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RAFAEL ALFONSO ROMERO ROMERO

Proceso No 31503

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

AUGUSTO J. IBAEZ GUZMAN

Aprobado Acta No. 228

Bogot, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil nueve (2009).

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda

de casacin presentada por el apoderado del procesado

Rafael Alfonso Romero Romero, contra la sentencia dictada

el 29 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la cual

confirm la proferida el 2 de mayo de 2007 por el Juzgado

Penal del Circuito de Cqueza, que conden a Romero

Romero por los delitos de acceso carnal abusivo con menor

de catorce aos, agravado, en concurso homogneo y

sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de

catorce aos, homogneo y sucesivo, agravado.

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HECHOS.

1. El 2 de diciembre de 2003, en el municipio de Gutirrez

(Cundinamarca) las funcionarias del Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, Nayibe Bobadilla Gutirrez, Trabajadora

Social, y Maria Mercedes Contreras, Defensora de Familia,

efectuaron acompaamiento a las menores M1.H.C.2 yG.L.L.P3 a formular denuncia penal en contra de Rafael

Romero, Luis Zoilo Moreno y Ren Cspedes, por hechos

ocurridos desde haca dos aos atrs, en donde fueron

objeto de abuso sexual por parte de los incriminados.

2. Los reconocimientos mdico legales sexolgicospracticados determinaron frente a G.L.L.P4.: himen

circular ntegro dilatable y a M.H.C5., Al examen genital

no se evidencia lesiones recientes, himen festoneado con

soluciones de continuidad en los meridianos 3 y 9, lo cual

sugiere desfloramiento antiguo.

ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE.

1. La Fiscala Seccional de Cqueza (Cundinamarca) inici

investigacin formal por estos hechos, vincul a Rafael

Alfonso Romero Romero, Luis Zoilo Moreno Rojas y Ren Fino1 Por tratarse de una menor de edad la Corte omite su nombre.2 Conforme al registro civil nacida el 17 de agosto de 1991.3 Nacida el 1 de octubre de 1991.4 Cfr. folio 11 primer cuaderno.5 Folio 25 c.p.

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Cspedes, para lo cual libr orden de captura en su contra

con el fin de orlos en indagatoria; el 22 de junio de 20066

calific el mrito del sumario con resolucin de acusacin

por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14

aos, agravado, en concurso homogneo y sucesivo, en

concurso con actos sexuales con menor de 14 aos,

agravado7; decisin que al ser objeto del recurso de

apelacin recibi confirmacin integral el 10 de noviembrede 2006 por parte de la Unidad de Fiscala Delegada ante el

Tribunal Superior de Cundinamarca, Fiscala Segunda8.

2. El 15 de noviembre de 2007, el Juzgado Penal del Circuito

de Cqueza9, por virtud de la solicitud de sentencia

anticipada, conden a Rafael Alfonso Romero Romero a lapena principal de 75 meses de prisin, como autor

responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con

menor de 14 aos, agravado, en concurso homogneo y

sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de 14

aos, agravado, en concurso homogneo y sucesivo.

Como penas accesorias le impuso la inhabilitacin para el

ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo

tiempo de la principal, y adicionalmente lo conden al pago

de los perjuicios causados. Neg la prisin domiciliaria.

6 Luego de una primera calificacin del mrito del sumario que fue objeto de anulacin porla fiscala de segunda instancia.7 Folios 372- 375 cuaderno No. 1.8 Folios 16-27 actuacin de segunda instancia.9 Folios 82-97 segundo cuaderno principal.

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3. Apelado el fallo por el apoderado del acusado, el Tribunal

Superior de Cundinamarca lo confirm integralmente el 29de septiembre de 200810. Inconforme con esta decisin, el

apoderado recurre en casacin.

LA DEMANDA.

Bajo un nico cargo el defensor reprocha la sentenciaproferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca por

haber violado directamente la ley sustancial sin detenerse

en asomar con apoyo en cul causal y de qu ordenamiento

jurdico. As:

Cargo nico.

Acusa el fallo de segundo grado de violacin directa de la ley

sustancial al desconocer el principio de la cosa juzgada

constitucional de la sentencia C-318 del 9 de abril de 2008, a

travs del cual la Corte Constitucional efectu juicio de

constitucionalidad de la Ley 1142 de 2007.

Dentro de lo que denomin formulacin del cargo, destac

que la decisin de segunda instancia desconoci la garanta

de la favorabilidad. El argumento: la sentencia de

exequibilidad C-318 de 2008, al estudiar el artculo 27

pargrafo de la Ley 1142 de 2007, excluy la prohibicin

absoluta que se consagraba frente a la posibilidad de otorgar

10 Folios 4-13 cuaderno del Tribunal.

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la sustitucin de la prisin domiciliaria por razn de la edad;

situacin que lo soporta, en la medida en que el ajusticiadosobrepasaba los 65 aos.

Su propuesta de ataque descans exclusivamente sobre la

concesin de la prisin domiciliaria. Subray que el juez

colegiado errneamente persisti en sostener que no le

asista derecho a la sustitucin de la prisin carcelaria pordomiciliaria al no satisfacer el elemento objetivo, referido a

la pena de prisin, requisito que en su sentir fue derogado

tcitamente por el fallo de rango constitucional.

En punto a la trascendencia retom lo ya afirmado: el

desconocimiento de la garanta procesal de la favorabilidaden los trminos del artculo 29 de la Constitucin Poltica, 6

del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000 y 6 de

la Ley 906 de 2004.

Como normas violados enlist la indebida aplicacin del

artculo 38 numeral 1 del Cdigo Penal, Ley 1142 de 2007,

artculo 27, pargrafo, la inaplicacin de la sentencia 318

del 9 de abril de 2008, en concordancia con los artculos 6

del Cdigo de Procedimiento Penal, de 2000 y de 2004.

Solicit casar la sentencia para que se le conceda a Rafael

Alfonso Romero Romero la sustitucin de la prisin carcelaria

por domiciliaria.

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SE CONSIDERA

1. La competencia.

De conformidad con el artculo 213 del Cdigo de

Procedimiento Penal de 2000, la Sala inadmitir la demanda

porque no rene las condiciones de procedibilidad previstas

en el artculo 212 del mismo Estatuto el que le resultabaaplicable en trminos de casacin por cuanto era la ley

procesal vigente al momento de ocurrencia de los hechos

como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala.

2. La inadmisin de la demanda.

El recurrente sujet su libelo a un nico pregn: el Tribunal

Superior viol de manera directa la ley sustancial al

desconocer la sentencia de exequibilidad condicionada C-

318 de 2008, lo que llev a persistir errneamente en que el

condenado no tena derecho a la sustitucin de la prisin

domiciliaria.

Serios reparos que habr de destacar la Sala concurren en la

falta de prosperidad en la pretensin.

i) No por ser ampliamente conocidos los principios que rigen

el recurso extraordinario sobra recordar al impugnante que

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la formulacin y sustentacin de ste no es de libre

postulacin. Se trata de una impugnacin sometida aexigencias formales y sustanciales de cuya observacin

pende la facultad de la Corte para emitir un

pronunciamiento de fondo, principalmente porque se trata

de un recurso rogado, lo que implica que cada una de las

causales debe ser clara y debidamente expuesta,

demostrada y fundamentada, so pena de estar destinada alfracaso.

Tales exigencias obedecen a lo especialsimo del mismo,

como quiera que su finalidad es la de sustraer los cimientos

sobre los cuales est edificada la sentencia impugnada,

protegida por dos presunciones, la de legalidad y acierto. Demanera que es tarea del recurrente desvirtuar una de

aquellas, o ambas, mediante la demostracin lgico jurdica

de la concurrencia de alguna de las causales de casacin

previstas por el legislador, cuya argumentacin en ningn

caso puede limitarse a la exposicin de opiniones subjetivas,

diversas a las asumidas por los falladores.

ii) En trmite de sentencia anticipada como bien tuvo en

acentuarlo el Tribunal Superior al conocer del recurso de

apelacin le asisten al impugnante unas precisas limitantes,

como son la aceptacin de responsabilidad, teniendo nico

asidero su reclamacin en aspectos tales como la

dosificacin de la pena, los mecanismos sustitutivos de la

pena privativa de la libertad y la extincin sobre bienes;

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luego legitimado se encuentra para la reclamacin en esta

sede extraordinaria, sin que ello implique, como ya seanunci la admisin del libelo.

iii) El censor no se ocup de precisar lo que le resultaba

forzoso- cul de los fines consagrados en el artculo 206

del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 600 de 200011 es el

perseguido con el libelo, limitndose tan solo a sostener quese desconoci el principio de cosa juzgada constitucional.

iv) En el presente caso, se ataca la sentencia del Tribunal a

travs de un nico cargo por violacin directa de la ley

sustancial por aplicacin indebida del artculo 38 numeral 1

del Cdigo Penal, reformado por la Ley 1142 de 2007 einaplicacin de la sentencia C-318 del 9 de abril de 2008.

No basta, en consecuencia, afirmar que se ataca la

sentencia por ser violatoria de una norma de derecho

sustancial, se impone seleccionar de manera especfica la

causal, el motivo, el sentido del ataque y los argumentos

que serviran de fundamento; es decir, confeccionar la

demanda, en un todo.

Precisamente porque la Corte no podr tener en cuenta

causales de casacin distintas a las que han sido

expresamente alegadas por el demandante (art. 216 Cdigo

11 La casacin debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantasdebidas a las personas que intervienen en la actuacin penal, la unificacin de lajurisprudencia nacional y adems la reparacin de los agravios inferidos a las partes con lasentencia demandada.

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vi) Omiti el casacionista sealar que el artculo 27 de la

Ley 1142 de 2007 modific el 314 de la Ley 906 de 2004,referido al tema de la sustitucin de la detencin

preventiva, y es sobre esta normatividad sobre la que se

realiz el juicio de constitucionalidad que con tanta

vehemencia invoca, instituto jurdico abiertamente distante

de la prisin domiciliaria13.

vii) Lo anterior conlleva una segunda conclusin, igualmente

inadvertida por el ofensor: la sentencia C-318 de 2008 no se

refiri al artculo 38 de la ley 599 de 2000.

viii) Como bien lo soport el Tribunal Superior, amparado en

jurisprudencia de la Sala, la Ley 906 de 2004 por partealguna modific o sustituy el artculo 38 del Cdigo Penal,

el que en los actuales momentos tiene plena vigencia, sin

que con ello se pueda desconocer, por razn del principio de

favorabilidad, la aplicacin benvola de alguna de sus

normas. De ah el equvoco manifiesto del censor.

El desatino en el planteamiento y la falta de trascendencia

del reclamo impiden a la Corte abordar su estudio, mxime

cuando no concurri vulneracin a los derechos y garantas

superiores que se demandan como tampoco la necesidad de

13

Corte Constitucional, sentencia C-318 de 2008: Declarar la exequibilidad condicionadadel pargrafo del artculo 27 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que el juez podrconceder la sustitucin de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, enconcreto, que la detencin domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de ladetencin preventiva, en especial respecto de las vctimas del delito, y en relacinexclusiva con las hiptesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artculo 27 de la Ley1142 de 2007....

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que la Corte aborde la temtica, sin embargo, se hace

necesario efectuar unas puntuales precisiones:

Si lo que pretenda el censor era invocar la aplicacin del

artculo 314 del Cdigo de Procedimiento Penal, modificado

por el artculo 27 de la Ley 1142 de 200714, la nica va

posible lo era por virtud del artculo 461 del Codigo de

14 Publicacin en el Diario Oficinal. Artculo 27. El artculo 314 de la ley 906 de 2004,quedar as:

Sustitucin de la detencin preventiva. La detencin preventiva en establecimientocarcelario podr sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento seasuficiente la reclusin en el lugar de residencia, aspecto que ser fundamentado por quiensolicite la sustitucin y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposicin, enatencin a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) aos, siempre que supersonalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusin en ellugar de residencia.

3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igualderecho tendr durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento.

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previodictamen de mdicos oficiales.

El juez determinar si el imputado o acusado deber permanecer en su lugar de residencia,en clnica u hospital.

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o quesufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En

ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendr el mismo beneficio.

La detencin en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controlesmdicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hiptesis del numeral 5.

En todos los eventos el beneficiario suscribir un acta en la cual se compromete apermanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previaautorizacin, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y adicionalmente,podr imponer la obligacin de someterse a los mecanismos de control y vigilanciaelectrnica o de una persona o institucin determinada, segn lo disponga el juez.

El control del cumplimiento de la detencin en el lugar de residencia estar a cargo delINPEC, el cual realizar un control peridico sobre el cumplimiento de la detencin

domiciliaria y reportar a la Fiscala sobre sus resultados para que si se adviertenviolaciones a las condiciones impuestas por el Juez se puedan adoptar las correspondientesacciones.

Pargrafo. No proceder la sustitucin de la detencin preventiva en establecimientocarcelario, por detencin domiciliaria cuando la imputacin se refiera a los siguientesdelitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien hagasus veces, Trfico de migrantes (C.P. artculo 188); Acceso carnal o actos sexuales con

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Procedimiento Penal, norma ltima que est supeditada a los

jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad, o loque es lo mismo, su aplicacin es posible jurdicamente

cuando la sentencia ha adquirido firmeza, la que no podra

pregonarse en esa instancia. Postura que la Corte ya tuvo la

oportunidad de precisar:

Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitucin dela prisin por su homloga la domiciliaria debe quedar restringido a

los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casacin

Penal de la Corte Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la

primera o la segunda instancia, dado que cuando estos jueces o

tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento

constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales

regladas por el artculo 314, lo procedente ser la aplicacin

directa de la causal de sustitucin de la medida de aseguramiento,

proceder ante el que nunca estar la Corte, si en cuenta se tiene

que al emitir esta Corporacin una sentencia condenatoria lo ser

con el carcter de definitiva, bien que sea en nica, en segunda

instancia o en casacin...15.

incapaz de resistir (C.P. artculo 210); Violencia intrafamiliar (C.P. artculo 229); Hurtocalificado (C.P. artculo 240); Hurto agravado (C.P. artculo 241, numerales 7,8,11,12 y 15);Estafa agravada (C.P. artculo 247); Uso de documentos falsos relacionados con mediosmotorizados hurtados (C.P. artculo 291); Fabricacin, trfico y porte de armas de fuego omuniciones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P.artculos 340 y 365), o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por losmismos delitos; Fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de lasfuerzas armadas (C.P. artculo 366); Fabricacin, importacin, trfico, posesin y uso dearmas qumicas, biolgicas y nucleares (C.P. artculo 367); Peculado por apropiacin encuanta superior a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales (C.P. artculo 397):Concusin (C.P. artculo 404): Cohecho propio (C.P. artculo 405): Cohecho impropio (C.P.

artculo 406); Cohecho por dar u ofrecer (C.P. artculo 407); Receptacin repetida, continua(C.P. artculo 447, inc. 1 y 3 ); Receptacin para ocultar o encubrir el delito de hurtocalificado, la receptacin para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con elconcierto para delinquir, receptacin sobre medio motorizado o sus partes esenciales, osobre mercanca o combustible que se lleve en ellos (C.P. artculo 447, inc. 2 ).

15 22453, 26 de junio de 2008.

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Luego las razones que tuvieron los funcionarios de primera y

segunda instancia en los respectivos fallos, los queconstituyen una unidad jurdica inescindible, para negar la

prisin domiciliaria, por parte alguna fueron debidamente

controvertidas por el casacionista para llevar a la Corte al

convencimiento sobre la necesidad de fijar una postura

distinta, enmarcada en el propsito de unificar la

jurisprudencia nacional, el que constituye uno de los finesde la casacin segn lo seala el artculo 207 del Cdigo de

Procedimiento Penal.

Ahora bien, si lo que atacaba por va de la violacin directa

era la falta de aplicacin del artculo 314 de la Ley 906 de

2004 as debi haberlo formulado.

Visto entonces, que la demanda ostenta insalvables defectos

de orden tcnico y de fundamentacin, y dado que la Corte

no advierte violacin de garantas fundamentales que est

en el deber de proteger de manera oficiosa se ha de

inadmitir la demanda.

En mrito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL,

RESUELVE:

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Inadmitir la demanda de casacin presentada por el

apoderado del seor Rafael Alfonso Romero Romero.

Contra esta decisin no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

ALFREDO GMEZ QUINTERO MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBEZ GUZMN JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NEZ

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