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Delitos contra la Administración Pública

Tráfico de Influencias

Prof. Romy Chang Kcomt

Magister en Derecho Penal – Universidad de Salamanca

Doctoranda en Derecho Penal – U. Salamanca

Profesora Pontificia Universidad Católica del Perú

Socia del Estudio Padilla & Chang Abogados

romy.chang@padillachang.com

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¿Qué tipo de delito es…..

Art. 400 del Código Penal.- Tráfico de Influencias«El que, invocando o teniendo influencias reales osimuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para untercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja obeneficio con el ofrecimiento de interceder ante unfuncionario o servidor público que ha de conocer, estéconociendo o haya conocido un caso judicial oadministrativo, será reprimido con pena privativa delibertad no menor de 4 ni mayor de 6 años;inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos2,3,4 y 8 del artículo 36; y con 180 a 365 días-multa.Si el agente es un funcionario o servidor público, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor decuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, segúncorresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treintadías-multa».

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Vendedor de influencias

Sujeto activo

Comprador de influencias

Tercero concurrente

Tercero beneficiado

Funcionario sobre el que

se ejerce la influencia

Estructura del tipo penal

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Bien jurídico protegidoEn términos generales, es el:

• Correcto y regular funcionamiento de laAdministración Pública (administraciónen sentido funcional: lo que se busca esalcanzar los fines del Estado)

Sin embargo, el hecho de que se incluyan enel tipo influencias reales e influenciassimuladas, genera una complicación en ladeterminación del bien jurídico.

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Veamos……

Distinción inicial necesaria

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Primer párrafo Art. 400 CP

«El que, invocando o teniendo influencias reales osimuladas, recibe, hace dar o prometer para sí opara un tercero, donativo o promesa o cualquierotra ventaja o beneficio con el ofrecimiento deinterceder ante un funcionario o servidor públicoque ha de conocer, esté conociendo o hayaconocido un caso judicial o administrativo, seráreprimido con pena privativa de libertad nomenor de 4 ni mayor de 6 años; inhabilitación,según corresponda, conforme a los incisos 2,3,4 y8 del artículo 36; y con 180 a 365 días-multa».

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Primer párrafo Art. 400 CP

- Delito común en el que el sujeto activo ostentaciertas calidades especiales

- La persona debe tener cierta conexión oinjerencia en la Administración Pública. Esta esuna condición especial que la aleja de lageneralidad de las personas. Por ello, es undelito de propia mano.

• Delito de propia mano: sólo el sujeto activo,mediante la realización de sus acciones físicas,tiene la facultad de realizar este tipo penal.

• Por ello, es complicado establecer la coautoría.

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Segundo párrafo Art. 400 CP

«Si el agente es un funcionario o servidor público,será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de cuatro ni mayor de ocho años;inhabilitación, según corresponda, conforme alos incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y contrescientos sesenta y cinco a setecientos treintadías-multa».

- Delito especial: funcionario público

- Aquí el funcionario sí tiene una especialvinculación con el bien jurídico, dado que esparte de la Administración Pública.

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A la luz de esta distinción, ¿Cuál es el bj protegido?

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Bien jurídico protegido

3 Posturas:

• Teoría del prestigio y buena imagen de laAdministración Pública

• Teoría de la imparcialidad de la funciónpública o el patrimonio personal

• Teoría de la imparcialidad

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Caso prácticoJuan le dijo Ruby que el juez queestaba conociendo su demanda dedivorcio era muy amigo suyo,solicitándole le diera 500 soles, parainterceder ante él y pedirle queresolviera la demanda a su favor. Rubyle dio el dinero, pero luego se enteróque Juan no conocía al juez y quenunca le había dicho nada sobre sucaso.

¿Se comete algún delito?

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DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO«El que, invocando o teniendo influenciasreales o simuladas, recibe, hace dar o prometerpara sí o para un tercero, donativo o promesa ocualquier otra ventaja o beneficio con elofrecimiento de interceder ante un funcionarioo servidor público que ha de conocer, estéconociendo o haya conocido un caso judicial oadministrativo(…)»

Se presume que la acción es peligrosa. No es necesario que se acredite que puede afectar

el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

Se han elevado los actos preparatorios al nivel de actos ejecutivos

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Influencias simuladas

• Se sanciona incluso el caso en el que lasinfluencias sean no reales (simuladas)

• Se trata de un supuesto de tentativainidónea

• Se afecta el principio de lesividad.

¿Deben sancionarse?

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Supuestos conflictivos

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PRIMER CONFLICTO

«… ante un funcionario o servidor público que hade conocer, esté conociendo o haya conocido uncaso judicial o administrativo…».

¿Y quiénes son esos funcionarios?

¿Qué características especiales deben tener?

¿A qué se refiere con caso judicial o administrativo?

¿Puede tratarse de un fiscal?

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Primer conflicto• El funcionario sobre el que se ofrece interceder

debe tener facultades jurisdiccionales, es decirdebe tener bajo su competencia el conocimientoo procesamiento de un caso judicial oadministrativo.

A tomar en cuenta:

• La jurisdicción se entiende en términos amplios.Se incluyen a jueces y fiscales

• El momento de intervención puede ser encualquier etapa del proceso, no solo en la etapadecisoria final, sino incluso luego de decidido elcaso.

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Caso prácticoRaquel le ofrece a Roxana, interceder ante Luis (asistente administrativo del juez que lleva su caso), para que no la condenen por el delito de Falsificación

de Documentos, debido a que la misma estuvo firmando documentos

como ingeniera, sin serlo.

¿Se configura el delito de tráfico de influencias?

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Primer conflicto

NOPorque:

• Luis es asistente administrativo del juez yno tiene facultades jurisdiccionales, esdecir, no tiene bajo su competencia elconocimiento del proceso por delitocontra la Fe Pública seguido contraRoxana.

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JURISPRUDENCIA

Recurso de Nulidad N° 11-2001-Lima del 23 de julio de 2003. EjecutoriaSuprema

“(…) en lo que respecta al delito de corrupción defuncionarios en la modalidad de tráfico deinfluencias, debe señalarse que cuando el tipo penal(…) hace referencia al «ofrecimiento de intercederante un funcionario o servidor que esté conociendo ohaya conocido un caso judicial o administrativo»,indudablemente que se refiere a quien tengacompetencia judicial o administrativa sobre un casoconcreto, quedando fuera de dicho ámbito quienesno tengan facultades jurisdiccionales estrictas(jueces) o amplias (fiscales) respecto de un casojudicial y de funcionarios públicos que no esténinvestidos de poder discrecional administrativo (…)»

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SEGUNDO CONFLICTO: RESPONSABILIDAD DEL TERCERO CONCURRENTE

¿El interesado (quien compras las influencias) también responde por este delito?

¿Qué tipo de delito es el de tráfico de influencias?

¿Cuándo responde el extraneus?

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¿Qué tipo de delito es…..

Art. 400 del Código Penal.- Tráfico de Influencias

«El que, invocando o teniendo influencias reales osimuladas, recibe, hace dar o prometer para sí opara un tercero, donativo o promesa o cualquierotra ventaja o beneficio con el ofrecimiento deinterceder ante un funcionario o servidor públicoque ha de conocer, esté conociendo o hayaconocido un caso judicial o administrativo, seráreprimido con pena privativa de libertad nomenor de 4 ni mayor de 6 años; inhabilitación,según corresponda, conforme a los incisos 2,3,4 y8 del artículo 36; y con 180 a 365 días-multa».

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Es un delito de Encuentro en el que el tercero interviniente es

favorecido con la realización del delito

La ley no sanciona la conducta del tercerointerviniente.

Recordemos……

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…. Tercero concurrente en el tipo

Sobre este debate, existen las siguientes tesis :a) T. Impunidad: Nunca deben responder, dado que

su conducta no está prevista como punible por ellegislador.

a) T. de la Punibilidad: 2 posturas:• Siempre se le sanciona como partícipe, aplicando

las reglas de la parte general.

• Se le sanciona como partícipe siempre y cuandoexceda el rol establecido en el tipo penal. No selimita a realizar la conducta establecida en el tipo,sino que realiza algo más allá.

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Vendedor de influencias

Sujeto activo

Comprador de influencias

Tercero concurrente

Tercero beneficiado

Tercero concurrente

Funcionario sobre el que

se ejerce la influencia

Supuestos concursales

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NO EXISTE CONCURSO

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Tráfico de influencias simuladas (400CP)

Estafa (196CP)

- En ambos casos existe un engaño, un error, disposición patrimonial, unbeneficio y un perjuicio ilícito

- El sujeto activo y el sujeto pasivoacuerdan la realización de un actoilícito: es un negocio entre elcomprador y el vendedor deinfluencias (se busca influirclandestinamente en unfuncionario o servidor público).

- El bien jurídico es el correctofuncionamiento de laadministración pública:imparcialidad del funcionario.

- El comprador de influencias no essujeto pasivo del delito.

- NO puede aplicarse a supuestos enlos que los sujetos activo y pasivoacuerden la realización de un actoilícito

- El bien jurídico es el patrimonio delsujeto pasivo del delito.

- El estafado es el sujeto pasivo deldelito.

CONCURSO REAL

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Tráfico de influencias simuladas (400CP)

Cohecho Activo (196CP)

En ambos casos se hace referencia a la actuación de un funcionario público. Enel tráfico de influencias, el funcionario cuenta con facultad jurisdiccional;mientras que en el cohecho, puede tratarse de cualquier funcionario.

- No se requiere que el vendedor deinfluencias (sujeto activo) tengacontacto con el funcionario público(ej: juez o fiscal); pues basta con elofrecimiento de interceder.

- Se exige que exista contacto entreel sujeto activo (el que puede ser elvendedor de influencias) y elfuncionario. En este caso, habría unconcurso real de delitos.

Si el comprador de influencias contacta directamente al funcionario que estáviendo su caso para sobornarlo, ya no habrá tráfico de influencias, sinoúnicamente un delito de cohecho activo.

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A TOMAR EN CUENTA…..

Si el comprador de influencias reales contacta al traficante pidiéndole su apoyo,y éste contacta al funcionario que conoce el caso para sobornarlo, ya no habrátráfico de influencias, sino únicamente un delito de cohecho activo, en el que eltraficante responderá como autor y el interesado como instigador

Si el comprador de influencias simuladas contacta al traficante pidiéndole suapoyo y convenciéndolo para que acuda en su beneficio ante un funcionariopúblico que esté conociendo su caso (excediendo el rol establecido en el tipopenal), sí se configurará un tráfico de influencias: el traficante de las influenciassimuladas responderá como autor y el interesado como instigador.Ojo: en este caso, en tanto el vendedor de humo no tiene realmente lasinfluencia (influencias simuladas, realmente no se estará afectando el bj)

Muchas gracias!!!

Dra. Romy Chang Kcomt

Magister en Derecho Penal – Universidad de Salamanca

Doctoranda en Derecho Penal – U. Salamanca / U. Sao Paulo

Profesora Ordinaria Pontificia Universidad Católica del Perú

Socia Estudio Padilla & Chang Abogados

romy.chang@padillachang.com

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