

El contratista o concesionario del Estado, no acta como rgano de la Administracin

y su situacin jurdica es distinta a la del funcionario pblico. La privatizacin de los servicios

pblicos se ha realizado precisamente para separar al particular de los rganos estatales.

El problema se presenta cuando la empresa concesionaria ha cado en insolvencia y,

no obstante ello, contina prestando el servicio.

Si en el ejercicio de esa actividad ocasiona daos y el afectado inicia el juicio para

lograr la justa indemnizacin contra la empresa concesionaria y se encuentra con la

desagradable sorpresa que la condenada es insolvente y, por ello, no puede hacerse cargo de

la condena judicial.

El Estado esta liberado? No existe una falta de control del rgano que debi analizar

peridicamente la situacin patrimonial o sea los balances anuales de la empresa

concesionaria?

En este supuesto hay evidentemente una responsabilidad del Ente de Control y, por

ello, debe hacerse cargo de la parte de la condena que, debido a la insolvencia de la empresa

concesionaria, no se ha podido cumplir.

Hay responsabilidad estatal porque hay una omisin manifiesta del rgano de Control,

ya que no solo debe controlar que la empresa concesionaria realice el mantenimiento y la

inversin que contractualmente le corresponde, sino tambin supervisar, o sea auditar

permanentemente al concesionario para llegar a la conclusin de si est cumpliendo con todas

sus obligaciones contractuales (pago de sueldos en tiempo y forma, de aportes jubilatorios,

obra social, seguros al da, etc.).

En los contratos de concesin que suscriben las sociedades privadas con el Estado, por

lo general, se inserta una clusula en la que expresamente se establece que el Estado no

responde por los daos que se produzcan con motivo de la actividad realizada por el

concesionario. O sea que el que presta el servicio es responsable por los daos causados a

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terceros, o a sus bienes, por la ejecucin de un servicio pblico, por el incumplimiento de las

obligaciones que tiene a su cargo y por todo aquello que haga a la ejecucin del contrato.

Tambin se suele incluir otra que establezca que es obligacin del concesionario

arbitrar todos los medios que sean necesarios para que el servicio pblico se preste en forma

permanente, regular y continua.

Otra de las clusulas que suelen insertarse es que el concesionario se encuentra

obligado a comunicar al concedente cualquier anormalidad que se presente, cualquier

obstculo que advierta y que pueda impedir el regular cumplimiento de sus obligaciones.

Los nicos casos en que generalmente queda liberado de responsabilidad son en los

supuestos de imprevisibilidad, de caso fortuito o de fuerza mayor.

Indudablemente que para poder liberarse el Estado de su responsabilidad deber

acreditar que ha cumplido con todas sus obligaciones contractuales, pues de lo contrario la

empresa concesionaria puede pretender hacer valer la exceptio non adimpleti contractus, como podra por ejemplo suceder en la falta de pago en tiempo oportuno por parte del Estado

de las subvenciones a que se hubiese obligado contractualmente.

Artculo 7: El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad

extracontractual es de tres (3) aos computados a partir de la verificacin del dao o desde

que la accin de daos est expedita. Hasta el presente la doctrina administrativa y privatista se encontraba dividida acerca

de cual era el plazo de prescripcin, ya que unos decan que se deba aplicar la prescripcin

decenal establecida en el artculo 4023 del Cdigo Civil, otros la bienal para la

responsabilidad extracontractual dispuesta en el artculo 4037 y una tercera teora sostena

que deba aplicarse una norma de derecho pblico que la encontramos en la Ley de

Expropiacin que establece el plazo de cinco aos.

No haba discusin cuando el dao era consecuencia del incumplimiento contractual,

porque en este caso haba que ir al Cdigo Civil que fija diez aos, salvo que el contrato de

derecho administrativo o una ley especial estableciera un trmino menor.

Hay casos que pueden ser dudosos en cuanto a si la responsabilidad es contractual o

extracontractual, Por ejemplo: cuando una persona vctima de un accidente en la va pblica

lo llevan inconsciente al Hospital de Urgencias y es mal operado (mala praxis). Cul es el

plazo de prescripcin?

Hay contrato? Lo llevaron sin su consentimiento.

Cul es el plazo de prescripcin cuando la responsabilidad estatal es

extracontractual?

Quienes sostienen la aplicacin decenal, el argumento sustancial en el que se basan

radica en que la responsabilidad es de derecho pblico de ninguna manera puede ser

considerada responsabilidad de carcter civil.

Los que afirman que por tratarse de una responsabilidad extracontractual la

prescripcin debe ser bienal se apoyan en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de

la Nacin.

Los que se pronuncian a favor de la prescripcin quinquenal es porque como lo hemos dicho la responsabilidad estatal es de carcter pblico por la que deben aplicarse los principios y normas del Derecho Administrativo, ya que tiene autonoma como rama del

Derecho Pblico, por lo cual cuenta con su propio sistema de normas y principios.

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Al no existir una norma de esta rama del derecho que expresamente se refiera a la

prescripcin de la accin de daos y perjuicios, haba que recurrir a las pautas de extensin

interpretativa por aplicacin va de la analoga de normas del Derecho Pblico y la que

encuentran adecuada es la Ley de Expropiacin.

En la reciente ley no se sigue ninguna de las tres teoras mencionadas, ya que se

establece el plazo de tres aos, que me parece adecuado, dado que el plazo general de dos

aos para la responsabilidad extracontractual suele ser a veces breve teniendo en cuenta que el

afectado es la parte ms dbil y, por ello, resulta injusto e inequitativo que caduque el derecho

a la reparacin por vencimiento del plazo.

Con relacin al cmputo de la prescripcin, el problema que se ha presentado es sobre

su inicio: si es desde que se gener el hecho daoso o si es desde que se conoce el hecho

daoso o desde que se puede actuar para pedir su reparacin, como en los casos de privacin

de la libertad, el plazo comienza a computarse desde que fue absuelto, ya que es con la

sentencia que desaparece la apariencia de licitud.

El artculo dice que es a partir de la verificacin del dao, y esta expresin:

Verificacin como debe interpretarse? La ultima parte dice que el plazo comienza a computarse desde que la accin de dao

est expedita, o sea desde el momento en que el damnificado puede actuar para solicitar su

indemnizacin.

Es lo que sucede cuando el Estado caduca el contrato de obra pblica y el excontratista

inicia un juicio contencioso administrativo y obtiene una sentencia que declara la invalidez

del acto administrativo que dispuso la caducidad. A partir que la sentencia quede firme y haga

cosa juzgada comienza a correr el plazo de tres aos para iniciar el juicio de daos y

perjuicios.

Artculo 8: El interesado puede deducir la accin indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucional

que le sirve de fundamento. Este artculo establece en forma clara y precisa que el tribunal competente es el de la

jurisdiccin contenciosa administrativa y, por ello, se modifica totalmente la tradicin en el

orden federal, porque algunas veces ha actuado la justicia en lo civil y en otras oportunidades

la de lo contencioso administrativo.

En el orden provincial tambin suceda exactamente lo mismo, ya que en muchas

ocasiones primero se iniciaba el juicio contencioso administrativo con el objeto de lograr una

sentencia que declarase la invalidez del acto administrativo perjudicial. Con esta sentencia el

afectado acuda a la sede civil e iniciaba el juicio de daos y perjuicios, ya que el tema a

decidir era el monto de la reparacin, pues la ilegalidad del proceder de la Administracin ya

haba sido declarada por sentencia que haba hecho cosa juzgada.

Esta norma permite que el afectado elija entre iniciar dos juicios, en el primero

solicitando la invalidez del acto administrativo por va contenciosa administrativa y en el

segundo, en sede civil, pidiendo la reparacin de daos y perjuicios que ese acto ilegal le ha

ocasionado. O evitar un desgate innecesario y por razones de economa de tiempo, procesal y

de dinero deducir una sola accin en la que pide la nulidad y la indemnizacin, que se

tramitar en la etapa de ejecucin de sentencia.

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Me parece una solucin adecuada, aunque numerosos letrados no la seguirn porque

hay idea generalizada de que los jueces civiles son ms generosos al fijar el monto de la

indemnizacin que los jueces de lo contencioso administrativo y, por ello, prefieren la

solucin menos prctica.

Este artculo se pronuncia a favor de la jurisdiccin contenciosa administrativa ya que

la principal y mayor actividad de la Administracin se desenvuelve en el mbito del derecho

pblico y este derecho es el derecho comn del Estado.

Si el Estado por sus hechos o por sus actos ha ocasionado un dao el afectado tiene

derecho a ser indemnizado y debe ser competente la jurisdiccin contenciosa administrativa,

toda vez que el derecho a obtener esa indemnizacin constituye un derecho pblico subjetivo

de ndole administrativo y regido, por ende, por el derecho pblico.

.

Artculo 9:La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes pblicos en el

ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en dolo,

las obligaciones legales que le estn impuestas, los hace responsables de los daos que

causen. La pretensin resarcitoria contra funcionarios y agentes pblicos prescribe a los dos

(2) aos. La accin de repeticin del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del

dao prescribe a los dos (2) aos de la sentencia firme que estableci la indemnizacin El funcionario pblico tiene en materia patrimonial dos clases de responsabilidades:

una contractual y la otra extracontractual.

La primera es con motivo de los daos y perjuicios que ha ocasionado al Estado.

A este tipo de responsabilidad contractual no se refiere el artculo nueve (9) sino, a la

extracontractual y la responsabilidad del funcionario pblico puede ser como consecuencia de

la actividad o de la omisin, siempre y cuando fuese en ejercicio de sus funciones.

El artculo exige no solo que la actividad sea realizada de manera irregular si no que

adems haya incurrido en dolo.

Sobre este aspecto considero que es necesario hacer algunas aclaraciones porque, por

ejemplo, con relacin a los agentes de polica que tienen la obligacin de portar armas de

fuego muchas veces los tribunales han considerado que un arma cargada es per se cosa

riesgosa.

En numerossimos casos se ha atribuido responsabilidad al Estado porque el arma era

de su propiedad y que, por tal razn, el Estado debe extremar los cuidados en la eleccin y

vigilancia del sujeto a quien se la provee con la finalidad de evitar su uso indebido.

En algunas sentencias leemos que cuando tales extremos no han sido debidamente

atendidos por el principal (lase Estado) hay culpa in eligendo si se acredita que no eligi bien a su empleado y habr culpa in vigilando si se prueba que el Estado no supervisaba peridicamente la conducta de sus agentes.

En consecuencia los tribunales han sostenido que el Estado responde directamente, sin

perjuicio de repetir contra el agente que haba cometido el dao, lo que en la prctica es

ilusorio en virtud que, en la mayora de los casos, el agente de polica no poda responder con

su sueldo ni con sus bienes porque el monto que deba pagar no estaba en proporcin con su

presupuesto. Adems en un sin nmero de casos era dado de baja y, por lo tanto, terminaba la

relacin con el Estado.

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Discrepo con estas sentencias y considero que el mero empleo del arma que

obligatoriamente debe portar el personal policial no puede ser la causa por la cual se condene

al Estado.

Estimo que el tribunal debe hacer en cada caso un anlisis de la conducta asumida por

el agente y si el dao se produjo como consecuencia de un hecho o de un acto que nada tuvo

que ver con la funcin, se debe liberar de responsabilidad al Estado y se debe declarar como

nico responsable al agente autor del acto.

Soy de opinin que debe inferirse lgica y necesariamente que el arma ha sido

empleada o utilizada contra la voluntad de su dueo, siendo sta la razn que fundamenta la

concurrencia de la causal de exoneracin de responsabilidad objetiva prevista en el ltimo

prrafo del artculo 1113 de Cdigo Civil.

De la lectura del artculo en anlisis surge que para liberar al Estado debe existir la

certeza de que el funcionario obr de manera irregular, incurriendo en dolo y para ello es

necesario que una sentencia judicial as lo diga.

La norma que analizamos establece que la prescripcin es de dos (2) aos, lo que

coincide con el art. 4037 y la jurisprudencia en general.

El plazo de prescripcin comienza a correr desde que la sentencia que estableci la

indemnizacin qued firme y, por ello, hizo cosa juzgada.

Considero que se debi agregar un prrafo que diga o de que el funcionario ces en la funcin, porque la experiencia nos demuestra que mientras ocupa la funcin los juicios de responsabilidad no prosperan.

Art.: 10: .La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta ley en forma

supletoria. Las disposiciones de la presente ley no sern aplicadas al Estado en su carcter de

empleador. La primera parte de este artculo expresamente distingue entre la responsabilidad

contractual y la extracontractual del Estado.

Esta ley se refiere exclusivamente a la extracontractual, ya que en cuanto a lo

contractual ser necesario dirigirse a las normas que regulan cada uno de los contratos: el de

obra pblica, el de suministro, etc.

Finaliza estableciendo que supletoriamente, y en el supuesto de ausencia de

regulacin en la ley del contrato que deba aplicarse, rigen los principios y normas establecidos

en esta ley.

Esto lo considero importante porque de esa forma se excluyen por completo los

principios y normas del derecho civil como fundamentacin jurdica de la responsabilidad

estatal.

La segunda parte establece que esta ley no se aplica cuando el Estado es empleador

porque hay distintas normas que especficamente se refieren a la relacin existente entre el

Estado y el agente pblico.

Artculo 11: Invitase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a adherir a los trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal en sus

mbitos respectivos. Con relacin a este artculo es necesario hacer la siguiente explicacin:

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Los seores diputados y senadores podran haber sostenido que esta ley regira para

todo el pas por ser de carcter federal y en virtud de lo establecido en el inciso 12 del art. 75

de la Constitucin de la Nacin; no solo por referirse a la responsabilidad estatal, sino

tambin porque establece plazos de prescripcin.

Esta es la teora sustentada por la Corte Suprema en un reciente fallo del 11 de

febrero del corriente ao en los autos: Municipalidad de la Ciudad de Corrientes c/ H.A.E.-Apremio, en el que dijo que tanto lo relativo a los plazos de prescripcin, como al momento de su inicio y a las causales de suspensin e interrupcin se rigen por lo estatuido por el

Congreso de la Nacin en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc.12 de la Constitucin

Nacional, y, ante la ausencia de otra norma nacional que la discipline, su solucin debe

buscarse en el Cdigo Civil, ya que no es un instituto del derecho pblico local sino un

instituto general del derecho.

En cambio ha seguido otro criterio al considerar que cada provincia podr adherir en

todos sus trminos a esta ley o en forma parcial, introduciendo las modificaciones que estime

convenientes, por considerar que son atribuciones que los gobiernos provinciales conservan

por no haberlos delegado en el gobierno federal, en virtud de lo establecido en los artculos

121, concordantes y correlativos y en especial en el artculo 126 de la Constitucin Nacional.

Este camino es el que se sigui al dictar la Ley Nacional de Procedimiento

Administrativo, que estatuye un sistema de nulidades distinto al establecido en el Cdigo

Civil. A su vez cada Provincia ha dictado su ley de procedimiento administrativo, que en

algunos casos coincide con la nacional.

Para finalizar quiero destacar: que me parece positivo el dictado de esta ley sin

perjuicio de considerar que hay aspectos que son necesarios definir con ms precisin, que

hay lagunas que son necesarias llenar, lo que seguramente se har por va jurisprudencial y

con ello se lograr una ley justa y ecunime.

Seor Presidente: lo felicito por permitir que todos los asuntos puedan ser estudiados

siguiendo distintas doctrinas.

Muchas gracias por vuestra atencin.-