Nº6

BIODIVERSIDADBIODIVERSIDADY PROPIEDAD Y PROPIEDAD INTELECTUALINTELECTUAL

BIODIVERSIDADY PROPIEDAD INTELECTUAL

Serie “El Paralegal”© Manolo Morales

Corporación de Gestión y Derecho Ambiental ECOLEXGaspar de Villarroel E4-50 y Amazonas, 2do. pisoTeléfonos: (593-2) 227 0451 / 245 9822 / 244 2597 225 1446 / 224 5871Fax: (593-2) 255 4087Correo electrónico: ecolex@ecolex-ec.orgwww.ecolex-ec.orgQuito, Ecuador

Edición:Manolo Morales

Todos los derechos reservados

Impreso en Quito-EcuadorNoviembre de 2014

La serie de cartillas “El Paralegal” es producto del trabajo realizado por Manolo Morales durante 20 años. Esta iniciativa empezó en el Proyecto SUBIR de CARE Internacional en Ecuador, desde 1992 hasta 2002. Posteriormente, desde ECOLEX se continúa con el esfuerzo de los Paralegales Comunitarios.

Serie: EL PARALEGAL No 6

Biodiversidad y Propiedad

Intelectual

Corporación ECOLEXManuel Morales Feijóo

ÍNDICEI.- Fundamentos de la Biodiversidad y la

Propiedad Intelectual .....................................................5¿Qué es la Biodiversidad? ...............................................7Relación entre Biodiversidad e Industria ........................9¿Qué son los Derechos de Propiedad Intelectual?........11

II.- Acceso a Biodiversidad y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual .............................13Acceso a Biodiversidad..................................................15Consentimiento Informado Previo .................................19Derechos de Propiedad Intelectual ..............................23Conocimientos Tradicionales ........................................27Distribución de Beneficos...............................................31

III.- Leyes que rigen la Biodiversidad y la Propiedad Intelectual...................................................35Constitución Política de la República del Ecuador .......37Convenio de la Diversidad Biológica ............................43Reglamento Nacional de Acceso a Recursos Genéticos .......................................................47Ley de Propiedad Intelectual.........................................49

PRESENTACIÓNLa presente cartilla forma parte de una serie de seis que se han elabo-rado como parte del Programa de Paralegales en la Corporación deGestión y Derecho Ambiental ECOLEX. Este Programa busca formaragentes comunitarios que, al ser parte de las organizaciones de pri-mero y segundo grado, conocen los problemas locales, pero tambiénse preparan en los mecanismos legales para asesorar y apoyar en laresolución de esas problemáticas.

ECOLEX contribuye en el desarrollo de las capacidades autogestiona-rias de las organizaciones para crear y manejar estrategias de uso sus-tentable de los recursos naturales en sus territoritos, en las áreasprotegidas y sus zonas de influencia. El programa de Paralegales cons-tituye uno de nuestros principales esfuerzos en esta línea.

El programa de paralegales comunitarios, apuesta por el fortaleci-miento de capacidades locales en temáticas relacionadas a la vida co-munitaria y la gestión ambiental, a través de talleres de capacitación.

El objetivo del Programa es fortalecer las organiza-ciones comunitarias empoderando a líderes y lide-resas en el manejo de los principios jurídicos,legislación e institucionalidad socio-agraria-ambiental, relacionados con organiza-ción comunitaria, desde un enfoquede derecho consuetudinario, equi-dad de género y mediación.

Aspiramos que a través de estascartillas las organizaciones sefamiliaricen con los aspectos le-gales que les atañe, y puedaninteractuar de mejor maneracon los organismos estatales.

Corporación ECOLEX

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FUNDAMENTOS DE LABIODIVERSIDAD Y LA

PROPIEDADINTELECTUAL

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El Convenio de la Diversidad Biológica establece Por diversidadbiológica se entiende la variabilidad de organismos vivos de cual-quier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terres-tres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejosecológicos de los que forman parte: comprende la diversidaddentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas.

Dos son los elementos mas importantes de este concepto:Diversidad = que significa variedad.

Biológica = que viene la biología que es la ciencia que estudia losseres vivos.

Es decir que con este concepto estamos abarcando todos losseres vivos de la naturaleza, de la tierra, agua y aire, incluídoslos seres humanos, así como los ambientes en que se desarro-llan.

¿Qué es labiodiversidad?

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Porque la vida de todos los seres vivos depende que se mantengan sinalteraciones las relaciones biológicas entre los mismos seres vivos, esdecir que si falta o desaparece uno o más de ellos, todas las cadenasque relacionan a un ser vivo con otro se alteran y afectan a toda la vidadel planeta.

De la biodiversidad se obtiene el alimento, el vestido y la vivienda paralos seres humanos, de los injertos de una especie con otra se obtienenespecies mas resistentes o productos mas alimenticios, medicinas, pro-ductos de limpieza, etc. La biodiversidad tiene un valor que no se puedemedir, que es el valor espiritual de ser parte de un ambiente natural yque si aquello no está ahí sentiremos que algo de nosotros mismos hamuerto.

Hay lugares en el planeta tierra que por sus condiciones geograficas yclimáticas, son centros de mayor concentración de biodiversidad. Nues-tro país es uno de ellos. Se sabe que tenemos mas especies de plantasque lo que tiene toda América del Norte y al menos el 10% de todas es-pecies de plantas encontradas sobre la Tierra y 22 veces la cantidad deespecies de aves que los estados Unidos.

Por esta razón si se deforestaría una hectárea de bosque en un país eu-ropeo, hay menos pérdida de biodiversidad si se deforestaría la mismahectárea en la amazonía ecuatoriana. Sin embargo en cualquier casohay pérdida de biodiversidad, porque el ecosistema o ambiente dondese desarrollan las especies cambia o desaparece.

¿Por qué es importantela Biodiversidad?

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RELACIÓN ENTRE BIODIVERSIDAD E INDUSTRIA

En cualquier lugar donde nos encontremos siempre estaremosrodeados de biodiversidad. Esta se manifiesta en:

Diversidad de ecosistemas.- Todos los ambientes marinos, te-rrestres, aéreos.

Diversidad de especies.- Dentro de cada ecosistema encontra-remos variedad de especies.

Diversidad genética.- Cada especie de plantas, animales y deseres humanos tenemos genes, que son los que determinan latransmisión de los caracteres hereditarios.

Esta riqueza biológica, es la que principalmente se usa para laindustria, en especial la genética, es decir el ser humano ha ac-cedido a la biodiversidad y le ha dado aplicaciones industriales.

La industria de los fármacos, cosméticos, químicos, fibras, culti-vos, entre muchas más, basán una gran parte de su producciónen componentes genéticos.

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La industria de los fármacos es quizá la que en los últimos años hatenido una relación directa con la riqueza genética de nuestros paí-ses. Porque muchas de las especies (plantas o animales) que tradi-cionalmente han manejado las comunidades indígenas y negraspara curarse, alimentarse, vestirse, entre otros usos, han sido vistaspor dichas industrias como una posibilidad de acceder a esa infor-mación y utilizarla con fines industriales.

Por ello a quienes toman componentes de la biodiversidad sin lospermisos correspondientes se los denomina biopiratas, porqueroban o asaltan la riqueza biológica.

Por ello es necesario señalar dos cosas importantísimas:

1.- La diversidad genética de un país es propiedad del Estado, esdecir que la propiedad de los componentes genéticos de las es-pecies de un país, estén en tierras públicas, privadas o comunita-rias son de propiedad del estado ecuatoriano: y,

2.- Los conocimientos tradicionales son de propiedad del que losposée, es decir de la comunidad, pueblo o nacionalidad.

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La propiedad no es solamente sobre los bienes muebles (ejemplo: uncarro) o inmuebles (ejemplo: una casa), que podría denominarse pro-piedad material, sino también intelectual, que es aquella que se obtienea través del invento de un proceso mental: un medicamento, un libro,una canción, programas de computación, invento que nos dá derechosy privilegios.

¿Qué son los derechos depropiedad intelectual?

PROPIEDAD MATERIAL PROPIEDAD INTELECTUAL

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Las comunidades, especialmente las indígenas y afroecuatoria-nas han presentado su oposición a lo que pasa en lo relacionadoa propiedad intelectual, porque han dicho en mas de una opor-tunidad que lesiona sus derechos. Entre otras razones porque di-chas comunidades han manejado la biodiversidad no con finescomerciales o industriales, sino como parte de su vida y sin em-bargo personas ajenas a las comunidades se han aprovechadode esta situación.

Razón por la cual han hecho algunas propuesta relacionadascon la propiedad indígena como: certificados de origen, esta-blecimiento de bases de datos de referencia, de manera queel reconocimiento de la propiedad intelectual también se esta-blezca la procedencia de los conocimientos en relación a las es-pecies. Sin embargo de ello, es necesario que los ecuatorianoconozcamos la legislación vigente para hacer uso de ella en loque nos beneficie.

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ACCESO ABIODIVERSIDAD Y EJERCICIO

DE LOS DERECHOS DEPROPIEDAD INTELECTUAL

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ACCESO A BIODIVERSIDAD

El acceso a la biodiversidad con fines comerciales o indus-triales no es libre, se debe cumplir con una serie de requisitospara obtener los permisos legales. Esta obligación inclusopara investigaciones con fines académicos.

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¿Cuándo nos correspondeeste trámite?

Cuando querramos obtener recur-sos genéticos o muestras de la bio-diversidad. Generalmente son lasempresas industriales o farmacéuti-cas las que celebran contratos oconvenios con los gobiernos paraesta actividad, sin embargo even-tualmente una comunidad o cual-quier ecuatoriano podría hacerlo.

Cada país tiene el derecho a esta-blecer las condiciones para el ac-ceso y en el caso nuestro hay unaserie de requisitos que establece laley. Debemos diferenciar que existenmuchas posibilidades: investigacio-nes, colecciones, exportaciones deespecies de flora y fauna, acceso arecursos genéticos, etc.

En cualquiera de los casos el Minis-terio de Medio Ambiente (MAE) au-toriza a los interesados y estosdeben cumplir con las exigencias le-gales. Hoy en día tenemos muchosejemplos de comunidades indíge-nas que se han organizado y estánprocesando e industrializando san-gre de drago, uña de gato, entremuchos otros productos.

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¿Cómo se lo realiza?

Se trata de un tema nuevo y son pocaslas experiencias legales al respecto, peroen todos los casos el trámite comienzapor una solicitud de acceso, adjuntandoel proyecto a desarrollar.

Si se trata de una investigación o colec-ción el MAE analiza la factibilidad delproyecto y puede autorizar si procede,estableciendo los derechos y obligacio-nes. Si se trata de exportación de espe-cies además de lo anterior debeobservarse que no se trate de especiesprotegidas o en peligro de extinción.

Si se trata de recursos genéticos elasunto ha merecido mayor atención y elEcuador ha adoptado legislación interna-cioanal y regional que establece la pre-sentación, admisión, publicación yaprobación de la solicitud, de la suscrip-ción de un contrato de acceso, así comode la presentación de la documentaciónque demuestre que se ha obtenido elConsentimiento Fundamentado Previo siel acceso incluye componente intangible(conocimientos tradicionales). En todoslos casos y especialmente en el accesoa los recursos genéticos, el Estado va arecibir regalías de la actividad.

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Cláusulas de un contrato de acceso

El Ecuador adoptó el Modelo referencial de Contrato de Acceso aRecursos Genéticos de la Junta del Acuerdo de Cartagena, que estárecogido en el Reglamento Nacional de Acceso a Recursos Gené-ticos, que establece lo siguiente:

1. Identificación de las panes contratantes; 2. Antecedentes; 3. Motivo o justificación; 4. Documentos habilitantes y anexos; 5. Objeto del contrato; 6. Distribución de Beneficios con determinación de mecanismos

específicos; 7. Acuerdo sobre el componente intangible, encaso de existir: 8. Carácter de la investigación9. Condiciones para la recolección del material genético10. Identificación del material11. Cooperción de terceros12. Limitaciones al uso de la tierra13. Acceso a la información14. Derecho soberano sobre los recursos genéticos15. Connfidencialidad16. Vigilancia y control17. Responsabilidad18. Modificación de cláusulas19. Fuerza mayor20. Derechos y obligaciones de las partes21. Seguimiento al contrato22. Guías y mecanismos de asegurameinto23. Terminación24.Marco legal25. Controversias26. Aceptación27. Estipulación de vigencia y prórroga

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CONSENTIMIENTO FUNDAMENTADO PREVIO

Es un acto jurídico por medio del cual una parte consiente enque otra realice una acción que podría beneficiarle o perju-dicarle. El concepto indica que el consentimiento se dio antesde iniciar la acción y que la parte que consiente fue debida-mente informada de los posibles riesgos.

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¿Cuándo se requiere este trá-mite?

Cuando una comunidad o cualquierecuatoriano va a permitir que en su tierrase realice un proyecto de acceso a biodi-versidad o a recursos genéticos.

En todos los casos el consentimiento nopuede tener vicios como: error (no debehaber equivocación), fuerza (no debe serobligado a dar el permiso) o dolo (nodebe haber engaño, fraude). Es decir queel consentimiento debe ser puro, transpa-rente, porque de lo contrario puede ydebe ser anulado por la parte afectada.

Si bien establecimos que el Estado es elpropietario de los recursos genéticos, éstenecesitará del Consentimiento Funda-mentado Previo (CFP) del propietario de latierra para acceder a las muestras físicasde la biodiversidad.

El CFP también se requerirá para accederal conocimiento tradicional por parte desus propietarios: shamán o comunida-des. En este caso el CFP es el consenti-miento que dá la parte que esproveedora de los conocimientos basadoen la información proporcionada por elusuario del conocimiento tradicionalantes que se conceda el consentimientode acceso.

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¿Cómo se lo realiza?

Nuestra legislación establece un procedimientopara el otorgamiento de un acto de consenti-miento, que generalmente debe traducirse en undocumento público (notarizado).

Para efectos de CFP que debe otorgar una comu-nidad, se sugiere que comience por recibir infor-mación exacta y precisa de las actividades quese pretende realizar por parte de los interesadosen los recursos genéticos. Junto a ellos debenestar personas de la comunidad que hayan sidocapacitados en estos temas y si no tenemos, so-licitar apoyo a personas de nuestra confianza.

Este proceso mínimamente deberá incluir:

Reuniones de contacto con la dirigencia de la co-munidad/federación para explicar el alcance delproyecto y los objetivos del mismo.

Asamblea comunitaria con fines explicativos conpresencia de los interesados donde se dará masdetalles del proyecto. Considerar que este pasodeberá incluir la preparación de material y recur-sos didácticos en la lengua nativa, de ser nece-sario.

Definiciones de la comunidad/federación sobreel proyecto, y decisión sobre el CFP de proveer in-formación taxonómica o de manejo de especies.

Negociación de las condiciones y beneficios parala comunidad/federación.

Suscripción de un contrato/convenio, en caso dehaber llegado a acuerdos.

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Algunos elementos del acta de asamblea general para elconsentimiento fundamentado previo

1.- Lugar y Fecha de la Asamblea General;

2.- Constatación del quorum reglamentario e instalación de laAsamblea;

3.- Lectura y aprobación de la convocatoria con el orden del día;

4.- Explicación por parte del equipo seleccionado sobre los al-cances del proyecto de acceso (se sugiere grabar y luego trans-cribir la explicación);

5.- Foro sobre la propuesta (se sugiere registrar todas las inter-venciones);

6.- Decisión sobre el Consentimiento en favor o en contra (El Se-cretario debe recordar el procedimeinto para tomar decisiones);

7.- De aceptar la participación en el proyecto de acceso, la co-munidad deberá decidir sobre la utilización de los beneficioseconómicos;

8.- Autorización al cabildo o directiva de la comunidad para lasuscripción de todos los instrumentos legales a nombre de lacomunidad;

9.- Establecimiento de fechas y tareas relacionadas con lospasos que deban darse en el cumplimiento de los compromisosque se adquieren.

10.- Levantamiento del acta y firma de los asistentes, registrode los votos. Legalización del documento por el secretario de lacomunidad.

En todos los casos se sugiere notarizar el documento.

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DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Son privilegios que se han obtenido como resultado del re-gistro de un invento (medicamento, libro, canción, programasde computación, etc.) que ha sido producto de una creaciónintelectual.

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¿Cuándo podemos ejercer estosderechos?

Cuando hemos registrado el invento o crea-ción y cumplido con los requerimientos que laley establece. En términos generales la pro-piedad intelectual puede dividirse en:

Patentes.- Es un certificado otorgado por laautoridad que reconoce al autor la propiedadde un invento y su explotación comercial ex-clusiva durante cierto tiempo. El invento tieneque ser novedoso, útil y no obvio.

Derechos de autor.- Recae sobre todas lasobras del ingenio, en el ámbito literario o ar-tístico, cualquiera que sea su género, formade expresión, mérito o finalidad. Estos dere-chos no evitan que otros utilicen para: confe-rencias, comentarios, investigación,educación, etc.

Marcas registradas.- Son palabras o cual-quier cosa capaz de diferenciar un productoo servicio de otro, como símbolos, logotipos,sonidos. El propietario puede impedir queotros utilicen otra parecida si dicho uso puedecausar confusión para los consumidores.

Secretos Industriales o Comerciales.- Es la in-formación secreta o desconocida en la indus-tria o comercio y que le otorga al propietariouna ventaja sobre sus competidores. El pro-pietario puede cobrar daños por su divulga-cióno uso inapropiado por parte de terceros.

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¿Cuál es el trámite?

En todos los casos debe comen-zar por la presentación de una so-licitud de acuerdo a los requisitoso formatos establecidos por elInstituto Ecuatoriano de PropiedadIntelectual (IEPI).

Las autoridades de acuerdo a lostérminos de Ley certificarán lafecha y hora de la presentaciónde la solicitud y le asignarán unnúmero de orden. Dependiendosi cumple los requisitos estableci-dos se la acepta a trámite o se ladevuelve para los reajustes.

Dependiendo si se trata de pa-tente, derecho de autor u otraclase de derecho, la autoridad enlos plazos establecidos concederáel título o número de registro, quegarantiza la propiedad y protec-ción de los derechos, instrumen-tos que establecen los privilegiosy limitaciones de la propiedad. Elpropietario podrá usar dichos ins-trumentos en cualquier acto pú-blico o privado.

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Requisitos para proteger los derechos de propiedad intelectual

Sea cual fuere el derecho a proteger debemos a la solicitud ad-juntar el comprobante de pago de la tasa correspondiente.

Si se tratara de derechos de autor la solicitud deberá ser en dosejemplares y acompañar según el caso, dos ejemplares de laobra o de los medios que permitan apreciarla. El solicitantepodrá depositar la obra u otros medios ante un Notario Público.

Si se tratara de Patentes de invención, a la solicitud se adjuntaráuna descripción detallada de la invención, un resumen de ella,una o más reivindicaciones y los planos y dibujos que fueren ne-cesarios. Cuando la invención se refiera a material biológico, de-berá detallarse debidamente en la inscripción y depositar dichamateria en una institución depositaria designada por el IEPI;

Si se tratara de Información no divulgada, adjuntar a la solicitudun Acta firmada por Notario Público en la que conste que el in-teresado ha depositado la información en sobre cerrado anteél.

Si se tratara de Marcas a la solicitud adjuntar, la reproducciónde la marca y cinco etiquetas, cuando contenga elementos grá-ficos, o cualquier otro medio que permita la adecuada percep-ción y representación de la marca.

Si se tratara de Obtenciones Vegetales, a la solicitud se adjun-tará la descripción exhaustiva del procedimiento de obtenciónde la variedad, la indicación del lugar donde se encuentran lasmuestras vivas, certificado de una muestra viva y acreditar la re-presentación legal para solicitar tal otorgamiento.

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CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

Se considera que los Conocimientos Tradicionales es informa-ción sistemática que poseen algunos sectores de la pobla-ción, en especial los pueblos ancestrales, generalmente noescritos y preservados en la tradición oral.

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¿Qué son los Conocimientos Tradi-cionales?

Como lo señalamos generalmente se tratade conocimientos que si bien no han estadoescritos, se han transmitido de generación engeneración como un sistema, es decir que nodebemos pensar que por no estar escritos notienen un orden y aplicación sistémica. A estopodemos agregar que existe una innumera-ble base legal que protege y exige a los paí-ses la protección de dichos conocimientos.

Partiendo de este análisis, el interés contem-poráneo sobre los conocimientos tradiciona-les de diversos sectores radica para unos enla protección y mantenimiento de conoci-mientos que son inherentes a la cultura yparte de su desarrollo como pueblos, y paraotros una posibilidad de aplicarlos a proce-sos de acceso a recursos genéticos y biodi-versidad en general.

Frente a ello los propietarios de dichos cono-cimientos se han organizado en distintas for-mas orientadas a su defensa y alestableciemiento de un nuevo orden de des-arrollo que respete y valore los saberes tra-dicionales, declarando que “La conservacióny protección de la biodiversidad se da a tra-vés de los pueblos indígenas y comunidadeslocales. El Convenio de la Diversidada Bioló-gica tiene que reafirmar en este reconoci-miento y emprender iniciativas ymecanismos para la protección de los cono-cimientos y la cultura de los pueblos indíge-nas, relacionados con la biodiversidad”.

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¿Cómo se los protege?

Si bien es cierto que las categorías de pro-piedad intelectual no son totalmente apli-cables a la protección de los conocimientostradicionales, sería mejor en el presenteanalizar la posibilidad de trabajar en esalínea hasta tanto se cuente con categoríasmas apropiadas a esos conocimientos.

De todas maneras cualquier régimen deprotección debe considerar que los gruposindígenas controlan y mantienen áreas sig-nificativas de recursos biológicos, que estosrecursos son útiles para la industria y la co-munidad mundial, que tanto las comunida-des indígenas como los recursos biológicosestán amenazados y que la propiedad in-telectual es un mecanismo idóneo paraproteger y compartir bienes de orden inte-lectual.

Por ello si bien la legislación internacional,regional y nacional establece la necesidadde protección, sujeta dicha protección a lalegislación nacional e invita a promover di-chos conocimientos y hacerlo mas disponi-ble, balanceado en el sentido que soloestará disponible bajo la autorización de lospropietarios y que estos reciban una utili-dad por su utilización.

Sin embargo frente a la amenaza de los re-cursos biológicos y de los pueblos indíge-nas y sus conocmientos es necesario crearuna legislación suigéneris (especial) paraellos.

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Protección de los conocimientos tradicionales

Si bien la actual legislación nacional sobre propiedad intelectualestablece formas de protección a las creaciones intelectuales,los pueblos indígenas han hecho varias propuestas de protec-ción, una de las cuales son las conclusiones del Acuerdo Indí-gena Sudamericano sobre Derechos de Porpiedad Intelectual yBiodiversidad de los pueblos Indígenas,auspiciado por la Coor-diandora de Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica(COICA) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo(PNUD), realizada en santa Cruz-Bolivia en 1994, con participa-ción de varios países latinoamericanos, en sus estrategias acorto plazo establece:

1.- Planificar, programar, calendarizar y buscar financiamientopara crear un programa indígena de uso colectivo y defensa derecursos y conocimientos biológicos. Este programa se desarro-llará en fases, de acuerdo con áreas de cobertura geográfica.

2.- Planificar, calendarizar e implementar seminarios y talleresa nivel comunal, nacional y regional sobre biodiversidad y siste-mas de propiedad intelectual imperantes y alternativos.

3.- Construir un mecanismo permanente de consulta que arti-cule a agentes comunitarios y promotores indígenas, así comouna red de información.

4- Capacitar promotores indígenas en áreas de propiedad inte-lectual y biodiversidad.

5-. Preparar un Protocolo Legal de Derecho Indígena sobre eluso y conocimiento comunitario de recursos biológicos.

6.- Desarrollar una estrategia de difusión a nivel nacional e in-ternacional de tal protocolo.

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DISTRIBUCIÓN DE BENEFICOS

La Distribución de Beneficios basado en el componente in-tangible, debe partir por un lado de su protección, y por otrolado, debe promover mecanismos justos y equitativos dedistribución que se acoplen a estas particularidades.

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¿Cuándo nos correspondeeste trámite?

Cuando la comunidad está dentrode un proyecto de acceso a recursosgenéticos, y va a colaborar con susconocimientos tradicionales, o conlas actividades de investigación delos recursos biológicos que se des-arrollarán en su territorio.

Los conocimientos tradicionales tie-nen características esenciales comolo es el carácter colectivo, su perma-nente cambio, no prescriben en eltiempo y no han sido creados parala explotación económica, sino paraproteger; por tanto se debe garanti-zar que los beneficios por su accesoefectivamente se inviertan en las co-munidades.

Respecto de la Distribución, es nece-sario diferenciar que existen dos mo-mentos de negociaicón de losbeneficios, que reconocen el aportede las comunidades locales en eldesarrollo de prácticas y conocimien-tos tradicionales que contribuyen a laconservación de la biodiversidad. Elprimer momento se refiere a la ne-gociación que hace la comunidadcon el interesado, de manera di-recta; y, otro momento el que hace elEstado con las comunidades, a fin dedistribuir beneficios basado en lasregalías obtenidas por acceso a re-cursos genéticos

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¿Cómo se realiza?

Los actores que participan en el proceso de acceso a re-cursos genéticos están establecidos en el Reglamento Na-cional al Régimen Común sobre Acceso a los RecursosGeneticos en aplicación de la Decisión 391 de la CAN, queestablece que en los contratos de acceso participan el so-licitante de acceso al recurso genético y el Estado a travésde la Autoridad Ambiental, el Ministerio del Ambiente.

Esto implica, que quien esté interesado en conocer y utili-zar los conocimientos de una comunidad local, debe for-malizar un acuerdo, donde conste claramente laobtención del Consentimiento Fundamentado Previo (CFP)de la comunidad/federación.

Basado en esto, al menos podemos identificar tres me-canismos o estrategias de distribución de benficios:

a) Modelo de negociación y beneficios directos, cuandola comunidad (organización de primer grado), o la Fede-ración (organización de segundo grado), a través de susrepresentantes legales, negocian directamente un pa-quete de beneficios. Esto puede o no incluir asesora-miento de terceros, como de ONGs, Entidades Públicas oasesores científicos.

b) Modelo de incorporación de un contrato accesorio a uncontrato principal de acceso a recursos genéticos, el cualestipula obligaciones de compartir beneficios con las co-munidades donde se realizará la investigación, o con co-munidades que proveen información clave para elacceso.

c) Modelo de entrega de beneficios por parte del Estado,una vez que reciba las regalías, el cual puede tomar laopcion de entregar a las comunidades involucradas en elcontrato de acceso; o, entregar beneficios a un numeromas amplio de comunidades sea por algún vínculo deorden cultural, ecosistémico, geográfico o jurisdiccional.

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Algunos tipos de beneficios segun el Protocolo de Nagoya, a tener en cuenta:

El 29 de octubre de 2010, en la décima reunión de la Conferencia delas Partes, celebrada en Nagoya, Japón, se adoptó el Protocolo deNagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justay Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización. Se re-quería que firmen al menos 50 países, lo han hecho 55 (entre ellos:Colombia, Ecuador y Perú), pero aún no se ratifica en los países. Seespera que entre en vigencia en los próximos años. Este protocoloestablece las reglas de distribución de beneficios tanto para los pro-veedores como para los usuarios de recursos genéticos.

Se consideran beneficios monetarios a:

a) regalías, b) pagos anticipados, c) pago de servicios, d) tasas por acceso, e) pago de licencias en caso de proyectos con fines industriales,f) contribuciones para investigación, g) contribuciones para conservación,

Se consideran beneficios no monetarios a:

a) proyectos de desarrollo, b) Becas y capacitación, c) transferencia de tecnología y desarrollo de capacidades nacio-

nalesd) publicaciones conjuntas, e) contribución en programas científicos de investigación y des-

arrollo,f) actividades de investigación en particular biotecnológicas, g) entrada a facilidades ex situ de recursos genéticos y a bases

de datos de las instituciones participantes;h) Copropiedad de derechos de propiedad intelectual

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LEYES QUE RIGEN LABIODIVERSIDAD Y LA PROPIEDADINTELECTUAL

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Vigente desde el 20 de octubre de 2008, establece algunos preceptospara la biodiversidad y propiedad intelectual:

1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DELA REPÚBLICA DEL ECUADOR

¿Para nuestro interés,cuales son los puntos

importantes?

Art. 14.- “Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambientesano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y elbuen vivir, sumak kawsay.

Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conser-vación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimoniogenético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperaciónde los espacios naturales degradados”.

Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pue-blos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución ycon los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos interna-cionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:

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8.- Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad yde su entorno natural. El Estado establecerá y ejecutará programas, conla participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utili-zación sustentable de la biodiversidad.

12.- Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; susciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos quecontienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinasy prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recupe-rar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plan-tas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y elconocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora.

Se prohibe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innova-ciones y prácticas.

Art. 74.- “Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendránderecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que lespermitan el buen vivir.

Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su pro-ducción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Es-tado”.

Art. 275.- “El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenibley dinámico de los sistemas económicos, políticos. socio-culturales y am-bientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kaw-say.

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El Estado planificará el desarrollo del país para garantizar el ejercicio delos derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrolloy los principios consagrados en la Constitución. La planificación propi-ciará la equidad social y territorial, promoverá la concertación, y seráparticipativa, descentralizada. desconcentrada y transparente.

El buen vivir requerirá que las personas, comunidades, pueblos y na-cionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan respon-sabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a susdiversidades. y de la convivencia armónica con la naturaleza”.

Art. 281.- La soberanía alimentaria constituye un objetivo estratégico yuna obligación del Estado para garantizar que las personas, comuni-dades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimen-tos sanos y culturalmente apropiado de forma permanente.

Para ello, será responsabilidad del Estado:

6.- Promover la preservación y- recuperación de la agrobiodiversidad yde los saberes ancestrales vinculados a ella; así como el uso, la con-servación e intercambio libre de semillas.

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8.- Asegurar el desarrollo de la investigación científica y de la inno-vación tecnológica apropiadas para garantizar la soberanía alimen-taria.

9.- Regular bajo normas de bioseguridad el uso y desarrollo de bio-tecnología, así como su experimentación, uso y comercialización.

Art. 313.- “El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, con-trolar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con losprincipios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y efi-ciencia… Se consideran sectores estratégicos la energía en todas susformas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables,el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y elpatrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demásque determine la ley”.

Art. 395.- “La Constitución reconoce los siguientes principios ambien-tales:

El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambien-talmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que con-serve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de losecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las ge-neraciones presentes y futuras.

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Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversaly serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos susniveles y por todas las personas naturales o jurídicas cn el territorionacional.

El Estado garantizará la participación activa y permanente de las per-sonas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la pla-nificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactosambientales.

En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en ma-teria ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a laprotección de la naturaleza”.

Art. 400.- “El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuyaadministración y gestión se realizará con responsabilidad intergene-racional.

Se declara de interés público la conservación de la . biodiversidad ytodos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y sil-vestre y el patrimonio genético del país”.

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Art. 401.- “Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgéni-cas. Excepcionalmente, y sólo en caso de interés nacional debida-mente fundamentado por la Presidencia de la República y aprobadopor la Asamblea Nacional, se podrán introducir semillas y cultivos ge-néticamente modificados. El Estado regulará bajo estrictas normas debioseguridad, el uso y el desarrollo de la biotecnología moderna y susproductos, así como su experimentación, uso y comercialización. Seprohibe la aplicación de biotecnologías riesgosas o experimentales”.

Art. 402.- “Se prohibe el otorgamiento de derechos, incluidos los depropiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, ob-tenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidadnacional”.

Art. 403.- “El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos decooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservacióny el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y losderechos colectivos y de la naturaleza”.

Art. 406.- “El Estado regulará la conservación, manejo y uso sustenta-ble, recuperación, y limitaciones de dominio de los ecosistemas frá-giles y amenazados; entre otros, los páramos, humedales, bosquesnublados, bosques tropicales secos y húmedos y manglares, ecosis-temas marinos y marinos-costeros”.

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Este Convenio suscrito y ratificado por el Ecuador, entró en vigencialuego de su publicación en el RO No. 647 del 6 de marzo de 1995.Tiene alta importancia porque casi todos los países lo han firmado ypor tanto es una ley que obliga en los mismos términos a todos losEstados del planeta.

2. CONVENIO SOBRE LADIVERSIDAD BIOLÓGICA

No, este convenio como sus propios objetivos lo señalan, busca laconservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible desus componentes y la participación justa y equitativa en los benefi-cios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, me-diante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y unatransferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo encuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías,así como mediante una financiación apropiada.

¿Este convenio trata detodo lo relacionado con

medio ambiente?

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Artículos importantes del convenio

Art 2.- “Términos utilizados.- A los efectos del presente Convenio:

Por “condiciones in situ“ se entienden las condiciones en que existenrecursos genéticos dentro de ecosistemas y hábitats naturales y, enel caso de las especies domesticadas o cultivadas, en los entornosen que hayan desarrollado sus propiedades específicas.

Por “país de origen de recursos genéticos“ se entiende el país queposee esos recursos genéticos en condiciones in situ.

Lamentablemente los conceptos son muy generales, porque no es-tablecen que pasa con la biodiversidad que se encontraba en otrospaíses antes de la vigencia del convenio. En esos casos se complicael establecimiento del país de orígen, debido a que la Ley no tieneefecto retroactivo. La siguiente definición es aconsejable tenerla encuenta para cuando nos refiramos en general al desarrollo soste-nible:

Por “utilización sostenible“ se entiende la utilización de componentesde la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasionela disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual semantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades ylas aspiraciones de las generaciones actuales y futuras.

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El art. 8 literal J, habla de la conservación in situ y establece que lospaíses “con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará ymantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de lascomunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales devida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la di-versidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la apro-bación y la participación de quienes posean esos conocimientos,innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados dela utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se com-partan equitativamente”.

Este artículo es un reconocimiento a las comunidades indígenas y loca-les por haber cuidado por miles de años recursos de biodiversidad, sinembargo el artículo supedita la preservación de las innovaciones y prác-ticas comunitarias a la legislación nacional. Por otro lado la invitación arespetar preservar y mantener el conocimiento, innovcaión y prácticade las comunidades tradicionales debemos entenderla incluyendo labiodiversidady la tierra donde se encuentra.

Art. 15, numeral 5.- “El acceso a los recursos genéticos estará sometidoal consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante queproporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa”.

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La Decisión 391 de la Junta del Acuerdo de Cartagena denominada RE-GIMEN COMUN SOBRE ACCESO A LOS RECURSOS GENETICOS publicadaen el RO No. 41 del 7 de octubre de 1996, establece en el capítulo II.- Delreconocimiento de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicio-nales, lo siguiente:

Art. 7.- “Los Países Miembros, de conformidad con esta Decisión y su le-gislación nacional complementaria, reconocen y valoran los derechos yla facultad para decidir de las comunidades indígenas, afroamericanasy locales, sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionalesasociados a los recursos genéticos y sus productos derivados”.

Si bien los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales son re-conocidas, la misma decisión que es legislación regional obligatoria paranuestro país, establece en el art 32 que las partes en el contrato de ac-ceso son el el Estado, representado por la Autoridad Nacional Compe-tente y el solicitante del acceso. Esto quiere decir que los propietarios notienen una participación directa en la rlación contractual sino a través delos contratos accesorios como se lo explica en el siguiente artículo:

Art. 41.- “Son contratos accesorios aquellos que se suscriban, a los efec-tos del desarrollo de actividades relacionadas con el acceso al recursogenético o sus productos derivados, entre el solicitante y:

El propietario, poseedor o administrador del predio donde se encuentreel recurso biológico que contenga el recurso genético;

El centro de conservación ex situ;

El propietario, poseedor o administrador del recurso biológico que con-tenga el recurso genético...”.

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Reglamento Nacional al Régimen Común de Acceso a los Recur-sos Genéticos en aplicación a la Decisión No. 391 de la Comu-nidad Andina (Decreto Ejecutivo Nº 905 de 3 de octubre de 2011).

3. REGLAMENTO NACIONAL DEACCESO A RECURSOS

GENÉTICOS

Porque el País continuará recibiendo solicitudes de acceso a re-cursos genéticos, por lo que se hace necesario aplicar estemarco regulatorio, a fin de contar con lineamentos claros parala distribución de beneficios provenientes del acceso a los re-cursos genéticos y sus productos derivados, asi como para elejercicio del Consentimiento Fundamentado Previo, entre otrostemas.

¿Por qué esimportante estereglamento?

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Articulo 1.- OBJETO: Este Reglamento tiene como objeto el estableci-miento de las normas complementarias para la aplicación de la De-cisión 391 de la Comunidad Andina, relativa al Régimen Común sobreAcceso a los Recursos Genéticos en todo el tcrritorio nacional.

Articulo 2.- ÁMBITO: Este Reglamento es aplicable a Jos recursos ge-néticos de los cuales el Estado ecuatoriano es país de origen, a susproductos derivados, a sus componentes intangibles asociados y alos recursos genéticos de las especies migratorias que por causasnaturales se encuentren en su territorio.

Articulo 4.- LIMITACiÓN: El Estado ecuatoriano no reconocerá ningúnderecho, incluidos los de propiedad intelectual sobre productos de-rivados o sintetizado obtenidos a partir del conocimiento colectivoasociado a la biodiversidad nacional. Se prohibe toda forma de apro-piación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tec-nologías y saberes ancestrales. Se prohibe también la apropiaciónsobre los recorsos genéticos que contienen la diversidad biológica yla agro-biodiversidad.

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Esta Ley se publicó en el Registro Oficial Suplemento 426 de 28 de diciembrede 2006. La expedición de esta legislación fue de gran importancia para elpaís porque llenó un vacío que generaba inseguridad en la protección delas creaciones intelectuales.

4. LEY DE PROPIEDADINTELECTUAL

Art. 1.- “El Estado reconoce, regula y garantiza la propiedad intelectualadquirida de conformidad con la ley, las decisiones de la Comisiónde la Comunidad Andina y los convenios internacionales vigentes enel Ecuador.

La propiedad intelectual comprende:

1. Los derechos de autor y derechos conexos;

2. La propiedad industrial, que abarca, entre otros elementos, los si-guientes:

a) Las invenciones;b) Los dibujos y modelos industriales;

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c) Los esquemas de trazado (topografías) de circuitosintegrados;d) La información no divulgada y los secretos comercia-les e industriales;e) Las marcas de fábrica, de comercio, de servicios y loslemas comerciales;f) Las apariencias distintivas de los negocios y estable-cimientos de comercio;g) Los nombres comerciales;h) Las indicaciones geográficas; e,i) Cualquier otra creación intelectual que se destine a unuso agrícola, industrial o comercial.

3. Las obtenciones vegetales.

Las normas de esta Ley no limitan ni obstaculizan losderechos consagrados por el Convenio de DiversidadBiológica, ni por las leyes dictadas por el Ecuador sobrela materia”.

Art. 120.- “Las invenciones, en todos los campos de latecnología, se protegen por la concesión de patentesde invención, de modelos de utilidad.

Toda protección a la propiedad industrial garantizará latutela del patrimonio biológico y genético del país; ental virtud, la concesión de patentes de invención o deprocedimientos que versen sobre elementos de dichopatrimonio debe fundamentarse en que éstos hayansido adquiridos legalmente”.

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Art. 248.- “Se protege me-diante el otorgamiento de uncertificado de obtentor a todoslos géneros y especies vege-tales cultivadas que impliquenel mejoramiento vegetal here-dable de las plantas, en lamedida que aquel cultivo ymejoramiento no se encuen-tren prohibidos por razonesde salud humana, animal ovegetal.

No se otorga protección a las especies silvestres que no hayan sidomejoradas por el hombre.

Para la protección de las obtenciones vegetales se acatarán las dis-posiciones de tutela al patrimonio biológico y genético del país cons-tantes en el inciso segundo del artículo 120 de esta Ley”.

Art. 278.- “El Estado reconoce el derecho de los agricultores, que pro-viene de la contribución pasada, presente y futura por la conservación,mejora y disponibilidad de los recursos fitogenéticos. Estos derechosincluyen el derecho a conservar sus prácticas tradicionales, a conser-var, mejorar e intercambiar sus semillas, acceder a tecnología, créditosy al mercado y, a ser recompensados por el uso de las semillas queellos han desarrollado.

Para este efecto, la ley especial regulará los casos de aplicación deeste principio”.

Este artículo es la base para la protección de los conocimientos ances-trales al que podrían acogerse las comunidades, con embargo estáen proceso.

Art. 377.- “Se establece un sistema sui generis de derechos intelectua-les colectivos de las etnias y comunidades locales.

Su protección, mecanismos de valoración y aplicación se sujetarán auna ley especial que se dictará para el efecto”.

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TÉRMINOS LEGALESActos vinculados.- Toda acción que contribuye a la consecu-ción del objeto del contrato.Arbitraje.- Acción por la cual se arregla un conflicto, con la in-tervención de un tercero.Circunscripciones territoriales.- Limitación de un espacio detierra ocupados por pueblos ancestrales, con organización au-tónoma de gobierno.Derechos conexos.- Son los beneficios económicos de los ar-tistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramasy organismos de radio-difusión.Imprescriptible.- Que no se termina al pasar al tiempo.Innovaciones.- Que introduce cosas nuevas.Mediación.- Acto por el que se produce un acuerdo o solucióna las partes en disputa.Mitigación.- Disminuir el efecto de una acción.Obtentor.- Persona que ha creado o descubierto una variedadbotánica. Parte contratante.- Persona que forma parte de una relacióncontractual.Protocolo.- El proceso para la formalización de un acto anteautoridad pública.Recurso genético.- Todo material de naturaleza biológica quecontenga información enética de valor real o potencial.Registro declarativo.- Inscripción que da fe de la expediciónde un acto. Resolución Administrativa.- Decisión o fallo que proviene deautoridad pública.Retroactivo.- Que puede volver en el tiempo.

* Términos definidos en base a códigos, leyes y manuales po-pulares.

“Cueste lo que cueste, la ayahuasca o yagé seguirá siendo para el uso ceremonial de nuestras sociedades y no habrá fuerza que lo pueda impedir. Sabemos que muchas plantas de la Amazonía pueden ser empleadas en la cura de muchas enfermedades que preocupan a los occidentales, y estamos dispuestos a colaborar con el conocimiento que hemos desarrollado por milenios, por poco “‘científico’ que la medicina occidental los considere”.

Tomado del editorial de la Revista Nuestra Amazonía (julio 1996)