SOLICITA NULIDAD DE RESOLUCIONES DEL

DEPARTAMENTO GRAL DE IRRIGACIÓN

SR. FISCAL DE ESTADO ADJUNTO

A/C DE LA FISCALIA DE ESTADO

DE LA PROVINCIA DE MENDOZA

Dr. JAVIER FERNANDEZ

S-----------------/---------------------D

Ing. LAURA GISELA MONTERO, Senadora Nacional por Mendoza, perteneciente al Bloque de la Unión Cívica Radical, tengo el agrado de dirigirme a Usted y como mejor proceda digo:

I.-DOMICILIO LEGAL

Que vengo a fijar domicilio legal en calle San Martin 491 Torre Central Piso “2” Oficina “4” de la Ciudad Capital de Mendoza, lo que pido se tenga presente.

II.- OBJETO

De acuerdo a las consideraciones que abajo expondré vengo a solicitar formalmente se DECLARE LA NULIDAD DE LAS RESOLCIONES N° 548/12 del Honorable Tribunal Administrativo y N° 164/13 de Superintendencia del Departamento General de Irrigación por los motivos que abajo expondré, pero fundado en lo que ordena el art. 12 de la Constitución de Mendoza.

III.- PLATAFORMA FÁCTICA

El Honorable Tribunal Administrativo con fecha, 2 de noviembre de 2012 dictó la Resolución N° 548, la misma, según los considerandos y la parte resolutiva su finalidad es reglamentar la Ley N° 4035 de Agua Subterránea, pero modifica y viola el régimen de prioridad y preferencia establecido en la misma Ley.

Luego el 11 de marzo de 2013, y alegando que la mencionada Resolución 548/12, “excluye” las perforaciones de reemplazo, el Superintendente dictó la Resolución N° 164/13, la misma no sólo, tergiversa el término “reemplazo” de pozos y lo más grave, es que el Superintendente arrogándose facultades legislativas, se autodesigna Órgano Concedente, violando lo dispuesto por la Ley 4035 y 4036.

IV.- FUNDAMENTOS SUSTANCIALES

Respecto al planteo de Nulidad y lo ordenado por la Constitución de Mendoza Art 12

El Honorable Tribunal Administrativo y El Supertintendente General de Irrigación, con el dictado de las Res. N° 548/12 y 164/13, respectivamente, han usurpado facultades del Poder Legislativo al modificar y alterar dos leyes dictadas por la Legislatura de la Provincia de Mendoza. La Ley N° 4035, la cual prevé un sistema de preferencias y prioridades en la concesión del uso del agua subterránea y la ausencia del elemento pecuniario, ha sido violentamente reformada y alterada por la decisión del HTA, de igual modo la Ley N°4036.

Claramente esta conducta irregular se encuentra enmarcada en la pena que prevé la Carta Magna Provincial, tanto el Honorable Tribunal Administrativo, como el Superintendente General de Irrigación se han arrogado facultades que son propias de la Honorable Legislatura, ya que lo ordenado por una Ley de ésta, solo puede ser modificada por la propia Legislatura.

Resolución N° 548/12 del H. T. Administrativo:

La Ley N° 4035 establece claramente que LA INVESTIGACION, EXPLORACION, USO, CONTROL, RECARGA, CONSERVACION, DESARROLLO Y APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS SE RIGEN EN EL TERRITORIO DE LA PROVINCIA POR LA PRESENTE LEY, es decir, todo lo relacionado con una nueva concesión de agua subterránea que requiera una obra para su aprovechamiento, NO podrá ni alterar ni contrariar los preceptos plasmados en esta ley.

La Resolución N° 548/12, cuya nulidad aquí se solicita, modifica flagrantemente el régimen de Prioridad y Preferencia establecido por los arts. 4 y 7 de la Ley 4035, los cuales establecen, porque le agregan que “será condición indispensable para acceder al permiso de perforación y concesión de uso especial de agua subterránea” entre otras cosas “el ofrecimiento de un aporte pecuniario”, creando un obstáculo insuperable para que la prioridad por el sujeto pueda funcionar tal como el espíritu de la Ley lo determina, ya que técnicamente al ser condición indispensable el factor de oferta económica para la obtención de la concesión de agua subterránea, la misma se circunscribirá en una puja de índole pecuniario, echando por tierra el equilibrio determinado en la Ley en el manejo de la cuenca, ya que si el que se encuentra primero en prioridad según el art. 4 NO realiza una oferta pecuniaria o su oferta es MENOR a la de otro sujeto, seguramente la concesión terminará en poder de quien cumpla el requisito económico, ya que según reza esta resolución, eso será condición indispensable.

Independientemente de la vulneración del sistema imperante hasta el momento, asegurado por las Leyes N° 4035 y N° 4036, que en un evidente conflicto de jerarquía de normas, con una simple Resolución se modifica violentamente el plexo normativo concedido por la Honorable Legislatura de la Provincia, lo más grave es que este procedimiento, indefectiblemente desemboca en la instalación de un mercado del agua subterránea, poniendo en el comercio algo que es vital para cualquier actividad en la Provincia con el indeseable efecto de impedir el acceso al recurso hídrico de

los que menos tienen y la segura concentración del agua en pocas y poderosas manos, fin alejado del espíritu de nuestro sistema legal de aguas en Mendoza hasta el momento.

Además, esta Resolución también vulnera lo establecido en la Ley N° 4035 respecto de las facultades de que tiene la Autoridad de Aplicación, (Honorable Tribunal Administrativo) ya que en el trámite de concesión, reemplaza la figura de la Autoridad de Aplicación, por un Comité de Evaluación art. 6, integrado por los funcionarios, y el personal profesional y/o técnico que designe Superintendencia, el que emitirá un dictamen fundado respecto de las solicitudes que se hubieren presentado en cada convocatoria. Es preciso remarcar la irregularidad en este resolutivo, donde se lo arropa al Superintendente de facultades más amplias que la Ley le autoriza y deja sujeto a la discrecionalidad de un grupo de funcionarios elegidos a dedo, la decisión de a quién y cómo otorgar una concesión de agua subterránea.

Otro punto alarmante es que de acuerdo al resolutivo irregular, art. 7 se produce una especie de corsé legal, que amordaza cualquier intención de obtener una concesión de agua subterránea e instala verdaderos procesos licitatorios para tal fin, ya que establece taxativamente, que NO se admitirán nuevas solicitudes de permiso de perforación y/o concesión de uso especial de aguas subterráneas en toda la Provincia de Mendoza, que no fueran presentadas en los plazos y condiciones de las Convocatorias públicas respectivas, es decir, ya ningún habitante de Mendoza podrá, de acuerdo a su necesidad y siguiendo criterios objetivos, solicitar libremente una concesión de agua subterránea, sino que deberá esperar que un grupo de funcionarios discrecionalmente designados, decida dar a publicidad la disponibilidad de pozos de agua en una zona determinada y seguramente terminar en una puja de índole pecuniario de acuerdo al art. 3 inc. “b” de la Res. N° 548/12.

A todas luces, este pretendido sistema de concesión de agua subterránea, es de una peligrosidad legal, que de ponerse en práctica en toda su extensión de una manera segura, se pude afirmar que producirá una alteración y un cambio sustancial en los “principios” jurídicos básicos que informan el régimen de las aguas.

Resolución N° 164/13 de Superintendencia:

Esta resolución emanada de la Superintendencia General de Irrigación, se basa en la ya mencionada irregular Res. N° 548/12 y en un concepto deformado del ordenamiento hídrico, se ha tergiversado la figura de “perforación de reemplazo” y lo más grave de todo es, al igual que lo anterior, ha existido una arrogación de facultades legislativas de parte del Superintendente Álvarez, ha modificado con una simple resolución de su órbita, dos leyes emanadas de la Honorable Legislatura Provincial (N° 4035 y N°4036) y como corolario de esta gravosa decisión se ha generado un negocio del agua subterránea, que abajo dejaremos expuesto.

Desde el punto de vista técnico, ésta resolución en la práctica, es dañina porque produce un desequilibrio en la cuenca donde se aplique, ya que utiliza el concepto de reemplazo para traslado de la perforación, figura que se ha utilizado en lugares de restricción, cuando a modo de proteger las perforaciones existentes se prohíben nuevas concesiones y se permiten traslados, que según el grado de restricción, varía desde la autorización dentro de la misma propiedad hasta dentro de la misma cuenca, pero en esta

Resolución N° 164/13 y de acuerdo a los relevamientos propios realizados y el perito consultado y que desde ya ofrezco como prueba (Ing. Martín Garbuio) ha tratado de ocultar una “irrealidad física” con una “deficiencia administrativa”.

Lo expresado en el párrafo anterior tiene su fundamento en el método utilizado para la aplicabilidad de esta resolución, la mayoría de las perforaciones que se “ofrecen” para su traslado, son pozos autorizados en la década de 1.970, que ya no se están en uso, de lo contrario, nadie se desprendería de una perforación en una zona pujante y con restricción hídrica, por lo que la perforación “aceptada” en remplazo, se transforma en una nueva perforación, generando esto el alarmante desequilibrio en la cuenca, no solo en desmedro del sistema sino de los demás concesionarios de aguas subterráneas.

Legalmente, el Superintendente Alvarez ha violado lo ordenado por las Leyes N° 4035 y N° 4036, la primera establece cuáles son los requisitos, preferencias, prioridades y procedimiento para la obtención de la concesión de agua subterránea y la segunda claramente determina que la Autoridad de Aplicación es el Honorable Tribunal Administrativo, de esta manera la conducta del Superintendente, de arrogarse la figura de órgano concedente en su propia persona y establecer un procedimiento distinto al de la Ley, encuadra en la pena de nulidad que prevé el art. 12 de la Constitución de Mendoza.

Más allá de las irregularidades manifestadas en los párrafos precedentes, el alarmante perjuicio que ha ocasionado esta Resolución está relacionado con la creación de un oscuro mercado del agua, generando un peligroso antecedente que puede terminar con la espantosa privatización del recurso hídrico, esto no solo es un razonamiento propio, sino de los más destacado de la órbita académica del Derecho de Aguas, por citar alguna opinión el Dr. Nicolás González de Solar (Subdirector del Instituto de Agua y Ambiente Universidad de Mendoza. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho de Aguas) en Nota de Opinión cuyo título expresa todo “Irrigación mercado que fluye”, en Diario Los Andes del 27 de abril de 2014, dijo…” La repartición hace poco más de dos años sufrió la peor crisis institucional desde su creación a partir -entre otras causas- del otorgamiento de permisos de perforación en palmaria violación a la normativa vigente, que desembocó en las acciones judiciales que todos conocemos y de remate: la promulgación de la poco razonable y menos fundada Resolución Nº 722/11 que declaró área de restricción para la construcción de nuevas perforaciones en la cuenca del río Tunuyán Superior con una demarcación antojadizamente quirúrgica. En este escenario, se produjo la paralización de una centena de expedientes de solicitud de permisos de perforación y ante la necesidad de reactivar la producción y el uso del agua subterránea, el organismo dictó las Resoluciones Nº 548/12 del Honorable Tribunal Administrativo y Nº 164/13 de Superintendencia, que crearon sin miedo a exagerar el más desatinado y discriminatorio sistema de mercado de derechos de agua conocido hasta el momento en la historia del país”.

Ha existido una alteración de los principios jurídicos básicos en materia de Agua, con la excusa de “solucionar” la ausencia del concepto de perforación de reemplazo, no tenido en cuenta en otra Resolución también viciada de nulidad.

Continuar fundando el pedido de nulidad de estas violaciones a la Constitución que son las Res. N°548/12 y N° 164/13, no resulta difícil, pero para no aportar

material redundante, haré uso del parecer de una autoridad en la Doctrina para determinar que estas decisiones tanto del HTA como de Superintendencia modifica lo esencial en materia de regulación del agua subterránea.

En la Obra Derecho de Aguas del Dr. Liber Martín, en el Capítulo “Estabilidad, Transformación y determinantes de la configuración de los Principios del Derecho de Aguas” pag. 52 se hace referencia en la nota 140 a las palabras de Marienhoff, como representante indiscutible de la sistematización del derecho argentino de aguas, resultan suficientemente ilustrativas y útiles para reflejar la idea a la que hacemos referencia. Al dirigirse al lector con motivo de la 3ra. Edición (1996), del Tomo VI de su Tratado de Derecho Administrativo (Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas), a casi sesenta años de la 1ra. edición (1939) de lo que constituyó su tesis doctoral, sostenía que los cambios de “legislación” no habían importado un cambio sustancial en los “principios” jurídicos básicos que informan el régimen de las aguas, apuntando que se habría operado un cambio en la “legalidad”, pero que ello no importaba en modo alguno, una transformación en la “legitimidad”, que involucraba un concepto permanente de razonabilidad y justicia. Textualmente Marienhoff sostenía: “Con posterioridad a la publicación de mi expresada tesis doctoral, el derecho relacionado con las aguas ha evolucionado “legalmente” a través de nuevos textos. Eso no sólo sucedió en nuestro país (Nación y provincias), sino también en el derecho comparado. Pero ese cambio se refiere a la “legislación”, y no precisamente a los “principios” jurídicos básicos que, en lo fundamental, se mantienen. Hubo, pues, cambios en la “legalidad”, no en la “legitimidad”, por cuanto la vinculación y concordancia de las nuevas normas con el orden natural de las cosas (legitimidad) se mantiene. Los cambios se refieren al derecho positivo -a la legalidad- que es contingente. No se refieren a la “legitimidad” que involucra un concepto permanente de razonabilidad y justicia. Estos principios se mantienen. Por ello, todo lo dicho al respecto en mi tesis doctoral, conserva plena vigencia. Esto justifica esta tercera reimpresión de la misma”. A mayor abundamiento reitera “…Los cambios que, tanto en nuestro país como en el extranjero, se produjeron en diversos aspectos de esta disciplina, son fundamentalmente de tipo “legal” -es decir, contingentes-, referidos a modificaciones del ordenamiento positivo. Tales modificaciones, en lo pertinente, implican y constituyen cambios compatibles con la evolución de todo sistema jurídico y que, en este caso, en modo alguno alteran o suprimen la vigencia de los “principios” clásicos del derecho de aguas. Es lo ocurrido en España, por ejemplo, cuya actual ley de aguas, en vigencia desde el 1º de enero de 1986, derogó la vieja ley del 31 de junio de 1879 estableciendo, entre otras cosas, que no podrá adquirirse por prescripción el derecho de uso privativo del agua pública, como lo autorizaba la legislación anterior. Se modificó el criterio legal respecto a determinado punto, pero los “principios” básicos del derecho de aguas conservan su vigencia teórica. Con relación a cuestiones concretas, un país puede adoptar un criterio legal u otro distinto, sin que ello afecte la vigencia de los respectivos “principios” básicos. En nuestro caso, es de estos principios de donde surgen los valores conceptuales necesarios para resolver, por ejemplo, todos los problemas relacionados con el agua considerada como objeto del derecho…” (MARIENHOFF, 1939a, 23). Contra tal pretensión de permanencia, caracterizando los “principios del pasado”, su variabilidad y superación conforme el cambio de circunstancias y normas (GORDILLO, 2009, II-2).

Con lo manifestado hasta aquí ha quedado claramente demostrada la nulidad de las Res. N° 548/12 del HTA y N° 164/13 de Superintendencia, por encuadrarse las mismas resoluciones en tipos nulos, por la pena prevista en la Constitución de Mendoza, al haber el Departamento General de Irrigación en ambas actuaciones, arrogado facultades propias de la Honorable Legislatura Provincial.

V.- PRUEBA PERICIAL

Se ofrece el parecer técnico del Ing. Martín Garbuio, con domicilio en Martínez de Rozas 34 of 4 de la Ciudad de Mendoza.

VI.- PETITORIO

1) Solicito que luego de analizados los elementos traídos para estudio y de acuerdo a lo establecido por la Ley N° 728 entable los procedimientos pertinentes para obtener la nulidad de las Resoluciones N° 548/12 del Honorable Tribunal Administrativo y N° 164/13 de la Superintendencia del Departamento General de Irrigación.