LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO COMO FUENTE DEL

DERECHO INTERNACIONAL

Julio A. Barberis Jucz de la Corte Intcramericana de Dcrcchos Humanos. Profesor de Ia Uniucrsidad

Cat6Jica de Buenos Aires. Associi de l'Institut de Droit International

Sumario

1. Introducci6n 2. La pnictica internacional entre 1794 y 1920 3. El Estatuto del Tribunal permanente de Justicia internacional y la

pr§.ctica posterior 4. Los principios generales de derecho como normas juridicas 5. La identificaci6n de los principios generales de derecho 6. Las caracteristicas de los principios generales de derecho

a) Generalizaci6n de normas juridicas pertenecientes al derecho interne b) Reconocimiento por la generalidad de los miembros de la comunidad internacional c) Transferibilidad de los 6rdenes juridicos internes al derecho intemacional

7. R€gimen de los principios generales de derecho. Su car<icter supletorio 8. Consideraciones generales

1. Introducci6n

Las distintas ramas del Derecho han logrado su autonomfa despu€s de una evoluci6n en la cual han participado la legislaci6n, la practica ju­risprudencial y la doctrina. En un principia, las normas que ronfiguran una determinada rama del Derecho no son suficientes para resolver cier­tos casos concretes y Ia jurisprudencia y la doctrina se ven precisadas a recurrir a normas jurldicas pertenccientes a otras ramas del Derecho ya

12 Revista IJDH [Vol. 14

consolidadas o a reglas juridicas comunes a todas elias. Asi, por ejemplo, si se consultan las obras de derecho administrative de principios del siglo XIX, se podra comprobar la aplicaci6n frecuente que la jurisprudencia y la doctrina hadan de las normas del derecho civil. Igualmente, los primeros tratados de derecho aeronciutico recurren al derecho maritime para presentar una exposici6n acabada de las distintas instituciones. A medida que la actividad humana que es objeto de una rama del Derecho es regulada integramente por normas juridicas espedficas y desde el momenta en que la jurisprudencia desarrolla sus criterios propios y la doctrina elabora tambien sus propias teorias, esa rama del Derecho se vuelve aut6noma y el recurso a otras normas juridicas se torna menos frecuente. Para verificar este fen6meno, y siguiendo los ejemplos ya dados, basta con comparar un tratado actual de derecho administrative con otro de 1840, o un libro actual sobre derecho aeronautico con otro publicado en 1950.

En el derecho internacional ha ocurrido algo semejante. La practica de los Estados y Ia jurisprudencia muestran de manera elocuente Ia apli­caci6n, en el derecho de gentes, del derecho privado por analogia o de reglas generales de derecho, en ausencia de tratados internacionales y de costumbres1. Esto es bien explicable porque las relaciones entre entida­des internacionales presentan una determinada analogia con las existen­tes entre personas privadas. Hay elementos que son comunes a todo re­gimen juridico, sea privado o publico, interno o internacional. como Ia adquisici6n de Ia personalidad, Ia manifestaci6n de voluntad, Ia celebra­ci6n de un acuerdo, el incumplin!iento de una obligaci6n, Ia cesi6n de un derecho, Ia adquisici6n de un bien, Ia extinci6n de un derecho, etc.

La aplicaci6n del derecho privado o de reglas generales de derecho se ha dado principalmente en los origenes del derecho internacional y ha continuado hasta el siglo actual. Pero, a medida que el orden juridico in­ternacional ha ido cobrando autonomia, este fen6meno se presenta cada vez con menos frecuencia.

Si analizamos Ia comunidad internacional en Ia epoca de sus orige­nes, la alta Edad media, esta estaba conformada principalmente por tres

I Las obras de LAUTERP.ACHT, Private Law Sources and Analogies of International Law, London, 1927, y de CHENG, General Prihciples of Law as applied by International Courts and Tribunals, London, 1953, suministran numerosos ejemplos en este sentido.

1991] Doctrina 13

imperios: el carolingio, el bizantino y el ishimico2 En diversos momen­tos de la historia, estes imperios se dividieron dando nacimiento a reinos, principados, feudos y otras formaciones politicas. Quienes contribuyeron mas deddidamente a Ia formaci6n del derecho internacional fueron aquellas entidades surgidas del Imperio romano de Occidente' y del de Oriente. Y como en todas ellas regia o habia regido el derecho romano, este se apficaba tambien, al menos en forma subsidiaria, en sus relaciones redprocas. Asi, en las relaciones entre los diferentes grupos sociales existentes en el interior del Sacro Imperio, se aplicaba el derecho romano4 Los glosadores veian en el una suerte de ley universal. En este sentido, cabe mencionar que comentaristas como Bartolo y Baldo, partiendo de las soluciones concretas dadas por los juristas romanos, elaboraron principios (regulae juris) aplicables de manera generals. En la practica juridica ~ partir del siglo XII, en particular en materia de arbitraje, era frecuente el reenvio al derecho rornano6.

2. La practica intemacional entre 1794 y 1920

Despues de un am plio intervalo, el arbitraje internacional reaparece a fines del siglo XVIII. Se puede mencionar como inicio de este renaci­miento de la practica arbitral el tratado del19 de noviembre de 1794 sus­cripto entre Gran Bretaiia y los Estados Unidos de America, conocido generalmente como tratado Jay'-

2 Conf.: AGO, ,.El pluralismo de la comunidad internacional en la epoca de su nacimiento", Estudios de Derecho Internacional (Homenaje al Profesor Miaja de la Muela), Madrid, 1979, t. I, p. 71 ss.

3 En cuanto al Imperio carolingio, ver KIENAST, Deutschland und Frankreich in der Kiliserzeit (900-1270), Leipzig, 1943.

4 VERZIJL, "La base des jugements internationaux au cours de l'histoire", R.G.D.I.P., 1955, p. 388.

5 VERDROSS, Die Quellen des universe/len VO/kerrechts, Freiburg i.B., 1973, p. 121.

6 DE TAUBE, "Les origines de I' arbitrage international. Antiquite et Moyen Age··, R.d.C., 1932-N, pp. 58 y 92. GUGGENHEIM, '"Jus gentium, jus civile et la communaute internationale issue de la divisio regnorum intervenue au cours des 12e et 13e siecles", C. eSt., vol. VII, 1955, p. 20.

7 C. T.S., vol. 52, p. 245 ss.

14 Revista IIDH [Vol. 14

La practica de los Estados y Ia jurisprudencia arbitral a partir de en­tonces brindan numerosos ejemplos de reenvio a principios generales de derecho que no tienen un origen convencional ni consuetudinario.

Uno de los primeros casas en este sen lido es el del navio Neptune, decidido en 1797 por la Comisi6n creada por el articulo VII del tratado Jay. El Neptune era un buque norteamerica no que habia sido apresado por los britanicos cuando transportaba un cargamento de arroz con des­tina a Bordeaux durante la guerra anglo-francesa. Una de las defensas expuestas por Gran Bretafia para justificar la captura era el estado de ne­cesidad en que se encontraba su poblaci6n. La Comisi6n analiz6 las condiciones que debian darse para invocar un estado de necesidad y finalmente rechaz6 el argumento britanico8 . Cabe sefialar que la Comisi6n acept6 Ia existencia del derecho de necesidad en el arden internacional, pero rechaz6 su aplicaci6n en el caso concreto porque, a su criteria, no estaban reunidos los requisites necesarios. El ejercicio del derecho de necesidad no estaba entonces regido por ningtin tratado ni por ninguna costumbre.

La sentencia arbitral pronunciada par el Senado de Hamburgo el 21.X.1861 en el caso Yuille, Shortridge & Co. reconoce los intereses adeu­dados hasta un manto igual a! capital, fundandose en el derecho co­mUn9.

En el caso Fabiani, el Presidente de la Confederaci6n suiza, en su ca­racter de arbitro, expresa en su sentencia del 30.XII. 1896 que, segtin las reglas comunes a la mayoria de las legislaciones, la denegaci6n de jus­ticia comprende tanto Ia hip6tesis en que Ia autoridad judicial se rehusa a ejercer sus funciones como aquella en que incurre en un retardo injustificado en pronunciar sentencia1o. La amplitud del perjuicio

8 LA PRADELLE-POLITIS, Recueil des arbitrages internationaux, 2a. ed., Paris, 1957, t. I, pp. 150, 156, 157 y 161.

9 " ... Mais, comme, d'apres le droit commun, seul applicable ici,le cumul des inten~ts arrieres s'arrete lorsqu'ils atteignent le principal (Dig., de cond. indeb., 12, 6; Code, de usuris, 10, 32), on a dU restreindre les interets de ce chef a ... "(LA PRADELLE-POLJTIS, op. cit., t. II, p. 108).

10 "En consultant les principes generaux du droit des gens sur le d€ni de justice, c'est-il~dire les n?gles communes a Ia plupart des legislations ou enseignees par la doctrine, on arrive a decider que le d€ni de justice comprend non seulement le refus d'une autorite judiciaire d'exercer scs fonctions, et notamment, de statuer sur les requetes qui lui sont soumises, mais aussi les retards obstines de sa part a prononcer ses sentences ... " (N.R.G., 2eme Serie, t. 27, p. 683).

1991] Doctrina 15

sufrido fue tambien determinada en ese caso segun las reglas mencionadas 11 .

El principia de la prescripcion liberatoria ha sido aplicado por la ju­risprudencia internacional. En el caso Garcia Cadiz (1885), la Comision mixta de reclamaciones venezolano-norteamericana lo considera como un principia universalmente reconocido12. Igualmente, la Comisi6n mixta de reclamaciones italo-venezolana decidi6 en el caso Gentini (1903) aplicar la prescripci6n liberatoria como un principia general de derecho. La sentencia analiza la vigencia de este principia en el derecho romano yen el derecho civil de las nacionesn

En el arbitraje sobre el buque Montijo (1875), la sentencia aplico el principia general conocido bajo la formula nullus commodum capere de sua injuria propria 14.

El tribunal arbitral que decidio la cuestion del ferrocarril de Delagoa (1900) resolvio aplicar los "principios generales del derecho comun de las naciones modernas"1S En ese sentido, expres6 que el principia de la indemnizaci6n de los dafios e intereses comprende, seglln las reglas de derecho universalmente admitidas , el dai\o emergente y el lucro ce­sante16. Asimismo, en el caso del buque Cape Horn Pigeon (1902), el ar­bitro Tobias Asser manifesto en su sentencia que es un principia general del derecho civil aplicable a los litigios internacionales que la reparacion de los dafios y perjuicios debe consistir en una indemnizaci6n que com­prenda no s6lo los dafios sufridos sino tambiE:~n ellucro cesante17.

11 N.R.G., 2eme Serie, t. 27, pp. 698 y 699.

12 "universally recognized principle" (MOORE, History and Digest of International Arbitrations to which the United States has been a Party", Washington, 1898, t. IV, p. 4203).

13 R.l.A.A., vol. X, pp. 556 y 557.

14 "no one can be allowed to take advantage of his own wrong" (MOORE, op. cit. t. II, p. 1437).

15 "principes generaux du droit commun des nations modernes" (N.R.G., 2eme Serie, t. 30, p. 402).

16 " ... il ne reste plus qu'un scul principe de droit qui puisse etre applique ala fixation de Ia 'compensation' a allouer par ce Tribunal; ce principe ne peut Ctre que cclui des dommages et intf>n?ts, du id quod interest, comprenant, d'aprCs les rCgles de droit universellcment admises, le damnum emergens et le lucrum cessans: le prejudice &prouve et le gain manquC" (N.R.G., 2crne Seric, t. 30, p. 407).

17 "ConsidCrant que le principe general du droit civil, d'aprCs kque\ lcs dommages-intCrCts doivent contenir une indemnitE' non sC'ulement pour ll~

16 Revista IIDH [Vol. 14

"La buena fe noes menos obligatoria entre las naciones que entre los individuos en el cumplimiento de los acuerdos" afirma el arbitro William Day en el caso Metzger & Co. (1900)18.

En Ia sentencia en el caso The Salvador Commercial Co. (1902) se considera como un principia universal, existente en todo sistema jurf­dico, que ambas partes en un contrato han de tener igual derecho de re­currir, en caso de litigio, a Ia decisi6n de un 6rgano judicial o arbitral. Se ai\ade ademas que el debido proceso ha de comprender Ia notificaci6n de Ia reclamaci6n a Ia parte demandada, Ia oportunidad de ser oida y una decisiOn juridicamente fundada 19.

El Tribunal permanente de arbitraje aplic6 tambien en reiteradas oportunidades principios generales de derecho. Un ejemplo interesante en este sentido es el caso de la indemnizaci6n reclamada por Rusia al Imperio otomano en virtud del acuerdo preliminar de paz de San Stefano (1878) y del tratado definitivo de Constantinopla de 1879. El Tribunal estableci6 en esa sentencia (11. XL 1912) el principia de que las deudas en dinero, liquidas y exigibles, devengan un interes a titulo de indemnizaci6n desde el momenta en que se reclama expresamente su pago. El Tribunal invoc6 para ello "las legislaciones privadas de los Estados que forman parte del concierto europeo"20. Pero, luego sei\al6 tambien que la correspondencia intercambiada entre Rusia y Turquia

dommage qu'on a souffert, mais aussi pour le gain dont on a ete prive, est egalement applicable aux litiges internationaux ... " (F.R., 1902, Appendix I, p. 470).

18 "It can not be that good faith is less obligatory upon nations than upon individuals in carrying out agreements" (F.R., 1901, p. 271).

19 F.R., 1902, p. 871. 20 "Les legislations privees des Etats faisant partie du concert europeen

admettent toutes, comme le faisait autrefois le Droit remain, l'obligation de payer au moins des inter@ts de retard a titre d'inde111nite forfataire lorsqu'il s'agit de !'inexecution d'une obligation consistant dans le payement d'une somme ~·argent fixee conventionnellement, liquide et exigible, et cela au moins a partir de la mise en demeure du debiteur (SCOTI, The Hague Court Reports, New York, 1916, t. I, p. 545). En otro pasaje de esta misma sentencia, el Tribunal se fund6 en el grand nombre de legislations europlennes para reiterar que los intereses se adeudarian s6lo a partir de la fecha en que el Gobierno imperial ruso reclam6 el pago de la deuda ala Sublime Puerta (SCOTI, op. cit., t. I, p. 546).

En este mismo sentido ver la sentencia del Tribunal pennanente de arbitraje en el caso de las reclamaciones francesas contra el PerU (SCOTI, op. cit., t. II, pp. 204 y 205).

1991] Doctrina 17

demostraba que aqu€lla habfa heche una remisi6n de deuda en cuanto a intereses a favor de esta ultima. El Tribunal se fundo para ella en las "reglas del derecho privado comun"21 .

En el caso de los fondos pios de las Californias, Ia sentencia del Tribunal permanente de arbitraje (14.X.l902) ap!ico el principio segun el cual, para dcterminar y precisar los puntas respecto de los cuales existe cosa juzgada, es preciso tener en cuenta todo el fal!o y no solo su parte dispositiva. El Tribunal expreso que este principia no sea plica solo a las sentencias de los tribunates instituidos par el Estado, sino tarnbi€n a las decisiones arbitrales internacionales22.

En ellitigio sobre !a isla de Timor, entre Portugal y los Paises Bajos, !a sentencia arbitral (25.Vl.1914) indico algunas reglas de interpretacion de tratados que son sirnilares a las disposiciones de derecho interne rela­tivas a la interpretaciOn de los contratos. DespuCs de analizar el derecho de los principales Estados de Europa en materia de interpretacion de contratos, Ia sentencia afirma: "Es inUtil insistir, el derecho de gentes y el derecho privado son en este punta enterarnente concordantes"23.

La jurisprudencia expuesta constituye solo algunos ejemplos de cuai era !a practica en cuanto a Ja aplicaci6n de principios generales de dere­cho en el siglo XIX y hasta 1920. Los analisis realizados par los autores permiten llegar a !a conclusion de que esta practica alcanzo las caracteristicas de general y constante24.

21 "regles de droit prive commun" (SCOTT, op. cit., t. I, p. 550).

22 "Considt?rant que cette regie ne s'applique pas seulement aux jugements des tribunaux institues par l'Etat, mais t?galement aux sentences arbitrates, rendues dans les limites de la competence fixees par le compromis;

Considt?rant que ce meme principe droit, a plus forte raison, Ctre applique aux arbitrages internationaux ... "(SCOTT, op. cit., t. I, p. 430).

23 "ll est inutile d'insister, le droit des gens comme le droit prive etant sur ce point entierement concordants" (SCOTT, op. cit., t. I, p. 582).

24 Para el estudio de la prclctica jurisprudencial anterior a 1920, pueden consultarse, ademas de las obras de LAUTERPACHT y de CHENG, ya citadas,: SPIROPOULOS, Die allgemeinen Rechtsgrundsatze im Volkerrecht, Kiel, 1928, pp. 1-9 y VERDROSS, "Les prindpes generaux du droit dans !a jurisprudence internationale", R.d.C., 1935-II, p. 207 ss.

18 Revista IIDH

3. El Estatuto del Tribunal permanente de Justicia internacional y Ia pnictica posterior

[Vol. 14

El articulo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones preveia el es­tablecimiento de un Tribunal permanente de Justicia internacional. En febrero de 1920 e! Consejo de la Sociedad de las Naciones design6 un Comite consultivo de Juristas encargado de redactar el Estatuto de dicho Tribunal. Este Comite deliber6 entre el 16 de junio y el 24 de julio de 1920 y present6 un proyecto de Estatuto al Consejo de Ia organizaci6n internacional25.

Segun el articulo 38, inciso 3, del Estatuto del Tribunal permanente, este debia aplicar los "principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas''.

Esta disposici6n produjo en su momenta una verdadera crisis en la teoria de las fuentes del derecho internacionaJ26 Hasta ese entonces y tal como se ha expuesto mas arriba, habia una pnictica generalizada en el sentido de aplicar, ademas de las normas convencionales y consuetudi­narias, los principios generales de derecho. Sin embargo, esta circuns­tancia no habia atraido Ia atenci6n de Ia doctrina durante e! siglo XIX y las dos primeras decadas del presente, y Ia ausencia de estudios especia­lizados en ese periodo asi lo demuestra.

La aprobaci6n del Estatuto del Tribunal permanente en diciembre de 1920 provoc6 un intense debate doctrinario. Aparecieron numerosos estudios27 y el centro de la discusi6n consistia en determinar si el

25 Para la documentaci6n sobre esta cuesti6n, ver Cour Permanente de Justice Internationale - Comite Consultatif de Juristes, Proces-verbaux des stances du Comite, LaHaye, 1920, y Societe des Nations, Documents au sujet de Mesures prises par le Conseil de Ia Societe des Nations aux termes de !'article 14 du Pacte et de /'Adoption par I'Assemblie du Statut de Ia Cour Permanente, Geneve, 1921.

26 Coni.: VERDROSS, Die Quellen des universelles VDikerrechts, p. 11. GEIGER, "Die zweite Krise der vOlkerrechtlichen Rechtsquellenlehre", O.z.o.R., vol. 30,1979, p. 215.

27 AsC en la decada de 1926 a 1936 se publicaron, entre otras, las obras siguientes: LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of International Law, London, 1927. KUNZ, "Zum Begriff der 'nation civilisee· im modernen Volkerrecht, Z.ii.R., t. 7, 1928, p. 86 ss. SPIROPOULOS, Die allgemeinen Rechtsgrundsiitze im Volkerrecht, Kiel, 1928. BALLADORE PALLIERI, I "principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili" nell'art. 38 della Statuto della Corte permanente di Giustizia internazionale, Torino, 1931. HARLE, "Die allgemeinen Rechtsgrundsatze im Volkerrecht", Z.ii.R., t. 11, 1931, p. 206 ss. WOLFF, "Les principes generaux

1991] Doctrina 19

articulo 38, inciso 3, del Estatuto era descriptive del ordenamicnto juridico hasta entonces vigente o si, por el contrario, introducia un elemento nuevo en el derecho de gentes. En el seno del Comite de juristas que redact6 el Estatuto ya se habia analizado esta cuesti6n y, en este sentido, lord Phillimore expres6, hacienda referenda a la jurisprudencia anterior, que, en general, todos los principios de derecho comun son aplicables a las relaciones internacionales pues se trata de reglas de derecho intcrnacionai28. Hoy el debate ha concluido y la doctrina, en general, considera que lo dispuesto en el articulo 38, incio 3, del Estatuto del Tribunal permanente era solo una descripci6n de una pnlctica ya existente29.

du droit applicables dans les rapports internationaux", Kd.C., 1931-11, p. 483 ss. DEREVITZKY, Les principes du droit international tels qu 'ils se digagent de la jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale, Paris, 1932. SCERNI, I Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili nella giurisprudenza della Corte permanente di Giustizia internazionale, Padova, 1932. VERDROSS, "Les principes g€m?raux de droit comme source du droit des gens", Amzuaire, 1932, p. 283 ss. RAESTAD, "'Droit coutumier' et 'principes gCn€raux' en droit international", Acta scandinavica juris gentium, 1933, p. 61 ss. RIPERT, "Les regles du droit civil applicables aux rapports intemationaux", R.d.C., 1933-II, p. 569 ss. von der HEYDTE, "Glossen zu einer Theorie der allgemeinen Rechtsgrundsatze", F. W., 1933, p. 289 ss. GRAPIN, Valeur internationale des principes gtfniraux du droit, Paris, 1934. VERDROSS, "Les principes generaux de droit et le droit des gens", R.D.I., t. XIII, 1934, p. 484 ss. LE FUR, "La coutume et les principes g€n€raux du droit comme source du droit international public", Recueil Geny, t. III, p. 362 ss. VERDROSS, "Les principes generaux du droit dans Ia jurisprudence internationale", R.d.C., 1935-II, p. 195 ss. CEGLA, Die Bedeutung der alit. ;meinen Rcchtsgrundsiitze fiir die Quellenlchre des Vo/kerrechts, Berlin, 1936. KOPELMAN AS, "Quelques reflexions au sujet de }'article 38, 3°, du Statut de la Cour permanente de Justice internationale", R.G.D.I.P., 1936, p. 285 ss.

28 "En general tous les principes du droit commun sont applicables aux rapports internationaux. Ce sont en fait des n?gles de droit international" (Cour Permanente de Justice Internationale - Comit€ Consultatif de juristes, op. cit., p. 316).

29 Coni.: BALLADORE PALLIERl, op. cit., p. 49 ss. SCERNI, op. cit., p. 29. SPIROPOULOS, op. cit., p. I ss. WOLFF, op. cit., R.d.C., 1931-II, p. 483. VERDROSS, op. cit., Annuaire, 1932, pp. 287-289 y R.d.C., 1935-11, p., 220. LAUTERPACHT, "Regles generales du droit de Ia paix", R.d.C., 1937-IV, p. 114. PAU, "I principi dell'ordinamento interno degli Stati civili nella teoria delle fonti del diritto internazionale", C. e St., vol. VI, 1954, p. 113. S0RENSEN, "Principes de droit international public", R.d.C., 1960-III, p.

20 Revista IIDH [Vol. 14

Una vez establecido el Estatuto del Tribunal permanente, la pr<ictica convencional30 y la jurisprudencia arbitraJ31 reconocieron tambiCn que el texto de su articulo 38 era una descripci6n adecuada del derecho inter­nacional vigente.

Esta idea inspir6 la nueva redacci6n dada al articulo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de justicia en la Conferencia de San Francisco. En efecto, el texto actual de esta disposici6n cornienza asi:

"La Corte, cuya funci6n es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, debera aplicar ... "

La frase inicial transcripta nos indica que sus autores han conside­rado a este articulo como una enunciaci6n de las fuentes ya existentes en derecho de gentes32 En cuanto al inciso 3 relativo a los principios gene­rales de derecho, la disposici6n no sufri6 ninguna modificaci6n salvo su numeraci6n, pues paso a ser el inciso 1, parrafo c).

Los principios generales de derecho han sido aplicados por el Tribunal permanente y por el Tribunal Internacional de justicia hasta hoy33. Sin embargo, las sentencias y las opiniones consultivas de ambos

18. WALDOCK, "General Course on Public International Law'', R.d.C., 1962-ll, p. 57. GUGGENHEIM, Traite de Droit international public, 2a. ed., Geneve, 1967, t. I, p. 297 ss. VERDROSS-SIMMA, Universelles Viilkerrecht, 3a. ed., Berlin, 1984, p. 382. BEN ADA VA, Derecho internacional publico, 3a. ed., Santiago de Chile, 1989, p. 27.

30 Ver, p. ej., HABICHT, Post-War Treaties for the Pacific Settlement of International Disputes, Cambridge, 1931, pp. 23, 150, 208, 240, 259,383, 433, 458 y 502. UNITED NATIONS, Systematic Survey of Treaties for the Pacific Settlement of International Disputes 1928-1948, pp. 117, 118 y 119.

31 Con£. la decisiOn administrativa No. II de la Comisi6n mixta germano­norteamericana (l.XI.1923; R.I.A.A., vol. VII, p. 26) y las sentencias arbitrales en los cases de los dafios causados a las colonias portuguesas del sur de Africa (31.VIl.1928; R.I.A.A., vol. II, p. 1016), de David Goldenberg e hijos (27.1X.1928; R.I.A.A., vol. II, p. 909) y de los dafios inferidos a Portugal (30.Vl.1930; R.I.A.A., vol. II, p. 1049).

32 El proyecto de enmienda del art. 38 fue propuesto por la delegaci6n chilena en el seno de la Comisi6n IV, encargada de la organizaci6n judicial de las Naciones Unidas (Documents de Ia Conference des Nations Unies sur /'organisation internationale, San Francisco, 1945, t. XIII, p·. 494). El proyecto fue aprobado por la Comisi6n y por la Conferencia (op. cit., t. VIII, p. 114 y t. I, p. 654).

33 Conf. los analisis efectuados por BLONDEL, "Les principes generaux de droit devant la Cour permanente de Justice internationale et la Cour

19911 Doctrina 21

tribunales no suelen mencionar expresamente Ia disposici6n del articulo 38 relativa a los principios generales de derecho34•

Despues de 1920 Ia jurisprudencia arbitral continuo con Ia pnictica de aplicar los principios generales de derecho. Entre los numerosos ejemplos que es posible hallar, cabe citar primeramente la sentencia de la Comisi6n germano-norteamericana sabre el hundimiento del Lusitania (1923). En ·ella se a plica Ia regia general de responsabilidad que prescribe la reparaci6n de todo atentado ilfcito contra un derecho privado35.

En su decision dell.V.1925 sobre los bienes britanicos en Ia zona es­panola de Marruecos, Max Huber aplic6 el principia general que reco­noce el nacimiento de obligaciones quasi ex contractu36.

El14.11.1927 el Tribunal arbitral mixto greco-bulgaro consider6 a Ia prescripci6n liberatoria como una regia de derecho positivo admitida par todas las legislaciones37.

En las decisiones Nos. 5, 6, 7 y 8 del 13.!.1932 el Tribunal administra­tivo de Ia Sociedad de las Naciones resolvi6, de acuerdo con los "princi­pios generales de derecho reconocidos por los Miembros de Ia Sociedad

Intemationale de Justice", Recueil d'itudes de droit international en hom mage a Paul Guggenheim, Geneve, 1968, p. 201 ss. y MOSLER, "The International Society as a Legal Community", R.d.C., 1974-IV, p. 138 ss.

34 En toda la jurisprudencia, s6lo es posible hallar una referencia expresa al art. 38, inc. I, c), en C.I.J., Recueil1966, p. 47.

Por el contrario, los jueces lo citan expresamente en sus votos individuales o disidentes. Ver, p. ej.,C.P.J.I., Serie A, No. 13, p. 27 (v. dis de Anzilotti); Serie A/B, No. 70, p. 50 (v. dis. de Anzilotti); Serie A/B, No. 71, pp. 137-138 (v. ind. de Seleriades, juez ad hoc); C.I.J., Recueil 1950, p. !48 (v. ind. de Sir Arnold McNair); Recuei11958, p. 107 (v. ind. de Moreno Quintana); Recueil 1962, p. 43 (v. ind. de Alfaro); Recueil 1966, p. 295 (v. dis. de Tanaka); Recuei11969, pp. 134 y 135 (v. ind. de Ammoun); Recueil !973, p. 250 (v. ind. de Ammoun); Recueil 1984, pp. 448 y 464 (v. ind. de Nagendra Singh).

35 "It is a general rule of both the civil and the common law that every invasion of private right imports an injur~· Fl.nd that for every such injury the law gives a remedy" (R.I.A.A., vol. VII, p. 35).

36 R.l.A.A., vol. II, p. 682.

37 "une regie de droit positif admise par toutes les l€gislations" (caso "Sarropoulos c/Etat bulgare", T.A.M., t. VII, p. 51).

22 Revista IIDH [Vol. 14

de las Naciones", que un contrato no puede ser modificado unilateral­mente por una parte sin el consentimiento de la otra38.

En materia de procedimiento arbitral, tambien es posible hallar ejemplos de aplicaci6n de principios generales, Asi, en materia de me­dias de prueba, el Tribunal Internacional de Justicia afirm6 en el litigio relative al estrecho de Corfu que las presunciones de hecho, o indicios o pruebas circunstanciales (circumstantial evidence) son admitidos en todos los sistemas juridicos e hizo aplicaci6n de uno de ellos39. La decision No. 23 del24.VI.l929 de la Comision franco-mexicana de reclamaciones invoca tarnbien en una cuesti6n de procedimiento el principia general de derecho de que nadie puede prevalerse en su favor del incumplimiento de las obligaciones juridicas a su cargo40.

Pese a la practica general expuesta, una parte de la doctrina niega la existencia de los principios generales de derecho en el arden juridico in­ternacional. Los autores que objetan esta concepciOn son principalmente los representantes de Ia escuela voluntarista41 Ellos parten de la idea fundamental de que toda norma juridica internacional debe tener como origen el consentimiento de los Estados. Por ello, los principios genera­les de derecho, en la medida en que no se han formado mediante el con­sentirniento expreso o tc:lcito de los Estados, no configurarian una fuente del derecho internacional. Estos autores sostienen, en general, que el ar­ticulo 38, inciso 1, c), solo tiene valor de fuente de derecho porque el Estatuto del Tribunal, que es un tratado, asi lo dispone. Es decir, que los principios generales de derecho serian una fuente juridica solo para aquellos Estados que son parte de dicho Estatuto.

La doctrina sovietica niega tambien los principios generales de dere­cho. Tunkin, quizas su au tor mas representative, niega la existencia de principios juridicos comunes a Estados pertenecientes a sistemas econ6-micos distintos, como el socialismo y la libertad de mercado, y por consi-

38 "the general principles of law which are recognized by the Members of the League of Nations" (A.D., 1931-32, p. 409).

39 C.I.J., Recueil1949, p. 18.

Sobre este tema, ver FERRARI BRAVO, La prova nel processo internazionale, Napoli, 1958, p. 106 ss.

40 R.I.A.A., vol. V, p. 560.

41 ANZILOTTI, Corso di Diritto internaziona/e, 3a. ed., Roma, 1928, t. I, pp. 106-108. CAVAGLIERI, "Regles generales du droit de la paix", R.d.C., 1929-I, p. 544. STH.UPP, "Le droit du juge international de statuer selon l'equite", R.d.C., 1930-lll, p. 452 y "Les regles generales du droit de la paix", R.d.C., 1934-l, p. 336.

1991] Doctrina 23

guiente, sostiene la inexistencia de los principios generales previstos en el articulo 38, inciso 1, c), del Estatuto. Tunkin a firma que aunque pue­dan hallarse en estes sistemas reglas que, en apariencia, son ana.Iogas, los principios generales que subyacen en elias son diferentes42. Seglln surge de la nota que antecede, estas ensefianzas de la doctrina sovietica son anteriores a los acontecimientos que se iniciaron en Europa oriental a fines de 1989. Hoy parece que esta antinomia de sistemas ya noes tal.

4. Los principios generales de derecho como normas jurfdicas

Los juristas utilizan el termino "principia" en sentidos diversos en sus exposiciones te6ricas del derecho y en los dictamenes y alegatos en que lo aplican. Asi, Ia expresi6n "principia" es empleada para referirse a las caracteristicas principales, a las propiedades fundamentales o a los rasgos mas importantes de un orden juridico y se la usa tambien cuando alguien se refiere al prop6sito o ai fin perseguido por una ley. En otros contextos juridicos, el t<~rmino "principio" esta vinculado con la idea de axioma, de postulado evidente, como cuando se habla del principio nulla poena sine lege. "Principia" es empleado tambien para referire a una maxima o a un proverbio que viene de la tradici6n juridica. Sc lo usa ademas para expresar generalizaciones obtenidas a partir de las reglas del sistema, para designar pautas a las que se atribuye un contenido ma­nifiestamente justo y para referirse a disposiciones constitucionales que tienen s6lo valor programatico. Esta enumeraci6n no agota todos los sentidos en que el vocable "principia" es usado en el ambito jurfdico, pero sirve para ejemplificar algunos de los varios significados que los ju­ristas generalmente le asignan.

Asi como en Ia ciencia del derecho, seglln se ha expuesto anterior­mente, el t€rmino "principia" es empleado con significados diversos, se ha planteado tambien la cuesti6n de saber si en ei derecho positivo exis­ten "principios" y si estos son algo diferente de las normas. Esta cuesti6n

42 TUNKIN, "Co-existence and International Law", R.d.C., 1958-III, p. 23 ss. "'General Principles of Law' in International Law", Internationale Festschrift fiir Alfred Verdross, Miinchen-Salzburg, 1971, p. 527. "International Law in the International System", R.d.C., 1975-IV, p. 102.

Conf. tambien: Akademie der Wissenschaften der UdSSR (Rechtsinstitut), Volkerrecht, Berlin, 1960, p. 6.

Sobre la concepciOn socialista de los principios generales de derecho, ver SINAGRA, "I principi generali di diritto nelle concezioni socialiste del diritto intemazionale", C. eSt., vol. XV, 1978, p. 418 ss.

24 Reuista IIDH [Vol. 14

consiste en deterrninar si el orden juridico esta constituido por norrnas y principios o s6lo por las primeras43.

En el derecho internacional, el termino "principia" es utilizado tarn­bien en varies sentidos. El que aqui nos interesa es el uso de este terrnino dentro de Ia expresi6n "principios generales de derecho". Si se analiza Ia pnictica de los siglos XIX y XX en esta materia se puede cornprobar que los principios generales de derecho cumplen Ia funci6n y actllan como norrnas jurfdicas. Se trata realmente de normas jurfdicas, al igual que aquellas otras que reconocen un origen convencional o consuetudinario. La jurisprudencia arbitral los ha considerado siempre de esta rnanera. Una prueba elocuente en este sentido esta dada por el fen6meno que consiste en que numerosas prescripciones que, a principios de siglo, se a plica ban como principios generales de derecho, adquirieron luego el caracter de norrnas consuetudinarias y actualrnente son normas convencionales. Un ejemplo de ello son muchas de las disposiciones de Ia convenci6n de Viena sabre el derecho de los tratados (1969). En lo que hace, pues, a Ia expresi6n "principios generales de derecho", no cabe duda de que se trata de una categorfa de normas, analogas a las dernas que integran el arden juridico internacional.

En Ia practica internacional, Ia noci6n de principios generales de de­recho debe ser distinguida de otros conceptos que se suelen presentar. En primer Iugar, es preciso diferenciar entre los principios generales de derecho y los principios generales del derecho internacional. Estos ulti­mos son las norrnas fundarnentales del derecho de gentes, tienen un ori­gen consuetudinario y, por lo tanto, se hallan previstos por el articulo 38, inciso 1, b), del Estatuto44• Tales, por ejernplo, el principia de Ia libertad de los mares.

En esta materia, algunos juristas sostienen que existen principios ge­nerales de derecho que derivan de Ia estructura o del sistema del orden intemacional45. Este orden juridico esta contitufdo por normas, cada una de las cuales tiene un contenido determinado, que es lo que Ia norma define o lo que ella prescribe como prohibido, permitido u

43 Ver, en este sentido, el inter:esante debate entre DWORKIN ("The Model of Rules", University of Chicago Law Review, t. 35, 1967-68, p. 14 ss.) y CARRIO (Principios jurfdicos y positivismo juridico, Buenos Aires 1970).

44 Coni.: C.P.f.l., 5erie A, N° 10, pp. 16-17. Conf. tambien SORENSEN, Les sources du droit international, Copenhague, 1946, p. 112. VERDROSS­SIMMA, op. cit., p. 386.

45 Ve- p, ej., MOSLER, op. cit., R.d.C., 1974-IV, p. 148 ss.

1991] Doctrina 25

obligatorio46. Ahora bien, del sistema que las normas configuran no puede deducirse un principia general con un contenido distinto de aquel que elias poseen. Si de un conjunto de prescripciones se deduce otra prescripcion, el contenido de esta ultima ya se hallaba implicito en el conjunto mencionado. Por ello, del sistema de normas que configuran el orden juridico intemacional no puede deducirse otra norma o principia general que defina o prescriba algo no previsto por una norma del sistema. Esa manera de pensar recuerda el Geist des romischen Rechts del ilustre von Ihering. Este propane descomponer los diversos institutos juridicos y las normas que a ellos se refieren en sus "elementos logicos". Luego, mediante un proceso de recomposicion, llega a engendrar nuevas conceptos juridicos que podrian tener un contenido mas amplio que los institutos y las normas originales.

Un ejemplo de esta manera de razonar se puede hallar en el litigio entre Senegal y Guinea-Bissau que fue decidido porIa sentencia arbitral del31 de julio de 1989. Este ultimo pais sostenia que un tratado de Jimi­tes suscripto por un Estado colonial solo podia ser opuesto al Estado sucesor si tenia cierta antigiiedad. En apoyo de su tesis, Guinea-Bissau no invocaba ninguna norma juridica internacional, sino que se basaba en Ia logica de Ia "institucion" de Ia sucesion de Estados. El tribunal rechaz6 esa tesis y manifesto que Guinea-Bissau no habia podido probar en el arbitraje la existencia de ninguna norma de derecho internacional que exigiera tal condici6n47.

Uno de los arbitros, que no compartio Ia decision del tribunal, pre-cis6 Ia pretensiOn guineana en los terminos siguientes:

La sentencia decide ... que 'Guinea-Bissau no ha podido probar en este arbi­traje la existencia de ninguna norma de derecho intemacional que exija esta condici6n' ... Hay aqui un error. En primer lugar, Guinea-Bissau no ha sos­tenido 'la existencia de una norma de derecho internacional'. Ella no ha in­vocado una norma, sino la 16gica de la intituci6n'48 .

46 El termino ''contenido" es utilizado aqui como sin6nimo de ambito de validez material de la norma juridica.

47 R.G.D.I.P., 1990, p. 258.

48 "La sentence d€cide ... que 'la Guin€e-Bissau n'a pu prouver, au cours de cet arbitrage, I' existence d'aucune norme de droit international exigeant cette condition' ... ll y alA une erreur. Tout d'abord la Guinee-Bissau n'a jamais soutenu ... 'I' existence d'une norme de droit international'. Elle a invoque non pas une norme mais la logique de !'institution" (v. dis. del arbitro Bedjaoui, paragrafo 53).

26 Reuista IIDH [Vol. 14

Contrariamente a Ia concepcion de Guinea-Bissau y a Ia del arbitro disi­dente, Ia "instituci6n" no contiene otras prescripciones que aquellas esta­blecidas en las normas que Ia constituyen. La instituci6n, como algo dis­tinto de las normas juridicas que Ia configuran, no existe. Igualmente, el sistema o la estructura del derecho internacional no contiene mas pres­cripciones o definiciones que aquellas contenidas en las normas juridicas que lo componen. For ello, no parece acertado afirmar que existen prin­cipios generales de derecho que pueden ser derivados del sistema del orden juridico internacional y que son distintos de las normas del sis­tema. Si algun principio general de derecho puede ser deducido de ague!, ya esta contenido en las normas juridicas que lo configuran.

Nose pueden incluir tampoco en la categoria indicada en el articulo 38, inciso 1, c, del Estatuto aquellas normas juridicas cuyo contenido son principios generales de derecho, pero que han sido creadas de otra ma­nera. En efecto, y tal como ya se ha expresado, hay normas convencionales y consuetudinarias que han consagrado principios generales de derecho. Estas normas no pertenecen a Ia categoria del articulo 38, inc. 1, c, sino que deben ser incluidas en los paragrafos a) o b) de dicho inciso (tratados o costumbre). For la misma raz6n, no son principios generales de derecho en el sentido del articulo 38, 1, c), aquellos que han sido aprobados mediante una resoluci6n de una organizaci6n intemacional. AI igual que en el caso anterior, se trata aqui de resoluciones de organizaciones internacionales que tienen como contenido principios generales de derecho pero que, por su modo de creaci6n, no pueden ser tenidos por tales49•

Es preciso distinguir asirnismo entre los principios generales de de­recho y un cierto "derecho privado general" a! que ha recurrido a veces el Tribunal de La Haya. En ciertos litigios, este ha tenido necesidad de aplicar el derecho interno de un Estado. Si bien el Tribunal esta facul­tado para hacerlo, se ha mostrado siempre renuente en aplicar un dere­cho estatal determinado. En algunos casos en que ha debido examinar Ia validez de un acto juridico segun el derecho internode un Estado, no ha

49 VERDROSS-SIMMA estiman que las resoluciones de las organizaciones internacionales y el consenso son modes c6mo los Estados reconocen los principios generales de derecho (op. cit., p. 386). A nuestro modo de ver, cuando un principia general de derecho es incluido en un tratado, en una costumbre, en una resoluci6n de una organizaci6n internacional o en un acto unilateral, deja de ser un principia general en el sentido del art. 38, inc. 1, c, del Estatuto y pasa a ser, desde el punta de vista formal, otra fuente de derecho.

1991] Doctrina 27

aplicado una norma de ese arden juridico sino que ha preferido recurrir a un "derecho privado general", cuya existencia es discutible50.

No pueden tampoco ser tenidos como principios generales de dere­cho ciertos principios que, segun un tratado internacional, deben ser aplicados en un caso concreto. Por ejemplo, en el articulo 4 del com­promise arbitral del2.!!.1897 entre Gran Bretafia y Venezuela se estipu­Ian ciertas reglas que el arbitro debia aplicar para decidir ellitigio sobre una zona de Ia Guayana51 Resulta clara que se trata aqui de reglas que tienen su fundamento juridico en un tratado internacional y no de prin­cipios generales de derecho.

Por ultimo, los principos generales de derecho, como normas juridi­cas que son, deben ser diferenciados de otras leyes pertenecientes a cim­bitos ajenos a! Derecho. Asi, es preciso distinguirlos de las !eyes de Ia 16-gica. Es posible que algunas reglas 16gicas como el modus ponens, el principia de no contradicci6n o Ia ley de De Morgan sean consideradas como principios generales en materia de interpretaciOn. Pero, en rigor de verdad, las reglas 16gicas son meras !eyes formales que no forman parte del orden juridico.

5. La identificaci6n de los principios generales de derecho

En Ia mayor parte de los 6rdenes juridicos hay una o mas normas que permiten reconocer cuales son las demas normas que pertenecen a cada uno de ellos. Dichas normas indican alguna caracteristica particular que permite identificar a las demiis normas como pertenecientes a! orden en cuesti6n. Por ejemplo, un elemento para reconocer las normas puede ser el haber sido aprobadas por el Parlamento, o haber sido dictadas por el Jefe del Estado, o haber sido publicadas en el Diario oficial, o que sus prescripciones esten contenidas en un Libro sagrado. Las normas que suministran las caracteristicas o los criterios para identificar o reconocer las otras normas del sistema se denominan reglas de reconocimiento. Todo orden juridico desarrollado cuenta con reglas de reconocimiento. Hay, par el contrario, algunos 6rdenes juridicos primitivos que carecen de ellas52.

50 P. ej. en C.P.J.I., Serie A, No. 5, p. 30, el Tribunal analiz6 Ia validez de un contrato de concesi6n a la luz "des principes qui semblent etre g€n€ralement admis en matiere de contrats". Camp. tambi€n C.I.J., Recueil 1970, p. 37.

51 N.R.G., 2eme Serie, t. 29, p. 583.

52 Sabre esta cuesti6n, ver HART, The Concept of Law, Oxford, 1961, p. 77 ss.

28 Rroista IIDH [Vol. 14

El derecho internacional cuenta con reglas de reconocimiento que permiten identificar, por ejemplo, las normas creadas por tratados inter­nacionales53, pero no hay ninguna regia que permita identificar el dere­cho consuetudinario54.

Se plantea ahara la cuesti6n de determinar si en el derecho de gentes hay alguna regia de reconocimiento que permita identificar los principios generales de derecho 0 si, por el contrario, estos forman parte, junto con el derecho consuetudinario, de lo que una parte de la doctrina denomina el derecho espontaneo.

La ubicaci6n de los principios generales de derecho dentro de la teo­ria general de las fuentes del derecho internacional es una de las cuestio­nes mas debatidas alln actualmente55. Par diversas razones, numerosos autores niegan la existencia de ciertas caracteristicas que permitan reco­nocer los principios generales de derecho. Entre esas opiniones, hay dos que merecen nuestra atenci6n debido a los ancllisis de que son precedi­das y que aqui mencionaremos. Marek, Furrer y Martin se ocupan de este tema en el Repertorio de decisiones y de documentos del Tribunal permanente de justicia internacional. AI examinar las fuentes del dere­cho internacional, distinguen entre el procedimiento de creaci6n de nor­mas y las normas ya creadas. Pero, al referirse a los principios generales de derecho, consideran que no es posible efectuar esta distinci6n y solo se ocupan de elias como normas ya establecidas56 Virally, por su parte, estima que los principios generales de derecho son "fuentes materiales de naturaleza juridica"57• Este explica que las fuentes materiales son ele­mentos exteriores al derecho internacional como, por ejemplo, los datos sociales, morales e ideol6gicos. Del mismo modo, los principios genera­les son, segun Virally, ajenos a! derecho de gentes pues estan constitui­dos par principios comunes al con junto de los sistemas juridicos inter-

53 BARBERIS, "Le concept de 'trait€ international' et ses limites". A.F.D.l., 1984, p. 246 ss.

54 BARBERIS, "Reflexions sur la coutume intemationale", A.F.D.I., 1)90, p. 15 ss.

55 Ver, en este sentido, VITANYt "Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de 'principes g€n€raux de droit reconnus par les nations civilisees"', R.G.D.I.P., 1982, p. 48 ss.

56 MAREK, FURRER y MARTIN, Les sources du droit international (Repertoire des decisions et des documents de la procedure €crite et orale de la Cour permanente de Justice internationale et de la Cour internationale de Justice; Serie I, vol. 2), Geneve, 1967, p. 9.

57 VIRALLY, "Panorama du droit international contemporain", R.d.C., 1983-V, p. 171.

1991] Doctrina 29

nos. Por esta raz6n, los considera como una fuente material que a porta elementos juridicos al derecho internacional.

A nuestro modo de ver, los autores mencionados llegan a las conclu­siones indicadas porque identifican las fuentes formales, o sea los modos de forrnaci6n del derecho, con ciertos procedimientos din8.micos de cre­aci6n juridica como son el procedimiento legislative o el convencional. Esta noci6n de fuente formal no cubre todas las formas de creaci6n de derecho en ciertos 6rdenes jurfdicos como, por ejemplo, el derecho can6-nico y el derecho intemacional. En este sentido, para describir fielmente la realidad, conviene abandonar esa idea de fuente de derecho y, en su Iugar, valerse de las reglas de reconocimiento, las cuales se hallan en to­dos los 6rdenes juridicos desarrollados y, en cierta medida, tambien en el derecho de gentes. La regia de reconocimiento suministra ciertas caracteristicas que nos permiten identificar las normas del sistema. Pero, estas caracterfsticas no consisten s6lo en haber sido creadas mediante tal o cual procedimiento, sino que pueden consistir tambien en que sus prescripciones derivan de cierto texto tenido como fundamentalss. En este caso, puede ocurrir tambien que ese texto cambie, posibilitando asi que nuevas prescripciones puedan derivarse de el.

6. Las caracteristicas de los principios generales de derecho

Segun el resultado de nuestra investigaci6n, es posible hallar ciertas caracteristicas comunes de los principios generales de derecho que per­miten identificarlos como tales y distinguirlos de las otras normas del orden juridico internacional.

Los principios generales de derecho se aplican en el derecho interna­cional de manera supletoria, esto es, cuando no resulta aplicable al caso en cuesti6n ninguna otra norma59. Por ello, si se desea identificar los principios generales de derecho entre todas las normas que configuran el orden juridico internacional, es precise primeramente prescindir de to­das aquellas que se han formado de otra manera: tratados, costumbre, actos unilaterales, resoluciones de organizaciones internacionales. Una vez efectuada esta eliminaci6n, es posible identificar entre las restantes a los principios generales de derecho recurriendo a ciertas caracteristicas que no se refieren a la forma c6mo han sido creados, sino a su origen y a su contenido. Elias son las siguientes:

58 Coni. HART, op. cit., p. 92.

59 Conf.: infra, par<igrafo 7.

30 Revista IIDH [Vol. 14

a) Generalizaci6n de normas jurfdicas pertenecientes al derecho interno

El examen de Ia pnictica anterior a 1920 muestra que los principios gene­rales aplicados tenian su origen en los ordenamientos jurfdicos internes. Esta idea predomin6 tambien en el Comite de juristas encargado de ela­borar el Estatuto del antiguo Tribunal permanente. De las aetas de se­siones de dicho Comite se puede deducir que Ia tendencia que prevaleci6 en su seno fue Ia representada por los miembros anglosajones, Root y lord Phillimore. Este ultimo explic6 a! Comite que los principios generales considerados por el proyecto de Estatuto eran aquellos aceptados por los Estados in foro domestico6!J.

La jurisprudencia reconoce que los principios generales de derecho tienen su origen en el derecho interno de los diferentes Estados61 . La doctrina, en general, comparte igualmente esta tesis. Si bien existe toda unaserie de teorias sobre el fundamento de su validez, Ia mayoria de los autores esta de acuerdo en que los principios generales de derecho son los aceptados por los Estados en sus 6rdenes juridicos internos62

Los principios de derecho interno que conforman los principios ge­nerales de derecho son principalmente los relatives a! derecho civil y a! procedimiento civil, aunque pueden pertenecer tambU~n a otras ramas del derecho63. En cuanto a! derecho civil, existe una analogia entre el regimen de los contratos y el de los tratados internacionales, entre el de­recho sucesorio y Ia sucesi6n de Estados, entre Ia responsabilidad civil y Ia responsabilidad internacional y entre las disposiciones sobre Ia adqui­sici6n de Ia posesi6n y del dominio y las que se refieren a Ia adquisici6n

60 Cour Permanente de Justice Internationale- Comit€ Consultatif de Juristes, Proces-verbaux des seances du Comitt!, pp. 335 (opini6n de lord Phillimore) y 344 (texto presentado por Root).

61 Conf. Ia exposici6n de Ia jurisprudencia efectuada por ROUSSEAU, Droit international public, Paris, 1970, t. I, pp. 380-388. Ls obras ya mencionadas de LAUTERP ACHT y de CHENG confirman ampliamente este opinion.

62. Conf. SCERNI, op. cit., p. 14. RIPERT, op. cit., R.d.C., 1933-11, p. 580. RAESTAD, op. cit., Acta scandinavica juris gentium, 1933, pp. 72-73 SCHEUNER, "L'influence du droit interne sur la formation du droit international", R.d.C., 1939-11, p. 157. GUGGENHEIM, "Contribution a l'histoire des sources du droit des gens", R.d.C., 1958-11, p. 78, SORENSEN, "Principes de droit international public", R.d.C., 1960-III, p. 18 ss. VIRALLY, op. cit., R.d.C., 1983-V, p. 171. PAU, Le droit interne dans l'ordre international, Napoli, 1985, pp. 34 y 35. BENADAVA, op. cit., p. 27.

63 Conf. C.I.J., Recueil1966, pp. 294 y 295 (v. dis. de Tanaka).

1991] Doctrina 31

de Ia soberania territorial64 Respecto del arden procesal, el derecho de gentes ha tornado principios tales como el de Ia cosa juzgada y los que rigen el onus probandi y ciertos medios de prueba65.

Tal como se ha expresado, los principios que configuran los princi­pios generales de derecho tienen su origen en el derecho interne. Conviene subrayar que se trata aqui de normas juridicas en vigor de los 6rdenes internes. No es necesario que sean leyes, sino que pueden ser decretos, costumbres o resoluciones administrativas, pero lo importante es que sean normas juridicas vigentes.

Esta opinion noes compartida de manera unanime pues algunos ju­ristas sostienen que los principios generales de derecho pueden estar constituidos por reglas provenientes de Ia equidad66 o del derecho natu­ral67 Es cierto que Ia equidad se a plica a veces en el orden juridico in­ternacional pero, es de observar que ello s6lo ocurre cuando hay una norma del derecho consuetudinario68 o del convenciona!69 que dispone tal aplicaci6n. Igualmente, es cierto que algunos principios generales de derecho son principios de derecho natural, pero ello se debe a que algu-

64 Ver, par ejemplo, la aplicaci6n de los principios de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones en C.P.J.I., Serie A, No.7, pp. 30 y 37-39; C.I.J., Recueil1974, pp. 268 y 473; Recueil 1988, p. 105; y R.G.D.I.P., 1990, pp. 247 y 250, de inadimplenti non est adimplendum en C.P.J.I., Serie A/B, No. 70, p. 50 (v. dis. de Anzilotti) y del de sucesi6n de Estados en C.P.J.I., Serie A, No.7, p. 41. En este sentido, ver el estudio de LAliTERPACHT en la parte II de su obra Private Law Sources and Analogies of International Law, p. 91 ss.

65 Ver, por ejemplo, una aplicaci6n de los prindpios de cosa juzgada en C.P.J.I., Serie B, No. 11, pp. 28 y 31 y C.I.J., Recueil1954, pp. 53, de nulidad de sentencia en C.I.J., Recueil 1954, p. 65 (v. ind. de Winiarski) y del de nemo judex in re sua en C.P.J.l., Serie B, No. 12, p. 32. En cuanto a los principios generales derivados del procedimiento civil_ ver LAUTERPACHT, op. cit., p. 203 ss.

66 Ver, p. ej., C.I.J., Recueil 1969, p. 140 (v. ind. de Ammoun). En C.I.J., Recueil 1970, p. 333 este juez sostiene que 'Tequite praeter legem" es un "principe general du droit degage des systemes juridiques nationaux". Ver tambien, en el mismo sentido, C.I.J., Recueil 1973, p. 250 (v. dis. de Ammoun).

67 Ver, p. ej., C.I.J., Recueil 1969, p. 88 (v. ind. de Padilla Nervo). Este juez afirma que el art. 38, inc. 1, c, se refiere al "natural law of nations".

68 Ver, p. ej., C.I.J., Recueil1969, p. 47.

69 Ver, p. ej., arts. 74 y 83 de Ia convenci6n de Montego Bay.

32 Revista IIDH [Vol. 14

nos Estados aceptan estas reglas en sus 6rdenes jurfdicos internes y son estos ultimos los que dan origen a aquellos principios generales.

Si bien los principios generales de derecho provienen del derecho in­ternode los Estados, su contenido noes identico al de las prescripciones que los han inspirado. Los principios generales son una generalizaci6n de las normas juridicas internas. Cada una de estas es despojada de sus elementos particulares. Se obtiene asi un conjunto de principios funda­mentales que aparecen como constantes en un nllmero considerable de legislaciones. Estas son precisamente los elementos universalizables que pasan a configurar el principia general en el orden juridico internacio· naF0. En este sentido, sc suele rnencionar el voto individual de Sir Arnold McNair anexo ala opinion consultiva del Tribunal Internacional de Justicia del 11.Vll.1950. Este afirma que el derecho internacional ha tornado y continua tomando un gran numero de reglas de los sistemas de derecho privado. Expresa tambien que cuando el orden internacional recurre a esta fuente, no torna la instituci6n tal cual se presenta en los 6r­denes jurfdicos internes, sino solamente sus principios71 .

La generalizaci6n que se lleva a cabo a partir de las normas de los derechos internos tiene como resultado, segun ya se ha sefialado, que se presenta una diferencia entre el contenido del principia general de dere­cho y el de las normas juridicas internas. Esta diferencia en el contenido de las normas juridicas es uno de los elementos que permite distinguir con cierta precisiOn entre los cases de creaci6n de una norma consuetu­dinaria mediante !eyes internas y aqueilos de formaci6n de un principia general de derecho. En efecto, las !eyes internas tienen un contenido si­milar al de la costumbre ala que han dado origen mientras que el princi­pia general de derecho es s6lo una generalizaci6n de las normas juridicas internas.

b) Reconocimiento par Ia generalidad de los miembros de Ia comunidad internacional

Los principios generales de derecho, segun se ha expresado, se forman mediante una generalizaci6n de las normas provenientes del derecho interno de los Estados. Pero, esta generalizaci6n no toma como base un solo orden juridico. Cuand<;> el Cornite consultivo de Juristas trat6 esta

70 Conf.: DE VISSCHER, Tht!ories et rialitt!s en droit international public, Paris, 1953, p. 426. SCJRENSEN, op. cit., R.d.C., 1960-III, p. 25. VERDROSS, Die Quellen des universellen Viilkerrechts, p. 127.

71 C.I.J., Recueil1950, p. 148. Ver tambien C.I.J., Recuei11970, p. 66, nota 4 (v. ind. de Sir Gerald Fitzmaurice).

1991] Doctrina 33

cuesti6n en 1920, lord Phillimore hizo referenci,a a principios generales ''aceptados por todas las naciones" 72 y el articulo 38, incise 3, del £statuto finalmente aprobado hablada de principios generales "reconocidos por las naciones civilizadas".

La doctrina considera generalmente que "naci6n civilizada" es todo Estado que pertenece a Ia comunidad internacional y que en sus relacio­nes para con los otros Estados sea justa a las normas del derecho de gen­tes73. La concepcion de "naci6n civilizada" obedece a una epoca ya su­perada en las relaciones internacionales en la que se solia distinguir entre los miembros de Ia comunidad intern.acional. originariamente formada s6lo por las potencias cristianas de Europa, y los demas pueblos. La comunidad internacional fue aumentando progresivamente al ingresar en ella los Estados Unidos de America, las naciones de America Latina y los pueblos de Oriente. El proceso de descolonizaci6n, que casi ya ha concluido, y el ingreso de los nuevos Estados en el seno de las Naciones Unidas han hecho que Ia comunidad internacional haya adquirido un caracter universal. Por lo tanto, la noci6n de "naci6n civilizada" fundada en el concepto de Estado perteneciente a Ia comunidad internacional es hoy pnkticamente una tautologia pues no puede afirmarse que e~istan naciones situadas fuera de ella74•

Cabe preguntarse ahora que mimero de Estados ha de reconocer en sus 6rdenes juridicos determinadas normas para que se forme un prin­cipia general de derecho. Si se recurre a Ia pn\ctica jurisprudencial para precisar c6mo los tribunales internacionales comprueban Ia existencia de un principia general de derecho, no se obtiene mucha informacion. Las sentencias dan Ia impresi6n de que los jueces se basan a menudo en su propia intuici6n, inspirados seguramente por los sistemas juridicos que les resultan mas familiares. Los jueces, en general, no indican explicita­mente el procedimiento seguido para comprobar la existencia de los principios generales en que fundan su decisi6n75.

72 " ... les principes generaux vises par le No.3 sont ceux qui sont acceptes par toutes les nations in foro domestico ... " (Cour Permanente de Justice lnternationale- Cornite Consultatif de juristes, op. cit., p. 335).

73 KUNZ, "Zum Begriff der 'nation civilis€e' im modernen V6lkerrecht", Z.o.R., t. VII, 1928, p. 96. SCHINDLER, "V6lkerrecht und Zivilisation", Schw. J.i.R., 1956, p. 90.

74 Coni.: C.I.J., Recueil1969, pp. 132-134 (v. ind. de Ammoun); Recueil1970, p. 309 (v. ind. de Ammoun).

75 SORENSEN, "Principes de droit international public", R.d.C, 1960-III, p. 18. BOTHE, "Die Bedeutung der Rechtsvergleichung in der Praxis internationaler Gerichte", Z.a.o.R. V., 1976, p. 283.

34 Revista IIDH [Vol. 14

La conducta de lot; tribunales int.ernacionales en esta materia no puede ser interpretada como una actitud arbitraria, sino que tiene su explicaci6n. Si se examinan los principios genrales que Ia jurisprudencia aplica, se podra comprobar que se trata de principios que son fundamentales en todo orden juridico y que, en Ia mayoria de los casos, tienen su origen en el derecho romano. Este sirvi6 de base a los c6digos de los paises que adojplaron el sistema continental europeo y ha inspirado, aunque en mpnor medida, el common law. Por esta raz6n, se trata de principios que, a criteria de quien posee una formaci6n jurfdica, aparecen como evidentes. Asi, no parece que sea necesario emprender un estudio de derecho comparado para demostrar Ia vigencia de principios tales como los de res inter alios acta, res judicata o qui propriam turpitudinem allegat non est audiendus. A veces, se trata de principios tan ampliamente conocidos que b jur,sprudencia los ha calificado como principios de "sentido comlln"76.

En aquellos casos en que no resulta evidente que un principio gene­ral reconoce como origen normas vigentes en la casi totalidad de los 6r­denes juridicos estatales, es precise realizar un amilisis de derecho com­parado77. La tarea no consiste en buscar de manera meccinica una coin­cidencia en el texto de las normas pertenecientes a los distintos 6rdenes juridicos internes, sino que lo esencial es poder determinar un fondo co­mun al conjunto de los derechos internos analizados. Se trata de precisar Ia ratio legis y los principios fundamentales que, en los distintos 6rdenes juridicos internos, son cornunes a una instituci6n determinada78.

Existen, sin embargo, algunas excepciones. Ver, p. ej., C.P.J.I., Serie A/B, No. 62, pp. 49 y 50 (v. ind. de Seferiades, juez ad hoc); Serie A/B, No. 70, pp. 76 y 77 (v. ind. de Hudson); C.I.J., Recueil 1973, p. 249 (v. ind. de Ammoun).

76 " ... That general principle of law is, in turn, no more than a principle of common sense" (C.I.J., Recueil 1957, p. 50, v. ind. de Lauterpacht). Con£. tambien las decisiones de la Comisi6n de reclamaciones mexicano­norteamericana en los casas Mallen (R.I.A.A., vol. IV, p. 182) y Kling (R.I.A.A., vol. IV, p. 582).

77 Con£.: S0RENSEN, "Principes de droit international public", R.d.C., 1960-III, p. 23. SEIDL-HOHENVELDERN, "Die Rolle der Rechtsvergleichung im Volkerrecht", Volkerrecht und rechtliches Weltbild (Festschrift fUr Alfred Verdross), Wien, 1960, p. 253 ss. MOSLER, "Rechtsvergleichung vor v6lkerrechtlichen Gerichten", Internationale Festschrift fiir Alfred Verdross, Miinchen-Salzburg, 1971, p. 401. HAILBRONNER, "Ziel und Methoden v6lkerrechtlich relevanter Rechtsvergleichung", Z.a.O.R. V., 1976, p. 205 ss.

78 Con£.: REUTER, Droit international public, 6a. ed., Paris, 1983, p. 118.

1991] Doctrina 35

En cuanto a! mimero de 6rdenes juridicos internos que han de ser inclufdos en el estudio del derecho cornparado, se han de considerar aquellos que sean representatives de los diferentes sistemas juridicos que existen en Ia comunidad internacionaJ79 Se han de tomar en cuenta principalmente aquellos 6rdenes juridicos que, en Ia materia que interesa, aparecen como los mas evolucionados. En este ancilisis, no es precise tornar en consideraci6n aquellos Estados que, debido a una crisis econ6mica, a una guerra o a otra causa importante, han dictado !eyes de emergencia que pueden hallarse en contradicci6n con el derecho de los demas Estados. En cuanto a los litigios sometidos al Tribunal Internacional de Justicia, los estudios de derecho comparado se ven facilitados debido a su composici6n. En efecto, el articulo 9 de su Estatuto preve que los miembros del Tribunal deben representar, en su conjunto, los principales sistemas jurfdicos el mundo.

Es posible comprobar algunas veces en Ia jurisprudencia que se apli­can principios generales tornados de un solo sistema jurfdico. Asf, por ejemplo, hay sentencias que aplican el principia de estoppel, regia perte­neciente al derecho anglosaj6n. Otro tanto ocurre con Ia excepci6n de clean hands, reconocida por algunos tribunales arbitrales80 Esto no signi­fica que, para Ia formaci6n de un principio general de derecho, resulta suficiente que una regia sea reconocida s6lo por uno de los sistemas juri­dices del mundo. Existen instituciones que reciben una denominaci6n en un sistema jurfdico y son conocidas en otros con una designaci6n diferente, por ejemplo, algunas sentencias arbitrales identifican el estoppel del derecho anglosaj6n con el principio venire contra factum proprium del derecho continentalS'-

79 Coni.: HA!LBRONNER, op. cit., Z.a.d.R. V., 1976, p. 207. BOTHE, op. cit., Z.a.li.R. V., 1976, p. 292.

80 Conf.: GARCIA ARIAS, "La doctrina de 'clean hands' en droit international public", Estudios jur(dico-sociales (Homenaje al Profesor Luis Legaz y Lacambra), Zaragoza, 1960, t. II, p. 1155 ss.

81 " ... In international jurisprudence one finds decisions based on the non concedit venire contra factum proprium principle which corresponds to the Anglo-Saxon institution of estoppel" (DecisiOn de la Comisi6n de conciliaci6n italo-norteamericana del20.IX.1958 en el caso Flegenheimer, R.I.A.A., vol. XIV, p. 378). '' ... Ce n'est que si une telle reconnaissance avait ete prononcee, que la Cornissi6n de Conciliation aurait ete en mcsure d'examiner l'applicabilite de I' objection resultant du principe de }"estoppel' (non concedit venire contra factum proprium)" (DecisiOn de la Comisi6n de Conciliaci6n franco-italiana del 9.VII.1962 en el caso "Differends Societes Dulay et Gigandet et autres", R.I.A.A., vo!. XVI, p. 219).

36 Revista //DH [Vol. 14

Con motive de Ia constituci6n de organizaciones internacionales re~ gionales se ha planteado Ia cuestion acerca de la posibilidad de la forma­cion de principios generales de derecho regionales. En esta hipotesis, la existencia de ciertas normas comunes a los 6rdenes juridicos de los Estados de la region podria dar origen a principios generales de derecho validos solamente en el ambito regional. En este sentido, el Tribunal de las Comunidades europeas aplica en sus sentencias reglas de derecho administrative que son comunes a los Estados miembros82.

En el derecho internacional, los tratados tienen como destinatarios de sus normas s6lo aquellos Estados que los han concertado. Puede ha­ber tratados bilaterales, regionales y tambien de canlcter universal. En el derecho consuetudinario, la practica internacional muestra ejemplos de costumbres bilaterales, regionales y generales. Pero, por el contrario, no es posible la formacion de principios generales de derecho regionales ni bilaterales83. La base esencial de los principios generales esta dada por ciertas disposiciones fundamentales que son comunes a la generalidad de los ordenes juridicos de los miembros de Ia comunidad internacional. Ademas, en Ia practica internacional, nunca se ha aplicado un principia de can\cter regional o bilateral. Los principios generales formados por el derecho de los Estados miembros a que recurre el Tribunal de Luxemburgo en sus sentencias pueden tener como fundamento de vali­dez un tratado, un acuerdo tc:lcito o una costumbre regional, pero no pueden ser los principios generales de derecho previstos en el articulo 38, inciso 1, c), del Estatuto.

c) Transferibilidad de los 6rdenes jurfdicos internos al derecho internacional

Un principia de derecho que es comun a Ia generalidad de lo: miembros de la comunidad internacional requiere, para constituir un principia general de derecho, que por razon de su contenido, pueda pasar de los 6rdenes juridicos internos a! derecho internacional84. Esto se da en la medida en que existe una analogia entre el derecho estatal y

82 Verla jurisprudencia en BOllE, op. cit., Z.a.ii.R.V., 1976, p. 285. En teoria, aceptan la posibilidad de principios generales de derecho

de caracter regional: VERDROSS-SIMMA, op. cit., p. 385. VAN HOOF, Rethinking the Sources of International Law, Deventer-Antwerp-Boston­Frankfurt-London, 1983, pp. 141 y 142.

83 Coni.: S0RENSEN, op. cit., R.d.C., 1960-ill, p. 30.

84 Conf.: BOllE, op. cit., Z.a.ii.R. V., 1976, p. 294. VERDROSS-SIMMA, ap. cit., p. 384.

1991] Doctrina 37

el derecho internacional y en Ia medida en que no existen normas en el derecho de gentes que regulan Ia situaci6n en cuesti6n85. Este fen6meno de transferencia de principios generales de derecho al orden internacional ha pasado por diferentes momentos. Por ejemplo, a fines del siglo pasado y comienzos del presente muchas normas sobre el derecho de los tratados eran principios genf~rales de derecho provenientes del regimen de los contratos en el derec ho privado. Luego, algunas de las normas adquirieron cankter consuetudinario y un cierto nllrnero de ellas, mas tarde, fue objeto de codificaci6 n en la Conferencia de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados. A medida que el derecho internacional se fue estructurando mediante nuevas normas consuetudinarias y a tra ves de convenciones generales sabre ciertos temas, los principios generales de derecho han ido perdiendo importancia. Pero, en las dos tiltimas decadas Ia formaci6n de principios generales de derecho ha cobrado nuevo vigor debi·do a los convenios entre Estados y empresas denominados "convenios de desarrollo'' o "convenios cuasi-internacionales", que se hallan regidos por el derecho intemacional86. Estos acuerdos generalmente l:ienen por objeto cuestiones para las que no existe un regimen especifico en el derecho de gentes y que guardan similii:ud con el derecho privado. Por esta raz6n, los principios generales de derecho resultan aplicables a este tipo de acuerdos.

Por el contrario, el pasaje de un principia al derecho de gentes no puede ocurrir cuando resulta incompatible con normas juridicas intema­cionales ya existentes. La transferibilidad de principios al derecho inter-

85 Uno de los estudios mas detallados de analogia entre los dos 6rdenes es la obra de LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of International Law.

86 Conf.: BOCKSTIEGEL, Der Staat als Vertragspartner auslandischer Privatunternehmen, Frankfurt am Main, 1971, p. 303 ss. FISCHER, D1e internationale Konzession, Wien-New York, 1974, pp. 447 y 451. WEIL, "Droit international et contrats d'Etat", Me1anges offerts a Paul Reuter, Paris, 1981, p. 581. BARBERIS, "Nouvelles questions concernant la personnalite juridique internationale", R.d.C., 1983-1, pp. 205 y 206.

En cuanto a la jurisprudencia, ver :a sentencia arbitral en el caso "Texaco/Calasiatic c. Libia" (19.1.1977), ].D.I., 1977, pp. 353 y 357.

38 Revista IIDH [Vol. 14

nacional ha sido objeto de debate en varias oportunidades ante tribuna­les internacionales87.

7. Regimen de los principios generales de derecho. Su carcicter supletorio

Si bien las reglas del derecho interno que dan origen a los principios generales de derecho son, en su gran mayoria, normas de derecho es­crito, estos Ultimos no estan expresados en termino de lenguaje, pertene­cen al derecho no escrito.

Para Ia aplicaci6n de un principia general de derecho a un caso con­creto noes necesario que el haya sido aceptado por los Estados en litigio. La jurisprudencia no establece como requisito que el principia haya sido reconocido por las Partes en el conflicto, sino que resulta suficiente que sea admitido por una generalidad de Estados que sea representativa de los diferentes sistemas juridicos existentes en la comunidad internacio­nal.

En Ia practica no se ha presentado hasta ahora ningun caso en el que un Estado haya pretendido Ia no aplicaci6n de un principia general de derecho en virtud de haberse opuesto a el de un modo clara y reiterado (persistent objector).

En el orden jurfdico internacional, los principios generales de dere­cho se aplican de manera supletoria88 Esto significa que los principios generales ceden ante Ia presencia de una norma jurfdica internacional

87 En cuanto a la transfcribilidad al derecho internacional de la noci6n de servidumbre del derecho civil, ver C.P.f.I., Serie A, No. 1, p. 24 y p. 43 (v. dis. de Schucking, juez nacional) y Serie C. No. 13-N, t. I, pp. 200-202, 274 y275.

Acerca de la transfcribilidad de la noci6n de representaci6n, ver SERENI, "La representation en droit international", R.d.C., 1948-II, pp. 121 ss. y 134.

Respecto de las normas de procedimiento, ver la imposibilidad de transferir algunos principios del derecho interne al internacional en VON MANGOLDT, "La comparaison des systemes de droit comme moyen d\~laboration de Ia procedure des tribunaux internationaux", Z.a.ti.R. V., 1980, pp. 564 y 565.

88 Coni.: S0RENSEN, "Principes de droit international public", R.d.C., 1960-111, p. 34. AKEHURST, "The Hierarchy of the Sources of International Law", B. Y.B., 1974-75, p. 279. Conf. tam bien: C.P.J.l., Serie A, No. 13, p. 27 (v. dis. de Anzilotti); C.I.J., Recueil 1951, p. 147 (v. ind. de Alvarez).

1991] Doctrina 39

originada de cualquier otra manera como, por ejemplo, una norma con­vencional, una costumbre o un acto juridiCo unilateral. Algunos au tares afirman que no siempre Ia aplicaci6n de los principios generales de derecho es de caracter supletorio pues, a veces, se aplican tambien para interpretar normas convencionales89. Sin embargo, cabe seftalar que en esa hipotesis Ia aplicacion de los principios generales de clerecho en materia de interpretacion es tambien de caracter supletorio pues ella solo tiene Iugar cuando no hay reglas de interpretacion convencionales o consuetudinarias aplicables al caso concreto.

Por Ultimo, cabe sefialar que los principios generales de derecho, asi como se forman a partir de los 6rdenes juridicos internos, dejan tatnbien de existir cuando estes se modifican. Asi, es posible que un principia general de derecho pierda validez porque ya no aparece como recono­cido porIa generalidad de los Estados que representa los distint·os siste­mas juridicos del mundo.

8. Consideraciones generales

Segun se ha expuesto en este estudio, existe desde los orige nes del derecho de gentes Ia practica de aplicar supletoriamente a las relaciones internacionales principios generales aceptados por los 6rdenes juridicos de los Estados pertenecientes a los distintos sistemas juridicos del mundo. En los primeros siglos de formacion del derecho internacional Ia aplicacion de estos principios fue habitual. Pero, a medida de que el orden internacional fue completando SU regimen juridico, esta St:O hizo menos frecuente. Sin embargo, en los ultimos decenios Ia aplicaci(m de los principios generales de derecho cobro nuevo auge debido a Ia aparici6n de los convenios cuasi internacionales, concertados entre Estados y empresas extranjeras, y que forman parte del derecho intemacional.

Las normas juridicas internacionales que tienen canicter de princi­pios generales de derecho no pueden ser reconocidas mediante ciertas caracterlsticas propias de su modo de creaci6n, como ocurre con los tra­tados o con las resoluciones de las organizaciones internacionales.

Para reconocer los principios generales de derecho dentro del com­plejo de normas que constituyen el ordcn jurldico internacional, es pre­cise dar dos pasos sucesivos. En primer terrnino, se debe prcscindii· de todas aquellas normas juridicas que han sido creadas de alguna man era determinada: costumbres, tratados, actos juridicos unilaterales, resolu-

89 En ese sentido, ver VERDROSS-SIMr.":A, op. cit., p. 389.

40 ReVIsla IIDH [Vol. 14

ciones de organizaciones internacionales, sentencias judiciales o arbitra­les. En segundo Iugar, entre las normas juridicas restantes, los principios g12nerales de derecho pueden ser reconocidos por su contenido: ~,e trata de principios que provienen de una generalizaci6n de normas de los 6rdenes juridicos de los Estados pertenecientes a los distintos si.stemas juridicos del mundo y que son transferibles al orden internacional. Por consiguiente, resulta que la regia de reconocirniento que permite identificar los principios generales de derecho expresa que estos so·.n aquellas normas juridicas no creadas por ninguna otra manera determinada y que poseen un contenido con las caracteristicas ya enunci_.adas.

Esto no significa que los principios generales de derecho son una mera fuente material, como alguna vez se ha afirmado. Estes principios se a-pliccm en el derecho internacional en virtud de una norma consuetu­dinaria que autoriza su aplicaci6n supletoria. Es decir, una norma de costumbre indica que, en ausencia de otra norma juridica internacional y en ciertas situaciones, se aplicanl.n supletoriarnente los principios g•eneral es de derecho.

En la doctrina es objeto de debate silos principios generales de dere­cho forman parte del derecho internacional o si, por el contrario, son re­glas que no pertenecen al orden juridico internacional y a las cuales se recurr·e en deterrninadas circunstancias. En este sentido, algunos autore:s afirman que se trata de una autorizaci6n dada al juez intern acional, en los cases en que no hay una norma que decida la contrr Jversia, para recurrir a norrnas de los 6rdenes juridicos internos90. Otro s expresan que habria un reenvio del derecho de gentes a los 6rd< mes juridicos estatales91 • En rigor de verdad y segti.n una des•cripci6n fie! de la realidad, los principios generales de derecho son nor mas que forman parte del orden juridico internacional92• Son normas jur idicas no escritas y de aplicaci6n supletoria, pero que se hallan dentro de J derecho internacional.

90 MORELLI, "Cours general de droit international public", R.d.C., 1956-1, pp. 470 y 471.

91 STREBEL, "Quellen des Volkerrechts als Rechtsordnung", Z.a.o.R.V., 1976, p. 339 ss.

92 Con£.: VERDROSS, Die Que/len des universe/len Volkerrechts, p. 126. MOSLER, op. cit., R.d.C., 1974-IV, p. 138. PAU, Le droit interne dans l'ordre in 1 "lationa/, p. 35.

1991) Doctrina 41

Abreviaturas utilizadas. A.D.: Annual Digest and Reports of Public

International Law Cases. Annuaire: Annuaire de l'Institut de Droit

International. A.F.D.I.: Annuaire Fran~ais de Droit International. B.Y.B.:

The British Year Book of International Law. C. e St.: Comunicazioni e

Studi (Istituto di Diritto internazionale e straniero della Universita di

Milano). C.I.J.: Cour Internationale de justice. C.P.J.I.: Cour permanente

de Justice internationale. C.T.S.: Parry, The Consolidated Treaty Series.

F.R.: Papers relating to the Foreign Relations of the United States. F.W.:

Die Friedens-Warte. J.D.I.: Journal du Droit International. N.R.G.:

Martens, Nouveau Recueil General de Traites. O.Z.O.R.: 6sterreichische

Zeitschrift fiir Offentliches Recht. R.d.C.: Recueil des Cours de l'Academie

de Droit international de La Haye. R.D.I.: Revue de Droit International.

R.G.D.I.P.: Revue Generale de Droit International Public. R.I.A.A.:

Reports of International Arbitral Awards. Schw. ].i.R.: Schweizerisches

Jahrbuch fUr internationales Recht. T .AM.: Recueil des decisions des

tribunaux arbitraux mixtes institues par les traites de paix. v. dis.: voto

disidente. v. ind.: voto individual. Z.a.O.R. V.: Zeitschrift fiir ausHindisches

6ffentliches Recht und V6lkerrecht. Z.O.R.: Zeitschrift fiir 6ffentliches

Recht.