4. tesis doctoral_intermediacion

7/22/2019 4. Tesis Doctoral_intermediacion

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JuanPabloMoncadaF

lrez

Granada, 2009

LA RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE

INTERMEDIACIN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN

Dirigida por:Francisco Pertiez Vlchez

Juan Pablo Moncada Flrez

Autor:

Facultad de Derecho

TESIS DOCTORALESIS DO TOR L


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INDICE

INTRODUCCIN

PRIMERA PARTE. SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Y

PRESTADORES DE SERVICIOS

TEMA 1. SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN

1.1. Infraestructura tecnolgica de Internet. Aspectos tcnicos delfuncionamiento de

internet. 9

1.2. Servicios de la Sociedad de la Informacin ........................... 12

1.3. Sujetos intervinientes en la Prestacin de Servicios de la

Sociedad de la Informacin ..................................................... 19

1.3.1. Iniciador de un mensaje de datos o proveedor de contenidos 23

1.3.2. Destinatario del mensaje de datos ........................................ 281.3.3. Intermediario .......................................................................... 30


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TEMA 2. PRESTADORES DE SERVICIOS EN LA SOCIEDAD DE LA

INFORMACIN

2.1.1. Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Informacin a la

luz de la LSSICE .35

2.2. Clasificacin de los Prestadores de Servicios.39

2.2.1. Prestador de Servicios en Sentido Estricto ............................. 39

2.2.2. Prestadores de Servicios de Intermediacin ........................... 43

2.2.3. Prestador de Servicios de Certificacin ................................... 50

TEMA 3. SERVICIOS DE INTERMEDIACIN Y LOS SUJETOS QUE TIENEN

ENCOMENDADA SU PRESTACIN

3.1. Delimitacin conceptual .......................................................... 53

3.2. Clasificacin principales prestadores de servicios de

intermediacin ......................................................................... 55

3.2.1. LOS OPERADORES DE REDES Y PROVEEDORES DE

ACCESO ................................................................................. 57

3.2.1.1 Delimitacin conceptual .......................................................... 57

3.2.1.2. Rgimen legal ........................................................................ 63

3.2.1.3. Rasgos especficos del prestador de bsqueda y enlace ...... 77

3.2.2. LOS PROVEEDORES DE BSQUEDA Y ENLACES ............ 793.2.2.1. Delimitacin conceptual .......................................................... 79

3.2.2.2. Rgimen legal ......................................................................... 85

3.2.2.3. Definicin y clasificacin de proveedores de

Bsqueda y enlace .................................................................. 91

3.2.2.3.1. Proveedor de bsqueda .......................................................... 92

3.2.2.3.2. Buscadores tipo araa ............................................................ 93

3.2.2.3.3. Buscadores directorios ............................................................ 95


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3.2.2.3.4. Buscadores mixtos .................................................................. 96

3.2.2.3.5. Meta-buscadores ..................................................................... 96

3.2.2.3.6. Buscadores de portal .............................................................. 97

3.2.2.4. Definicin y clasificacin de los links y enlaces ....................... 97

3.2.2.4.1. Enlaces voluntarios ................................................................ 100

3.2.2.4.1.1. Enlaces de superficie ............................................................. 100

3.2.2.4.1.2. Enlaces de profundidad o tambin denominados deep link . 100

3.2.2.4.2. Enlaces involuntarios ............................................................. 102

3.2.2.4.2.1. Enlaces ensamblados ............................................................ 102

3.2.2.4.2.2. Enlace de nueva ventana ....................................................... 102

3.2.2.5. Rasgos especficos del prestador de bsqueda y enlace ...... 1033.2.3. LOS PRESTADOR DE SERVICIO DE CACHING ............... 104

3.2.3.1. Delimitacin conceptual ......................................................... 104

3.2.3.2. Rgimen legal ........................................................................ 109

3.2.3.3. Clasificacin de los prestadores de servicio de cach ........... 114

3.2.3.3.1. Cach en el navegador del cliente ......................................... 114

3.2.3.3.2. Cach del servidor proxy ........................................................ 115

3.2.3.3. Substitucin de contenidos de la cach ................................. 1153.2.3.4. Actualizacin de contenidos ................................................... 116

3.2.3.5. Rasgos especficos del prestador de servicios de caching .. 118

3.2.4. EL PRESTADOR DE SERVICIOS DE ALOJAMIENTO

HOSTING ............................................................................ 119


3.2.4.2. Rgimen legal ........................................................................ 136

3.2.4.3. Definicin y clasificacin de los tipos deprestadores de servicio de hosting ...................................... 140

3.2.4.3.1. Alojamiento gratuito ............................................................... 141

3.2.4.3.2. Alojamiento compartido ......................................................... 146

3.2.4.3.3. Alojamiento dedicado ............................................................ 149

3.2.4.3.4. Otras formas de alojamiento de informacin .......................... 149

3.2.4.4. Rasgos especficos del prestador de servicio de hosting .... 152

3.2.5. EL PRESTADOR DEL SERVICIO DE HOUSING ................ 156



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TEMA 6. EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS

EN LA LSSI y CE

6.1. Exclusin de Responsabilidad en la Directiva de Comercio

Electrnico y en la LSSI y CE................................................ 297

6.2. Comentario General Arts 13-17 de la LSSI Y CE .................. 302

6.3. Exclusin de responsabilidad especfica de los prestadores

de servicios de intermediacin .............................................. 305

6.3.1. Nocin de servicio de la sociedad de la informacin ............. 305

6.3.2. Neutralidad tecnolgica (mere conduit) ................................. 3086.3.3. Conocimiento efectivo ........................................................... 314

6.3.4. Actividades de intermediacin y presupuestos de

Responsabilidad .................................................................... 328

6.4. Clase de Responsabilidad del Intermediario ......................... 355

6.4.1. Responsabilidad por hecho propio o por hecho ajeno .......... 355

CONCLUSIONES ...................................................................................... 367

BIBLIOGRAFA Y DOCUMENTACIN ...................................................... 379


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LaResponsabilidaddelosPrestadoresdeServiciosdeIntermediacinen laSociedaddelaInformacin

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diferenci los prestadores de servicios de la Sociedad de la Informacin

profundizando en los intermediarios, denotando su rgimen legal y rasgos

caractersticos; en segundo trmino, se abordo las obligaciones, deberes

y responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediacin, en

contraste con las normas nacionales con la Directiva Comunitaria de

Comercio Electrnico y las leyes expedidas por otros pases que han

servido como antecedente del cuerpo legal establecido por Espaa.

En cuanto a la primera parte, consideramos oportuno situar al

lector en la descripcin de las bondades y capacidades que representa

internet, profundizando en elementos tcnicos que decantan la gran

estructura virtual y hacen ms comprensible el mundo virtual. En este

orden, desfragmentamos la estructura telemtica e identificamos los

sujetos intervinientes en la Prestacin de Servicios de la Sociedad de la

Informacin.

Seguidamente, diferenciamos a los prestadores de servicios en la

Sociedad de la Informacin aclarando los siguientes conceptos:prestador

de servicios en sentido estricto, prestadores de servicios deintermediacin y prestador de servicios de certificacin.

A continuacin, y situndonos en el tercer tema, describimos los

servicios de intermediacin y los sujetos que tienen encomendada su


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intermediarios que dio lugar a la expedicin de la Communications

Decency Act(CDA) de 1996, y por otra parte, el conflicto que se origin

entre la industria de los contenidos y la de telecomunicaciones y servicios

de Internet en relacin con las infracciones de copyrigth, que inspiraron

de modo directo la Digital Millennium Copyright Act (DMCA).

Por ltimo, reflexionamos sobre la exclusin de responsabilidad de

los intermediarios, contenida en los artculos 13 a 17 de la LSSICE, para

concluir que de forma paradjica, no se establece sujecin ninguna a

responsabilidad, sino por el contrario precepta clusulas de exencin de

la misma, lo que indica que ms que establecer un rgimen de

responsabilidad de los intermediarios, lo que ha querido la ley de

comercio electrnico es garantizarles un territorio de irresponsabilidad,

hasta el punto de que dichos preceptos vienen a establecer meras

exenciones de responsabilidad.

Una vez planteado el objeto del estudio, concluimos nuestra

investigacin formulando valoraciones en torno a la responsabilidad de los

intermediarios y destacando que es se debe crear un sistema queimponga una mayor carga de accin a los prestadores de servicios de

intermediacin en relacin con los posibles actos ilcitos que se

desarrollan en internet.


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PRIMERA PARTE. SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA

INFORMACIN Y PRESTADORES DE SERVICIOS


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La Red, esta formada internamente por equipos e infraestructuras

informticas y telemticas, y es gestionada por agentes pertenecientes a

las industrias electrnica e informtica principalmente; es un conjunto

descentralizado de redes de comunicacin interconectadas, que utilizan

la familia de protocolos TCP/IP, garantizando que las redes fsicas

heterogneas que la componen funcionen como una red lgica nica, de

alcance mundial. Como no pretendemos con este trabajo profundizar en

el desarrollo tcnico en el interior de Internet, nos limitaremos a

mencionar someramente los agentes que posibilitan el trnsito de

informacin.

En la primera etapa se situarn los proveedores de contenidos, que

tienen como principal funcin asignada la creacin de los productos y

servicios que sern transmitidos.

Los contenidos se ofrecen a travs de portales y buscadores,

utilizando proveedores de servicios de Internet (ISPs) quienes se

encargan de seleccionar la informacin y desarrollar nuevas prestaciones

a partir de los contenidos, adems del hospedaje y almacenamiento delos productos a ofrecer. Del lado del usuario, estos agentes le

proporcionarn los medios necesarios para su conexin a la red. En

algunos casos, estas funciones tambin pueden ser realizadas por

proveedores de aplicaciones, de software y hardware o por operadores de


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telecomunicaciones.

Los operadores de infraestructuras (operadores de redes

internacionales o backbone, y cualquier tipo de operadores de

telecomunicaciones) sern los responsables de gestionar las redes y las

aplicaciones necesarias para que el usuario pueda acceder a dicha

informacin mediante el uso de terminales; a ellos corresponder, por

tanto, la prestacin de servicios de transmisin de datos.

Dado que estos agentes no tienen necesariamente que poseer las

infraestructuras, es conveniente diferenciar dentro del conjunto de

agentes, a los propietarios de infraestructuras de transporte y acceso, de

los prestadores de servicios4, que se encuentran dentro del grupo de

prestadores de servicios de intermediacin que estudiaremos

minuciosamente en el captulo tercero.

En definitiva, el funcionamiento de la red5 y las comunicaciones

electrnicas exige la participacin de una pluralidad de sujetos, que

4 RODRIGUEZ LOPEZ, N., La cadena de valor de Internet: Anlisis de suestructura y agentes participantes. Revista de Contratacin Electrnica - Nm. 62, Julio2005.

5 Segn CLEMENTE MEORO, M., Responsabilidad civil y contratos en internet,Derecho de la sociedad de la informacin,. ED. Comares, Granada, 2003. Pg. 3. Definela red telemtica como un conjunto de ordenadores conectados entre s de manera quepuedan comunicarse y compartir datos y recursos. La conexin puede llevarse a cabo dediferentes maneras (cable coaxial, fibra ptica, lneas telefnicas, microondas, satlites, )y supone el protocolo comn de comunicaciones, esto es, de un conjunto deconvenciones que determina cmo se realiza el intercambio de datos entre dosordenadores.


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desarrollan actividades, en la mayora de los casos, concatenadas, y que

son la respuesta a las exigencias de conexin tcnica, y de estructura

informtica cifrada dentro de un mismo lenguaje de comunicacin

posibilitando, generar de manera conjunta el trafico de informacin en el

interior la World Wide Web6.

1.2. Servicios de la Sociedad de la Informacin

El crecimiento desmesurado de las redes de la informacin y la

utilizacin de internet como medio de comunicacin e instrumento de

6 A finales de la dcada de los ochenta la interconexin de miles de redes de realocal haba convertido la Internet en el mayor almacn de datos que jams hubieseexistido, pero tambin en el ms catico. Las posibilidades eran enormes, pero lasdificultades resultaban frustrantes: formatos incompatibles, programas distintos,protocolos heterogneos, etc. Se impona pues la necesidad de simplificar el acceso aeste caudal de informacin, hacerlo ms sencillo y homogneo. WAIS, desarrollado apartir de 1989 por un grupo de empresas slo fue una solucin parcial: los datos debanindexarse con el nuevo software y distribuirse por medio de un nuevo protocolo, es decir,haba que realizar un trabajo de adaptacin de lo ya existente al nuevo sistema. ElGopher de la Universidad de Minnesota, ampliamente difundido desde 1991, aport algoms: por medio de un sistema simple de ventanas (o de mens) se accede a todo tipo dearchivos de texto, imgenes, bases de datos, etc., sin tener que preocuparse por sulocalizacin fsica en la red, el formato o el protocolo de recuperacin: ftp y wais, porejemplo, son protocolos que el gopher maneja desde el principio, adems del suyopropio. Un interface unificado para el acceso a informacin distribuida: este ha sido elobjetivo del gopher, y tambin el del Web. El proyecto World-Wide Web del CERN havenido a suponer otra vuelta de tuerca en el intento de poner efectivamente al alcancede los usuarios el espacio virtual de conocimiento que es la Internet.


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del Consejo Europeo de 8 de junio de 20008, sobre determinados

aspectos de los servicios de la sociedad de la informacin y, en particular,

el comercio electrnico en el mercado interior. La LSSICE tambin

incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE relativa a las acciones de

cesacin en materia de proteccin de los intereses de los consumidores.

En la exposicin de motivos de la LSSICE y la Directiva

2000/31/CE expresamente se define Sociedad de la Informacin y la

necesidad de su regulacin. Segn estas disposiciones la Sociedad de la

Informacin viene determinada por la extraordinaria expansin de las

redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehculo de

transmisin e intercambio de todo tipo de informacin. Adems, su

incorporacin a la vida econmica y social ofrece innumerables ventajas,

como la mejora de la eficiencia empresarial, el incremento de las

posibilidades de eleccin de los usuarios y la aparicin de nuevas fuentes

de empleo. Pero la implantacin de Internet y las nuevas tecnologas

tropieza con algunas incertidumbres jurdicas, que es preciso aclarar con

el establecimiento de un marco jurdico adecuado, que genere en todos

8 Segn la Directiva los Estados miembros deberan haber adoptado su contenidoantes del 17 de enero de 2002. La Ley 34/2002, de 11 de julio, entr en vigor el 12 deoctubre de 2002.


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los actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este

nuevo medio.

Partiendo de la Sociedad de la Informacin y de las normas que

recogen el espritu de los actos jurdicos que se desarrollan en Internet,

damos paso a dibujar las bases de Servicio de la Sociedad de la

Informacin, concepto que es definido y cobra vida en diferentes apartes

de la LSSICE, como en el artculo 1 que establece el objeto de la Ley9.

As mismo, es importante recordar la mencin que se hace del

concepto de Servicios de la Sociedad de la Informacin en la exposicin

de motivos LSSICE.

(...) adems de la contratacin de bienes y servicios por va electrnica,

el suministro de informacin por dicho medio (como el que efectan los

peridicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades

de intermediacin relativas a la provisin de acceso a la red, a la

transmisin de datos por redes de telecomunicaciones, a la realizacin de

copia temporal de las pginas de Internet solicitadas por los usuarios, al

9 Art. 1. Es objeto de la presente ley la regulacin del rgimen jurdico de losservicios de la sociedad de la informacin y de la contratacin por va electrnica, en loreferente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actancomo intermediarios en la transmisin de contenidos por las redes detelecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por va electrnica, la informacinprevia y posterior a la celebracin de contratos electrnicos, las condiciones relativas asu validez y eficacia y el rgimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios dela sociedad de la informacin.


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econmica para el prestador de servicios a distancia, por va electrnica y

a peticin individual del destinatario.

Se sealan en el anexo a) de la mencionada ley, a ttulo de

ejemplo,las siguientes actividades:

a) La contratacin de bienes o servicios por va electrnica.

b) La organizacin y gestin de subastas por medios electrnico o

de mercados y centros comerciales virtuales.

c) La gestin de compras en la red por grupos de personas.

d) El envo de comunicaciones comerciales.

e) El suministro de informacin por va telemtica.

f) El vdeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede

seleccionar a travs de la red, tanto el programa deseado como el

momento de su suministro y recepcin, y, en general, la distribucin de

contenidos previa peticin individual.

Por el contrario, no tendrn la consideracin de Servicios de la

Sociedad de la Informacin aquellos que no renan las caractersticas

sealadas como tales y, en particular, los siguientes:a) Los servicios prestados por medio de telefona vocal, fax o tlex.

b) El intercambio de informacin por medio de correo electrnico u

otro medio de comunicacin electrnica equivalente para fines ajenos a la

actividad econmica de quienes lo utilizan.


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el servicio a desarrollar constituya una actividad econmica para el

prestador13

, que lo crea generalmente como profesional. Esta definicin

abarca prcticamente todas las actividades comerciales en Internet, en

todas las etapas, desde la creacin de los contenidos, pasando por la

intermediacin comercial y tcnica, hasta llegar al destino final, que en la

mayora de los casos es el usuario o consumidor14.

1.3. Sujetos intervinientes en la prestacin de Servicios de la

Sociedad de la Informacin.

Como se ha sealado anteriormente, Internet es una estructura

interconectada en la que participan una pluralidad de agentes, que

desempean funciones diferentes, concatenadas y que permiten la

prestacin de servicios de la sociedad de la informacin. Esta cadena de

operadores o intervinientes esta constituida por: el iniciador del mensaje o

proveedor de contenidos, seguido por el suministro de servicios que

acondiciona esos contenidos a la demanda, por la gestin de las

13 PLAZA PENADS, J., Propiedad Intelectual y Sociedad de la InformacinTratados OMPI, Directiva 2001/29/CE y Responsabilidad Civil en la Red. ED, Aranzadi.Navarra, 2002. Pg. 229.

14 El Anexo, en su apartado e) define al consumidor, al que se refieren algunospreceptos de la LSS Y CE, como la persona fsica o jurdica en los trminosestablecidos en el artculo 1 de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa deConsumidores y Usuarios.


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infraestructuras de transmisin y encaminamiento requeridas para el

transporte de esos contenidos que permite la llegada en destino de la

informacin, para que sea recibida por un destinatario final15.

En cada uno de estos campos existir un grupo de agentes

encargado de llevar a cabo esas actividades. Consideramos ilustrativa la

relacin de agentes que presenta PREZ MARTNEZ y FEIJOO

GONZLEZ16.

Productores y acondicionadores de contenidos: entre los que se

encuentran las personas o empresas que tienen presencia en

Internet o realizan transacciones a travs de la Red 2.0. mediante

portales Web.

Generadores de servicios: son los intermediarios que necesita el

creador del mensaje para que la informacin y los contenidos

generados sean transmitidos hasta los usuarios. Estos agentes,

habitualmente, gestionan las infraestructuras que necesitan para

15 MORO ALMARAZ, M. J., Servicios de la Sociedad de la Informacin y SujetosIntervinientes,Autores, consumidores y comercio Electrnico (direccin Moro Almaraz.Coordinacin Aparicio Vaquero J.P. y Batuecas Caletro A) ED. Colex, Madrid, 2004.Pg.107 y ss.

16 PREZ MARTNEZ, J., FEIJOO GONZLEZ, C., (coord.). Convergencia,Competencia y Regulacin en los Mercados de las Telecomunicaciones, el Audiovisual eInternet. Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicacin, Madrid, 2000.


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los servicios ofrecidos, as pues, tambin son los operadores de

infraestructuras. Destacan los operadores telefnicos y los

proveedores de servicios de Internet.

Los proveedores de servicios de Internet (ISPs): son agentes que

estn conectados entre s a travs de los Internet Backbone

Providers (IBPs) y son los encargados de la transmisin de

contenidos por todo el planeta; hacen lo posible que el usuario

pueda acceder, a travs de su ISP, a cualquier contenido alojado

en cualquier servidor del mundo17.

Operadores y suministradores de infraestructuras: son los agentes

que construyen y gestionan las infraestructuras que soportan la

transmisin de contenidos. En la construccin de las

infraestructuras intervienen empresas de los sectores de

telecomunicaciones (terminales), informtica (hardware y software)

y electrnica (componentes).

Usuarios potenciales: incluyendo todo tipo de empresas e

individuos, como por ejemplo, aquellas grandes empresas que

acceden a bases de datos y aplicaciones empresariales de oficinas

centrales; tele-trabajadores; particulares que poseen lneas

telefnicas y conexin a redes informticas; e instituciones pblicas

que ofrecen sus servicios a travs de redes de comunicacin.

17 DELGADO URDANIBIA, J., Servicios de acceso a Internet y su marcoregulatorio. Revista Economa Industrial, Nm. 339, 2001.


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Cada uno de los prestadores de servicios citados conserva unas

funciones especificas y ocupa un lugar en el engranaje que permite el

funcionamiento de la red, desarrollan aplicaciones tan diversas como la

personalizacin del contenido web, el almacenamiento temporal de la

informacin solicitada, la adaptacin de contenidos a diferentes

dispositivos, el almacenamiento de informacin sobre las transacciones,

es decir, los intermediarios se encuentran presentes en diferentes puntos

de la transaccin web18.

Partiendo de una clasificacin que profundizaremos en el captulo

tercero podemos decir: en el primer escaln de los prestadores de

servicios encontramos a los creadores de contenidos, para dar paso a los

operadores de redes y proveedores de acceso(suministran al destinatario

el servicio de conexin a Internet, desde su propio ordenador o red local;

el usuario se conecta al servidor del proveedor de acceso y, desde ste, a

Internet) siguiendo con los prestadores que realizan copia temporal o

caching, (realizan copias provisionales, de los contenidos de otros

18 Los beneficios en el tratamiento de la informacin son especialmente relevantesen la realizacin de actividades que, por sus caractersticas, su automatizacin va apermitir un aumento de la eficiencia. Por otro lado, la comunicacin entre ordenadores(telemtica) mediante la creacin de redes mejorar la rapidez, calidad y cantidad deinformacin poseda. En este sentido, el problema derivado de la creacin de redescorporativas internas (intranets) con suficiente capacidad de conexin a otras redes y detransmisin de cualquier tipo de datos se ve atenuado con su construccin en base a losprotocolos de Internet, cuya principal ventaja es el principio de conectividad global en elque est basada.


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servidores que son solicitados por los usuarios, de manera que stos

puedan acceder a dichos contenidos de manera ms rpida), los

prestadores de almacenamiento y alojamiento de datos o hosting

(prestan un servicio de hospedaje, alojando informacin en servidores y

garantizando la conexin con redes de telecomunicaciones) y por ltimo

los prestadores que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de

bsqueda (facilitan las direcciones de otras pginas y proporcionan

herramientas de bsqueda de contenido.

Para concluir partimos del concepto prestador de servicios de la

sociedad de la informacin que se bifurca en tres cuerpos claramente

diferenciados: el iniciador de un mensaje de datos, el destinatario del

mismo y un tercer grupo que aglutinara los sujetos que actan entre

ambos y que permiten que la comunicacin entre el primero y el segundo

se realice.

1.3.1. Iniciador de un mensaje de datos o proveedor de contenidos

Si pensamos en el iniciador de un mensaje de datos, o creador del

contenido, en muchos casos nos referimos al empresario que a travs de

la red, desarrolla su actividad empresarial ofreciendo bienes y servicios,


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Infraestructura: incluye administracin de perfiles, buscadores,

acceso y seguridad, motores de personalizacin, correo

electrnico, chats, etc. Es independiente de la naturaleza del portal.

Contenidos: es la informacin (texto, audio o vdeo) que se

suministra al usuario. Proviene del propio portal o de proveedores

de contenido.

Servicios: son prestaciones adicionales dependientes de la

naturaleza del portal o servicios propios del portal, es decir son

aquellos proporcionados por la infraestructura del portal o a travs

de colaboraciones con terceros: son agendas, correo electrnico,

fax, servicios de directorio, comunidades de inters (foros de

discusin, chats, listas de correo, etc.), personalizacin de

contenidos, mensajes sms, voz sobre Internet, etc. o Servicios de

terceras partes: son contenidos suministrados por terceras partes y

distribuidos a travs del portal. Incluyen canales de meteorologa,

ocio, publicidad on line, planes de fidelizacin, encuestas, etc.

Comercio electrnico: referido a la existencia en los portales de

espacios especficos destinados a la realizacin de transacciones y

en los que se suelen incluir terminales virtuales con conexin a

medios de pagos. Dentro de las actividades de comercio


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conceptual y clara la fehaciente diferenciacin que existe entre los

prestadores de servicios, sin embargo de su lectura se puede extraer que

el legislador consideraba que existan dos atribuciones, que diferenciaban

a los agentes encargados de la creacin de contenidos y aquellos sujetos

que prestan funciones de intermediacin. Consideramos oportuno

profundizar en esta clasificacin y destacar las caractersticas de los

diferentes agentes, que sin duda son la base del cumplimiento de los

deberes y la asignacin de responsabilidad.

En la bsqueda de una definicin de prestador de servicios, nos

tropezamos con la definicin consagrada el artculo el art. 2 de la Directiva

2000/31/CE donde se define prestador de servicios como cualquier

persona fsica o jurdica que suministre un servicio de la sociedad de la

informacin y prestador de servicios establecido, como el prestador que

ejerce de manera efectiva una actividad econmica a travs de una

instalacin estable y por un perodo de tiempo indeterminado. Si bien, la

presencia y utilizacin de los medios tcnicos y de las tecnologas

utilizadas para suministrar el servicio no constituyen, en s mismos, el

establecimiento del prestador de servicios.

Es as, como se crea una confusin en torno a la condicin de

prestadores de servicios, pues en este concepto se incluyen tanto quienes

de manera consiente crean los contenido y la informacin que reposa en


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la red, como quienes facilitan el acceso y prestan servicios de

intermediacin de soporte y mere conduit.

Es pertinente recordar que con carcter general, la LSSICE

consigna: todos los prestadores de servicios de la sociedad de la

informacin estn sujetos al rgimen general de responsabilidad civil,

penal y administrativa que determina el ordenamiento jurdico.

Sin ms dilaciones, damos paso a la clasificacin de los diferentes

prestadores de servicios, para ello nos serviremos de la clasificacin

presentada por MARQUEZ LOBILLO32 y gran parte de la doctrina

especializada33, que divide los prestadores en sentido estricto y los

prestadores de servicios de intermediacin.

32 MARQUEZ LOBILLO, P., Prestadores de servicios de intermediacin: Algunasespecialidades de su estatuto jurdico, Revista de Contratacin Electrnica - Nm. 88,Diciembre 2007.

33 Vid. sobre el rgimen jurdico aplicable a los prestadores de servicios de lasociedad de la informacin, entre otros, CAVANILLAS MGICA, S. y JULI BARCEL,R., "La responsabilidad civil por daos causados a travs de Internet", Derecho sobreInternet (libro electrnico), Banco Santander Central Hispano, Asesora Jurdica delNegocio, Madrid, 2000, Pgs. 8 y ss.; MRQUEZ LOBILLO, P., Empresarios yProfesionales en la sociedad de la informacin, Cuadernos Mercantiles, Nm. 33, ED.Edersa, Madrid, 2004, Pgs. 195 y ss; MARTN REYES, M.A., "Servicios de la sociedadde la informacin: mbito coordinado y sujetos de los mismos", Revista de laContratacin Electrnica, Nm. 41, septiembre, 2003, Pgs. 8 y ss.; PLAZA PENADS,J., "Breve comentario a la Ley de servicios de la sociedad de la informacin y decomercio electrnico", Revista de Derecho Informtico, Nm. 107, agosto de 2002, Pgs.3 y ss. enlazado a travs de (www.alfa-redi.org), y en "La responsabilidad civil enInternet: su regulacin en el Derecho Comunitario y su previsible incorporacin alDerecho Espaol (I)", Diario La Ley, ao XXII, nm. 5293, 23 de abril de 2001, Pgs. 2 yss.; SNCHEZ DEL CASTILLO, V., "Los servicios de la sociedad de la informacin, laconvergencia de las telecomunicaciones y los servicios de la sociedad de la informacinen la Ley 34/2002 sobre el comercio electrnico", Revista de la Contratacin Electrnica,Nm. 73, julio, 2006, Pgs. 53 y ss.; VATTIER FUENZALIDA, C., "Responsabilidad


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oneroso, a distancia, por medios electrnicos y a peticin individual de un

destinatario (apartado b, del Anexo de la LSSICE), es decir, en las

condiciones exigidas a los servicios de la sociedad de la informacin36.

De este modo, se genera un concepto para enmarcar la accin en

la red de aquellos empresarios, mercantiles o no, personas fsicas o

jurdicas, y aquellos profesionales que desarrollan su actividad

econmica a travs de Internet, con independencia del tipo de actividad o

servicio de la sociedad de la informacin y de que se concluya, o no, en la

celebracin de un contrato electrnico.

Destacamos asimismo, que el prestador de servicios en sentido

estricto es aquel que participa como creador de contenidos o est dentro

del grupo de sujetos que se dedican a indexar informacin y ofertas de

bienes y servicios en la red, cumpliendo con su condicin de empresarios,

gestor comerciales o simplemente el particular que comparte informacin

36 Es importante ser consciente de que los requisitos que se enumeran en laLSSICE, referentes a la exigencia de su prestacin a distancia por va electrnica y apeticin individual, no representan problemas de interpretacin y de aplicacin jurdica,sin embargo debemos tener un criterio ms amplio para definir la onerosidad del servicioprestado, pues no siempre se sufraga un precio. El concepto referencia la vinculacin delservicio con un beneficio econmico, sin importar que los beneficios se obtengan porconcepto de publicidad (p. ej., ingresos por publicidad en funcin del nmero de accesosa una pgina). En realidad, con esta definicin quedan cubiertas prcticamente todas lasactividades comerciales que pueden realizarse en torno a Internet, desde la provisin decontenidos a las labores de intermediacin en el comercio electrnico.


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a travs de un espacio web, blog y dems posibilidades que ofrece

internet para agregar contenidos.

El concepto de prestador de servicios en sentido estricto est

ntimamente relaciona con el primer captulo de este trabajo, en el que se

expuso, el iniciador de mensaje de datos y creador de contenidos.

Entendiendo que para ser considerado prestador de servicios en

sentido estricto debe existir un componente subjetivo en la creacin de

los datos que se introducen en el trfico de Internet. Esta caracterstica

condiciona el rgimen de responsabilidad y el cumplimiento de deberes.

Para identificar con mayor claridad la condicin de prestador de

servicio en sentido estricto expondremos la SAP de Madrid de 06 febrero

de 2006, nm. 50/200637, cuya litis se desarrolla frente a la asignacin de

responsabilidad por intromisin ilegtima en el derecho fundamental al

honor de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), por parte de

la Asociacin de Internautas, al considerar que la direccin de internet

"wwwputasgae.org" supone un vulneracin al buen nombre dadas las

siguientes consideraciones.

La utilizacin de la direccin de internet "wwwputasgae.org",

constituye una intromisin ilegtima en el derecho fundamental al honor de

la sociedad actora. Por lo cual, se solicita a la asociacin de internautas

37 SAP de Madrid de 06 febrero de 2006, nm. 50/2006, tomada de la base de

datos de ARANZADI, Westlaw.es.


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eliminar la expresin putasgae de la direccin de internet

"wwwputasgae.org" as como de todos los archivos y enlaces en que se

contenga dicha palabra que sean divulgados o estn en cualquiera de las

pginas pertenecientes al dominio de la pgina web de la demandada.

Del texto de la sentencia, y del anlisis de las alegaciones de las

partes intervinientes se logra extraer la diferenciacin de los prestadores

en sentido estricto o creadores de contenidos y los prestadores de

servicios de intermediacin. La asociacin de internautas pretende

protegerse con el manto de prestador de servicios de intermediacin, para

de esta forma favorecerse de las exenciones de responsabilidad

otorgadas por la LSSICE38.

38 Se debe partir de la estructura jerrquica que representa Internet, entendiendola red como un grupo de sujetos intervinientes que desempean diversas funciones,necesarias para la publicacin de contenidos y el trnsito de Internet. Creando supuestosen los que se dificulta la identificacin de dichos intervinientes o prestadores de serviciosde la sociedad de la informacin. Las diferentes capas de la red permiten crear dominiosy/o sub-dominios, incluso, comunidades Wiki, de esta forma se permite que diferentesindividuos, participen en la creacin y transformacin de un determinado portal o pginaweb, dificultando la asignacin de responsabilidad, y el cumplimiento de los deberes altenor de LSSICE. No obstante en el orden jerrquico de la red, hay una capa ms altaaplicacin, que genera los datos a transmitir y los pone a disposicin del inmediatoinferior, para despus los datos resultantes viajar a travs de la red, hasta llegar a losclientes o usuarios a travs del navegador WWW, siendo que los contenidos ofrecidospor los servidores se estructuran en unidades de visualizacin denominadas pginas. Esas como se presentan dificultades para identificar las fuentes y los lderes del control dela informacin, por lo que debemos recordar que Internet es un medio de comunicacindescentralizado, y en muchos casos carece de un emisor nico.


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Del debate probatorio, se logro establecer que la sociedad de

internautas era titular de dominio antisgae a la que dirige sus

comunicaciones putasgae y es considerado creador de contenidos o

prestador de servicio en sentido estricto, negando el intento de

demostrar su condicin de prestador de servicio de intermediacin.

De lo anterior podemos concluir, que la diferencia entre

intermediario y prestador de servicios en sentido estricto, radica en la

actitud del prestador en relacin con los contenidos. Pues una cosa es

servir de soporte e instrumento en la autopista de transmisin de

informacin, sin manipular, conocer, ni modificar los datos que viajan por

sus plataformas y otra cosa, diferente es participar en la elaboracin

modificacin y eliminacin de los contenidos, que supondra una

actividad, generando un status diferente al de mere conduit.

2.2.2. Prestadores de Servicios de Intermediacin.

A la vista de lo expuesto, debemos centrar nuestra atencin en el

grupo que rene a los prestadores de servicios de intermediacin:

desarrollando las actividades o acciones que cada uno desempea, la

naturaleza jurdica que ostentan y resaltando sus deberes y obligaciones.


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La Directiva39define al prestador de servicios de intermediacin

como: cualquier persona fsica o jurdica que suministre un servicio a la

sociedad de la informacin. Mientras que LSSICE lo define como: la

persona fsica o jurdica que proporciona un servicio de la sociedad de la

informacin.

As pues, los prestadores de servicios de intermediacin surgen

en armona con nuestro entorno socio-jurdico gracias al desarrollo de las

redes electrnicas de comunicaciones y responden a la evolucin de las

mismas, teniendo clara su funcin, que en rasgos generales, se traduce

en el medio y la herramienta que une y posibilita a los extremos hacer

efectiva la comunicacin virtual.

Los prestadores de servicios de intermediacin son aquellos que

facilitan la prestacin o utilizacin de otros servicios, o el acceso a la

informacin (apartado c) del Anexo de la LSSICE40), haciendo de puente

39 Directiva 2000/31/CE. De 8 de junio. Aspectos jurdicos de los servicios de lasociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior.Artculo 2, literales a) y b).

40 PAYERAS CAPELL, M., "Los servidores de acceso y alojamiento: descripcintcnica y legal", Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.Un anlisis multidisciplinar, (coordinacin. Cavanillas Mgica, S). Derecho de la sociedadde la informacin, Nm. 7, ED, Comares, Granada, 2005, Pgs. 3 y 4. El autor afirma:desde un punto de vista tcnico afirma que los intermediarios pueden clasificarse enfuncin de los servicios que prestan o del momento en el que actan, diferenciando a suvez, entre los que prestan servicios bsicos (los prestados por intermediarios deinfraestructuras, de conexin y transmisin de datos por redes de comunicacin; los quefacilitan el acceso a los recursos ofrecidos por Internet, proveedor de servicios [ISP]; losque proveen el espacio para la publicacin de contenidos o servicio de alojamiento enservidores de datos; los que facilitan servicios de copia temporal de pginas solicitadaspor los usuarios, caching) y aquellos otros que pueden clasificarse de avanzados


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redes de telecomunicaciones, tanto los de datos como aquellos que

prestan servicios de ADSL o de telefona bsica, proporcionando, en

definitiva, el servicio de conexin indispensable para el envo y recepcin

de los datos. b) los que realizan copia temporal de las pginas de Internet

solicitadas por los usuarios, es decir, almacenadores de datos o

prestadores de servicios de cachingc) los que facilitan el alojamiento de

la informacin en servidores, alojadores de datos o prestadores de

servicios de hosting; d) los que proveen instrumentos de bsqueda,

acceso y recopilacin de datos, titulares de bases de datos electrnicas; y

los que facilitan enlaces a otros sitios de la Red o buscadores.

Todos y cada uno de los intervinientes en la cadena de sujetos que

con su infraestructura tecnolgica y sus soportes tcnicos realizan una

actividad de mere conduit permitiendo, con ello, que la informacin

transite por la red, sern considerados prestadores de servicios de

intermediacin, pero si por el contrario realizan una actividad a ttulo

oneroso, a distancia, por medios electrnicos y a peticin individual de

estos sujetos, tendrn la consideracin de prestadores de servicios de lasociedad de la informacin en sentido estricto; y si adems, en las

relaciones con los terceros respecto de los cuales hacen de puente,

adoptan una actitud activa en relacin con los contenidos, tendrn la

doble consideracin y quedarn sometidos, a los dos regmenes jurdicos,


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perdiendo la posibilidad de ampararse en las causas de exencin de

responsabilidad previstas legalmente para los simples intermediarios.

En definitiva la principal diferencia entre un prestador en sentido

estricto y el que hemos denominado intermediario se encuentra en la

actitud del prestador en relacin con los contenidos. Mientras que el

primero, acta activamente en relacin con los contenidos y con la

informacin que introduce en la red, el segundo, mantiene una posicin

pasiva sin participar en la creacin ni en la decisin de hacer accesible los

contenidos. Como consecuencia de esta diferenciacin en el modo de

actuar sobre la informacin el legislador les dispensa un desigual

tratamiento, que se pone de relieve no slo en las obligaciones especiales

vinculadas a su calidad de intermediario, sino tambin en el rgimen de

responsabilidad al que quedan sometidos en el ejercicio de su actividad

econmica, tem que discutiremos a profundidad en el captulo quinto.

A manera de ilustracin, retomaremos SAP de Madrid de 06

febrero de 2006, nm. 50/200642. Siguiendo el hilo conductual del trabajo

de investigacin, hemos realizado una lectura de la sentencia desde la

perspectiva de los prestadores de servicios de la sociedad de la

informacin, centrando nuestra atencin en los fundamentos de hecho y

42 SAP de Madrid de 06 febrero de 2006, nm. 50/2006, tomada de la base de

datos de ARANZADI, Westlaw.es.


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de derecho, que soporta la asignacin de responsabilidad, a quienes

mediante una publicacin web vulneren y el honor y el prestigio

profesional y social de una persona jurdica. Para determinar la titularidad

y la condicin de prestadores de servicios que ostentan a la luz de la

LSSICE, que se traduce en identificar si la parte apelante (la entidad

Asociacin de Internautas) es considerada un prestador en sentido

estricto y creador del contenido o es un prestador de servicios de

intermediacin y por ende acta como mere conduit, o facilitador del

trnsito de informacin.

Despus de analizar, los razonamientos de hecho y de derecho

que constan en el texto de la sentencia y valorando la diferenciacin que

hemos realizados de los prestadores en sentido estricto o creadores de

contenidos y los prestadores de servicios de intermediacin, podemos

deducir que la falsa apariencia que pretende demostrar la parte apelante

no es ms que la bsqueda de proteccin o exencin de responsabilidad

que otorga la LSSICE aquellos sujetos que prestan un servicio de

intermediacin, mientras que en la litis se evidencia que ms que un

simple intermediario, la sociedad de de internautas, ha participado en la

creacin, modificacin o eliminacin de los contenidos.

Debemos partir de la estructura jerrquica que representa Internet,

entendiendo la red como un grupo de sujetos intervinientes que

desempean diversas funciones necesarias para la publicacin de


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contenidos y el trnsito de datos, creando un espacio tan frgil y difuso

que permita diferenciar entre prestadores en sentido estricto y

prestadores de intermediacin, generando problemas a la hora de

identificar la condicin del prestador de servicios en razn a sus

funciones.

Las diferentes capas de la red permiten crear dominios y/o sub-

dominios, incluso, comunidades Wiki43. De esta forma, se facilita que

diferentes individuos participen en la creacin y transformacin de un

determinado portal o pgina web, dificultando la asignacin de

responsabilidad, y el cumplimiento de los deberes al tenor de LSSICE. En

el orden jerrquico de la red, encontramos una capa de ms alta

aplicacin que genera los datos a transmitir y los pone a disposicin del

inmediato inferior. A continuacin, los datos resultantes viajan a travs de

la red hasta llegar a los clientes o usuarios a travs del navegador WWW,

finalizando con la visualizacin de los contenidos ofrecidos por los

servidores a travs de las denominadas pginas web.

Es as, como se presentan dificultades para identificar las fuentes y

los lderes del control de la informacin, por lo que debemos recordar que

43 Comunidad Wiki: wiki puede entenderse como una comunidad de escritura,como espacio de interrelacin entre individuos que se expresan a travs de textosescritos, que escriben juntos.


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Internet es un medio de comunicacin descentralizado, y en muchos

casos carece de un emisor nico.

Del debate probatorio, se logro establecer que la sociedad de

internautas posea la titularidad de dominio antisgae al que dirige sus

comunicaciones putasgae, y por tanto, es considerado creador de

contenidos o prestador de servicio en sentido estricto, disolviendo, con

ello, la posibilidad de beneficiarse de las exenciones de responsabilidad

previstas para el prestador de servicio de intermediacin.

De esta manera, nos gustara finalizar este apartado del trabajo

dejando consolidada la postura de la LSSICE frente a los diferentes

intervinientes o participantes de las autopistas de comunicacin,

resaltando que en muchos casos es difcil establecer con claridad los

lmites de conocimiento, injerencia y manipulacin de los datos en manos

de los prestadores de servicios, y, como consecuencia, se generan

profundas dudas en lo relativo a la aplicacin de las normas al momento

de aplicar las normas.

2.2.3. Prestador de Servicios de Certificacin.

Para referirnos a los prestadores de servicios de certificacin es

imprescindible hablar de firma electrnica y su correspondiente normativa


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reglamenta en la Ley 59/2003, Ley de Firma Electrnica (en adelante

LFE). Esta ley asigna validez a los actos jurdicos que se realizan entre

parte desconocidas y geogrficamente distantes, que trae como

consecuencia identificacin de las partes y la necesidad de distribuir de

forma segura la claves pblicas44.

La solucin adoptada por diferentes ordenamientos, es el sistema

de certificados emitidos por terceras partes de confianza que vinculan de

forma segura un elemento de verificacin de firma a una persona

determinada. Estas terceras partes dotan de seguridad y confianza a las

firmas electrnicas. A estas autoridades encargadas de emitir certificados

se les ha denominado prestadores de servicios de certificacin45, segn

consta en el interior de la LFE y del Real Decreto-Ley 14/1999. Tanto los

prestadores como la actividad que desempean son objeto de regulacin

en distintos artculos y distintos apartes de la LFE.

44 Datos de verificacin de firma, en la terminologa ms amplia y tecnolgicamenteneutral de derecho espaol, basado en la Directiva comunitaria.

45 La terminologa utilizada para designar estas entidades es diversa se lesdenomina: autoridad de certificacin, entidades de certificacin, proveedores de serviciosde certificacin. La opcin comunitaria (que se inclina por el trmino proveedor) Pone demanifiesto una voluntad de evitar siquiera la apariencia de atribucin de naturalezapblica que s podra sugerir otras denominaciones ( p. ej., autoridad de certificacin, deorigen tcnico y propia del mbito anglosajn).


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Es tan cierto lo anterior, como que el art. 1 que contiene el objeto

de la referida ley establece que la misma tiene por objeto la regulacin no

slo de la firma electrnica sino tambin la prestacin de servicios de

certificacin. Y en el art. 2, relativo a los prestadores de servicios de

certificacin sujetos a la ley, es donde hallamos la definicin legal de esta

figura; en concreto, en el apartado 2 de este precepto establece:

Se denomina prestador de servicios de certificacin la persona fsica o

jurdica que expide certificados electrnicos o presta otros servicios en

relacin con la firma electrnica.

De esta manera y reflexionando sobre el contenido de la ley, sostenemos

que la funcin bsica del prestador de servicios de certificacin es la

emisin de certificados, sin desconocer los otros servicios que presta.


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TEMA 3. SERVICIOS DE INTERMEDIACIN Y LOS SUJETOS QUE

TIENEN ENCOMENDADA SU PRESTACIN

3.1. Delimitacin Conceptual

Es el momento de referirnos directamente a los principales

prestadores de servicios de intermediacin, por lo cual, reflexionaremos

sobre las funciones que cumplen en el interior de la red, destacando las

principales caractersticas tcnicas, desvaneciendo sus atributos, deberes

y responsabilidades segn el grado de participacin que tengan con los

contenidos y transmisin de los mismos.

No es fcil para una persona que ha desarrollado su formacin

acadmica y profesional en el mbito del derecho, interiorizar el engranaje

que representa Internet y los diferentes agentes que intervienen en la

estructura que sostiene el funcionamiento de la red. Recordemos que la

red es entendida como un inmenso laberinto de informacin al que se

puede acceder desde diferentes lugares, en diversos idiomas, en la que

se registran infinidad de datos, y permite crear canales de comunicacin e

intercambio de bienes y servicios.


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A pesar de las limitaciones planteadas, nos aventuramos a estudiar

a los diferentes intermediarios en la telaraa global, intentando

comprender sus funciones y la forma como se relacionan con los dems

prestadores para posibilitar el funcionamiento del complejo mundo virtual.

Es evidente que conforme a la definicin realizada por el

legislador, los prestadores de servicios de intermediacin, desempean

unas claras e identificables funciones al margen de la creacin,

modificacin o supresin de los datos.

Es prudente, presentar una clasificacin de los prestadores de

intermediacin que hemos considerado encarnan la importancia suficiente

para ser estudiados a profundidad, dejando de relieve que no son los

nicos que interviene y posibilitan la prestacin de servicios de

intermediacin.


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1. Transporte de los mensajes de datos desde iniciador a

destinatario.

2. Prestacin de acceso a las redes.

3. Servicios relacionados con o que aaden valor a los anteriores

o a cualquier actividad electrnica desempeada.

4. La certificacin de la firma electrnica.

La ley de comercio electrnico los define como Aquellos que

facilitan la prestacin o utilizacin de otros servicios de la sociedad de la

informacin o el acceso a la informacin: provisin de servicios de acceso

a Internet; transmisin de datos por redes de telecomunicaciones;

realizacin de copia temporal de las pginas de Internet solicitadas por los

usuarios; alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o

servicios suministrados por otros; la provisin de instrumentos de

bsqueda, acceso y recopilacin de datos o en laces a otros sitios de

Internet48.

A pesar de que tanto la Directa como la LSSICE, no hace una

clasificacin cerrada distinguiendo los sujetos activos de cumplimiento dedeberes y responsabilidad de quienes realizan actividades de

48 Ver anexo de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin.


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intermediacin, s se puede interpretar de su cuerpo de artculos la

importancia que da a las principales funciones de intermediacin49

.

3.2.1. LOS OPERADORES DE REDES Y PROVEEDORES DE

ACCESO

3.2.1.1. Delimitacin Conceptual

Como ya lo hemos mencionado, Internet es definida como una red

mundial de ordenadores y para poder acceder es necesario conectar el

ordenador al tejido digital. Esta opcin implica costes e infraestructuras de

notable entidad que slo pueden afrontar las grandes empresas con un

trfico muy intenso en la red. De ah que generalmente se acuda a la

opcin consistente en usar un mdem para conectar el ordenador

personal a otro ordenador ms grande que ya forme parte de una red de

Internet50. De modo que es preciso acudir a un proveedor de acceso

(Internet Access Provider) que facilite las infraestructuras y permita elacceso a internet.

49 CLEMENTE MEORO, M., La responsabilidad Civil de los prestadores deservicios de la sociedad de la informacin y el comercio electrnico, ED. Comares,Granada, 2003. Pg. 82.

50 Un mdem (abreviatura de modulador-demodulador) es un dispositivo queconvierte los datos digitales informticos en seales elctricas capaces de circular por lalnea telefnica.


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De esta manera, decantamos el estudio de este captulo

reflexionando sobre la importancia que representan los prestadores de

servicio de acceso y proveedores de red, pues en palabras muy

sencillas son: quienes brindan las infraestructuras para que los usuarios o

consumidores, a travs de su hardware se conecten a la red,

asignndoles a los mismos una direccin IP51 mediante la cual son

identificables y pueden integrarse a la red.

En definitiva, la funcin principal de los proveedores de acceso es

la de transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el

destinatario del servicio o en permitir acceso a esta infraestructura bsica

y servicio de conexin a Internet52.

Es indispensable destacar la funcin principal que desempaan los

operadores de redes y proveedores de acceso, dentro del marco

establecido por la LSSICE53. Por una parte, los operadores de redes, esto

51 Generalmente esta distribucin se produce de modo dinmico, es decir, se da unnmero IP solamente para el perodo de tiempo que dure cada conexin en concreto,pudiendo ser otorgado a otro usuario una vez que sta ha cesado. De este modo, elproveedor consigue atender a un nmero de clientes mayor al de direcciones IP de quedispone, dado que difcilmente se conectarn todos los clientes a la vez. Esto no quita,no obstante, que los clientes con mayor volumen de trfico en Internet cuenten con unnmero IP esttico.

52 MORO ALMARAZ, M. J., Servicios de la Sociedad de la Informacin y SujetosIntervinientes,Autores, consumidores y comercio Electrnico (direccin Moro Almaraz.Coordinacin Aparicio Vaquero J.P. y Batuecas Caletro A) ED. Colex, Madrid, 2004.Pg.124.

53 La LSSICE, opta por una definicin amplia de proveedores de acceso alusivasimplemente a quienes facilitan el acceso a una red de telecomunicaciones, lo quepermitira abarcar meros servicios de conexin a una red de telecomunicaciones demanera que vendra a incluirse servicios ADSL o, incluso de telefona bsica. As seentiende que la LSSICE persista en tratar conjunta e indiferenciadamente las


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es, las compaas de telecomunicaciones, proporcionan la infraestructura

que permiten la transmisin de informacin, (cables, satlites,

enrutadores54) y por otra parte, los proveedores de acceso son los

intermediarios que facilitan el acceso a una red55.

Segn PAYERAS CAPELLA M56, un ISP (Internet Service

Provider) es una compaa que proporciona acceso a Internet. El objeto

de los ISP es proporcionar la posibilidad de acceder a Internet a usuarios

infraestructuras dfe telecomunicaciones y los servicios de acceso a la red internet- queacta sobre ellas (arts. 11.1,12.1, 12.21.12.22, 14.1). Modificados por la Ley 56/2007.

54 Como seala PEGUERA POCH, M., Elsis dexempcions de responsabilitat delproveidors de serveis dinternet, Revista Jurdica de Catalua, 2002 Pg.708, () Lamencin de los operadores de redes, resulta problemtica si se interpreta en el sentidorestrictivo vinculado al que definen las normas de telecomunicaciones. Lo que ha de serrelevante no es la condicin del sujeto sino el tipo de actividad que lleva a cabo.

55 La Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (BOE nm. 99,de 25 de abril), establece que para la prestacin de servicio y el establecimiento deexplotacin, de la redes de telecomunicaciones ser necesaria la obtencin, segn loscasos, de una autorizacin general o de una licencia individual ( artculo 7-1). Y para elproveedor de servicios la Orden de 22 de septiembre de 1998 ( BOE nm. 231, de 26 deseptiembre) por la que se estable el rgimen aplicable a las autorizaciones generalespara servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse porsus particulares, requiere una autorizacin general de tipo C, para la prestacin deservicios de datos disponibles al pblico artculo (artculo 3). Quien desee llevar a caboservicios de transmisin de datos ha de presentar una notificacin ante la comisin delmercado de telecomunicaciones, con la documentacin administrativa y tcnicaespecificada, en la Orden de 22 de septiembre de 1998, para proceder a la inscripcinde oficio en el Registro Especial de Titulares de Autorizaciones Generales de acuerdo alo establecido en el artculo 8 de la Ley General de Telecomunicaciones y en elreglamento Regulador de los Registros. Una vez practicada la inscripcin que ha derealizarse en el plazo de veinticuatro horas desde la recepcin de la notificacin, laComisin de Mercado de las telecomunicaciones la notificar al interesado y ste podrcomenzar la prestacin del servicio ( art 12 de la LGT y artculo 4 de la Orden de 22 deSeptiembre de1998.

56 PAYERAS CAPELL, M., "Los servidores de acceso y alojamiento: descripcintcnica y legal", Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.Un anlisis multidisciplinar, (coordinacin. Cavanillas Mgica, S). Derecho de la sociedadde la informacin, Nm. 7, ED, Comares, Granada, 2005, Pg. 27.


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con escasas infraestructuras informticas, inadecuadas para la conexin

a Internet. El principio de funcionamiento de los ISP consiste en prestar

parte de los recursos necesarios para que a travs de ellos se realice el

acceso concedindole a usuario la posibilidad de navegar en la red57. El

modo ms usual de conexin, es a travs de un determinado softwareal

que se unen un nombre de usuario, una contrasea y un nmero de

acceso y a continuacin se realiza la conexin con el ISP, que actuar

como pasarela Gateway, el usuario deber autenticarse utilizando estos

datos.

El ISP proporciona a los usuarios acceso a Internet, y en la

mayora de los casos suele aadir servicios adicionales. Debido a estas

caractersticas, es frecuente encontrar referencias a ISP o IAP: En caso

de utilizar las dos nomenclaturas, el IAP hace referencia a un proveedor

de acceso a Internet nicamente, mientras que el ISP ofrece un conjunto

de servicios entre los que se encuentra el servicio de acceso.

En definitiva, un IAP proporciona el servicio a travs de

equipamiento y lneas de comunicacin necesarias para la conexin. Los

57 Como afirma, APARICIO VAQUERO, J.P., Los consumidores y sus relacionescon los proveedores de servicios de la sociedad de la sociedad de la informacinRevista de Contratacin Electrnica - Nm. 89, Enero 2008. El ciudadano se convierteen internauta cuando accede a la Red. Su primer contacto con ella pasa, por lo tanto, porsu relacin con alguno de los muchos proveedores de acceso que proporcionanconexin a Internet, bien de forma individual, bien como parte de paquetes integralesque comprenden otros servicios (televisin, telfono...).


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IAP ms potentes disponen de nodos de acceso propios, conectados con

lneas de alta velocidad. Para la obtencin del servicio de acceso, el

usuario debe rellenar un formulario en el que algunos de los campos

pueden estar marcados como campos obligatorios. Entre los datos que se

precisan se encuentran datos personales, datos de localizacin y la

eleccin de un nombre de usuario y contrasea.

Para contratar la prestacin del servicio de acceso es necesario

suscribir un contrato de prestacin de servicio, (normalmente se

materializa a travs de un contrato de adhesin) el usuario debe recibir

toda la informacin de la entidad con la que contrata, rgimen de

obligaciones y los derechos de los cuales es titular58. El contrato de

acceso, debe contener siempre y con carcter mnimo las disposiciones

que recoge el art. 105.2 RD 424/2005: identificacin del proveedor

(nombre, razn social, telfono de atencin al cliente, direccin de la

oficina comercial del operador); prestacin del servicio (caractersticas del

mismo, niveles individuales de calidad del servicio, tipos de servicios de

mantenimiento ofrecidos, indemnizaciones o reembolsos ante fallas decalidad); precios y condiciones econmicas59, con expreso reconocimiento

58 Al respecto el art. 18 TRLGDCU, sobre la presentacin de los bienes y servicios,en relacin con el art. 10 del mismo cuerpo legal, que establece la irrenunciabilidad delos derechos reconocidos a los consumidores y usuarios.

59 Aunque habitualmente se realicen las conexiones mediante servicios de tarifaplana (y, por lo tanto, a precio prefijado por el concreto perodo de facturacin) en


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del derecho del usuario a la eleccin del medio de pago entre los

comnmente utilizados en el trfico comercial; perodos contractuales,

causas y formas de extincin y renovacin, teniendo en cuenta que el

usuario puede siempre extinguir el contrato a voluntad, previa notificacin

al prestador con una antelacin de quince das; informacin relativa al

tratamiento de los datos personales del cliente, conforme a la LOPDCP; y,

por ltimo, informacin relativa a los procedimientos de resolucin de

conflictos previstos por el proveedor.

Conviene citar a TUR FANDEZ, M. N.,60 quien describe los

rasgos generales de la responsabilidad contractual de los intermediarios

electrnicos, y profundiza en la responsabilidad por incumplimiento del

contrato de acceso. A pesar de no estar dentro del hilo conductual que

ocasiones el disfrute de servicios a travs de telefona mvil o por sistemas defacturacin en funcin del tiempo, obliga a tener en cuenta el art. 87.5 TRLGDCU, queconsidera abusiva "la estipulacin que prevea el redondeo al alza en el tiempoconsumido o en el precio de los productos o servicios o cualquier otra estipulacin queprevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos demanera efectiva": bsicamente el cobro por minutos completos, aunque la conexin nolos haya agotado. Quedan as resueltas las posibles dudas sobre la licitud de estaprctica, tradicional en los servicios de telefona: no es legal (al menos, en contratos conconsumidores, que es a los que protege el TRLGDCU...). S lo es, en cambio, el cobropor separado del coste de conexin, como establece el segundo prrafo del citadoartculo, siempre que tales costes sean "adecuados" (trmino muy vago y de difcilvaloracin por parte de un usuario particular) al servicio prestado.

60 TUR FAUNDEZ, M. N., La responsabilidad Contractual de los intermediarioselectrnicos, en la obra Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso yalojamiento. (Coordinacin Cavanillas Mgica S). ED. Comares, Granada, 2005, Pg.153.


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orienta este trabajo el rgimen contractual, hemos considerado oportuno

anotar lo referente a la obligacin dada por el art. 15 de la LSSICE, en

cuanto la tcnica del caching, reconociendo que en el prestador de

acceso a la red reside la obligacin de brindar al usuario la posibilidad de

acceder a los diferentes sitios de la red en las condiciones en que stos

se encuentran al momento de la consulta. Por ello, si el sitio ha sido

modificado o se ha cancelado el acceso al mismo, el proveedor de acceso

debe haber actualizado su memoria cach, pues en caso contrario estara

proporcionando un servicio defectuoso al consumidor por el que debera

responder en el caso de que a ste se le ocasionen daos como

consecuencia de dicho servicio (art. 1101 CC).

3.2.1.2. Rgimen Legal

De cualquier modo, el Rgimen Jurdico que regula la relacin de

los usuarios con los proveedores de acceso, se recoge en la ley 32/2003,

de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT, en particular,en su Ttulo III y, con especial concrecin, en el art. 38); en el RD

424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las

condiciones para la prestacin de servicios de comunicaciones

electrnicas, el servicio universal y la proteccin de los usuarios; y en la


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Orden ITC/912/2006, de 29 de marzo, por la que se regulan las

condiciones relativas a la calidad del servicio en la prestacin de los

servicios de comunicaciones electrnicas. Todo ello, sin perjuicio, de lo

especficamente regulado por ser materia general, de la aplicacin del

resto de normativa protectora de consumidores y usuarios.

Dejamos claro que para la obtencin del servicio de acceso el

usuario debe cumplimentar unos datos personales de identificacin y

localizacin de manera obligatoria, elegir un nombre de usuario y una

contrasea que le permitir identificarse cada vez que ingres a la red.

Los datos una vez validados sern confiables y una vez asignado

el acceso a la red se presumir el hecho de que es utilizada por su titular

y existir por parte de est un deber de diligencia y cuidado.

Por las razones antes expuestas el servicio de intermediacin

realizado por los IAP, ostenta una posicin privilegiada al momento de la

identificacin de un individuo, bien sea en el curso de investigacin penal,

civil o administrativa.

Si partimos del supuesto que se investiga un acto jurdico ocurridoen la red, a travs de una direccin IP, asignada por un prestador de

acceso, a un individuo determinado; el camino ms idneo es por medio

de la autoridad competente acudir al prestador de servicio de

intermediacin que ofrece el acceso y solicitar los datos de identificacin y


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localizacin de la persona que est detrs de la direccin IP, para obtener

datos ms claros de la identificacin y proceder a ordenar la interrupcin o

el bloqueo del servicio acceso.

No obstante, debemos tener presente que el hecho de identificar a

la persona que en calidad de usuario se encuentra en los registros del

proveedor de acceso, no es bice probatorio para imputar

responsabilidad, pues no todas las direcciones IP pueden ser asociadas a

una persona fsica por medios razonables61, por ejemplo, las de todos

aquellos usuarios que acceden a Internet a travs del servidor proxy de su

proveedor de acceso o de la empresa en la que trabajan. En estos casos,

la direccin IP pblica del usuario (es decir, la que se puede "visualizar"

cuando, el usuario navega por Internet), no coincide con su direccin IP

privada (es decir, con el nmero de IP que le corresponde como usuario

del sistema desde el que se conecta a Internet) puesto que el proxy la

cambia de forma automtica en el momento de la conexin. Por ello, no

61 Debemos recordar el Informe Jurdico de la Agencia Espaola de Proteccin deDatos en el que se resuelve la consulta en relacin a si la direccin IP era un datopersonal o no (y como consecuencia hacer identificable a las personas). El citadoInforme nos deca: "con la asistencia de terceras partes responsables de la asignacin,se puede identificar a un usuario de Internet, es decir, obtener su identidad civil (nombre,direccin, nmero de telfono, etc), por medios razonables, con lo que no cabe duda deque se puede hablar de datos de carcter personal en el sentido de la letra a) del artculo3 de la Ley 15/1999". An as y de acuerdo a la ltima tendencia doctrinal, no siempredebemos equiparar una IP como un dato personal, debiendo estudiar el caso concreto yver si todos los campos registrados por una pgina web pueden relacionarse de formaque permitan identificar a una persona fsica y no exijan de esfuerzosdesproporcionados.


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se puede llegar a la IP privada desde la IP pblica ni se puede conseguir

la identificacin del usuario partiendo slo de la IP Pblica, salvo que

medie consentimiento, mandamiento judicial o en los casos expresamente

previstos por la Ley; otro supuesto que dificulta la identificacin del

usuario, es el acceso a travs de una direccin IP pblica, como un sitio

de libre acceso, pensemos en un cyber caf o una biblioteca pblica. Es

claro que ninguno de esos supuestos representa un medio razonable de

identificacin.

Es el momento de anotar la referencia que hace VALERO

TORRIJOS JULIN62, sobre la orden de interrupcin o bloqueo del

servicio de intermediacin amparado por los artculos 863 y 11 de la

LSSICE, especialmente como mecanismos de proteccin tanto del

consumidor como de la juventud, de la infancia y la salvaguarda del orden

pblico, entre otros. Se trata de una herramienta de carcter tcnico a

travs de la cual se pretende asegurar la efectividad de las normas

jurdicas espaolas ms all de las complicaciones territoriales que

plantea internet. Dadas las dificultades prcticas que supone garantizar la

62 Como ha destacado VALERO TORRIJOS, J., Responsabilidad AdministrativaSancionadora, Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.Coordinacin Cavanillas Mgica S. ED, Comares, Granada 2005, Pg. 101.

63 Segn este precepto, se puede restringir la prestacin de un determinadoservicio que atente o pueda atentar contra uno de los siguientes principios: salvaguardadel orden pblico, la investigacin penal, la seguridad pblica y la defensa nacional;proteccin de la salud pblica o de los consumidores; respecto de la dignidad de lapersona y al principio de no discriminacin; proteccin de la juventud y de la infancia.


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efectividad de las decisiones que se adopten ante la eventual negativa del

prestador a quienes se dirijan, el legislador ha configurado un genrico

deber de colaboracin, de los intermediarios para, de forma indirecta64,

asegurar el respeto de los bienes jurdicos afectados por la actuacin

ilcita de los terceros que ofrezcan servicios de carcter sustantivo o

material. A fin de reforzar la ejecucin de tal deber por aquellos, el artculo

38.2 LSSICE ha tipificado como infracciones muy graves tanto el

incumplimiento de las rdenes dictadas en virtud del art. 8 en aquellos

supuestos en que hayan sido dictadas por un rgano administrativo, como

el incumplimiento de la obligacin de suspender la transmisin, el

alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestacin de cualquier otro

servicio equivalente de intermediacin, cuando un rgano administrativo65

64 Al respecto, APARICIO VAQUERO, J.P., Los consumidores y sus relaciones conlos proveedores de servicios de la sociedad de la sociedad de la informacin Revista deContratacin Electrnica - Nm. 89, Enero 2008. La LSSI impone a los PSSI (enespecial, pero no solo, a los de intermediacin) una obligacin genrica, segn sedesprende de los arts. 11 y 36: la de colaboracin con las autoridades competentes paracontrolar los servicios de la Sociedad de la Informacin. En virtud de dicho deber decolaboracin, los PSSI habrn de suspender su servicio (del tipo que sea: alojamiento dedatos, transmisin, acceso, etc.) cuando les sea ordenado por el rgano competente(administrativo o judicial), as como facilitar toda la informacin que les sea requerida,debiendo permitir, incluso, el acceso a sus instalaciones y la consulta de cualquierdocumentacin que sea relevante para la actividad de control de que se trate. Lainfraccin de este deber viene calificada como muy grave (art. 38.2.b), y trae consigomultas de 150.001 a 600.000 (art. 39.1.a LSSI), junto a la posibilidad, en caso dereiteracin, de que se prohba al prestador desarrollar su actuacin en Espaa por unplazo mximo de dos aos.

65 Es determinante precisar en relacin con la exigencia relativa a la competenciadel rgano que ha de dictar la orden de interrupcin. Pues es imperativamente laexigencia de que la misma proceda de un rgano administrativo, precisin que sin dudaresulta innecesaria por cuanto, si se tratara de una decisin reservada a un rganojudicial, su castigo habra de reconducirse necesariamente a este mbito y, enconsecuencia, no procedera la imposicin de una simple medida administrativa.


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o autoridad judicial competente lo ordene, en virtud de lo dispuesto en el

artculo 11.

Segn el tenor literal del artculo 12 de la LSSICE, tanto los

operadores de redes y los proveedores de acceso como los

prestadores de servicios de alojamiento debern retener los datos de

conexin y trfico generados por las comunicaciones establecidas durante

la prestacin de un servicio de la sociedad de la informacin. No obstante,

dada la importancia de este tema lo reservamos para tratarlo

detenidamente en el captulo cuarto en el que se desglosara el rgimen

de los deberes obligaciones en relacin con el bloqueo, la retencin de

datos de trfico de igual manera analizaremos detenidamente la TJCE

(Gran sala) de 29 enero de 200866, que marca un hito en la postura

jurisprudencial sobre el tratamiento de datos por los prestadores de

66 TJCE (Gran sala) de 29 enero de 2008, tomada de la base de datos deARANZADI, Westlaw.es. La peticin de decisin prejudicial versa sobre lainterpretacin de las Directivas 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de lasociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior(Directiva sobre el comercio electrnico) (DO L 178, p. 1), 2001/29/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonizacin dedeterminados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos deautor en la sociedad de la informacin (DO L 167, p. 10), y 2004/48/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos depropiedad intelectual (DO L 157, p. 45, y correccin de errores en DO 2004, L 195, p.16), y de los artculos 17, apartado 2, y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentalesde la Unin Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza (DO C 364, p. 1; enlo sucesivo, Carta).

2 Esta peticin se present en el marco de un litigio entre la asociacin sin nimo delucro Productores de Msica de Espaa (Promusicae) (en lo sucesivo, Promusicae) yTelefnica de Espaa, S.A.U. (en lo sucesivo, Telefnica) en relacin con la negativade sta a comunicar a Promusicae, que acta por cuenta de los titulares de derechosde propiedad intelectual agru-pados en ella, datos personales relativos al uso de Interneta travs de conexiones suministradas por Telefnica.


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servicios de acceso. En este caso Telefnica de Espaa, S.A.U. se niega

a comunicar a Promusicae, que acta por cuenta de los titulares de

derechos de propiedad intelectual agrupados en ella, datos personales

relativos al uso de Internet a travs de conexiones suministradas por

Telefnica.

En este punto, es conveniente examinar la postura asumida por la

Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD)67en el informe nmero

327/03, en el cual se llega a la conclusin de que las direcciones IP, tanto

fijas como dinmicas, son datos de carcter personal a los que hay que

aplicar medidas de seguridad de nivel bsico. Los razonamientos de la

AEPD son los siguientes:

1. Los proveedores de acceso a Internet y los administradores

de redes locales pueden identificar por medios razonables a los

usuarios a los que han asignado direcciones IP.

2. Con la asistencia de terceras partes responsables de la

asignacin de la direccin IP se puede identificar a un usuario de

Internet por medios razonables.

3. Existe la posibilidad de relacionar la direccin IP del usuario

con otros datos de carcter personal, de acceso pblico o no, que

permitan identificarlo, especialmente si se utilizan medios invisibles

67 Se puede consultar en: www.agpd.es


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de tratamie

4. tesis doctoral_intermediacion

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