accidentes del trabajo y enfermedades profesionales

Apuntes de Seguridad Social – Prof. Juan Sebastián Gumucio Rivas

ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONA-LES

1.- BASES DEL SISTEMA CHILENO (LEY Nº 16.744).El régimen está consagrado en la Ley Nº 16.744 de 1º de Febrero de 1968, la

que, además de diversas modificaciones introducidas a su texto, ha sido complementada por la Ley Nº 17.252, arts. 11 y 12, por la Ley Nº 19.345 de 7 de Noviembre de 1994 y por diversos decretos con fuerza de ley. Además, la Ley Nº 16.744 ha sido desarrollada en diversas reglamentaciones generales o referidas a materias específicas cuyo examen resulta indispensable para profundizar en las respectivas materias.

La teoría del riesgo informa la Ley Nº 16.744 de 1968, que sustituyó el concepto de responsabilidad empresarial por un seguro social integral, financiado con cotizaciones patronales y gestionado por entidades estatales y privadas. La aprobación de esta ley fue fruto de una dilatada discusión. Sólo en 1968 se logra vencer la oposición de sectores vinculados a las compañías de seguro privadas que no cejaron en defender su intervención en la materia, a pesar de existir un grado elevado de convencimiento en orden al fracaso del sistema de responsabilidad empresarial adoptado a principios del siglo XX.

No obstante la fortaleza doctrinaria de quienes propugnan la teoría del riesgo generalizado, en cuya virtud debe eliminarse el concepto de accidente del trabajo y enfermedad profesional y darse un tratamiento unificado a los estados de necesidad resultantes, prescindiendo de la causa secundaria que los motiva, lo real es que la legislación chilena sigue la orientación mundial en orden a contemplar un tratamiento específico para los infortunios derivados de causas profesionales. La necesidad de una política preventiva que identifique a sus sujetos, el deseo de involucrar a las empresas en el financiamiento de este tipo de seguro, el reclamo de prestaciones de mayor calificación apoyado en el carácter de estos infortunios, son algunas de las causas que justifican este tratamiento específico. La orientación del derecho comparado, al cual se ciñe nuestra legislación, contempla un tratamiento separado para las contingencias derivadas de infortunios de origen laboral que, por regla general, se traduce en materia de prestaciones en un doble régimen de privilegio: de una parte, requisitos menos severos para acceder al derecho a prestaciones; de otra parte, prestaciones mejoradas respecto de las derivadas de accidentes o enfermedades comunes.

Finalmente, cabe indicar el universo subjetivo del régimen:a) Trabajadores por cuenta ajena, incluso los aprendices.b) Trabajadores de la Administración Civil del Estado, centralizada y

descentralizada, de las Instituciones de la Educación Superior del Estado y de las

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Municipalidades, de la Contraloría General de la República, del Poder Judicial y del Congreso Nacional.

c) Trabajadores independientes y trabajadores familiares que sean incorporados al seguro, por DFL dictado por el Presidente de la República. Hasta ahora se ha incorporado a los siguientes sectores de trabajadores independientes: campesinos asignatarios de tierra (DFL Nº 488/1976), suplementeros (DFL Nº 44/1977), profesionales hípicos (DFL Nº 50/1979), conductores propietarios de ta-xis (DFL Nº 68/1983), pirquineros independientes (DFL Nº 19/1984), pequeños mi-neros artesanales (DFL Nº 2/1986), conductores propietarios de vehículos motori-zados de locomoción colectiva, de transporte escolar y de carga (DFL Nº 54/1987), comerciantes autorizados para desarrollar su actividad en la vía pública o en plazas (DFL Nº 90/1987) y pescadores artesanales (DFL Nº 101/1989).

d) Estudiantes que deben ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingresos para el respectivo plantel.

e) Estudiantes de establecimientos fiscales y particulares, los que se rigen por normas especiales contenidas en el DS Nº 313 de 1973.

2.- LA RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERME-DADES PROFESIONALES.

Originalmente, la protección del accidentado o de los sobrevivientes del fallecido se intentó por la vía de perseguir la responsabilidad del respectivo empleador o empresario.

En el ámbito de la responsabilidad subjetiva, se intentó, primeramente, perseguir la responsabilidad extracontractual o aquiliana, la que supone el esfuerzo (que el jurista Ripert califica de diabólico) de probar la culpa o dolo del empresario. Para aligerar las dificultades probatorias, la labor de los juristas se orientó a establecer la responsabilidad contractual del empresario, a partir del hecho de que en toda relación laboral existe de parte del empleador el deber de dar seguridad al dependiente, protegiendo su vida e integridad, obligación que se infringiría en caso de accidente. La infracción al contrato hace presumir la culpa, invirtiendo el peso de la prueba en términos de corresponder al empleador acreditar que ha mediado caso fortuito que lo exonere de responsabilidad. Estos intentos constreñidos al derecho común fracasan absolutamente debido a la dificultad de probar culpa o dolo del empresario que permita imputar responsabilidad extracontractual, o a la relativa facilidad de establecer la ocurrencia de un caso fortuito que exonere de responsabilidad contractual, o a las dificultades inherentes a juicios ordinarios de lato conocimiento (costos, demoras, etc.) o, por último, al fenómeno de usual ocurrencia de insolvencia del empresario responsable.

Para superar estas limitaciones, los juristas -principalmente franceses y belgas- logran hacia fines del siglo XIX objetivar la responsabilidad patronal, en términos de descartar el elemento subjetivo de la culpa o del dolo como causante de la

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responsabilidad. De la idea de responsabilidad proveniente de una falta, se pasa a la idea de reparación: “ya no importa preguntar si existió alguna responsabilidad subjetiva, sino que es suficiente la existencia del daño para que el obrero tenga derecho a la reparación” (Ripert).

En todo negocio existe una multiplicidad de riesgos que pueden determinar ganancias o pérdidas para el empresario. Tal como el patrono absorbe las pérdidas derivadas de destrucción de maquinarias u otros infortunios derivados del riesgo implícito en la actividad, debe también reparar las consecuencias de accidentes experimentados por sus trabajadores en razón de su actividad laboral, aunque en la causalidad de los infortunios esté ausente la culpa o dolo del empresario (teoría del riesgo profesional). Dado que la teoría anterior no permitía incluir accidentes generados en actividades de bajo riesgo -agricultura, comercio-, o que no generaban lucro, ni a los accidentes ocurridos fuera del ámbito de la empresa, como los que tienen lugar en misiones encomendadas por la empresa, así como tampoco los denominados de trayecto, la teoría del riesgo profesional fue extremada, proponiéndose la teoría del riesgo de autoridad, en cuya virtud la responsabilidad objetiva de la empresa se extiende en el sentido de establecer que toda gestión empresarial debe asumir integralmente los riesgos que directa o indirectamente genera, entre ellos los accidentes del trabajo, tal cual el empresario se beneficia o sufre frente a otras variables propias de una empresa.

Estas teorías han orientado mayoritariamente las legislaciones que se dictaron desde fines del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX para dar una solución normativa propia y distinta de la imperfecta aportada por el derecho común.

La responsabilidad empresarial, a pesar de su objetivación, sigue presentando deficiencias, como quiera que la insolvencia de las empresas puede frustrar la efectiva protección de los necesitados, lo que se hace más visible en caso de calamidades colectivas o de pequeñas o medianas empresas que, por su menor capacidad económica, son las que suelen funcionar con niveles de mayor riesgo. Para salvar lo anterior, las legislaciones suelen imponer a los empleadores la obligación de asegurarse, en términos que sean compañías de seguro las que, como contraprestación al pago de un precio o prima por parte del empresario, se hagan cargo del pago de indemnizaciones en caso de siniestros.

Mientras tanto, al calor de la segunda guerra mundial, Lord Beveridge construye nuevos lineamientos para la seguridad social, planteando una visión universalista que comprende al conjunto de los miembros de la comunidad y hace recaer preferentemente en el Estado la obligación de dar amparo a los necesitados, con el aporte solidario de los más pudientes. En materia de accidentes del trabajo, esta nueva óptica se traduce en el abandono de las tesis de responsabilidad empresarial, por la denominada teoría del riesgo social, que entiende que las contingencias inherentes al trabajo exceden el ámbito de la empresa y deben ser preocupación de la comunidad toda, la que no es, por cierto,

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ajena a las vicisitudes de las empresas, como quiera que aprovecha también de aquellas actividades de mayor riesgo. De otra parte, se observa que los costos de la responsabilidad empresarial son trasladados, vía precios, a la comunidad, que es la que finalmente responde.

Esta nueva concepción busca proteger a la persona integralmente, más allá de su categoría jurídico-laboral, y es así como el ámbito protector se extiende hacia trabajadores por cuenta propia que se encontraban marginados bajo la fórmula de la responsabilidad empresarial.

Las legislaciones han ido extendiendo el concepto de accidente del trabajo (ej.: accidentes de trayecto) y se han incorporado normas de protección para el caso de enfermedades profesionales.

3.- EL ACCIDENTE DEL TRABAJO Y LAS ENFERMEDADES PROFESIONA-LES: CONCEPTO Y DETERMINACIÓN.

El seguro social cubre las alteraciones a la salud, las incapacidades laborales temporales y permanentes y la muerte provocadas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales.

3.1.- Accidentes del trabajo.El art. 5º define lo que constituye un accidente del trabajo propiamente tal. La

misma norma y otras complementarias consagran diversas figuras de accidentes que se asimilan al concepto de accidente del trabajo, sin serlo en propiedad.

3.1.1.- Accidente del trabajo propiamente tal.“Se entiende por accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a

causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad o muerte” (art. 5º inc. 1º).

Esta definición obliga a integrar el concepto de accidente del trabajo con los siguientes elementos copulativos:

a) El accidente debe provenir de una “lesión”. Como el término lesión bien puede confundirse con el resultado dañoso “incapacidad o muerte”, sería más propio entender que el legislador exige la existencia de una “fuerza lesiva o agente energético” (Almansa Pastor) provocadora de una lesión.

b) En segundo término, es necesario que exista una relación de causalidad u ocasionalidad entre el trabajo y la fuerza lesiva y entre ésta y la lesión resultante. La fuerza lesiva debe estar ligada, por cierto, al resultado. No obstante, la tendencia se dirige a admitir la concausalidad, es decir, a calificar como accidentes del trabajo aquellos que tienen como sólo uno de sus orígenes -anterior, simultáneo o posterior a otro u otros de carácter común- un accidente laboral. En nuestra legislación, cuando a un siniestro profesional sigue otro común, se otorgan las prestaciones comunes concurriendo el ente administrador

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del seguro de la Ley Nº 16.744 con el monto de la pensión profesional primitiva (art. 62).

c) Finalmente, se requiere un resultado, una lesión que se traduzca en “incapacidad o muerte” del trabajador.

1) Accidentes derivados de fuerza mayor: El art. 5º inc. final margina del concepto de accidente del trabajo a aquellos “debidos a fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con el trabajo”. Por su parte, el art. 29 reconoce a las víctimas de este tipo de accidente derecho a las prestaciones médicas del régimen, en tanto que el art. 6º establece la “facultad” de los órganos administradores del seguro de otorgar los demás beneficios a aquellos afiliados que estaban obligados a residir o a prestar servicios en el lugar del siniestro. La jurisprudencia se orienta a restringir la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, fundándose en el hecho de que el avance de la civilización permite prevenir y remediar la mayor parte de eventos que antes de consideraban irresistibles.

2) Accidentes causados por acción u omisión propia de la víctima: La Ley Nº 16.744 sólo exceptúa del ámbito de los accidentes del trabajo los causados intencionalmente por la víctima. De lo anterior se desprende que los accidentes derivados de impericia profesional, imprudencia e incluso negligencia inexcusable del propio trabajador son del trabajo y dan origen al derecho a las prestaciones de este seguro social. Si la negligencia es inexcusable, el trabajador debe ser multado (art. 70), pero no pierde el derecho a las prestaciones.

3) Accidentes debidos a actos de compañeros de trabajo: Si el accidente es provocado por compañeros de trabajo, se calificará como laboral, salvo que se trate de actos dolosos que no guarden relación alguna con el trabajo, como sería el caso de una riña por motivos personales del todo extraños al trabajo.

4) Accidentes debidos a terceros extraños: Reciben igual tratamiento que en el caso anterior. Debe agregarse que el tercero, aparte de las sanciones criminales que pudiere recibir si se configura un delito penal, puede ser perseguido por su responsabilidad extracontractual tanto por la víctima o quienes hayan resultado dañados, así como por los organismos gestores de este seguro social, los cuales tienen derecho a repetir en su contra por las prestaciones que ha otorgado o deba otorgar de acuerdo a la Ley Nº 16.744 (art. 69).

5) Accidentes provocados por el empleador: Si el accidente es imputable a culpa o dolo del empleador, el organismo gestor del seguro puede repetir en contra del empleador lo que haya pagado o deba pagar por concepto de prestaciones, así como la víctima o quienes resulten dañados pueden perseguir la correspondiente indemnización de los perjuicios, incluso el daño moral. Si los daños cuya reparación se persigue corresponden al trabajador, no cabe duda que emanarán de la infracción al contrato de trabajo y el juicio indemnizatorio deberá ser dirimido en el fuero laboral. Cuando demandan familiares de la víctima daños propios, una vacilante jurisprudencia entiende hoy que en esos casos la

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responsabilidad será extracontractual, correspondiendo al accionante ocurrir ante el tribunal del fuero ordinario civil.

Debe agregarse que la legislación chilena hace perfectamente compatible el goce de las prestaciones del seguro social con la obtención de la reparación de daños en caso de culpa o dolo del empleador. En otras legislaciones se obliga a optar entre una y otra vía.

3.1.2.- Accidentes asimilados.Aparte del accidente del trabajo propiamente tal, la ley contempla otras figuras

de accidentes que no tienen relación ni siquiera ocasional con el trabajo, pero que, sin embargo, reciben igual tratamiento.

1) Accidentes del trayecto o in itinere: El art. 5º considera también accidentes del trabajo a los “ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo, y aquéllos que ocurran en el trayecto directo entre dos lugares de trabajo, aunque correspondan a distintos empleadores. En este último caso, se considerará que el accidente dice relación con el trabajo al que se dirigía el trabajador al ocurrir el siniestro”. La jurisprudencia ha entendido que el carácter de directo que la ley exige al trayecto no debe entenderse en un sentido lineal, sino que de racionalidad. En definitiva, se exige que no existan interrupciones en el viaje hacia o desde el trabajo y que se siga un camino razonable y habitual.

2) Accidentes de dirigentes sindicales: Los accidentes que sufren los dirigentes sindicales a causa o con ocasión de sus cometidos gremiales son accidentes del trabajo (art. 5º inc. tercero).

3) Accidentes que implican pérdida de órganos artificiales: Los accidentes que implican la pérdida de órganos o partes artificiales que han sustituido a las naturales y ejercían sus funciones, se consideran del trabajo (art. 8º DS Nº 101/1968). Ello no obstante que el concepto de accidente del trabajo supone una lesión “corporal”.

4) Accidentes estudiantiles: Como se señaló, el DS Nº 313 de 1973 en relación con el art. 3º de la ley, desarrolla un seguro con prestaciones especiales en favor de los estudiantes regulares de establecimientos fiscales o particulares de todos los niveles de enseñanza. En este caso, se califica como accidente el ocurrido a causa o con ocasión de los estudios o de la práctica profesional o educacional, así como los ocurridos en el trayecto hacia o desde el establecimiento escolar.

5) Accidentes en actividades de capacitación: Para proteger a los trabajadores que realizan actividades de capacitación, el Estatuto de Capacitación y Empleo (art. 181 inc. 2º CT y Ley Nº 19.518), asimila al concepto de accidente del trabajo el sufrido a causa o con ocasión de aquellas actividades.

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3.2.- Enfermedades profesionales.“Es enfermedad profesional la causada de una manera directa por el ejercicio

de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte” (art. 7º).

En este caso, la ley exige que concurran los siguientes elementos:a) Un elemento enfermante.b) Una relación causal directa entre el trabajo y ese elemento enfermante y

entre éste y el resultado.c) Un resultado consistente en incapacidad o muerte de la víctima.Existen tres sistemas para determinar las enfermedades profesionales:a) Protección general: Considera enfermedad profesional a cualquiera, siempre

que se acredite que su causa directa es profesional. A pesar de su aparente amplitud, tiene el inconveniente de la indeterminación y de la necesidad de prueba.

b) Lista taxativa o cerrada: Sólo son enfermedades profesionales las incluidas en una lista confeccionada al efecto.

c) Lista no taxativa o abierta: Son enfermedades profesionales las incluidas en la lista, pero puede acreditarse el carácter profesional de otras no consideradas en la nómina.

Este último es el seguido por la ley chilena. Un reglamento -D.S. Nº 109 de 1968- que debe revisarse cada tres años, incluye la nómina de las enfermedades profesionales. Pero puede el afiliado invocar enfermedades no consideradas en dicho Reglamento, acreditando haberlas “contraído como consecuencia directa de la profesión o del trabajo realizado” (art. 7º inc. final).

4.- LA PREVENCIÓN DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES.En materia de prevención de riesgos (arts. 65 a 71), la ley encomienda a los

servicios de salud la misión de supervigilar y fiscalizar la prevención, higiene y seguridad de las empresas.

Los instrumentos que establece la ley para hacer realidad una política de prevención de riesgos son los siguientes:

a) Recargos y rebajas de la cotización adicional diferenciada según sean el grado de cumplimiento por parte de las empresas de las medidas de prevención, higiene y seguridad y el resultado concreto de tales medidas traducido en la tasa de riesgo de cada empresa.

b) Constitución en empresas de más de 25 trabajadores de Comités Paritarios de Higiene y Seguridad formados por representantes de la empresa y de los trabajadores, cuyas funciones principales son:

- Asesorar e instruir a los trabajadores para la correcta utilización de instrumentos protectores.

- Vigilar el cumplimiento de las medidas de prevención, higiene y seguridad por parte de la empresa y de los trabajadores.

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- Investigar las causas de los infortunios laborales ocurridos en la empresa, y de cualquiera otra afección que afecte en forma reiterada o general a los trabajadores y sea presumible que tenga su origen en la utilización de productos fitosanitarios, químicos o nocivos para la salud.

- Sugerir la adopción de medidas que contribuyan a la más adecuada prevención de los riesgos.

c) Formación en empresas de más de 100 trabajadores de un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, que debe estar a cargo de un experto en prevención.

d) Obligación de las empresas de tener al día un Reglamento de Higiene y Seguridad en el Trabajo, cuyo objeto es fijar las obligaciones de los trabajadores en materia de prevención.

e) Facultad de los servicios de salud y, en su caso, de las mutualidades para imponer a las empresas medidas de prevención de riesgos, adquisición de equipos de seguridad, etc., pudiendo sancionarlas con multas, recargos de la cotización adicional diferenciada, e incluso clausura en caso de riesgo inminente.

5.- LA COTIZACIÓN.El seguro social se administra, fundamentalmente, con las siguientes

cotizaciones de cargo del empleador (arts. 15 a 24 bis):a) Cotización básica, cuya base de cálculo es la remuneración imponible del

trabajador dependiente y cuya tasa es de 0,9%, yb) Cotización adicional diferenciada, según la actividad y riesgo de la empresa,

que tiene la misma base de cálculo y cuya tasa oscila entre 0% y 3,4%.Los porcentajes de cotización adicional según la actividad de las empresas

están fijados en el D.S. Nº 110/1968 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Esos porcentajes pueden recargarse hasta en un 100% o rebajarse según la tasa de riesgo efectivo de cada empresa. Esta tasa de riesgo se calcula según los grados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que cada empresa registre. Adicionalmente, los arts. 15 y siguientes del D.S. Nº 67/1999 permiten aplicar recargos de hasta el 100% de la cotización adicional por incumplimiento de las medidas de prevención, higiene y seguridad. Sin embargo, la suma de recargos no puede hacer elevar la cotización adicional más allá de 6,8% de la remuneración imponible. Si se produce exceso, se rebaja el último de los recargos indicados.

Este sistema de premios y castigos busca estimular la actividad de prevención de riesgos que deben efectuar las empresas. El procedimiento para aplicar rebajas y recargos está descrito en el D.S. Nº 67/1999.

Estas cotizaciones se rigen por normas análogas a las generales en materia de cobranza.

En cuanto a la administración de los recursos, el seguro social de la Ley Nº 16.744 adopta el régimen financiero de reparto, debiendo, sin embargo, formarse

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una reserva de eventualidades no inferior al 2% ni superior al 5% del ingreso anual.

Además, la ley exige a las mutualidades formar un fondo de reserva adicional para atender al pago de las pensiones que vayan otorgando.

6.- LAS PRESTACIONES.El seguro social de la Ley Nº 16.744 contempla el otorgamiento a sus afiliados

de prestaciones médicas y pecuniarias.

6.1.- Prestaciones médicas (art. 29).El afiliado accidentado o enfermo por causas profesionales tiene derecho a

atención médica integral y totalmente gratuita, hasta que se obtenga su curación completa de la alteración de la salud respectiva, así como de las secuelas de la enfermedad o accidente de que se trate.

Las prestaciones médicas consideradas en la ley son las siguientes:- Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a

domicilio.- Hospitalización.- Medicamentos, productos farmacéuticos, prótesis y aparatos ortopédicos.- Rehabilitación física y reeducación profesional.- Gastos de traslado y todo otro que fuere necesario para el otorgamiento de

las prestaciones descritas.El cuadro de prestaciones médicas descrito es amplísimo y no supone gastos

directos para la víctima, lo que hace que este seguro sea significativamente mejor que el régimen de prestaciones de salud que opera en caso de accidentes o enfermedades de origen no profesional.

De ahí la importancia para los trabajadores de que sus accidentes laborales sean precisamente denunciados y tratados como tales, lo que no siempre se avendrá con los intereses de la empresa, la cual puede sufrir recargos en la cotización adicional diferenciada derivados de una mayor tasa de accidentabilidad.

6.2.- Prestaciones pecuniarias.El seguro social de la Ley Nº 16.744 contempla prestaciones económicas

respecto de las siguientes contingencias:a) En caso de incapacidad laboral temporal, se contempla el pago de subsidios

que remplazarán la remuneración o renta del trabajador accidentado o enfermo mientras subsista su incapacidad para trabajar.

b) En caso de invalidez parcial, se contempla el otorgamiento de una indemnización, si la invalidez es de baja intensidad, o de una pensión en caso de ser de mayor graduación la incapacidad parcial permanente.

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c) En caso de invalidez total o gran invalidez, se contempla el otorgamiento de una pensión a la víctima.

d) Finalmente, en caso de muerte, la ley contempla el pago de pensiones para determinados sobrevivientes.

6.2.1.- Subsidios por incapacidad laboral temporal (arts. 30 a 33).El trabajador que sufre una incapacidad temporal para trabajar tiene derecho a

gozar de licencia médica otorgada por el servicio de salud que lo exonere de su deber laboral de asistencia. Pero al mismo tiempo, tiene derecho a que la remuneración que deje de percibir sea reemplazada por un subsidio equivalente a su último nivel de ingresos mientras dure la incapacidad.

El régimen legal de estos subsidios es similar al de los subsidios por enfermedad común contenido en el DFL Nº 44/1978, sin que en este caso se exija periodo de calificación previa para acceder al beneficio.

El subsidio por incapacidad laboral se otorga hasta por 52 semanas, prorrogables hasta por igual periodo. Si no obstante la prórroga, no se logra la curación y/o rehabilitación de la víctima, se presumirá que la respectiva alteración de la salud es presumiblemente permanente, esto es, se trata de una invalidez.

6.2.2.- Invalidez (arts. 34 a 42).La invalidez es “el estado derivado de un accidente del trabajo o enfermedad

profesional que produzca una incapacidad presumiblemente permanente de naturaleza irreversible, aún cuando deje en el trabajador una capacidad residual de trabajo que le permita continuar en actividad” (art. 3º DS Nº 109/1968).

Para establecer la incapacidad permanente del trabajador debe considerarse “su incapacidad para procurarse por medio de un trabajo proporcionado a sus actuales fuerzas, capacidad y formación, una remuneración equivalente al salario o renta que gana una persona sana en condiciones análogas y en la misma localidad” (art. 59 Ley Nº 16.744).

El DS Nº 109/1968 clasifica y gradúa los porcentajes de pérdida de capacidad de ganancia atribuibles a las diversas enfermedades profesionales y accidentes del trabajo, obligando al facultativo que califica el grado o intensidad de la invalidez que pondere adicionalmente a los factores objetivos, elementos tales como la edad, sexo y profesión habitual del afiliado.

La invalidez puede ser:a) Invalidez parcial: Si la pérdida de capacidad de ganancia es igual o

superior a 15% y es inferior a 70%. La invalidez parcial, a su vez, admite dos graduaciones:- Si la pérdida de capacidad de ganancia es igual o superior a 15% e inferior a

40% habrá lugar a cobrar por una sola vez una indemnización que es de hasta el equivalente a 15 veces la remuneración base de pensión (promedio de las últimas seis remuneraciones mensuales). El monto de la indemnización es proporcional al

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porcentaje de pérdida de capacidad de ganancia. Así, por ejemplo, si ese porcentaje es de 39%, la indemnización será de 15 remuneraciones base de pensión; si es sólo de 15% será de 1,5 veces dicha remuneración base. Las mutilaciones importantes o las deformaciones notorias dan derecho a indemnización aunque no provoquen invalidez parcial. Esta indemnización será la máxima si el daño es en la cara, cabeza o en los órganos genitales.

- Si la pérdida de capacidad de ganancia es igual o superior a 40% e inferior al 70%, habrá derecho a una pensión mensual de invalidez parcial equivalente al 35% de la remuneración base de pensión.

b) Invalidez total: Si la pérdida de capacidad de ganancia es igual o superior al 70%. En este caso, se otorga a la víctima una pensión mensual equivalente al 70% de la remuneración base de pensión.

c) Gran invalidez: Se produce cuando la víctima requiere del auxilio de otras personas para realizar los actos elementales de su vida. En este caso se otorga un suplemento de pensión equivalente al 30% de la remuneración base de pensión.

Todas las pensiones descritas se incrementan en 5% por cada hijo causante de asignación familiar en exceso sobre dos, sin que las pensiones descritas puedan exceder, respectivamente, de 50%, 100% y 140% de la remuneración base de pensión.

Finalmente, una vez que el trabajador pensionado cumple con la edad para pensionarse por vejez en su régimen ordinario de pensiones, debe otorgársele la pensión ordinaria en reemplazo de la pensión de la Ley Nº 16.744.

6.2.3.- Fallecimiento del trabajador (arts. 43 a 50).En caso de fallecimiento del trabajador por causa de accidente del trabajo o

enfermedad profesional o de un pensionado de la Ley Nº 16.744, determinados sobrevivientes adquieren derecho a una pensión temporal o vitalicia, según sea el caso, que remplazará el ingreso que el respectivo núcleo familiar deja de percibir debido al deceso del jefe de familia. Tienen derecho a pensión de sobrevivencia:

a) La cónyuge y el cónyuge inválido que hubiese vivido a expensas de la trabajadora o pensionada fallecida.

- Si la cónyuge es inválida o mayor de 45 años, la pensión es vitalicia.- Si es menor de 45 años, la pensión se otorga a la viuda sólo por un año, lapso

que se prorroga mientras tenga hijos legítimos causantes de asignación familiar. Si mientras está vigente el plazo de un año o su prórroga la viuda cumple 45 años, la pensión pasa a ser vitalicia.

- La pensión de viudez se pierde al contraer nuevas nupcias, pero si se trata de una pensión vitalicia se paga al titular el equivalente a dos años de pensión.

- La pensión de viudez es equivalente al 50% de la pensión básica (sin incrementos por hijo) que percibía el causante o de la que le habría correspondido en caso de invalidez total.

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- El viudo inválido que haya vivido a expensas de la cónyuge afiliada, tendrá derecho a pensión en idénticas condiciones que la viuda inválida.

b) La conviviente, definida como la madre de los hijos naturales (no matrimoniales) del causante, soltera o viuda, que acredite haber vivido a sus expensas. La pensión en este caso es del 30% sobre la misma base anteriormente indicada, y será concedida por el mismo plazo y bajo las mismas condiciones res-pecto de la pensión por viudez.

c) Hijos del causante inválidos de cualquiera edad, menores de 18 años y mayores de esa edad y menores de 24 que sigan estudios regulares de enseñanza media, técnica, profesional o superior. Por cada hijo, la pensión es de un 20% de la pensión básica real o teórica antes indicada.

d) A falta de los anteriores, la ley otorga una pensión igual a la de los hijos a los ascendientes y demás descendientes del causante que eran, a su turno, causantes de asignación familiar en su favor. Estos descendientes tendrán dere-cho a la pensión mencionada en el inciso anterior hasta el último día del año en que cumplieran 18 años de edad.

6.3.- Otros derechos en favor de los trabajadores accidentados. La ley obliga al trabajador a someterse a exámenes periódicos de salud y a

cumplir las indicaciones necesarias para su rehabilitación o reeducación, bajo sanción de suspensión de la prestación.

El empleador está obligado a autorizar al trabajador para que concurra a tales exámenes o controles, considerándose el tiempo destinado a esos fines como trabajado.

Por otra parte, en caso de enfermedades profesionales, la víctima debe ser trasladada por la empresa desde la actividad causante de la enfermedad hacia otra que no suponga riesgo.

Finalmente, los trabajadores en goce de licencia por incapacidad laboral no pueden ser despedidos por la causal de necesidades de la empresa (art. 161 inciso final CT).

7.- LA ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA.Por regla general, las personas deben afiliarse al régimen estatal de previsión -

cajas de previsión- hoy fusionadas en el Instituto de Normalización Previsional (que con la reforma previsional pasa a denominarse Instituto de Seguridad Laboral para administrar este seguro). Excepcionalmente, los trabajadores dependientes de empresas que han adherido a alguna mutualidad de empleadores de la Ley Nº 16.744 (existen tres: Asociación Chilena de Seguridad, Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción e Instituto de Seguridad Asiva, que aglutinan alrededor de 52.000 empresas) deben afiliarse necesariamente a la respectiva mutualidad.

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Más excepcionalmente aún, las empresas de gran tamaño -más de 2.000 trabajadores-, con servicios médicos propios, con solidez financiera y que cumplan con una acción efectiva en materia de prevención, pueden actuar como administradores delegados del seguro social respecto de sus propios trabajadores, salvo en materia de pensiones. Actualmente, alrededor de quince empresas ejercen administración delegada respecto de más o menos 60.000 tra-bajadores. Entre ellas cabe mencionar a las cuatro divisiones de Codelco, Enap, Enami, Endesa, Enacar, Madeco, Asmar y Chilectra Metropolitana.

Finalmente, la ley permite la delegación del otorgamiento de determinadas prestaciones en organismos intermedios o de base.

La realidad de hoy es que la mayor parte de los trabajadores se encuentra adscrita a las mutualidades (alrededor de 2.200.000 trabajadores). En el caso de los trabajadores afiliados al seguro social de la Ley Nº 16.744 a través del INP, las prestaciones médicas y los subsidios por incapacidad laboral son otorgados por el propio INP, salvo en el caso de los imponentes obreros del ex Servicio de Seguro Social, en el cual los subsidios son pagados por los respectivos servicios de salud. En cambio, en el caso de las mutualidades, éstas se encargan con sus propios servicios o con servicios comunes con otras mutuales, de otorgar las prestaciones médicas y todas las económicas, interviniendo incluso en la calificación de las invalideces.

7.1.- Procedimiento de calificación (arts. 58 a 64 -evaluación- y arts. 76 a 78 -procedimiento y recursos-).

La ocurrencia de un accidente del trabajo o enfermedad profesional debe ser denunciada dentro de las 24 horas siguientes por el empleador. En su defecto, y dentro del mismo plazo, la denuncia debe hacerla la propia víctima o sus derecho-habientes, el Comité de Higiene y Seguridad que funcione en la empresa, o el médico que hace el diagnóstico. En este último caso, la denuncia debe hacerse de inmediato.

Una vez efectuada la denuncia, el accidente o enfermedad es calificado como de origen laboral y graduada su intensidad por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) que funcione en el Servicio de Salud respectivo, salvo que se trate de un trabajador afecto a una mutualidad, en cuyo caso tales funciones son cumplidas por ese organismo.

Como se ha señalado, para la calificación como laboral de un determinado infortunio habrá que estarse a los conceptos respectivos, en tanto que la graduación de la invalidez deberá hacerse de acuerdo a la reglamentación correspondiente.

De las resoluciones que emita el COMPIN o la mutual puede reclamarse ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (su constitución está descrita en el art. 78), si el reclamo incide en aspectos de hecho relativos a materias de orden médico. El reclamo debe hacerse

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dentro del plazo de 90 días hábiles. De lo resuelto por la Comisión Médica de Reclamos puede apelarse a la Superintendencia de Seguridad Social dentro de 30 días hábiles, quien resuelve con competencia exclusiva y sin ulterior reclamo. Esta es una de las escasas figuras de contencioso administrativo.

Los demás reclamos en contra del COMPIN o la mutual (es decir, los que no guardan relación con cuestiones de hecho de orden médico), deben formularse directamente ante la Superintendencia de Seguridad Social, dentro de 90 días hábiles.

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accidentes del trabajo y enfermedades profesionales

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