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J!j7EL_INJU~TO PENAL

"Artículo 193.- Se consideran narcóticos a los estupefacientes,.. psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la Ley

General de Salud, los convenios y tratados internacionales de obser-vancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposicio-

_____ . nes legales aplicables en la materia ...""ARTICULO 194.- Se impondrá prisión qe diez a veinticinco

años y de cien hasta quinientos días multa al que:1.- ...n.- Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos

comprendidos en el artículo anterior, aunque fuere en forma mo-mentánea o en tránsito. Si la introducción o extracción a que serefiere esta fracción no llegare a consumarse, pero de los actosrealizados se desprenda claramente que esa era la finalidad delagente, la pena aplicable será de hasta dos terceras partes de laprevista en el presente artículo;

III.- Aporte recursos económicos o de cualquier especie, ocolabore de cualquier manera al financiamiento, supervisión o fo-mento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a quese refiere este capítulo."

El artículo 193, así como las fracciones II y III, del artículo 194, delC6digo Penal Federal, dentro de los cuales 'se contienen las hipótesis"ñormativas que nos ocupan, describen lo siguiente:

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btuve-en el-ejercicio judicial diario y que construía partir del aná-1'is'"de-la ley.

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~.t:~. , , , . _F)tiiJelitocontra la saluden las:modalidadesde introducción y extracción' al"'Paísde narcóticos, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito; 'y,

"'">-jomentopara posibilitar la realización de las modalidades antes mencionadas,!-,;~~t~:--1~' .' ••.

A). En relación con la modalidad de Introducción al país denarcóticos, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito, pre-vista por la fracción II del artículo 194 del Código Penal Federal; seacredita con los elementos siguientes:

1. La existencia física de sustancias consideradas como estupefa-cientes por la Ley General de Salud y como narcóticos conforme a losdispl;lesto en el artículo 193 del Código Penal Federal.

2. El activo introduzca al territorio nacional alguna de dichas:, sustancias, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito; y,i . 3. La conductaseCrealice en contravehcióIi'~a.disposici()nes:de~ ,~,()rden público, como lo son el Código Penal Federal yla LeY..Gent2~al-1 ,.~~ .• ;-. de Salud. ' , .... < "'", .' • ~"..' ._- --- -.

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oslvo,

!;f1~~~ientosanal

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-:.:i~Coino:eleméntos óbjetivos o 'externos q-ue constituyen la materia_~l', Ildad del.h~cho señalado como delito,:se debe acreditar: lá aCcióit4!¡,: iáctiéa::de ..introducir' al país' algún' narcótico; aunque fuere en fOnna~j,',;mgmel1!ánea'o ~n tráns~to; eS,decir,q,;,~el activo realice el acto mate-ilf¡rialldetlntroduClr al,pals algun Inarcotico, no obstante que esto sea':lúnicamente con la finalidad de cruzar el territorio nacional, o porf1.poco tiempo. Suceso con ?I ~ual, se vulnera .e1bien jurídico tutelado, 1~,conSIstente en la salud publIca, ante el pelIgro latente al que se leArexpone 'desde el momento en que el n~cótico ingresa al territorio ~!inacional, dado que con ello se determina su potencial uso en peIjuicio] !

de su población. No se requiere calidad del sujeto activo ni del pasivo.: LEl resultado es de naturaleza formal, pues la coriducta de los activos, i,!solamente trae consecuencias jurídicas, sin que trasciendan al mundo ~\iH ~material o fáctico. El objetomateriaI se. constituye por la persona o'~H~" ..' ,cosa so~re la cual recae 1:>con~ucta ilícita; en la e~pecie, los ~arcóticos ~.i:'_que se Introducen al paIs. El tIpo penal no reqUIere de algun medio1pJespedlle? para la conswnació?, del event~. No se requieren circun~t:'n-l ...,•.'. '~~'.j;Clas ~e bempo, mo~o ~ ocas~on, pero SI de lugar, pues el ?arCObco iUh" t¡-debe lOgresar al terrItOrIOnaClO?al.Como, eI?mentos n_o~ab~os en la -n....~..,~. Jnorma, se encuentran las expresIOnes semanucas "narcouco", "Introdu- "r f' 'f:\¡'

cir" y "país"; en relación al primero, le corresponde una valoración de J"'£ Itipo jurídica, precisamente derivada de una interpretación auténtica 1 ~','"':".Ide. lo que dispone el artículo 193 del Código Penal ~ederal, en rela- j t.. . 1Clan al 234 de la Ley General de Salud, los cuales preClS¡:l.llen concreto i Mit.'las sustancias a las que, se le confiere ese carácter; el segundo o "intro- ., t::",;» j.

ducción", se constituye por el verbo rector del tipo penal y s~ signifi- ¡},~:;4~cado dimana de una interpretación de tipo cultural; es decir, trasponer'con el narcótico hacía el interior las líneas fronterizas internacionalesde nuestro país; respecto del concepto de "país", se asimila a la locu-ción República, comprendida no sólo como las partes integrantes dela Federación, sin también el territorio insular, el mar territorial, laplataforma continental, los zócalos submarinos, las aguas de los mares ;¡~.terr!toriales e inclusi:e el espacio situad? sobre e.1mismo territorio 2'.1tí,.,}.-,naCIOnal.No se reqUIere elemento subjetivo espeCIfico alguno, o ma- -?f: ~:-:-: :yores circunstan.cias, sean éstas agrava.ntes o atenuant~~. " ' :•.¡,I

H). En lo Inherente a la modalIdad de Extracclon del paIS de ~. V~;¿;'3t!' ti. fu e tán'"., ,~~'_,~,,",,-_~q~!

:'aar;~r ~:Sfr::i¿~e JI ~:~ :ti~':::'\:'~:fCó':ü~~ e;e:~~¿e~~~~~ ...~f'~.:~;,.acredita con los elementos siguientes: , ¡Ir,'." ,.,. h La existencia fi~ica de sustancias consideradas como estupefa-, ~ III'.'cientes ,p~r-la;bciy.Gene'l'alde Salud y como narcóticos confónne a los 11.: -,dispuesto en el artículo 193 del Código Penal Federal. _i:!I~'j

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_ ,)59'.EL INJUSTO PENALI

El- activo eX!Taigadel t~rritorio nacio~,aL3;lguna':-.dedichas~'-'ttStán'éiás~;:, -::.: ,,';',,:. ,C', •. '. - :""" .-.-." -:,~: .-::~' ~~_ .~.

~_::3~"Lª conducta ,se realice en contra~ención a disposiciones deréfep público, como lo son el Código Pen~l Federal'y:.la L~y Gep~~raJ.'~~Sahid.~"," ..,. '. . ''c: .:.", =:' --

'~,';:::;~,:Como eleIl1entos obj~,tivos'o externqs, qU~~iconstituyenJa mate-'-':>';Midad 'aél hecho señalado como delito, se debe acreditar la acción

. fáctica de extraer del país algún narcótico, aunque fuere en forma{'.f'!:: trtomentánea o en tránsito; es d~cir, que el activo,-realice el acto ma-.(,;:; ~tenal de poner fuera del territorio de la República algún narcótico, no

obstante que esto sea únicamente con la finalidad de cruzar el territo-";:""'!}' no nacional o por poco tiempo. Suceso con el cual, se ,vulnera el bien¡'3~';\~~r,jürídiCotutelado, consistente en la salud pública, pues se le ubica en';:¡1~' estado potencial de riesgo, siempre que se manejan naréóticos al mar-',;,,;,.,::gen de la ley, no obstante que sean llevados al extranjero. No se requie-

re calidad específica para el sujeto activo o pasivo. El resultado es de--.~--naturaleza formal, pues la conducta sólo trae consecuencias jurídicas,

sin que trasciendan al mundo material o fáctico. El objeto material seconstituye por la persona o cosa sobre la cual recae la conducta ilícita;en la especie, los narcóticos que se extraen del país, El tipo penal norequiere de algún medio específico para la consumación del evento.No se requieren circunstancias de tiempo, modo y ocasión, pero sí delugar, pues el narcótico debe ser extraído del ámbito territorial nacio-nal. Como elementos normativos en la norma, se encuentran las expre-siones semánticas "narcótico", "extracción" y "país"; en relación al pri-mero, le corresponde una valoración de tipo jurídica, precisamentederivada de una interpretación auténtica de 10 que dispone el artículo193, del Código Penal Federal, en relación al 234 de la Ley General deSalud, de donde se destaca en concreto, las sustancias a las que se leconfiere ese carácter; el segundo, o "extracción", se constituye por elverbo rector del tipo penal y se le conceptualiza como sacar o ponerfuera del territorio nacional sustancias consideradas como estupefa-cientes; respecto del concepto de "país", se asimila a la locución Repú-blica, comprendida no sólo como las partes integrantes de la Federa-ción, sin también el territorio insular, el mar territorial, la plataformacontinental, los zócalos submarinos, las aguas de los mares territorialese inclusive el espacio situado sobre el mismo territorio nacional. Nose requiere elemento subjetivo específico alguno, o mayores circuns-tancias, sean éstas agravantes o atenuantes.

Al respecto, resulta aplicable lajurisprudencia -por contradicción. _ .-.,- de' tesis 140/2002, sustentada por la Primera Sala de la Supre~a. Corte de Justicia de la Nación, cuyo texto y rubro son:

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160 -~I~~E~.:ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ ~.t

. ,:', "sXtun,' ~EmO'C~~ ~IA. ~N S~~:MOri~~. D~ 1 ¡INTROJ~.UCCIQ1'!'PE N~~ÓTICOS PREVISTA EN ¡EL.t\RTÍCÚ..~ I

LO 194~,FRA,CC~01~tl,II"P~O SEGUNDO, DEL CÓDIGO P&';NAL F@E~,I~s:r;:,cO~Sl.!~ DESDE EL MqMEN~O ~N Q~,~,'EE',REOES DE'tENIDO EN'EL RECINTO ADUANAL. El precepto' .'l

. m'encióI1~do ~stábl~ce las sanciones aplicables a quien. infróduzcá.' o'; .., extraigádel paí~icualquiera de los narcóticos comprendidos en el r,":1~~

_.~, aE!~cu!o'-!,93,~~I:~~~~g()~~en~I.:F~deral, .a.~nq~e ~uere e~ forma m~' .rf •.. 1'"• ",'C , mentanea ,o en transIto, -y ql.;le"cuando dIcha mtroducClon'ó extfa'c..~'. '. ,',.... , ción no llegara ~ consumarse;.perod~ los actos realizados se deg..~: Id,. pr:'~nda~~laraD!ente'que :~saer~ la finahda? del a,gente, l~ p.en~ será 1.1 1

de hasta las dos ,terceras partes de la preVista en el propIO articulo. ill ", '., r De 10 anterior se,colige que el término país empleado en el artícuJo l:,.: ; 19,4,fracción lI, párrafo se~ndo, del propio código, se asimila a la ¡I~

locución "República", utilizada en su artÍCulo 12, por ser aquél~"¡!!territorialmente, el asiento de esa última; y las diversas expresiones ,:~!I"territorio nacional" o "República Mexicana" comprende no solo las '¡.l.¡ ~partes integrantes de la Federación, dentro de las que se encuentran I '~,.1,'"los diversos Estados de la Unión, sino también el territorio insular, "tlf~el mar territorial, la plataforma continental, los zócalos submarinos, .. ," JIlas aguas de los mares territoriales e inclusive el espacio situado l~~¡j'~'sobre el mismo territorio nacional; por ello, y dada la amplitud de]fIJ•.., ' '1concepto jurídico-político "territorio nacional", es indudable que la" ,t ,introducción ? ~xtracción de éste J?u~d~ efect~arse en múlti~les ':Iif,.t,':,f~¡:formas; de ahl que la conducta antlJundlca prevista en el refendo ,;~; ;'artÍCulo 194, fracción II, contempla cualquier tipo de introducción ,i,~l;.o extracción del territorio nacional, por el mero rebasamiento de'!,if' ,;¡

sus límites territqriales establecidos en la Constitución Política de la Tl~' '1Estados Unidos Mexicanos. En consecuencia, si el sujeto pasivo es f~¡~.,,;detenido en u~a.garita aduanalo recinto fisca! ~bicado ~n un Esta-d.t,J:~,!"'tl"do de la, Repubhca, con alguno de los narcotlcoS preVistos en el ":i~ilhl"artículo 193 del código citado, se actualiza el tipo del delito en i,tle;:mención, el cual'no se configura en grado de tentativa, toda vez que ~Jb'.,:<~ .

no se puede considerar que tlles recintos, en donde se llevan a cabo, jj".,L,"~~~'lf"l~~ facultad:s de la autoridad e~ materi~ de emigr~ción, inmigr~-:í..jú'Clon, salubndad general y segundad naCIOnal, se ublquen en tern-, l~'¡'.,torio extranjero." "-1q~"~$

~~EIC). Resp:ecto d~ la última,de las modalidades o fomento para;1L¿~

posibilitar la realiza~ión de cualquiera de las modalidades del delito",{!!' '~fl:"¡contra la salud, prevista, en la fracción III del citado artículo 194 del \1!,'Código Penal Feder~: .~abe denotar que se conforma de los siguien~.¡¡~~l;'Jtes"l~~~:~~~¡~~~:;;'te~q~i~; ~an~ra y realic~ actos de fomerii.~ ~i •que, Posibilitep algu':\a 'ª,e' las modalidades del delito contra la salu~ii I

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161EL INJUSTO. PENAL

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"COLABORACIÓN AL FOMENTO PARA POSIBILITAR LAEJECUCIÓN DE DELITOS CONTRA LA S~UD, NATURALEZA

, • - y REQUISITOS PARA LA ~ONFIGURACI,ON DEL DELITO DE'....,.'. (ARTICULO 194, FRACCION III, DEL CODIGO PENAL FEDE-

<,!l<';'RAL). El delito de colaboración al fomento para posibilitar la ejecu-~-';:'dóil de-'algúiFdelitCVcontra la:salud;-l'previsto"en' la :fracción' I11del.'~ . artículo 194 del Código ePenal.Federal, también resulta ser de los

... \~.tt,~i..,clasificados doctrinariamente como «de resultado anticipado o CO[-.~,

II

\J) DE ' ~;';;~L~.::,.Como elementos objetivos O"externos que constituyen la,matetia-tljcu- ~'< ;~,tt.~:liaad--del hecho 'señaladocomo'delito, se debe ~aéreditar la acCión;<1PE- '1 t,; ;p';i\ Jª!=ticade colaborar de cualquier ~anera en el fomento de alguna de~..eIQpUE.'.to"':-.~.;.'. aS: modalidades del delito ,contra la csalud; es decir,'--que el activotu a o".;,~,:¥if~~realice actos de cualquier índole, los cuales incidan directamente en3en I el',.' 'i~~~ie!;,lmpulso a las actividades' cont:riirias el' la salud pública medianté~eln8mo-' ,... empleo de narcóticos; suceso con el cual, se vulnera el bien jurídicoe.rac~ ~; :'tutelado, consistente en la salud pública, ante el peligro al que se lese des- .. expone, pues a ésta se le ubica en riesgo siempre que se manejan nar-maerá cóticos al margen de la ley. No se requiere calidad específica para elft.lo.i, .. '!' sujeto activo o pasivo. El resultado es de naturaleza formal, pues lalrtíc?lo .f~~nd~cta só~o?"aecons~cuencias j~rídicas, si~ que trasciendan. al mundoúl.a la, ,~¡.;!,;¡;~matenal o factIco. El objeto matenal se constItuye por la persona o cosa, a!lluél,;. lf:' ,'\,sobre la cual recae la conducta ilícita; en la especie, los narcóticos que son'~:¡~~::-c"..motivo de fomento. El tipo penal no requiere de algún medio especí-le.ran .fico para la consumación del ilícito. No se requieren circunstancias deinsular, tiempo, lugar, modo y ocasión. Como elementos normativos, se en-

I cuentran tanto el concepto de "narcótico", como el propio verbo rec-la lOS,.si~ ado .,. tor del tipo penal, es decir, "fomento"; en relación al primero, letud del corresponde una valoración de tipo jurídica, precisamente derivada de; ~e la. una interpretación auténtica de lo que dispone el artículo 193, del.úilples +' Código Penal Federal, en relación al 234 de la Ley General de Salud,'eferido t de donde se destacan en concreto, las sustancias a las que se le confierejulión ;"'-', ese carácter; en relación con el segundo, o "fomento", su significado~n,.("..~~ ,J.'~'~,~~::.;;¡,.,9~rivade una interpretación ~e tipo cultural, r .se le conceptua~iza1SI es.JI., .. como los actos que gener~n Impulso a la ~c~V1dad d: los delItosln. sta- í' contra la salud. No se reqUIere elemento subjetIvo espeCIfico algUno,'5 r el.mayores circunstancias, sean éstas agravantes o atenuantes. -"ii en Al respecto, resultan aplicables los criterios de jurisprudenciavez que siguientes:, a~abo La tesis de jurisprudencia II.20.P.101 P, sustentada por el SegUn-n. gra- do Tribunal Colegiado en Materia Penal del SegUndo Circuito, visible'11 ~rri- en la página 911, tomo XVIII, octubre ~e 2003, del Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son:

,-'~:MIGUEL ÁNGEL AGUlLAR -LÓPEZ::':"-~'.:~ ..",..,-.-; r, ~ . " - :'tt, .'

t''1,

" \.vri'6ttad(jj>#\pbr:guéf"parasU configuiáci6nresulta'::irreleVante-'.la con~u~;; · ció~; ó' no d,el ilícito o ilícit~s favorecidos, pues ~asta que ~l suj~:'",. l. activo desplIegue de cualqUIer -mant:z:.a a~to.s de,'colaboracI(Sn te'

- . dentes' a-"crear un pariora~a delictivo propicio para la realización '\~otros delitos, .que aun c~~nd() se prevé q~e s~a,n contra la sal '¡

,.::,",pueae~ ser inqeterminad6s en sú-:número, condiciones y' circun~'t!i'~'," 1 cias particulares de ejecución, con in:dependencia adémás de (f'~ !~!I"

puedan llegar o no a consumarse, o quedar en grado de tentativa;:'~ ~:_incluso s~n actos de exterio.rización específica; sin emb~;go, con ind:\~ \."pendeX:Cla de que este delIto a que .s~ refiere la f~acclOn III. del ar:..:~'.".,,. r.?.' ',".

culo cItado sea de «resultado antICIpado», segun la clasIficació 'l ",_doctrinaria, ello no exime de considerar como requisito indispenl~! ,..3

ble para su configuración el acr.editamiento del..a..cto, a..cc.I'.ón,o conduc.'...•.'.l.." j.' , ...•.•.correcta desplegada por el activo, y sobr~ la que recae el atr Jt,':buto .de ser el núcleo de la descripción típica, o dicho en otras palab '~ij -,el comportamiento típico materia de reproche. Es de~ir, resulta men<~~ ""1'ter. comprobar la existencia de una conducta ~xteriorizada y nec~~~ ,'"sanamente dolo~a qu.e repr.csente el act? eSP':'':'lficod~ cOlaborac.iÓIj.,~~.', ' .•por parte del s'!jeto, para fomentar laejeCUClOnde dIversos dehtói'f ".tcontra la salud. Luego, por razones obvias, para poder constatar es'J¡ J11'

acto materialmente. exteriorizado de colaboración al fomento de~ "¡ ,alguno o algunos delitos contra la salud, lógicamente debe atendersd;~ ,ji)

como referencia el co,ntexto en relación al pretendido hecho de,lictivo ;.':...:.'.IjfayoreCldo, claro esta, con total. m?epen~en.Cla ~e que este u1tlmo¡~~A::,",se consumara o no, o se extenonzara SIqUIera. :~. :~

La tesis de jurisprudencia II.2o.P.I04 P, sustentada por el segun:l~r A

do Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, visibl~jl .en la página ~~9, tomo XVIII, octubre qe 2003, del Semanario JUdicial

1

iLde la FederaclOn y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son:;~

"DEUNCUENCIA ORGANIZADA y COLABORACIÓN AL¡ "~I' 'jFOMENTO PARA POSIBILITAR LA. COMISIÓN DE DEUTOS'l JCONTRA LA SALUD. DIFERENCIA ENTRE ESTOS DELITOS. i'"llResulta indiscutible la existencia de una diferencia obvia entre el ".;I..•.I.J ..llamado delito de delincuencia organizada, previsto en términos del Uartículo 20. de la ley especial respectiva, y el diverso denominado de ~ .:41.colaboración al fomento para la ejecución de delitos contra la salud:l"; .,a que se refiere la fracción nI del artículo 194 del código punitivo! ~,:'federal, pues mientras en el primero la acción nuclear del tipovien~-¡II \,

,3, ser el simple hecho de organizarse o, en su caso, acordar hacerlo,~\ies decir, la conducta consciente y voluntaria (dolosa) de pertenencia_,~r~al grup? de tres o más p~rsonas que participan del fin d~ co~ete5~ij~f.determI~ada cl~se de delItos (enten~hdos en;a,bstra,~to y, c?n ,md~f:t~:p~nd~nqa~de:,que se l1egaren'a mamfestar o'no).-En'cam:blO;'enel~!tfsegundo, la conducta punible no es el formar parte de un grupo, sinoj~:

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l'~'¡l'1'1.

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163. - EL INJUSTO PENAL .

"ArtÍCulo 195.- Se impondrá de cinco a quince años de prisióny de cien a trescientos cincuenta días multa, al que posea alguno delos narcóticos señalados en el artÍCulo 193, sin la autorización co-rrespondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre ycuando esa posesión sea con la finalidad de realizar algunas de lasconductas previstas en el artículo 194." .

"Artículo 194.- ...1.- ... comercie alguno de los narcóticos señalado~ en el-artículo

anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la LeyGeneral de Salud.

Para los efectos de esta fracción ... por comerciar se entiende:vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico."

2. Delito contra la salud, en la modalidad de posesión con fines de comercio• ¡

J(,....,~._.. El artículo 195 en su párrafo primero, en relación con el 194, ftac-. ción 1, del Código Penal de la Federación, a la letra señalan:

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I¡:ktJ"tq.:l:1',I l]~ ,- .~-..

.1:( .~,;-'~~.:~~~la realización de una conducta concreta y específica decolaboracióh,:5't2:;"";~:_,_.por cualquier forma, al fomentar para posibilitar .la ejecución de unk: ".;t:;.,'>:., ,~,:. diverso o diversos delitos contra la salud, los cuales, si bien tampoco

.~ '.' '1¡~~~.;l,,\1.y!:~::es necesario que se realicen o se consumen deben formar parte de lav't.' ,h :~~ '~:"- finalidad específica del colaborador y constituir parte del contexto

para el análisis posible y constatación debida del carácter de «colabo-ración exigido para el acreditamiento del delito». Plasmada tal di-ferencia, resulta conveniente precisar que el Juez responsable está obli-gado a distinguir entre ambas figuras delictivas, a fin de cumplir conla garantía constitucional referente a una adecuada motivación en eltema de que se trata, pues la autoridad de instancia se encontrabaconstreñida a especificar los medios de prueba con los que acreditó

,.;! de 'manera probable la conducta de colaboración de cualquier mane-. ,._ ra al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecu-

ción de alguno de los delitos contra la salud. Así también al atribuirde manera probable al quejoso el diverso ilícito de delincuencia or-ganizada, y con el fin de cumplir con la garantía en comento, el Juezde la causa está obligado también a señalar con toda precisión loshechos diferentes que a su juicio constituyen una y otra variantedelictiva, y la forma de intervención específica del quejoso y laspruebas con las que se acreditan tales extremos."

lma-Jrt -acle:al:t 1-

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!~~~ "".m~\~i~e ~eel?' '>olcia ;: Consecuentemente, se debe acreditar:_

'~i:I;'.-~'~:;,:,.).La' existencia fisica de algu~o d~Jos .narcóticos' señalª-dos eñ.ctl el'~~..~ :,,~,:::tehutíéulo 193-del-Código Perlal Feaeral~'-a guisá'üe-éjemí?lo: Cariná15is· Ffo ~,. ~' _.~:::SativaL., mejor conocida como marihuana .

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;;nes-í!-~c nelitostrle,:0 eiders~

11'le 'O'ti o

MIGUEL ÁNGEL AGUIlAR LÓPÉZ164 ,., ..~.'

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2. El referido narcótico sea objeto de posesióii-;\es -decir.que etiactivo la.mantenga bajo su radio de acción y disponibilidad inmediata1

3. La posesión sea con la finalidad de realizar alguna de laslconduc~ preY,is~-en el' artículo 194 del Código ~enalFederal;eij,la especIe, comercIO. ....;;¡;

4. La conducta se realice en contravención a disposiciones de"l~orden público, como lo son el Código Penal Federal y la Ley GeneraFti ,de Salud. . -, . :~~\

Como elementos objetivos ,oexternos constitutivos de la materia-~lidad del hecho reseñado éomo delito, se deben acreditar: la realiza-ción por parte del activo de una conducta en forma de acción, con-sistente precisamente en poseer una droga con la finalidad específicade su comercio; sucéso con el cual, se vulnera el bien jurídico tuteladopor la norma, consistente en la salud pública, ante el riesgo potencialde que la misma llegue a los miembros de la sociedad y por su con-sumo se degenere la especie. El tipo penal en estudio, no requiere decalidad específica para los sujetos. El resultado es de naturaleza for-mal, pues sus efectos no trascienden del mundo material o fáctico. Elobjeto material se constituye por la droga que es motivo de la pose-sión, en la especie Cannabis Sativa L., mejor conocida como marihua-na, pues esa sustancia es la que resiente' propiamente la acciónposesoria del activo. El tipo penal.no requiere de algún medio espe- ,~:J'~" ,!

cífico para la consumación del evento. No se requieren circunstancias ~~:¡¿ :'Ukparticulares de lugar, tiempo, modo ni de ocasión. Los elementos Ji 1; t,,;normativos contenidos en la descripción típica, son "posesión"; "co- .ii jl ,~~ :,¡"jmercio" y "narcóticos"; a los cuales les corresponde una valoración ;~.~I;,:"jurídica o cultural; en relación con el primer elemento o "posesión"; .•.~&~ 'o,se trata además de uno de los verbos rectores del tipo penal, el cual, ~, ~~7

acorde con una interpretación doctrinal mayoritaria, se traduce en ll;"mantener el narcótico dentro del ámbito de acción y disposición"; ,~.1.~.en relación al segundo de los elementos o "comercio", su contexto 4 "'"

resulta de una interpretación auténtica de ley, precisamente del se- ~¡t:....Ogundo párrafo de la fracción 1, del propio artículo 194, del Código. ~ 'Penal Federal; el cual, en lo conducente determina que por comer- '<-I~ciar, se entiende vender, comprar, adquirir o enajenar un narcótico;en relación con el tercero de los elementos normativos en cita o ,.:~;~'narcóti~o", dimana ig~al~ente de ,un<i.Ínterpre:ación auténtica, d~ 'J"~J:~;~:;I'.lo que dIspone, el propIo parrafo P"nm,eroo del artIculo 193, del CodI- , ",'"l~,~,:,,~,,",',,',;.'go Penal Federal, en relación al 234 de la Ley General de Salud, de "-.~r~~",,bdonde se destaca que.a la Cannaliis San"" L., coloquialmente cono- .l::'. ~~cida como marihua~a, se le conteJripla pr~~is~:nte con tal carácter. g,~!l,~.~:'~•.La norma penal eXIgeen su. conformaoon típIca de Un elemento ~i~)';l

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"SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN. Para que laposesión de enervantes constituya elemento configurativo del delitocontra la salud, no es necesario que el agente lleve la droga preci-samente consigo; basta que el estupefaciente se encuentre bajo sucontrol personal y dentro del radio de acción de su disponibilidad."

-,165~-. - - "E~ INJUSTO PENAL _-

"POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTESY PSICOTRÓPICOSEN DELITOS CONTRA LA SALUD.SU NECESARIAVINCULA-CIÓN CON LA FINALIDAD.El tipo penal previsto en el artículo195 del Código Penal Federal establece sanción para el poseedor dealguno de los estupefacientes y psicotrópicos señalados en el norma-tivo 193, pero ello siempre y cuando esa posesión sea con la finali-dad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194.Para el acreditamiento del elemento subjetivo es sin duda la confe-sión un medio idóneo aunque por sí sola no es suficiente, pues enla mayoría de los casos en que ella exista habrá que vincularla conotras que estén aparejadas, con la comprobación del resto de loselementos típicos de carácter objetivo. Resulta, por tanto, necesariodemostrar primeramente los elementos de carácter objetivo del tipopenal, como son: la existencia de la droga, el tipo y la cantidad dela misma que el sujeto poseía (o transportaba), así como circunstan-cias de lugar, tiempo, y ocasión; después habrá que analizar la exis-tencia de los elementos subjetivos, como son el dolo y la especialfinalidad, para lo cual es idónea la confesión del inculpado de que

1 efectivamente la poseía y que la llevaba consigo para realizar alguna-j'-::'.- de las acciones a que se refiere el artículo'-194,-esdecir: comerciar,--,"traficar, introducir, ,etcétera. En tales "circunstancias, el juzgador~al.¡..;r'resolver debe efectuar úri enlace concatenado' de los elementos~f"i,objetivos con el aspecto subjetivo, y con todo ello determinar la• finalidad del agente respecto del destino del narcótico, no resultan-

La jurisprudencia por contradicción de tesis 1a./]. 7/96, susten--,--+tadapor la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción, visible en la página 477, Tomo III, Marzo de 1,996,del Semana-,rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo textoy rubro son:

,subjetivo específico; caracterizado por el propósito concreto a que se,q tiene destinada la posesión del narcótico; en la especie, su comerdo.

Lo anterior, encuentra apoyo en los siguientes cri~erios:La jurisprudencia 324, sustentada por la Primera Sala de la

,;.:~, 'S.uprema Corte de Justicia de la Nación, visible e!1 la página 179,~(-Tomo JI, Parte SCJN, del Apéndice de 1995, Sexta Epoca; cuyo texto

- y rubro son:

~Lrl:~

;I::-:-'I'"~T '166 __. MIGUE~ ÁN~~L AGUILAR LÓPEZ .. ~~} ,,'.

.-do po~.tanto suficiente la sola afirmación aislada~de dicha circuns:j 1. 5"ncia..sin la vinculación con otros medios de pru~ba.' -. H J:!:ta tesis d~ jurispruden"!a II.l0.P.68 p'.sustenta?a R0r, e! ~rime~J .•~.~.~•.

4TriblinaI Colegtado en Matena'Penal del Segundo CIrCUIto, VIsIble en1~ T.la págin.". 853, Tomo X, Julio de !999, del Semanario Judicial de laá~' ~lFederaCIon y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: _.~ I

"DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DEjf; ••COMERCIO. INTERPRETACIÓN JUDICIAL. La interpretaciónju_,:t f~ldicial de la expresión «comerciar» según' la última parte del párrafo~~t tsegundo de la fracción 1 del artículo 194 del Código Penal Federal,;;' "i

no sólo' comprende las acciones de vender o comprar estupefacien_! l.tes, como la connotación que da a esos térm!nos ~l Có~¡go de Co;~n 1mercio y que el quejoso aduée como iñconformidad al referir que{, .,el comercio de una mercancía, es cuando se ha expuesto pública- ,k~.I'~mente y se ven<;lea toda persona, smo que conforme a la legIsla- 'J:! j.ció~ punitiv~ t~mbi~~ se e?tien,de P?r comerci~~, el a~qu.irir o.::,~. \t~~¡enajenar algun narcotIco y SIsegun su IilterpretaclOn semantIca, el .!~l. /;1.vocablo enaje?ar significa «transmitir.o pasar a otro ~l dominio de rf ~i-

una cosa»; es mconcuso que la modalIdad de comerCIO queda con- ",Ji, '.;::;;figurada desde el momento en que el quejoso transmitió en pro- Ji' '11

piedad la droga afecta a la causa, de manera onerosa, al cambiarla :It}í'por una computa. dora; de ahí que para la configuración del delito '.•..~,'r '\ '1'f .contra la salud en su modalidad de comercio de psicotrópicos no :i,J~¡ •sea necesario que el activo obtenga dinero a cambio de la marihua- ; ,; 1,"na .que entregó,. 'ya que sólo 'es suficiente para acreditar dicha mo- '11

y,"'¡ ,1

da.hdad, que el mculpado y ?tra persona quedaron de acue~do, el .~~k,,,¡~;1prImero en ~ntreg~r el enervante y el segundo en dar a cambIO una;~ tt.""cosa determmada. "".~. . "i,,~]

. 'La: tesis d~jurispruden~ III.20.P.21 P, susten~da'p0r ~1~Segundo.~~~~.~T~l~unal ColegJado en Matena Penal del Tercer Clrcwto: VlSl?~e.en la ; ,~..l:<ipagIna 622, Tomo IV, SeptIembre d<; 1996, del Semanano ]UQICIal de "1r F- •la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: .:1 ~:.*

"CONTRA LA SALUD, CONFIGURACIÓN DEL DELITO /f.:,.)1DE, EN SU MODALIDAD DE COMERCIO (VENTA). Para la con- \:4.~.J:~figuración del delito contra la salud, en la modalidad de comercio ., i:"TI'~(venta) de algún narcótico, no es requisito indispensable la entrega .'ll~::;'" .física del numerario ftiado en el momento de la recepción de la -~) J,' i ~+d.r~ga, si de autos ..se. ad~erte, 9., ue la venta respec~tira la r~..alizóel';:.:,l.!Ji:- 1¡"actIVOmomentos ;tn~~sde su arresto, por lo que, vahdamentepudo~ i ..• i:h.abet gUardado el numerario' en algún sitio y por ello no lo traía ,.;iv . d~nt~e sus pertenencias.'?, ~ll.. ti'" ~

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167. .'EL INJUSTO PENAL

"SALUD,DELITO CONTRA LA, EN SU MODAliDAD DEVENTA. SE INTEGRA CON EL ACUERDO DE 'VOLUNTADESSOBRE LA COSAY EL PRECIQPACTADº~ Cuªndo ge las_..cons~tancias de la indagatoria se desprende como hecho probado el

"SALUD,DELITO CONTRALA.PARAQUE SEACTUALICELA MODALIDADDE COMPRAVENTADE ESTUPEFACIENTES,DEBEDEMOSTRARSEELCONCIERTO DEVOLUNTADES,RES-PECTO AL OBJETOYEL PRECIO CIERTO YEN DINERO. Sien-do la compraventa, un contrato traslativo de dominio que para quese realice se requiere el concierto de voluntades sobre el objetomateria de la transacción y su precio, el que deberá ser cierto y endinero, no puede estimarse actualizado el delito contra la salud enla modalidad de compraventa de estupefacientes cuando de las de-claraciones de los procesados no se desprende el acuerdo de volun-tades sobre el precio que debía pagarse, sino sólo que existió acuer-do en el deseo de adquirir la droga a cambio de un vehículo, lo quesólo evidencia la pretensión de las partes de ~ealizaruna permuta."

trta"lesis de jurisprudencia' VI.2o.120 P, sustentada por 'el"Segun:.0- ribunal Colegiado del Sexto Circuito, visible en la página 516;eo IV, Octubre de )996, del Semanario Judicial de la Federación,suf;Gaceta;Novená Epoca; cuyo texto y rubro son:, ."1íf:1.n,""

"DEUTO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDADDE;"1VENTADE PSICOTRÓPICOS. PARASU CONFIGURACIÓN NO.,.'ESNECESARIO QUE EL ACTIVO OBTENGALUCRO. De la in-.:" terpretación sistemática de los artículos 193 y 194, fracción 1, del.' Código Penal Federal, se deduce que para la configuración del delito--:'contra la salud en su modalidad de venta de psicotrópicos no es,~. necesario que el activo obtenga lucro, siendo suficiente para acredi-l.:" tar el tipo penal comerciar con dicho narcótico; por tanto, si en la~:;,;l!causapenal se encuentra acreditado que el indiciado intervino en

ü, la comercialización de psicotrópicos, tal circunstancia es suficientepara comprobar su responsabilidad en el ilícito mencionado."

La tesis de jurisprudencia sustentada por ,el Tercer TribunalColegiado del Cuarto Circuito, visible en la página 293, Tomo yn,Mayo de 1991, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Epo-ca; cuyo texto y rubro son:

La tesis de jurisprudencia V1o.30 P, sustentada por el Primer_~..,._Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, visible en la página 619,

Tomo X) Agosto de 1992, del Semanario Judicial de la Federación, ,Octava Epoca; cuyo texto y rubro son:

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168 . _e: ' MIGUELÁNGELcAGUI~LÓPEZ '" , .¡1!1,~ 'il'c~nsenso de voluntades entre el comprador y vendedor para concre-:~ !it f ;;,'tizar la venta del estupefaciente, habida cuenta que el vendedor e 1~..-recibió ~l p~go de varios kilos de dr~ga en el I?~mento de l~ aprehen-.~jl!' !~1sión, y si bIen el enervante no llego al dOmInIO del adqU1r~ntepor 1 ff, ..~~

_ la.intervenció~ de los ~ge~tes de la policí~, tal evento es intrascende~-.~ J "Ite y por lo mIsmo no ImpIde dar por satlsfechos los elementos consti- . '~' ..¡¡iJtutivos del ilíci,to c.ontra la salud .de la m.odalidad d,e ~enta .de mari. :F1.. ,~,huana, en razon de que la refenda conducta cobro VIgenCIacon el ~: ::-J.,solo acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio pactado." . .1í11

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3. Contra la salud en la modalidad de posesión (privilegiada) de narcóticoi ~ii.).,.i I¡.J... \'

.' ,1 il( f

Los :artículos 1.93 y 195 bis, del Código Penal Fe~~ral, de~tro de 10.8 :4....'.1.'~!¡•...•.. ' '.l.

cuales se contIene la norma penal que nos ocupa, descnben lo SI-" 'f~!.,,:.' tguiente:' ..;~¡i ....,.1~ J '::.1 ~.

., 1 .\ 1 l'"Artículo 193. Se consideran narcóticos a los estupefacientes, ,,¡( .\l-t

psicotrópicos ydemás sustancias o vegetales que determinen la Ley-'F riIGeneral de Salud, los convenios y tratados internacionales de obser- '~r.,.\f,vancia. obligatoria en México y los que señalen las demás disposicio- .".'t. ,:'... ','nes legales aplicables. en la materia ..." . , '~!.(~~'"

. "Artículo 195 bIS.- Cua,nd~ la posesl.on o transporte, por la :M!" ' .']cantIdad como por las demas CIrcunstanCias del hecho, no pueda¡[j{ ..considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se .t ""JIrefiere el artículo 194 de este código y no se trate de un miembro h\! .' ;¡)íde una asociación delictuosa, se aplicarán las penas previstas en lasl.'~,'.'..: .'ijtablas contenidas en el apén,dice 1 de este ordenamiento, si el nar.-'13f.l\~'~

cótiC? no se encuentra c<:mprendido en la,smismas, s~ a~licará hasta .i""'~"","..'.lL...:, .'~,',:J.la mItad de las penas senaladas en el artIculo antenor. j~ ,~IConsecuenteme,nte se debe acreditar: :~t:iU1. La existencia IlSica de una sustancia considerada como estupe- -flJ~í.

faciente por la Ley General de Salud y de conformidad a lo dispuestoil. ,:,dpor el ~rtícu~o 193 del ,Código Penal ~ederal; a gui~a de ejemplo:,;~f2f~,,1Cannabls Satlva L., comunmente conocIda como marIhuana. .~ "'1

2. El sujetó activo, sin ser miembro de alguna asociació~~[4 '~I'ldelic.tuosa: posea e~ ,.Citado.estu~e~a.ciente; es decir, 10 mantenga bajO H;i¡ J .de su TadIo. de acc~()n y dISPO~lbl~Idad.. . • ¡¡ni . '.',"..3 .. rorJ~.cantl~ad y demas CIrcunstanCIas del hecho, se pued~ 'r i'

corisi_a..~.ra~~q~eo~el.e~tupe~~~ien~e no está ~estinado á-realiiar alguna.~ 1['.! .de 'las: condu,ctas'a que se;"refiere el artículo 194, del Código Penal~ 1,' ]

Federal; y, . ..~ ':: li'.~ 11 J:t I

169EL INJUSTO PENAL

J,t .._ ~4. La conducta se realice en contravención a las disposiciones de':orden público como lo son el Código Penal Federal y la Ley Generalae'¡Salud.' .;;:t-t~;~Como elementos objetivos o externos que constituyen la materia-,.- .

'.~.~~lidaddel hecho señalado como delito, se debe acreditar: la realiza-Ción'por parte del activo de una conducta en forma de acción,. consistente precisamente en poseer o mantener dentro de su radiode'acción y ámbito de disponibilidad una sustancia considerada como

"estupefaciente por la Ley General de Salud, en el caso a ejemplo,;'tl ..Cannabis Sativa ~., comúnm<:nte.conocida .como marihuana; misma:','~"gue por su. cantIdad y demas :Ircu~stanCIas co~cretas del. hecho,

p.úeda.conSIderarse que no está destInada a realIzar alguna de las.conductas a que se refiere el artículp 194 del citado Código Punitivo;'

.~" ,,/ello', en contravención a las disposiciones de orden público como lo;":."1 ';' es la propia Ley General de Salud; circunstancia con lo cual, se pone, ~.'.... _en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal en estudio,:: "que lo es la salud pública, ante el riesgo latente de su afectación con:1: motivo del eventual consumo del estupefaciente que posee el activo." t"'EX tipo penal en estudio no requiere de calidad específica para los:1.' sú.~etosactivo o pasivo; el primero por ser indiferente y el segundo;, p<?r constituirse en la sociedad; sin embargo, en relación con el ac-; tivo, no debe pertenecer a una asociación delictuosa. El resultado es,.•~I"de naturaleza formal, pues resulta evidente que sus efectos no tras-::' , cienden al mundo fáctico o material. El objeto material se constituye

t~..,:,t.'.'.•~ ;:.po,~la droga q,;e se tiene en .P?SeSiÓn,en el .caso a ejemplo, Can~abis, '1'..< SauvaL., comunmente conOCIdacomo manhuana; pues sobre dICho':: ':,-¡;' estupefaciente recae la acción posesoria del activo. El tipo penal no

I~."'.:,r.e.qu~ere de a~gún medi.o especí?co para su co~sumación; tampoco.•,1' :fr~9uIere de CircunstanCIas e~pecIales de lug~r, ~..em~o: modo u oc.a-(1 '.. . 'Slon. Los elementos normauvos de la descnpCIon tlpICa en estudIO"1 . son "posesión", "narcótico" y "asociación delictuosa"; mismos a los. '. :...cuales les corresponde una valoración de tipo jurídico; en relación.; .. ,.~<:>nel primer elemento normativo o "posesión", se trata además de

'1' "r-~~u,?odé' los verbos rectores del tipo penal, el cual acorde con una;~O}\i~i:'t~J~t~rpretaciónjurisprudencial, se traduce en mantener el estupefa-~"~r,;~r;Cl~pte,dentro del ámbito de acción y disposición; en relación al se-1.3~~gundo de los elementos en cita o "narcótico", su contenido norma-

.•~.~:;..'.,.~Yo'resulta de una interpretación del párrafo primero, del artículor ~~"del Código Penal Federal, en relación con el 234 de laL~y ., .

'~~~r~Lde.-::..Salud,,_dedonde; se a.dviert~ que, laG~nnapis, Sat).va_L2._~ ..Om:úüi:i1enté'conoCida como marihuana, está considerada precisa:--,nte"con tal carácter; en relación al tercer elemento normativo que

ü

~~ I170 MiGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ .'.d- --' .~

_._-•••., t -" I ._,.-.- . JI . .':

c'óntilerú~,¡l~1déscripc~ón típica enestudio,~ es decir" "asociación ~;delittuosa", éste cuenta con una connotación de carácter jurí~ico).al;tenor¡.<i~lc0n.tenido d~l párrafo primerpdel.artí:ulo 164 del,Código.; !¡\Penal Federal, que en lo conducente establece: al' que .forme parte ;¡!, ,¡'de una asociación o blanda de tres o más personas con propósito' de ':¡~I-

" d~.li~fluir, se:le impoidrá prisió~ de ci?c~,(:1die~ años y de ci;ll a~ptrescIentos dIas multa,,; -luego, porasoClaClon dehctuosa deberaen-~ ]¡I. .

tende:se la reuni?n d~.tr~s o más personas, gui~dos bajo 'el propósito.~HI¡.I<.".'':!riespecIfico de dehnquIr. SIn que la norma requIera elemento alguno'';',',¡fj~,:\]~]de naturaleza. s.Ubjeti,,:,específica o mayores. cir.cuns.ta~cias. ._~.~.:.~..' ¡.'.:.'>~I.~.'

Lo antenor, enCl~entra apoyo en los cntenos sIguIentes: \~L,l" J. La jurisprudenci~ por contradicción la./]. 12/2000. sustentada ,o..: .L.[~"..' 'o '''1'

por la Primera Sala qe la Suprema Corte de Justicia de la Nación, .ut~~,, ';visi~l~ en la página 1~¡~~Tomo XII, Octubre de 2,000, del Semanario ,J~~~It/,L14JudICIal de la Federac,ton y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto xi ¡It 'lrubro son: ~ .11 I.g

, "SALUD,DELITO CONTRALA. EFECTOS DE LA CONCE-~~~.¡I .,~; 1:'SION DEL AMP1.lR0CUANDO.NO QUEDA ACREDITADALA :'MODALIDADDEL DEIfTO POR LA QUE FUE SENTENCIADO.;,J,'I t':l~I'jLEL QUEJOSO, PERO SI UNADIVERSADEMENOR PENALIDAD :S 'ñ',i' "'1.

(ARTÍCULO~ 194~ FRACCIÓN1, 195, PÁRRAFo PRIMEROy 195 -"1 f"':;,BIS, DEL CODIGO PENALFEDERAL).Cuando el tribunal de am- ~;r;t ..,1paro advierta que no se acredita alguna de lasmodalidades del delito ~>i Ico~tra la salud, tr*~,sporteo p,ose.siónd~ narcóticos, pr~vistasen 105::: ....;.....[f.'."."'4J.•.artIculas 194, fracqon 1 y 195, pnmer parrafo, del COdIgOPenal Fe-l ¡ :;",:,55:fderal, por la .cual ~l queJoso~uesentenciado, pero s,íuna distinta de:l)i (:~,Imen.or penalIdad, que solo dIfiere en grado de la pnmera, como son.,fi¡ t'Jl;~l~las establecidas en el diverso 195 bis de ese ordenamiento le~l; .se.~.•~!.li:. ;!.¡.;:~.":'I:.,.Jdebe otorgar el amparo para efectos de que la responsable deje m-..,k~Jiff17'subsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que';' i~:,'.1lo declare penalm~nte responsable a la luz de la modalidad del delito ~. ~~;:;~~i'¡~que ~í,quedóacreqitada. Lo anterior, en virtud de que el art~culo160,:.:m .~~~1frac~lOnxyI'. de Ja Ley de Amparo establece que el delIto. no ,se 'f' ¡1~':"t:l:.considerara dIVers,?cuando el que se ex~rese en la sen~enC1aSOIOo~ ...."...~.\¡\'.~.':~.;.~;I•.-.I~dIfiera en grado 1el que haya SIdomatena del proceso. -.'t.¡ ji~. ',- :

1~11t~1.i "i"La tesis dejurisp~udencia 680, sustentada por el Primer Tribunar~n!f~~,"

. wli! . Colegiado del Décimo:~9-ui~toCircuito, visible en !a página 428, Tomo Ji .1i1¡ -;'Ii __ II, Parte TCQ,"del ApendlCe de 1995, Octava Epoca; cuyo texto y:" .t.,,-;;.~II ' b -." r¡~'lt'!""I.1.'..~, ru ro son' ,. _ '".'.'.• I;.'l'r....•••.".¡...

1, "~J '11 ,,1"'-.

,1: .,... .' . "REFORMASAL CÓDIGO PENALFEDERALPUBLICADAS~tH }~,;~jJ:IlF1.!:..¡. ".-. __ ]. __ ~_~ .•~:L:_~~O qflc~ DE~LAFEDER.ACIÓNDE DIEZDE ENE-.~.~.'.•..' .::.1.....11....-"r';:...~J¡1,' ;- . . . • '!I '1: :rll - .~,.+~#.w"t.~ . - .- - ,.., . . . ~.~'1

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4. Contra la salud, en la modalidad de transporte de estupefacientes,en grado de tentativa

. '

EL INJUSTO' PENAL"

"Artículo 193.- Se consideran narcóticos a los estupefacientes,. psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la LeyGeneral de Salud, los convenios y tratados internacionales de obser--vancia obligatoria en Méxicó y los que señalen las demás disposicio-nes legales aplicables en la materia.'"

e • '¡¡;.~'RO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO, VIGEN-'t.;~'~::h;;;:.TES -A PARTIR DE~ DÍA PRIME~O DE FEBRERO DEL MISMOr};/-t:t'~'---'--AÑo; EN RELACION AL ARTICULO 195 BIS. APLICACIÓN

1- .. .Jt.,. ..•.,~<-~_. ui-=r.RETROACTIVA .. Las reformas al Código Penal Federal vigentes a._

. l~~f1Jartir:delprimero de febrero de mil noveCientos noventa y cuatro.~Y~Í:::- previenen un tratamiento favorable al reo al señalar en su artículo'~~i(~1~F~195bis una penalidad atenuada, aun cuando de las pruebas que! J:.' .. -;.,.: .obren en el sumario sean suficientes para tener por acreditado tanto:~;.f-:;'1tk¡i -el cuerpo' del delito contra la salud en sus modalidades de posesión

;:.:.•:'1,:1 - o transportación de un narcótico, así como la responsabilidad penalil ". plena del inculpado; sin embargo, cuando por la cantidad de la; ': ." .' droga y además no exista ninguna prueba a través de la cual.se llegue' ... "¡<.,'\; al conocimiento de que fuera a ser destinada a realizar alguna de las

'L~<¡.~.~'~~onductas a que se refiere el artículo 194 del Código reformado, ni1" :'~~~. \. que el sentenciado fuera miembro de alguna asociación delictuosa se

debe estimar procedente la aplicación de las penas previstas en las

lo establecido en el artículo 14 constitucional, interpretado a contra-.,,1 rio sensu, y artículo. 56 de dicho Código Penal Federal en cuanto; i; establece que la autoridad que esté conociendo del asunto o ejecu-, tanda una sanción aplicará de oficio la ley más favorable, cuando,

,. jC~i~~ ~~ :~~~sr~, I:ll~e~~~~~~s: ~~~':,~~fb~~~IU~~~t~~c~~~~ts~conociendo del asunto, por-lo que no existe obstáculo para que seconceda el amparo para el efecto de que la responsable deje sub-sistente la sentencia en cuanto a la corporeidad del delito y plenaresponsabilidad penal del acusado, y la modifique únicamente paraindividualizar nuevamente las penas que le corresponden al quejo-so, atendiendo al grado de peligrosidad apreciado y a la tabla deequivalencias a que se refiere el Apéndice uno del citado precepto,ya que es manifiesto el beneficio que esto le representa al quejoso."

~Ií

t1I1 Los artículos 194, fracción 1, y 193, en relación con el 12, todos delr !'. Código Penal de la Federación, expresamente señalan:\I 1

"1;i ".' :-:--~'I""I

~II

1.

JI!

11'. -~",

172

el "F":~lJI,;" 'f'¥,

MIGUa ÁNGEHGUllAR LÓPEZ ~g11~¡"Artículo 194.- Se impond.rá P,fisión de diez a veinticinco años ;.',~i,i,',I.•, ;;t~,lj

y de den hasta quinientos dí~s multa al que:. . . 1W ;":"Z£:: !.- Produzca, ,tra~sporte, .trafique, com:r~Ie, sU~I1lmstreaún ',''',J., lilJ,/.',. 1IlI.re,9

gratUltamente o prescnba alguno de los narcotIcos .senalados en el ~:t IIj,1t; '~Iartículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refie- ~ ~Ijt " "i~"re la Ley General de .Salud.".. . ,),ljf ,':..1f,~

"Artículo 1.2.-EXIstete~tayva pU~llble,cuando la resoluclOnde .J',!~i~,';":"1~!1cometer un delIto, se' extenonza realIzando en parte o totalmente ?,-;lll'<\':t'( ,los actos eje~utivo~que d~berí~n producir el resultado, u om~tiendo 1!r!: I"'Ji9los que deblan eVItarlo,SIaquel no se consuma por causas ajenas a "i ji .1..

la voluntad del agente." ._fl.II"'¡~., '(:!ll"""-F~

Consecuentemente, se debe acreditar: ~lili''i'L La exis:e~ciá de alguno dé los narcóticos s~ñalados en ~l artí-~; Ir· \

culo 193 del COdIgOPenal Federal, a manera de ejemplo, clorhIdrato "l~'b~r.!~,de Cocaína y Diacetilmorfina, comúnmente conocida como heroína. :1 ~~, \~I

. 2: La realización por pa~te del ac~~o de tod~s los actos ejecuti- ..~!!..Il,':,[v?~ Idoneos para que el r~fendo narco~c~ sea objeto de trans~or~-t~. ll"f'. 11' :,CIO:r:de un punto geografico a otro dIsunto dentro del terntono l~~1nacIOnal. 'l;,¡ ji, ,"'1

3. El resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad . t~' ladel sujeto activo, como puede ser, por ejemplo, la oportuna detec- "~Ii' ,~

ciónl1el Harcótico oculto, y el aseguramiento del sujeto activo; y,~\iL:, dJ4. La conducta se realice en contravención a las disposiciones de '~~~..-v,,1

orden público, como lo son ~l Código Penal ~ed~~al y la Ley Ge?eral j\th:\-~tl:ide Salud, a~ no con~a.r.el actIvo c~:r:la autonzaClon correspondIent~'!.,',:N,"~~,',;!t';I'~de la autondad sanItana. p~ra leg}tImar el tran~po~te de drogas. . "~:lj¡t:.'C. Como elemento_sobjeuvos o e,:ternos consutuuv?S de la ~aten~- :1~Jl&~r:j~hdad del hecho resenado como del~~o,se de\.JeacredItar la eXI.ste~~Ia,~,,':?~,-'t:'de una conducta en forma de accIon, consIstente en la reahzaclOn~J j:C7"""::;'P?r parte del activo de toda la serie d~ .actos ejecutivos idóneos, ten- j:;l~c",.,{l\¡dIentes a transportar o trasladar narcoucos de un punto geográfico -J:, il.'~'1a otro dentro del territorio nacional, no o.bstanteque dicho resultado =~t¡11~:~.~1:finalmente no se produzca por causas ajenas a su voluntad; suceso:o~;:;',_t'con el cual, ne.cesariamente se vul~er~ el bien jur~dico tutelad? por,~~¡:,.,{,1la norma, consIstente en la salud publIca, ante el nesgo potencIal de!...:t¡U.~~~lqu~ los narcóticos, durante su traslado, lleguen ~ los mi~mbros de la 'ftk:~~rsocIedad y por su consumo se degrade la espeCIe. El upo penal en ,:f t:! ... ~e~tu~i,o no req~iere de calidad específica para los sujetos, por ser el { {.ji

~ a~~v~,L~p.e~s,o~aly el :pasivo con~tituirse pq~ la pro¡>i~,so~iedad ...~l,..J,:f~¡i .'1.•...• l. resultado es de naturaleza formal, pues sus efectos no trascIenden al, ~¡....__, ~un~~ __~at~~ial o fác~co. El objeto mat~:i~ se c~~s.~~uye por ~?-~j1'~t j

narcoucos que son objeto de transportacIOn; en el caso a ejemplo,'~ ~,I Il' }1 '.~~Li,~1

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173EL INJUSTO PENAL

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..~'tiórhidrato de Cocaína y Diace~ilmorfina, comúnmente conocida'como heroína, pues los mismos son los que resienten propiamente la'acción del activo, relativa a realizar toda la serie de actos ejecutivos-idóneos tendientes a su traslado de un punto geográfico a otro dentro'Clel territorio naciomil.;"ello,'''no obstante que el resultado finalmente

"f-.~:t~1.".,nose consume por causas ajenas a su voluntad. El tipo penal no re-.,' .. quiere de algún medio específico para la consumación del evento.

. !ti;:'Tampoco se requieren circunstancias de tiempo, modo u ocasión; pero,j'" ,-.tE¡'f~)fsi de lugar, dado que la conducta típica de desarrollar toda la serie de

t,~,''actos ejecutivos idóneos para trasladar de un punto geográfico a otrot-'~" los narcóticos debe acontecer dentro del territorio nacional. Como

e1~mentos normativos en la descripción típica, se encuentran: "trans-,J{~rte" y "narcótico"; a los cuales les corresponde una valoración jurí-.....dico o cultural; en relación con el primero de los elementos normati-vos de cita, se constituye además en el verbo núcleo del tipo penal; alcual le corresponde a una valoración de tipo' cultural y se le concibecomo "trasladar narcóticos de un punto geográfico a otro dentro delterritorio nacional". Respecto del segundo de los elementos norma-tivos de referencia o "narcótico", se constituye en el objeto materialdel delito y su contexto dimana de una interpretación auténtica delo que dispone el propio párrafo primero del artículo 193 del CódigoPenal Federal, en relación a los artículos 234 de la Ley General deSalud, donde se destaca en concreto que al clorhidrato de cocaínay a hl diacetilmorfina, coloquialmente conocida como heroína, se les

.', contempla precisamente con tal carácter. No se requiere elementoi' subjetivo específico alguno o mayores circunstancias.

Lo anterior, encuentra apoyo en los criterios siguientes:La tesis de jurisprudencia sustentada por la Primera Sala Penal

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 202,Tomo 1, Primera Parte-l, Enero ~ Junio de 1998, del Semanario Ju-dicial de la Federación, Octava Epoca; cuyo texto y rubro son:

l' "SALUD, DELITOS CONTRA LA. TRANSPORTACIÓN. EN. ' i ESTA MODALIDAD ES UN DELITO PERMANENTE. La transpor-

tación implica llevar de un lugar a otro una cosa; por ende, la trans-

mOmento y lugar diversos, de manera que el delito a examen es de',';:,f~'~" ':l~ naturaleza permanente, es decir, no se agota en un determinado~,;i- ,,,,,,:.l 'instante, sino que su consumación se prolonga a través del tiempo."

ti4. r;~~~'La' tesis de~uri~p~~d~~cia suste~tad~':por l~ Primera Sala Penal~'.:'~ela Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 209,

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"SALUD, DELITO CONTRA LA. TRANSPORTACIÓN. ELE-MENTOS. Para que se actualice la modalidad de transportación deldelito contra la salud, es necesario que con la droga se realicenmovimientos que impliquen desplazamientos que involucren lugareSdistintos que constituyan medios diferentes, pues no cualquier cam-bio de sitio puede jurídicamente estimarse como transportación,"

.1.-. :'l ...

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La tesis de jurisprudencia sustentada por la Primera Sala Pena~ ;r,de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 991. t :',:i1~1-~56, ~egunda p.arte, del semanario ..JUdicial de la Federación.,;... l.;.'.'I.".' ..Sepllma Epoca; cu~o texto y rubro son:

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, , .,r]~"SAL~, DEUTO CONTRA lA. TRANSPORTACIÓN. EIE"jtt;'I~

MENTOS. Para que se actualice la modalidad de .transportación del, lJ.delito contra la salud, es necesario que con la droga se realicen i;'l;movimientos que impliquen desplazamientos que involucren lugares ..J.~Idistintos que constituyen medios diferentes, pues no cualquier cam., ;~c~"

bio de sitio puede jurídicamente estimarse como transportación, -'i~'~:debiéndose agregar también que para que la propia modalidad se ,'"surta, es pe.rtinente qu~ ,la tr~nsportaci?n tenga una finali~ad diversa .:e:; '::tia la de la SImple poseslOn, CIrcunstanCIas que no se dan SI el estupe-¡ ~~E.~cie..nte, no e~ desplaza.do del medio ro.ral y únicam.. e,nte.es llevado,a.~.....'4.;..,•..~.~., .•:~..' CIerta dIstancIa ,del lugar ef!. donde se encontraba" sIendp el.propÜé"'.::r'1.-'sito del trasladó el de que la droga continúe b3Jo el resguardo del::.~¡¡1:,

, 'C )nculpadp ..~n taqto se presenta la oportunidad de.cambiCl:rlade mediol:':~'I-;-'!~.'qué'perñiita~sfi ;Qisposición en el mercado, 16 que':entonées siimpli~rl.:"f'.", " caría el destino,al ,travésde la transportaciÓn sancionada'por la ley.::,~ .~

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, MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ .jlr~~~~il.,~ 1['1'

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,_~ TP,' lila I..,~. Primera ;Par~~-_~, EI}ero ~ luni.o de' 1998, del:senjªnari.~.~:.":';....i!',1..,,..':••".' = Judiéial~ete I~ ~ederacIon, Octava Epoca; cuyo texto y rubro son: J. '~l;, 1:; l' ,j ~ .' ,'1

I,:,;~' ,: "SALUD"DEUTO CONTRA lA. ~S~ORTACION. DEStt; fPLAZAMIENTO COM? ELEMENT<? TIPICO. Si el i~c~lpad.9.' ~ ~

' aduce que el desplazamIento no constItuye un elemento tIPICOd~11' r,delito contra la salud, en la modalidad de transportación de estupe:- .' !ftl'í:faciente, su pretensión es jurídicamente inaceptable, pues precisª~. ! :1mente ese desplazamiento o traslado del enervante, de una región ~ :' igeográfica a otra, con independencia de la demarcación política, e~: 'l '",¡la nota característica de dicha modalidad. ' . ,l.~ ~

, 1 ,;:; '"~, ~

, La tesis de jurisprudencia sustentada por la Primera Sala PenáJ" ~~ ".",.de la Suprema Corte de Justicia de la ~aCión,.~sible en la página. ?9J l", 151-156, ~egunda Parte, del Semanano JUdICIal de la FederaclOn;Séptima Epoca; cuyo texto y rubro son: '

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5. Contra la salud, en la rrwdalidad de transporte de narcótico, en la que se utilizóa un menor de edad

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175. - EL INJUSTO PENAL

"Artículo 193.- Se consideran narcóticos a los estupefacientes,psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la LeyGeneral de Salud, los convenios y tratados internacionales de obser-vancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposicio-nes legales aplicables en la materia."

"Artículo 194.- Sejmpondrá prisión de diez a veinticinco añosy de cien hasta quinientos dí~s multa al que:

1.- Produzca, transporte, trafique,' comercie" suministre aúngratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados -en. elartículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refie-re la Ley General de Salud.'" .

i~~Latesis de jurisprudencia sustentada por la Primera Sala Penal(iel1a.-Suprema Corte de Justicia de la N~ción, ~~ible en la página ~?4,169;174, ~egunda Parte, del SemanarIo JudIcIal de la FederaClon,ép'tima Epoca; cuyo texto y rubro SOn:

. "TENTATIVA PUNIBLE, CONDICIONES DE IA. Según elartículo 12 del Código Penal Federal, la tentativa es punible cuando«se ejecuten hechos encaminados directa e inmediatamente a la

~,'~~""'"realización de un delito, si éste no se consuma por causas ajenas a.1: la voluntad del agente». Como se aprecia de esta definición, los'fEelementos que integran la naturaleza de la tentativa son a) un ele-,.;mento moral o subjetivo que consiste en 'la intención dirigida a. cometer un delito; b) un elemento material u objetivo, que consisteen actos desarrollados por el agente tendiente a la ejecución deldelito, y c) un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntaddel sujeto. Asentado lo .anterior, resulta evidente que 'la tentativapunible, para surtirse, requiere no de meras actitudes que hagansuponer que se va a cometer un delito, sino de actos positivos queconstituyan un principio de ejecución, es decir, de iniciación de undelito que no llega a su fin lesivo por el concurso de una tercerafuerza que lo impide y que es ajena a la voluntad del delincuente.Estos actos que son ya un inicio de penetración en el núcleo deltipo, a que la tentativa se refiere, han de ser realizados empleandoel agente un medio objetivo idóneo a causar lesión en' el bienjurí-dica tutelado, conforme a su determinación subjetiva previa; lo queno ocurre cuando sólo se trata de actos meramente preparatorios,previos a la ejecUción."

Los artículos 193, 194, fracción 1, y 196, fracdón IJI, del Código'Penal de la Federación, expresamente señalan:

i.::., .",' . !u.'•.... '-~

'í,176 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ,,~- - '0'';-.'. <" . . ... i:' 'j

'~-~.:poiil:~.-~~~~:l:;~~~.ao~:~::t~~~~ciiJ~Sl~{~~rr:;S~~:e~~1~~.~~.:~....•."..i.j' .•;;¡.~..pl.I..•" - ul1ª mi,tad, cuando: .:3 P~;~¡~

111.-Se u:tilice.~enores de edad o ,Incapaces Rara' <;:ome~er:J !J~,.j;,.-

cualesquierade esosdelitos.' J.'.t. t~' ...'.'.f!,"~ '-~~

Consecuentemente, se debe acreditar:~Í':,ll:1~\1. La existencia física de sustancias consideradas como estupefa-~}I~:;Jil~

cien tes por la Ley General de Salud y como narcóticos conforme a los .lt lC:....~jdispuesto en el artículo ~93 del Código Penal Federal; a guisa de ¡¡, •. í,'\ .•

ejemplo, Cannabis Sativa L., mejor conocida como marihuana. lJ,¡':',,~':'t¡. ':12. El referido narcótico sea objeto de transportación de un punto -fí' ir;"', '

geog~~{~ c~~~:c;;::~n:~a1~~;~~~:~:;'~~O:;~nn:~i:a¡¡iSPosiciones f 'f "',.~::::.Jnd!~~~~; ;,omo los son el Código Penal Federal y la LeYl~'~¡ r

4. En el evento se utilice a menores de edad. -71~.,:1 1mComo elementos objetivos o externos constitutivos de la materia- 11.1 . __ 11

'J,(j . ilidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realiza- ,~¡I~iIción por parte del activo de una conducta en forma de acción; con- -i~..~.. '1cretamente, transportar o trasladar marihuana de un punto geográfico sJiJ'.' ia otro del territorio nacional; suceso con el cual, se vulnera el bien ;(,

jurídico tutelado por la norma, consistente en la salud pública, ante ;~'b'_.:-1su potencial uso por los miembros de la sociedad de las diversas are as ,,¡l . ¡por las que transita. El tipo penal en estudio, no requiere de calidadi' ' ~específica para los sujetos. El resultado es naturaleza formal, pues sus ,: '11

1<"-"""" '

efectos no trascienden al mundo material o fáctico. El objeto material f ~j' ,.\' ",

se constituye por el narcótico (ejemplo: marihuana) que es transpor- ~.j, _"1tadla o trasladd~dhade un p';lnto 1geográfic.oa otro d~l territorlio na~~o- '1," ,/. __ ••• J

na ; pues es .IC o narcotIco e que resIente propIamente a..acclon " ,.del activo. El tipo penal no requiere de algún medio específico para ,,~.l~Ila consumación del evento. No se requieren circunstancias particula- I't ,1 ..

res de lugar, tiempo, modo ni de ocasión. Como elementos norma- ~.:.J f.:. ::H I~;~~s~~~~:~ ~~'~d:r~~~~~;l,~i~~by~p;i~a~i~~da~nlo~~::~:~¿II.a;ned~~e:~o~d~~ ":;'~'.'.'.¡;:_I';.mera, correspon. e con e ver o rector e tIpo pena y e acuer .o .

dco~ur:a intderpr~taciónlde tipo juríl?ica, al te~or dleddiversos",c:iteridos .J Je Junspru enCla, se e conceptua Iza como tras a ar narcotIcos e 'x; , 111' ~. I

un punto geográfico a otro del territorio nacional"; en rehtcÍón al -.' ,¡ , Osegundo de los elementoso "narcótico".derivade una interpretación"I.'I¡:: ...~"-Iauténticá de laque dispone!lé}propio párrafo primero del artículo 193, 1(,"

,del Ca"'digo Penal ..Fe'deral, e" n 'relao'o"n'a'.la .LeyGeneral de .Salud, de .1'li(;;~;';"'1.~ ¡!q¡~~C;'

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F~~;,177EL INJUSTO PENAL'

. "Artículo "¡3S. Se impondrá pena de seis a doce años de pri-sión y multa de cien a diez mil días de salario mínimo gen~ral

"SALUD, DELITOS CON LA.TRANSPORTACIÓN. EN ESTAMODALIDAD ES UN DEUTO PERMANENTE. La transportaciónimplica llevar de un lugar a otro una cosa; por ende, la transporta-ción de un estupefaciente implica que su autor inicie la conducta enun momento y lugar determinado y la culmine en un momento ylugar diverso, de manera que el delito a examen es de naturalezapermanente, es decir, no se agota en un determinado instante, sinoque su consumación se prolonga a través del tiempo."

"SALUD, DEUTO CONTRA LA. TRANSPORTACIÓN. DES-. PLAZAMIENTO COMO ELEMENTO TÍPICO. Si el inculpadoaduce que el desplazamiento no constituye un elemento típico deldelito contra la salud, en la modalidad de transportación de estu-pefaciente, su pretensión es jurídicamente inaceptable, pues preci-samente ese desplazamiento o traslado del enervante, de una re-gión geográfica a otra, con independencia de la demarcación política,es la nota característica de dicha modalidad."

6. Delito previsto y sancionado por el artículo 138, párrafo jJrimero, de la LeyGeneral de Población

La tesis de jurisprudencia sustentada por la Primera Sala de laSuprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 202, delTomo 1 Primera Parte-1, Enero" a Junio de 1988, del Semanario Judi-cial de la Federación, Octava Epoca, cuyo texto rubro son:1

El artículo 138 de la Ley General de Población, en su párrafo prime-_¡ro,expresamente señala:~'-,.'1i

I ...•

~2':.:f~aÓhaese~destaca que la Cannabis Sativa :L., Illejor;conodda c~mo;.~,;}:l:;Jifarihuana, se le contempla précisamentecom'~_ tal ~arácter. No se,~.,"'o'.~equiere de elemento subjetivo específico alguno. ~ como circuns-~»l1i¡'tanciamodificativa agravante, se propone que en la acción se utilice

\...•.~ ,,' " .

.~~ot~a menores de edad.~:.é~;;;;", Al respecto, resultan aplicables los siguientes criterios juris-, '. d 'al. ':',~"'pru enCI ~s: . ., ., ~..r. '":---r- La tesIS de JUrIsprUdencIa sustentada por la Pnmera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 209, delTomo 1 Primera Parte-1, Enero"aJunio de 1988, del Semanario Judi-odal de la Federación, Octava Epoca, cuyo texto rubro son:"

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MIGUEL,ÁNGEL ,AGUILAR LÓPEZ-~-~.:'-==...~

vigente:en el:.DistritoFederal ,en elmornento~-~deconsumax:la.c<;>n-dücta,a quien por-,sí o por interpósita persona, con propósito.detráfico, pretenda llevar o llevea mexicanos o extranjeros a internar-se a otro país, sin la documentación correspondiente."

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Consecuentemente, se debe acreditar: '.~,C;¡

1. El sujeto activo, actúe por sí. t12. Con propósito de tráfico. " ' "(1

43.LLlevea ~exican°als.a in~ernarse a ~trllo país. 1 d 1

ll ',:}11',. o anterIor se re Ice SIn que aque os cuenten con a ocu- ~.';"12 '

mentación correspondiente. ';\, ' ~r.

Como elementos óbjetivos o externos constitutivos de la materia-J i '\ll'"lidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realiza- ,~l'~,-¡~ción por parte del activo de una conducta en forma de acción; con- :.-f '1cretamente, obrar con el propósito de tráfico y llevar a extranjeros o r jmexicanos a internarse a otro país, sin que aquéllos cuenten con la i '1'fl"

i~~:F!~~Ó~;~~f}S~~~1~:~;i:':~~~p£~~l~1~lepe~p:~~~a~~1~,~,rlestudio, no requiere propiamente de una calidad específica para los 'llt ~ m

~" .sujetos activo o pasivo, por sef' el primero indiferente, y el segundo u:,. ¡.constituirse por el Estado. El resultado es de naturaleza formal, pues "(! ~,~r'

sus efectos no trascienden al mundo material o fáctico. El objeto j Q' . ,material se constituye por aquellos sujetos que son llevados a inter-; J;?narse a otro país, quienes deben ser y tener la calidad de extranjeros. ! .'i,fF

o la nacionalidad de "I~exicanos". El tipo penal no requiere de algún ~j

medio específico para la consumación del evento, ni circunstancias ,~,',t"iIde tiempo, modo u ocasión, pero sí de lugar, pues el pretender llevar .t.;,.o llevar mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, implica el ,á~::ttránsito de nuestra República a otro Estado, entendido éste como'; "~,_'_.nación y no como entidad federativa. Como elementos normativos, la ,¡- ñ 11descripción contiene las expresiones "tráfico", "mexicanos", "inter- ~~¡~~ .. \

narse a otro país", y "sin la documentación correspondiente"; cuyo:l'i: Bsignificado, en relación con la primera expresión o "tráfico", se cons- ) .'~¿~(tituye igualmente por el elemento subjetivo específico que caracteriza i"~' "'1'"el desflrrollo de, la acción y su contexto proviene de una valoración~-/~\~7 ,de tipo cultural, refe:ida al ~omercio e~ ..general, ilícito y clandestino .~, :\:;:-t~~:t2!~~~~~~d~~~~J~j~~~~;afn~a{;,an~O~:J~~Ii:ó~~;:tf~~.~~Ií'.correspondiente, es de~ir, quién:r~aliia esa acci6n olj~ene 'necesaria- ~-:,'.,H," ";,'11,'

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179EL INJUSTO PENAL":"

"Artículo 30.- La nacionalidad mexicana se adquiere por naci-miento o por naturalización.

A) Son mexicanos por nacimiento: ,1.-Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere

la nacionalidad de sus padres;11.-Los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos; de

padre mexicano o de madre mexicana; .II.- Los que nazcan a bordo de embarcaciones o de aeronaves

mexicanas, sean de guerra o mercantes.B) Son mexicanos por naturalización:1.- Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones

carta de naturalización; yII.- La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio

con varón o con mujer mexicanos y tengan establecido su domiciliodentro del territorio nacional."

'-¡ent(;:~unlucro;~eI término "mexicanqs" , se':':éon~tituy~:pqr"una <5!Ui-,.á~d;específica de los sujetos que-son motivo de la acCión, ysu ton-\exto dimana de una valoración de tipo jurídica, derivada de lo que

>'t,),:",jUsponeel artículo 30 de la Constitución-Política de los Estados, , ,nidos Mexicanos, el cual a la letra dice: ,~~ ..

Por lo que respecta al tercer elemento normativo o "internarsea otro país", se refiere a una circunstancia espacial derivada del trán-sito de nuestra República a otra; se trata, asimismo, de un elementonormativo de valoración cultural, cuya conceptualización es la de

\: cruzar nuestras fronteras territoriales hacia diversa nación; en lo in- .1

herente al último elemento normativo o "sin la documentación co-rrespondiente"; su contexto dimana de una valoración de tipo jurídi-ca, derivada del contenido de la Ley General de Población y suReglamento, de los cuales se desprende como concepto genérico laserie de trámites y requisitos migratorios que se deben realizar parapoder ingresar o en su caso, salir del país de una manera lícita. Ladescripción típica requiere un elemento subjetivo específico, caracte-rizado por la finalidad que guía el desCl:rrollode la acción del activo;en la especie, el propósito de "tráfico", cuyo contexto normativo hasido precisado con antelación. Sin que se requieran de mayores cir-cunstancias en la descripción normativa en estudio; sean estas

1

'agravantes o atenuantes. i :~Al respecto, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia V.30.2 P, ¡: <"

-":",sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito,~::'.I':'-:::':.':j

~~~~,.~~~",c~~~~ili~:!:1~n;:::;a~':°y~;IG~C~~~~::e~~i¡?¿~a~'tu~~~tei:,~t'i,.',"~''>,',',',''

._.,'y rubro son' - " -''--- -'.--.'> -~-~-'-.,,'-' ","'••...,.. .'_ .• '.,'.;.-_ ~. _ _ •. o ~-~.. -. ,"< •." •. ~'.,'"~. . - - ,,~~~." •..-. ,'-,;,.<;.",:~:;.::',.~,-

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7. Delito previsto y sa,ncionado por el artículo 138, párrafo primero .~f'¡': Iy último~ de la Ley General de Población i ...:::J

Los pá~os primero ir últim,.odel artículo 138 de la Ley Genera! de '¡!lti' .'jPoblaClon, expresamente senala:; .', .>.= - :_' ~ Ad', "..,~.-¡,.'. l' -- ....' . '~!I1'-' .."

"- "~~ulo 13~:~'Se i~pori~rá ~ena de seis a d~ce año's de Pri.:l~(; ,~,,~sión y multa de 'Cien a-;diez' mil días de salario mínimo general ~11-'-.

iL ,J':LI

I~j'lit,'r~~~\' , ~" ...' Jo • ,",

-- -, ¡too>, , . 11 ':fMI~~EL' ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ ,.,~ ;;,Jl'

" :-:;;:'¡, . "TRÁFIco, PROPÓSITO DEL. ALCANCE DE ESE ~RMI- ~\ ','1",;

. NO, EN CUANTO I AL DELITO PREVISTO EN ELARTICULO::f>~;;• jo '!' . , ''"1' ,~",tl

138 DE lA LEY GENERALDRPOBlACION. El artículo 138 de la-;; t": : Ley.General de Población, establece: Se impondrá pena de seis a 1, H"

, - , doce años de prisión y multa de cien a diez mil días, de .salario~:!;;;¡:'ii,mínimo general vigente en. el Distr~to Fed~ral e~ ~l momento de :j"t"',i1consumar la conducta, a qUIen por SIo por mterposlta persona, con,r: ,¡\j~:>,.,~propósito de tráficd~ pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros,: :H~,''I~~a internarse a otro¡lpaís, sin la ,documentación correspondiente .... .;!~;~;"..~..;;)IDicho precepto, hasta antes del ocho de noviembre de mil nove- 1i~' ¡ . tfcientos noventa y seis, fecha ,en que fue reformado por decreto 1'1': ',l"~pu,.~licado en el ?~"ario Ofic~al,'de la, Federaci~n, esta~lecía _en el ~,',.,'.,¡,f,"! ,: f;pnmero de sus par;rafos: Se Impondra pena de dos a dIez anos de l Tr:', "¡

prisión y multa hasta el equivalente a diez mil días de salario míni- tt(L;~'I'~n;oconform~ al que esté vigente en el Distrito Fe?eral,a qui~n por '1" 1',1 -"-'J';SI.0por medIO de ~¡tr.0spretenda ll~var o lleve naclO~~I~smexlca~os';, ; J' \1'a mternarse a! extranjero en forma tlegal .... La exposlclon de motIvos .I\¡ r,.,..., ,',U'~que dio origen al decreto que reforma, adiciona y deroga diversas i,ÍJ~ t~l ·'disposiciones de la Ley General de Población, consideró en este! t )punto, que era ne~esario procurar un castigo mayor y severo a las ~,', ',),'Il~,'personas que cometieran el delito de tráfico de indocumentados;, J',~, ";l

por ello en el nuev~ precepto se incluyó como el elemento subjetivo ;:,j 1";~Fdel ilícito en cuestión, lo relativo al propósito de tráfico por parte ",t l' indel sujeto activo; la connotación que en la semántica tiene el térmi- ,'t: Ino tráfico, com<: lo co,:si~na el Di,c,cionariode la Real Academia dei~t ¡~7' ,.,jJla Lengua Espanota, slgmfica aCClOnde traficar; y traficar: comer- } ¡t ,1ciar;. neg~c~ar con ;dinero y las merca,der~as; el, distin~o Diccionario th f~ ,~ "EnClclopedlco Larousse, respecto al termmo tráfico dIce que es: co- ;.;l¡.'~~I}mercio ilegal y cla~destino; y traficar, negociar, realizar operaciones: [:2,:.comerciales genera,.lmente ilíci~s y clandestinas. De manera que el , ..término propósito ;,de tráfico utilizado por la Ley General de Pobla- :"t.'tción, en el artícul~1de que se trata, se refiere al comercio en general, ..~ . *)1ilícito y clandestin6que lleva a cabo el sujeto activo en relación con~,* .'..:11aquellas personas que pretenden introducirse en otro país, sin con- ;,( tt~r con la d~~um~ln~ción correspondiente, es decir que quien rea- .~ j t-lIza esa «aCClOnobtiene necesanamente un lucro." 'Í ~( t ••.•

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181EL INJUSTO .PENAL

'". ':,¡¡s:.vigenteen el Distrito Federal en el momento de consumar la con-t~~' "ducta,a quien por sí o por interpósita persona, con propósito de

"'!;' ,tráfico, pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a internar-~8~s~'a ,~tro país, sin la documentación c.orrespondi~nte. ,-=" ,'C

l.,w.. .

¡ _ _ Se aumentarán hasta en una mitad las 'penas previstas en losfF::'párrafosprecedentes, cuando las conductas descritas se realicen res-

.,~~ ._pecto de menores de edad; o en condiciones o por medios que';,' ,'pongan en peligro la salud, la integridad o la vida de los

'" ";.; f' 'indocumentados; o bien cuando el autor del delito sea servidorpúblico."

Consecuentemente, se debe acreditar:1. El sujeto activo, actúe por sí.2. Con propósito de tráfico.3. Lleve a mexicanos a internarse a otro país.4. Lo anterior se, realice sin que aquéllos cuenten con la docu-

mentación correspondiente.5. La conducta descrita se realice respecto de menores de edad.Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materia-

lidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realiza-ción por parte del activo de una conducta en forma de acción; con-cretamente, obrar con el propósito de tráfico, y llevar a mexicanos ainternarse a otro país, sin que aquéllos cuenten con la documenta-ción correspondiente, en el caso concreto, menores de edad; sucesocon el cual, se vulnera el bien jurídico tutelado por la norma, con.sistente en la seguridad del Estado en lo relativo al control de su, población. El tipo penal en estudio, no requiere propiamente de unacalidad específica para los sujetos activo o pasivo, por ser el primeroindiferente, y el segundo constituirse por el Estado. El resultado esnaturaleza formal, pues sus efectos no trascienden al mundo materialo fáctico. El objeto material se constituye por aquéllos sujetos que sonllevados a internase a otro país, que, son quienes resienten propia-

I~mente la acción del activo y deben tener la calidad específica de ser

menores de edad y tener la nacionalidad de "mexicanos", El tipo, penal no requiere de algún medio específico para la consumación

1,'}"",~,."de,levento, ni circunstancias, de tiempo, mod<;>u ocasió~, per? sí de

L " lugar, pues el pretender llevar o llevarmeXlcanos o extranjeros a" " internarse a otro país, implica el tránsito de nuestra República a otro

I~~?¡g,~~~i'e~:'~~~"n~:a~~:s~l~a~~~ci~~~n~~;~:;eti~e~~~~~fo~V:~,,;~ "tráfico", "mexicanos", "internarse a otro país";y "siri~ladocumentacióri1" ~"correspondiente"; cuyo significado, en relación- con1á priinera"expre..:,

MIGUEL ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ182

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' ~ ,f':ri¡ -'', l ~11 ,: '

~~ /' I .íl'1¡1: .;-, /M f .;r

..~.~ ~l:I'¡; ,,pi,,,,tsión O "tráfico", se constituye igualmente pbr el elemento subjetivo' , "¡;-''''~específico, que caracteriia el desarrollo' de la acción y su contexto I ~~ :'~'I;-

. J1~.N;:~proviene de una valoración de tipo éultural, referida'al comercio en' "l...••,.. ~.11.'i.. Itl'. 'tgeneral, ilícito y clandestjno que lleya a cabo el suj~to activo en re-", t M~ ,~lación con aquéllas 'personas que pretende introducir en otro país,.: ri, lil ¡~¡!:,'..•sin contar con la documentación correspondiente, esdecii' que' quien'" { 'I! (~~'l'::.~~~~,:s::~~~~~u~~~:eu~~c~~eW~~;~~~:~:¡:; :~;:~~~:~:: ,tfi~motivo de la acción, y su ,contexto dimana de una valoración de tipo if':~¡;ª,jurídica, derivada de lo que disponed artículo 30 de la Constitución¡ ,~~~,'''-~.~f'Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual a la letra dice: 'r' ,,'

"Artículo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por naci- ;;lili:"~~•.•,.,,;miento o por naturalización..,)"'Vl

A) Son mexicanos por nacimiento: ••.'i ~ . li" '1 'íla na~;~~~:i:~ ~:z~np~':I~~:~itoriode la República,sea cual fuere' ",.,~:L'-l,'.,":

H.- Los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos; de'l, !:padre mexicano o de,madre mexicana; t,~, ..•

H.-Los que nazcan a bordo de embarcaciones o de aeronaves ;t~f::~~mexicanas, sean de guerra o mercantes. ~I":ipl'" .~,

B) Son mexicanos por naturalización: ;i~'é. l'

1.- Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones 1" !{:!:' .~:carta de naturalización; y l{ 'if~l" . . 1

H.-La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio , il'"con varón o con mujer mexicanos y tengan establecido su domicilio " ,\1~~j"..~,dentro del territorio nacional." 'l;t:~.:::>~.~:'

.!~:~U~~;;~,/,\, ;[~.:-:';

Por lo que respecta al tercer elemento normativo o "internarse '" &";"Ii-

:i~tr~e p:~;~~: ~:;~~I~C~:a ~:;~~::~:~a ~~~~~~o~~~v~~ae1:~~:~~\\ ~::~,normativo de va1<~rac~óncult~ral, cuyo ~~ncepto e~ la de cruzar...n~es- .fl,::L ..:.._.....1tras fronteras terrItOrIales haCIa otra naClOn;en lo Inherente al ultImo, ;(!'i;i;.....elemento r:ormativo o "sin la do~~menta~ión. co...rr.espondi.ente"; sul )tL;-;... ~.-~contex~o dImana de una valoraCIon d~ ...tIpOJundIca, derIvada del =Ti:'F.j:::..;-..':'~,contenIdo de la Ley General de PoblaclOn y su Reglamento, de los 'f.'¡.;~JÍih:')' mcuales se desprende como concepto genérico la serie de tráInites y ' J¡'Hf~~_':..,.¡requisitos ~igratorio~ que se deben reali~a: para poder .in~ ...esar...o.en .'~.'.:.•.•~.'~.;.'...•.1:.../I'f.¡su caso, salIr del paIs de una manera lICita. La descnpCIon tIpICa, >i\L'¡'<:r.equiere un ~lem~nto supjetivo espec.í~co, carac.terizado por la .fina-.-,'l~'"F;'~"::,lhdad qu;e gula el desarr~llo de la aCCIondel actIvo; en la espeCIe, el",~ i¡! :L~;propósito de "tráfico", cuyo contexto normativo ha sido precisado ¡t ¡~~...:

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ELIN]USTO PENAL' '-:~-

"_:,, ....~~~gue,en la _acción de,jnteré~ para el ~l~rec_hopl}p.itiv(), la: ~º_ndº~~ta;r-'':;;;-;.~1se realice respecto de ménores de dieciocho años de edad; calidadd:->';'específica que debe quedar debidamente acreditada .."7.;::;:~'T.Al-respecto, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia V.3o.2 P,~~~:~'"_~s'u~tentadapor el Tercer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito,-f" -~ -~>l<':$;::'~visibleen al página 583, Tomo VIII, Noviembre de 1,,998,del Semana-. '<.. ,. río Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, cuyo texto~r':~J~t~bro son:,

"TRÁFIco, PROPÓSITO DEL. ALCANCE DE E'SE TÉRMI-NO, EN CUANTO AL DEUTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN. El 'artículo 138 de laLey General de Población, establece: Se impondrá pena de seis adoce años de prisión y multa de cien a diez mil días de salariomínimo general vigente en el Distrito Federal en _el momento deconsumar la conducta, a quien por sí o por interpósita persona, con

" propósito de tráfico, pretenda llevar o lleve mexicanos o ~xtranjerosa internarse a otro país, sin la docu~entación correspondiente ....Dicho precepto, hasta antes del ocho de noviembre de mil nove-cientos noventa y seis, fecha en que fue reformado por decretopublicado en el Diario Oficial de la Federación, establecía en elprimero de sus párrafos: Se impondrá pena de dos a diez años deprisión y multa hasta el equivalente a diez mil días de salario míni-mo conforme al que esté vigente en el Distrito ,Federal, a quien porsí o por medio de otros pretenda llevar o lleve nacionales mexicanosa internarse al extraqjero en forma ilegal .... La exposición de motivosque dio origen al decreto que reforma, adiciona y deroga diversasdisposiciones de la Ley General de Población, consideró en estepunto, que era necesario procurar un castigo mayor y severo a laspersonas que cometieran el delito de tráfico de indocumentados;por ello en el nuevo precepto se incluyó como el elemento subjetivodel ilícito en cuestión, lo relativo al propósito de tráfico por partedel sujeto activo; la connotación que en la semántica tiene el térmi-no tráfico, como lo consigna el Diccionario de la Real Academia dela Lengua Española, significa acción de traficar; y traficar: comer-ciar, negociar con dinero y las mercaderías; el distinto DiccionarioEnciclopédico Larousse, respecto al término tráfico dice que es:comercio ilegal y clandestino; y traficar, negociar, realizar operacio-

'." ' nes comerciales generalmente ilícitas y clandestinas. De manera queel término propósito de tráfico utilizado por la Ley General dePoblación, en el artículo de que se trata, se refiere al comercio engeneral, ilícito y clandestino que lleva a cabo el sujeto activo en

___re,la.ci,ól!~0I). aque~las p~rson(ls que, pretenden introducirse en otro: país, sin contar con la documentación -coriesporidiénte~-es'aedr-'

...;. que quien realiza esa «acción obtiene necesariamente un lucro."

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Consecuentemente, se debe acreditar:

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MIGUEL ÁNGEL AGUIW LÓPEZ,'"

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8. ~Equif~rable al contr~bando, en.-l~ mod~idad de .:el ,que no .de~lare~flr'~ ~... .en la a,duana a su salz~,a de.l~terntono naczonal,',ca~tzdades en e.t.ectzv,o, o ,"",r,' lit,.;", ',:~

cheques, o una combznaczon de ambas, superzores al equzvalente ..~1. h.."en,la"moneda o monedas de que se trate a treinta mil dólares de los Estados ~~¡I¡¡~,

Unidos de América _ . .." ~t¡lr..~'~"'''El:rtíc~;'o 105: fracción XIII, últim~ párrafo, del Código Fiscal de l~ 11111~~~I'lFederación, en que subyace la norma penal analizada, señala:~iiib~'1

"Artíeul'.' 105.- Será sancionado con las mismas penas del con- . ]1.11¡.,:.1~trabando, qUIen (... ) "'~,"in, .. II,rA

XIII.- (...) ¡tllr~ LLa persona que no declare en la aduna a la entrada al país o ;+,~jl¡~l¡

a la. salida del mismo, que lleva consigo cantidades en ef~ctivo o ':;~Jt1,i~JOeqU1valenteen la moneda o monedas de que se trate a tremta mil! ',l~,,"': '.dólares de los Estados Unidos de América se le sancionará con pena" \,..de prisión de tres meses a seisaños. En caso de que se dicte sentencia. tt".'I~,y:condenatoria por autoridad competente respecto del delito a .que se, ',";,:,:i, f _,'~~refier~ este parra~o, el excedente de la cantIdad antes mencIOnada':0 '"~~f'pasara a ser propIedad del fisco federal, excepto que la persona de:.~ r .~'~,:'~",,'que se trate demuestre el origen lícito de dichos recursos." •. 11

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1. Un conducta en forma de omisión, relativa a no declarar enla aduana a la entrada o salida del país, respecto a que se lleva con-sigo una cantidad superior al equivalente de treinta mil dólares de losEstados Unidos de América; sea ésta en efectivo o en cheque;

2. La conducta se realice en contravención a disposiciones deorden público, como lo es el Código Fiscal de la Federación. ''!lit

Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materia- ~lidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realiza- >••• ~ * ,~.:. "_1ción por parte del activo de una conducta en forma de omisión, ti; f :~i,'\"-relativa a no declarar en la aduana a la salida del país, que se lleva -;1 'F~::r¥consigo una cantidad mayor a treinta mil dólares de los Estados Unidos ~~1t<;,1de Norteamérica; suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico dtJ [:', ,":!Jtutelado por la norma, consistente en el control que el Estado debe ~tener respecto de la entrada y salida de divisas al país, así como larcorrecta yjusta administración tributaria. El tipo penal en estudio, no -'1'requiere propiamente de una calidad específica para los sujetos ac- i~'

tivo o pasivo, por, ser el primero indiferente, y el segundo constituirse;$por la sociedad misma. El resultado es de naturaleza formal, pues susl

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• .I.~ _""-,. •'EL INjUSTO PENAL

"CONT~ANDO EQUIPi\RAl?O. HIPÓTESIS ,PREVISTAPOR EL ARTICULO 105, ULTIMO PARRAFO,DEL CODIGO FIS-CAL DE LA FEDERACIÓN. LA TENENCIA E INTRODUCCIÓNNO DECLARADADE CHEQUES LIBRADOS A CARGO DE INS-TITUCIONES BANCARIAS MEXICANAS NO LO CONSTITU-YE. La materia de prohibición del delito previsto y sancionado porel artículo 105, último párrafo, del Código Fiscal de la Federaciónradica en la introducción, no declarada, de dinero, sea en efectivoo en cheque, por una cantidad superior, en la moneda de que setrate, al equivalente a treinta mil dólares americanos; por lo tanto,no puede ser constitutivo de tal delito el abstenerse de declarar latenencia de cheques librados a cargo de instituciones bancariasmexicanas, puesto que las cantidades que amparan dichos dócu-

rett~sno trascienden del mundo 'material o' fáctico. Elobjetoma-inaI se-constituye por la cantidad en efectivo, cheque o ambos, 'que~c~,de al equivalente de treinta mil dólares de los Estados Unidos de~ñ\éiica, 'respecto de los"cuales se es omiso eh declararlos. El tipoenil'no requiere de algún medio específico para 'su consumación.

No'?serequiere de circunstancias particular de tiempo, 'modo u oca-:r;si6n, pero sí de lugar, puesto que el ilícito debe realizarse en laaduana a la entrada o salida del país. Como elementos normativos en'á descripción típica, se tienen las expresiones "aduana" y "país";.uyo significado, al primero, atento a su naturaleza, le correspondena valoración de tipo jllrídica, que de acuerdo con el artículo 1º de la

~y Aduanera, se concibe a ,las aduanas como aquellas unidades ad-<, ,fuinistrativas dependientes de la administración pública centralizada,

,i', .~que tienen como función regular la entrada y salida al territorioJI nacional de mercancías y de los medios en que se transportan o"l'I"'-~2;~.;..conducen;en relación al segundo' de los elementos normativos o

J....'.t ...

I...i.:. "país", le corresponde una valoración de tipo cultural y se asimila a la

.'. : palabra República, comprendida no sólo como las partes integrantes.~.{"" -de la Federación, sin también el territorio insular, el mar territorial, lafl' plataforma continental, los zócalos submarinos, las aguas de los mares" " territoriales e inclusive el espacio situado sobre el mismo territorio, nacional. No se requiere de elemento subjetivo específico alguno, ni de,'1 ;- máyores circunstancias en la descripción normativa en estudio; sean

l' :,~~ •• éstas agravantes o bien atenuantes ..~.. .d~~', Lo anterior, en lo conducente encuentra apoyo en la tesis de7;' ,1:[1.+ jurisprudencia XV.20.9 P, sustentada por el Segundo Tribunal Cole-

! giado del Décimo Quinto Circuito, visible en la página 1111, Tomo.XIII, Mayo de 2901, del Semanario Judicial de la Federación y su,Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son:

"ARMAS, MUNICIONES, EXPLOSIVOSY MATERIALESDEUSO EXCLUSIVO DE LAS FUERZAS~AS O SUJETOS ACONTROL, DELITO DE INTRODUCCION CLMt\DESTINAENIA REPÚBLICA. ES DETERMINANTEEL MODO Y EL LUGAREN QUE SE INTERNEN LOS OBJETOS DEL ILÍCITO. De unainterpretación armónica e integral de la Ley Federal de Armas deFuego y Explosivos, así como del,Código Penal Federal en el Capí-tulo Tercero, del Título Cuarto, de rubro "Armas Prohibidas", s.e- ... '. . .. --

advierte que por seguridad nacional debe existir un control y regis-tro permanente de las armas, municiones, explosivosy demás obje- ,iI ! t

H: 11>

187:EL INJUSTO'PENAL.,'

',"'';'':.;:1i6~~.~'cual,.se vulnera. el bie~ j~rídic~ tutelado por la norma, consis-:~"'""""t€nté.,enla paz y segundad pubhca, asl como el control que el Estado, ....;:...'.arda respecto de las armas de fuego existentes en el país. El tipo

.F~¥tal::en eS,tudio n~ requier~ propiamente de .unac~id~d-.específica.;L:;,\~Jiar~los sUJeto.s~cnvo o pasIVO,.por ser el pnmero IndIferente y el

.,~~gUndo constItuIrse .por la sOCl~dad, El resultado es d~ natu;al.eza"~j5'{órmaI, pues sus efectos no trascIenden al mundo matenal o facnco."iZEt objeto material se constituye por las armas o municiones que re-.;Sienten propiamente la acción de introducción clandestina al territo-

~t "7;'~~no 'n'acional, por parte del activo; mism~ que deben' reunir, como;,~',,~~¡tl"';',~c~idadespecífica, que sean de uso exclUSIVOpara las fuerzas armadas~yj' ','~{íiácionales.El tipo no requiere de algún medio específico para la~:- ; ,}~~pp'sumació? del evento, ni ci~cunstanc~~ de tiempo, modo u ~~a:"4't:: ":"; ,.S.:'sión,..pero SI de lugar, pues la IntroducClon de las armas o munIClO-,f!'",. il""ii<hesse debe realizar hacia el territorio nacional. Como elementos;" -+.::.:.::~n9rmativos,la descripción contiene las expresiones semánticas "intro-': '~.,. ~:ducción al territorio nacional" y "forma clandestina"; el primero de. r.' -los elementos conlleva al verbo núcleo del tipo penal, así como una- '-r---'"..: , .,....~..sircunstancia espacial, relativa al asiento de la República m~xicana; se

trata además de un elemento susceptible de valorarse culturalmente,y su contexto no es otro que el dar entrada a algo hacia el interiorde las fronteras de nue~tro país; el segundo elemento normativo,proviene de una valoración de tipo jurídica, e implica que la conduc-ta se realice de manera oculta, encubierta o secreta, a efecto de evitar

. que sea detectada. No se requiere de elemento subjetivo específicoalguno, ni de mayores circunstancias, sean éstas atenuantes oagravantes.

Al respecto, resulta aplicable la jurisprudencia por contradicción!-ª/j.19/99, sustentada por la Primera Sala de la H. Suprema Cortede Justicia de la Nación, visible en la página 66, T0II!0 IX, Mayo 1999,del Semanario Judicial de la Federación, Novena Epoca; cuyo textoy rubro son:

188 MIGUEL ÁNGEL AGUILARLÓPEZ

, 1~. ,'-~ ,J9s pr.Q~ibidos.,Eir esta~.cpn~ifio,n~s.si ~l.~rtí~ulo. 8,:4,; f~a<:,cióI!¡I, .de1~~..-,.;!~ref~nd:;t, l~y eS,!ablec~:.'Se .<~Impondra.de cmco a .tremta ,anos de 4, \

.. prisión y de.veinte a quJnientos días multa: J.-'AI que introduzca en ~Jla República, en ,forma clandestina, armas, municiones, explosivos l~1

Y materiales de uso exclusi~o de la~ f';lerzas armadas ~..sujetos a,:~¡control, de acuerdo con esta Ley; aSImIsmo al que partICIpe en la 1\;"introducción", el elemental normativo consistente en introducir ..J;'clandestinamente, debe entenderse en el sentido de desplegar una ~l ",~","'I'"':'conducta de manera oculta, encubierta o secreta, para con ello ': ,evitar que sea detectada, ya sea por temor a la ley o con el fin de \ .eludirla. Bajo esta premisa, lo clandestino del ilícito se pone de \1 f ,~1manifiesto desde el momento en que el sujeto oculta de tal manera Ii, 1:1' ,el objeto material, que no es posible evidenciar a primera vista, :1, Ique ahí se encuentra, sino por el contrario, se debe llevar a cabo ( .. 'otro tipo de búsqueda para poder percatarse de su existencia, lo í'que ineludiblemente conduce a analizar cada caso concreto; esto ~;, J '.es, el elemento clandestinidad se surte desde el momento en que '1 '" '"el sujeto activo oculta su existencia, poniéndolas fuera del control t' 'de la autoridad competente y no hace de su conocimiento la pre- " -t ..

;e~~~~~~~:~~o~~:~~~:r~:~i~~a;~~:l:~7:ila~~~~:~~~:;e:!t~~!,Ié" JIsilaintroducción.noseverificaenfonnaocultao secreta,entonces:¡!l, ~I'~no se actualizará la clandestinidad, tal es el caso si dichos artefactos JI ~se encuentran en la ropa utilizada al momento de la internación, ~!¡J,~- 'en cajas o maletas de fácil acceso a las autoridades respectivas, o J[ : Ijbien, un lugar visible en el medio de transporte empleado. Lo " ¡', ,

anterior, en virtud de que no obstante la infracción a la ley, ello no "';";l""',.,~,, ~'_Jimplica de modo alguno impunidad para el infractor, pues de acuer- " .. \do con el Código Penal Federal, existen otros tipos penales a los i.

~~ee~~d;~:s~~;::~~~::~~d'~cl~n~~~:~~:d~,ep~~~~~~~e~~n':r~~l~'iduzcanal paísesosobjetossinel permisocorrespondiente.' \:,~

10. C::::::::.:n;:t'::::::~~e:w~,i:~~de:a;;/:::::ort~e:~:::l:t~>:1territorio nacional hqcia el extranjero; en ambos casos, con conocimiento de :~ _ ~~que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con el pro- ~.,.',.~,~I¡~"',,.pósito de impedir conocer el origen, destino o propiedad de los mismos .~ .

l@< ,~.~~~~::~~o h~~~t~~~;~:~~~ :~:~:.e::~~~e~~~ri~~ll~u~Fe:~; }¡' ~~~

. Prisió~c;~il42~:I~~~f jí~~~~t:l~u~;~~-;ioq~~c::';~s:1Ii~i- ----"* -Ir""

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189EL INJUSTO PENAL

.A). En relación con la modalidad de invertir recursos dentro de te-rritorio nacional, con conocimiento de que proceden .de una activi-dad ilícita y con el propósito de impedir conocer el origen, destinoo propiedad de los mismos; se acredita con los siguientes elementos:

1. La existencia material de recursos provenientes o que repre-senten el producto de una actividad ilícita.

2. El activo los invierta dentro del territorio nacional.3. El activo conozca que los recursos provienen o representan el

producto de una actividad ilícita.4. El activo tenga como fin último ,en su acción, el propósito de

,impedir que se conozca el origen, destino o propiedad de los recursos.Como elementos objetivos o externos que constituyen la materia-

lidad del hecho señalado como delito, se debe acreditar: la acciónfáctica de realizar dentro del territorio "nacional, actos de inver:;Íónde recursos procedentes de una actividad ilícita, con conciencia ple-na de su procedencia y con el propósito específico de impedir que.se conozca el origen, destino o propiedad. Suceso con el cual, se.vulnera el bien jurídico tutelado, consistente no sólo en la estabilidadeconómica del país y la seguridad de su sistema financiero; sino sobre.todo, la seguridad nacional y el riesgo inminente en que se ubica a:su población por el incremento de la actividad delictiva, toda vez quemediante el procedimiento de blanqueo de dinero, las ganancias.obtenidas con motivo del delito, se hacen pasar como lícitas; lo cual,no .sólo dificulta su rastreo y entorpece la procuración y administra-ción de justicia, así como el combate frontal a la delincuencia; sinoque además, se traduce en importantes ganancias económicas paralas empresas criminales, lo que determina su fomento, aliciente y

, _-persona realice cualquiera de las siguientes conductas: adquiera,enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía,invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, deéste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienesde cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o re-presentan el producto de una actividad ilícita, con alguno de lossiguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impe-dir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichosrecursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita.

Para efectos.de este artículo se entiende que son producto deuna actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquiernaturaleza, cuando existan indicios fundados o c~rteza de que pro-vienen directa o indirectamente, o representan las ganancias deriva-das de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legíti-ma procedencia."

.-t"'"'

.,.:,-",~.-~ ~

B). En ~o inherente a lflSmodalidades de custodiar y transportarI re!c\lrsos~del territ,orio n~cional hacia el.extranjero, con .c~noc~~i~n-

to de que proceden o representan el producto de una acuV1daddlClta,.1

sofisticación. No se requiere calidad' del sujeto activo ni del pasivo, envirtud qe que el primero es impersonal, mientras que el segundo, seconstittiye por la sociedad, quien directamente resiente la conductadelictiva. El resultado es de naturaleza formal, pues la conducta delos activos solamente trae consecuencias jurídicas, sin que trasciendanal mundo material o fáctico. El objeto material se constituye por lapersona o cosa sobre .la'cual recae la conducta ilícita; en la especie,los recursos invertidos al interior del país a efecto de su blanqueo, loscuales, requieren de una calidad específica, pues deben provenir deuna actividad ilícita. El tipo penal no requiere de algún medio espe.cHico para la consumación del evento. No se requieren circunstanciasde tie~po, modo y ocasión, pero sí de lugar, en virtud de que lainversión de los recursos de procedencia ilícita deben invertirse den.tro del territorio nacional. Como elementos normativos, se encuen-tran las expresiones: "invertir"; "recursos"; "producto de una activi-dad ilícita"; cuyo significado, en relación con el primer elementonormativo o "invertir", se constituye por el verbo rector del tipopenal y su contexto deriva de una interpretación de tipo cultural,conceptualizándose para los efectos del presente ilícito como "laoperación o manejo de, capitales, tendiente a la obtención de unbeneficio de naturaleza patrimonial"; al segundo de los elementosnormativos o "recursos",: le corresponde igualmente' una valoraciónde tipo cultural, cuyo contexto para los efectos del presente ilícito,se entiende como el dinero, capital o circulante en mercados bancarioso financieros; respecto d,el elemento normatiyo "actividad ilícita", de-riva de una valoración de tipo jurídica, al tenor de una interpreta-ción autentica de' la ley,'dado que el sexto párrafo del propio artí-culo 400 bis, del Códigol Penal Federal, establece que son productode una actividad ilícita, l,osrecursos, derechos o bienes de cualquiernaturaleza cuando existan indicios fundados o certeza de que provie-nen directa o indirectawente, o representan las ganancias deriva-das de la comisión de a~gún delito y no pueda acreditarse su legí-tima procedencia. Se requieren como elementos subjetivos específicosdiversos del dolo,. que el sujeto activo conozca que los recursos quecustodia y transporta provienen o representan el producto de unaactividad ilícita; asimismo, es necesario que su acción tenga el propó-sito de i~pedir qU,ese cohozca el origen, destino o propiedad de loscitados recursos.

.190 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

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191EL INJUSTO PENAL

00 :elpropósito de impedir conocer el origen, destino o propiedad.'(fe los mismos; se acredita con los siguientes elementos:h= 1. La existencia material de recursos provenientes o que repre-o:.:':éntenel producto de una actividad ilícita;,- 2. El activo los custodie y transporte del territorio nacional hacia

el extranjero;3. El activo conozca que los recursos provienen o representan el

producto de una actividad ilícita;o 4. El activo tenga como fin último en su acción, el propósito de

impedir que se conozca el origen, destino o propiedad de los recursos.o. Como elementos objetivos o externos que constituyen la materia-

,...'o~<Íidad del hecho señalado como delito, se debe acreditar: la acción;~'::"~,~':fácticade diversas conductas en forma de acción, consistentes de,,-....."'::1maneraautónoma e independiente en custodiar y transportar recur-

sos procedentes de una actividad ilícita, del territorio nacional haciael extranjero, con conciencia plena de su procedencia y con el pro-pósito específico de impedir que se conozca el origen, destino opropiedad. _Suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico tutelado,consistente no sólo en la estabilidad económica del país y la seguri-dad de su sistema financiero; sino sobre todo, la seguridad nacionaly el riesgo inminente en que se ubica a su población por el incremen-,to de la actividad delictiva, toda vez que mediante el procedimientode blanqueo de dinero, las ganancias obtenidas con motivo del deli-to, se hacen pasar como lícitas; lo cual, no sólo dificulta su rastreo yhace imposible la procuración yadministración de justicia, así comoel combate frontal a la delincuencia; sino que además, se traduce enimportantes ganancias econón1icas para aquélla, lo que determina sufomento, aliciente y sofisticación. No se requiere calidad del sujetoactivo ni del pasivo, en virtud de que el primero es impersonal, mien-tras que el segundo, se constituye por la sociedad, quien directamen-te resiente la conducta delictiva. El resultado es de naturaleza mate-rial, pues en virtud de la esencia de los verbns típicos, custodiar ytransportar, es evidente que su consumación trae aparejadas' mutacio-nes objetivas en el objeto material del delito, pues los recursos pro-venientes de una actividad ilícita, son motivo de traslado de un lugarde la República mexicana hacia el exterior. El objeto material se cons-tituye por la persona o cosa sobre la cual recae la conducta ilícita; enla especie, los recursos que se custodian y trasladan del territori~ na-

o r- .cional hacia el extranj~ro a efecto de su blanqueo; los cuales, requie-0_ .ren de una calidad específica, pues deben provenir de una ,actividad

"" 'ilícita. El tipo penal no requiere- de algún medio específico par£\.laconsumación del evento. No se requieren circunstancias de tiempo,

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i}~~o;ducta ,.~

1~'or lali~,

, losnI'" de{Je-.nClasi'W la::~n-.cuen-alvi-n to1 tipo~t.lal,lO "lat~U~1e•. osacióntíl' 'to,e os'" de-,pi. ta-1 e tí,-

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192 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ. ,~."J. ~.':¡-1"'¡,l, .ti!modo y ocasión, pero sí de lugar, en virtud de que la conduc~ r~(Jl~ie-""'~1If~~j

re que .la custodIa y transporte ?e los recurs~s d~ proc~denCla I1~CIta,_'~.j.' L.":: l.

se realIce de un punto geográfico del terntono nacIonal hacIa el '.~~;"..:.71extranjero. Como elementos normativos en la norma, se encuentran .~ f1\¡{1las expresiones semánticas: "custodiar", "transportar", "recursos" y "pro- ~;t'111ducto de una actividad ilícita"; en relación con el primer elemento - ~;P'~1i¡lnormativo o "custodiar", se constituye por uno de los verbos rectores ..,tl'del tipo penaly".,su contexto deriva de una interpretación de tipo~~~).cultural, conceptualizándose para los efectos del presente ilícito como " ..~~'j'jla acción y efecto de guardar con, t~~o,cuidado alguna cosa, concreta- '~..Mr n.!..•.mente, los recursos de procedenCIa I1ICIta;al segundo de los elementos ,~r~'"no~mativos o "transportar", que corresponde a otro de lOS..verbos alter- jtl ..11

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natIvos que conforman el tIpo penal, su contexto prOVIene.de una }f.(¡ .'valoración de tipo cultural, conceptualizándose como trasladar o llevar ., ,l'~,de un área geográfica a otra los recursos de procedencia ilícita, }l~.específicamente, del territorio nacional hacia el extranjero; en relación ., ,_~..con el tercero de los elementos normativos o "recursos", le correspon- - r.,~de igualmente una valoración de tipo cultural, cuyo contexto para los f !IIefectos del presente ilícito, se entiende como el dinero, capital o cir- t...;culante en mercados bancarios o financieros; fin31mente, el elemento ;;,~. c{!

nor~ati,~o "p~oducto de una activid~d ilícita", ~:riva de u?a valoración ~~: Ide upo JundIca, al tenor de una InterpretaclOn autentIca de la ley,i) ;'. ¡

dado que el sexto párrafo del propio artículo 400 bis, del Código Penal ¡~~.~. IFederal, establec~ que son p.rod,:cto de una actividad ilíc~ta, lo.s r~c~r- ..¡:.:..'~:,.~.r.1sos, derechos o bIenes de cualqUIer naturaleza cuando eXIstan IndicIOS {! ¡J--:.- .. :rfundados o certeza ~e que provienen direc~.? indirec:amen~e, o re- ~~.•...~..iL~:~'.11

presentan las gananCIas denvadas de la comISlOnde algun dehto y no'tt., <' 'pueda acreditarse su legitima procedencia. Se requieren como' ele- .;¡~;l:: ", .. -kmeritas SUbjetiv.os específicos divers?s del dolo, que el.. sujeto activo ;.~.'..•.•":;:.:;1"

conozca que los recursos que custodia y transporta prOVIenen o repre- ~.) ,",sentan el producto de una actividad ilícita; asimismo, es necesario 1; ,que su acción tenga. el propósito ~e impedir que se conozca el ori-1.~.'.'.:.'p". .c .•gen, destino o propIedad de los CItados recursos. i .1

Lo .an~erior, en~uentra apoyo en los siguientes criterios: . ~L .La JUrIsprudencIa I,2o.P. J/13, sustentada por el Segundo Tnbu- W I

nal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, visible en la AD::f,. . .::,...,~Jpágina 629, Tomo XII, Septiembre de,2000, del Semanario Judicial .~ t~~:~1de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son:tf ~;TJ

, "OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ,jfí. ¥:\,~tIliCITA. ACRED~TAMIENTODEL CUERPO DEL DELITO. Para~4!:~. ".,que se acredite la corporeidad del delito de operaciones con recur-~ii ' .

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193EL INJUSTO PENAL

':505 de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, párrafo;::~primero, del Código Penal Federal, no es imprescindible que se.~, demuestre la existencia de un tipo penal diverso, porque de confor~.,., midad con el párrafo sexto del mismo artículo, basta que no sef"; demuestre la legal procedencia de los recursos y que existan indi-~""cías fundados de la dudosa procedencia de los mismos para colegir'. la ilicitud de su origen; de otra manera, la intención del legislador,, _de reprimir tales conductas se anularía ante la necesidad de demos-trar plenamente el ilícito que dio origen a esos recursos."

, ;'''1> n La tesis V.20.35 P, sustentada por el Segundo Tribunal Colegia-dódel Quinto Circuito., visible en la página 779, XII, Septiembre de~OOO, del Semanario Judicial :de la Federación y su Gaceta, Novena,poca; cuyo texto y rubro son:

"OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIAILÍCITA, DELITO DE. ~ARA SU CONFIGURACIÓN SE REQUIE-RE LA COMPROBACION, ENTRE OTROS, DE UN ELEMENTONORMATIVO. El delito de operaciones con recursos de proceden-cia ilícita, previsto y sancionado por el artículo 400 bis del CódigoPenal Federal, requiere para su integración que se demuestre enautos, entre otras cuestiones, que los recursos, derechos o bienes decualquier naturaleza, provienen efectivamente de actividades ilícitas,si se toma en cuenta que dicha circunstancia es un elemento norma-tivo de dicho injusto, de conformidad con lo previsto en el penúl-timo párrafo del citado artículo 400 bis, el cual dispone: «Para efec-tos de este artículo se entiende que son producto de una actividadilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza,cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen direc-ta o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de lacomisión de algún delito y no pueda .acreditarse su legítima proce-dencia.". Lo anterior es así si se considera que el elemento normati-vo se define como aquellas situaciones o conceptos complementa-rios impuestos en los tipos que requieren de una valoracióncognoscitiva, jurídica, cultural o social. De ahí que en el caso se

Iestime el concepto aludido como un elemento normativo por defi-

'1 nirlo así el propio tipo penal."

.~.::c11. Por/ación de arma ti; fuego reservada para el uso exclusivo del Ejército,,1 -=:+.. Armada y Fuerza Acrea~f .:L.,! \I~It ,L~s artículos 8Q

, 11 inciso .b) y 83, fracción II de la Ley Fed~ral de'1.'. J..: Armas de Fuego y ExplOSIVOS,dentro de los cuales se conllene la'..'Itt norma penal correspondiente, señalan:?! I~ ." ,

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armas prohibidas por la Ley de las reservadas para el uso exclusivo'. ':., ir:."..I'.'..del Ejercito, Armada o Fuerza Aérea, salvo los casos de excepción -Hl;1,."';;.señalados en ésta Ley.",' .- ¡)b¡""'T'I'",::::. . "Artícul?,. 1~.- Lasarmas, municion~s y material ~ar ~l uso ex~"~'J "1~clusIvodel EJerCIto,Armada y Fuerza Aerea, son los SIguIentes: '1l!.'~~"t!(-: ,,;::

a) _~~~ ¡¡I-~-:'" ,alb)',- 'Pistolas calibre 9 mm, Parabellum, Luger y similares, las ¡,í:~~..,.;.>.;~II::

.38", Sup~r y Comando y l~s de cahb~es supenores; : .." 1tlíill;...:~'.=.1."Articulo 83.- Al que SInel permISOcorrespondIente porte unl;J l~r:~~"l

arma de uso exclusivo del Ejercito, Armada o Fuerza Aérea, se le ~'~:~fth.~;-:~sancio~ará: '~~¡j¡..,. .',

l. ... l..~. J11.- Con prisión de tres a diez años y de cincuenta a doscientos 1JI.:,

días multa, cua?do se trate ?e las ar~as comprendidas en los incisos l~lii" ,t:;'tr~i;",

a) y b) del artIculo 11 de esta Ley. !).,&ir ~ :~J~'/¡~lf'

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Consecuentemente, se debe acreditar:1. La existencia de un arma de fuego de las reservadas para el

uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea.2. El arma de fuego sea objeto de portación; esto es, el activo la

mantengan dentro de su radio de acción y ámbito de disponibilidad, .sin pertenecer a ninguna de las instituciones armadas del país. .-"¡ I

3. La conducta se realice en contravención a disposiciones de i -

orden público; en la especie, la Ley Federal de Armas de Fuego y ,"Explosivos.

Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materia-lidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realiza-ción por parte del activo de una conducta en forma de acción; con-cretamente, la de portar un arma de fuego de las de reserva exclusiva,para las fuerzas armadas nacionales; es decir, que el implemento bélico '.se mantenga por el activo, bajo su radio de acción y ámbito de inme- t

diata disposición; suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico -' t é•• , Itutelado por la norma, consistente en la paz y seguridad pública. El .J::~~.i:::::t:::..:i

tipo penal en estudio, no requiere propiamente de una calidad espe- ~'.l Icífica para los sujetos activo o pasivo, por ser el primero indiferente, f :y el segundo constituirse por la sociedad. El resultado es de natura- (' ..~¡t~"~'.'.Ileza formal, pues sus efectos no trascienden al mundo material o,. 1;~'.;,' nfáctico. El objeto material, es el implemento que resiente propiamen-4,,'~ Qte la acción del activo y en la especie encierra una calidad específica,"?> ';';;::'dad? qu: no cualquier tipo de arma satisface el requerimi~nto n?r:,:~"qr~1matIvo, SIno que debe tratarse de un arma que sea reconocIda como lrE.,:~',;Ide uso exclusivo para las fuerzas armadas nacionales, El tipo penal no. i., li¡l,i.I.•..c~'

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195EL INJUSTO PENAL

"PORTACIÓN DE ARMAS,DE USO EXCLUSIVO DEL EJÉR-CITO, ARMADA Y FUERZA AEREA, DELITO DE. NO SE INTE-GRA CUANDO EL ACTIVO CUENTA CON AUTORIZACIÓNPARA PORTARlAS DERIVADADE UNA LICENCIA OFICIAL CO-LECTIVA. En términos de lo dispuesto en el artículo 11, últimopárrafo, ele la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, la Secre-taría de la Defensa Nacional se encuentra facultada para otorgar li-cencias oficiales colectivas a las corporaciones policiacas para laportación de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada y FuerzaAérea. Ahora bien, si ~n miembro de dichas corporaciones porta unarma de las reservadas a las fuerzas armadas, legitimado en razón' delpermiso o licencia con que cuenta en virtud de su cargo, aun estandofuera del horario de servicio o en lugares no autorizados, es incon-cuso que no se integra el delito de portación de arma para el usoexclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, previsto en el artículo83 del ordenamiento legal de referencia, pues para que se integreaquél se requiere, como elemento del tipo penal, que el activo carez-ca de licencia. Esto es, si el precepto últimamente citado dispone quecomete el referido delito quien sin el permiso correspondiente porteun arma de uso exclusivo de las fuerzas armadas, entonces, al contarcon la autorización para portar el arma a su cargo, derivada de lalicencia colectiva otorgada por la mencionada secretaría, no se con-creta el elemento normativo descrito en el tipo penal, consistenteen la ausencia del permiso respectivo y la circunstancia de que elmiembro de la corporaciÓn policiaca haya infringido los términosdel permiso otorgado para la portación del arma, no incide en for-ma alguna sobre la existencia del permiso mismo, sino que consti-tuye una conducta ilícita que ameritaría, en su caso, una sanción denaturaleza diversa a la penal."

" uiere de algún medio específico para la consumación del evento,";~6ircunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasión. El elemento~hrmativo incito en la descripción típica se constituye por el propioverbo rector del tipo penal; es decir, "portación"; el cual, acordes con

'Una interpretación jurisprudencial, se traduce en "llevar consigo el'~, a dentro del ámbito de acción e inmediata disposición". No se

, t¥-';requiere de elemento subjetivo específico alguno, ni de mayores cir-:i<.H.." . cunstancias sean agravantes o. bien atenu.an~es. ..:JI :'" <, Al respecto, resultan aplIcables los SIguIentes cntenos:'!~:lijf:t&7r~ En lo conducente, la ju:isprudencia por contradicción 1a./]'

, ' ,~, 36/2000, sustentada por la Pnmera Sala Penal de la Suprema Corte,,:de Justicia de la Nación, visible en la página 130, Tomo XIII, Enero/'"r':de 2001, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novenai:';';EY"'" Época; cuyo texto y rubro son:'~""

MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ196~Ht,

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En 'lo '~onducente, ~a tesis 2a. XLIV /2001, sustentada por ..la 1 " 1.1 ~~. ".}I....'. •.•• ' ,,1 <i ¡

Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Visible';en"L. "le lii\:.j\.'J.:~la página 459, Tomo XIII, Mayo de f001, del Semanario Judicial de JL. ¡ !:::~/.•la Federáción y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: ~\¡r .•ito~',1

1] ¡:l~í~'j,"" ' ! , """ lit.~DEL i;l:~6?~~ ..g:.:;::: ~OB~~~? ~11~~]1CO TUTElAD. O POR' ESE ILÍCITO TIPIFICADO EN EL ARTÍCU. ;~.~.". '"f.••!:O.:~;::;•... ¡_,¡,LO 83 DE lA LEY FEDERAL DE ARMAS DE FUEGO Y EXPLOSI. ~ Ji:.'VOS, ES LA SEGu'RIDAD PÚBLICA Y NO EL DERECHO jP ;,.,.,:',(;;,.PREFERENTE DE SU, USO POR lAS FUERZAS ARMADAS. Si se ,..Z; . ~jr:"'\Ütoma en consideración que el bien jurídico protegido constituye la ':;:, ¡~I:,.irlbase sobre la cual se construye la hipótesis delicti"ª' por lo que no .'i, .'~' r,:: . .-,:.puede existir algún tipo penal sin la pretensión de salvaguardar un ,:~.i I~;;,~:':'"",i~dete~mi?~do bien jurídico, ente.n~iéndose por éste todo in terés vital tt,.' .~...1. l:{.,.;,1del IndIVIduo o de la colectIvIdad protegIdo por la ley penal, ;'};,l'l~~""'j:. '11

resulta inconcuso que en el delito previs~o por el. artí.cul;>.83 de la :~')i '..J~~~~:.,);1;Ley Federal de Armas de Fuego y ExplOSIVOS,el bIen JundlCamente'f1jí. ¡Jr 1,tutelado no es el derecho de exclusividad de esas armas, sino la~~! {!: __s~guri~ad pública .. Ello es así, porque del proceso legis!a~vo que le~',:,'~~ Ik jidIO ongen, se adVIerte que se trata de una conducta tIpIficada que . } el ,~., mencuadra dentro de los llamados delitos de peligro, inspirados en ~.\ \[¡: ':medidas de política criminal para sancionar acciones que acusan ..J '¡

temibilidad; por tanto, si con la comisión de ese ilícito se pone en ; ¡I¡ mriesgo la seguridad pública, ésta constituye el bien jurídico tutelado ,:t. :;1: ,en esa hipótesis delictiva; que además, justifica el trato diferencial .~t:~~; ,que se establece para regular y sancionar la portación de armas de ;,t' '~ .1diver~?s cali?res. Por ü:tro lado, l~ circunstancia. de que el ilícito~en !: ;l¡ .. ': IcuestlOn este contemplado en la CItada ley especIal y no en. el capItu- :'~";...'.'\\..'! :';; In.•lo relativo a los delitos que atentan en contra de la seguridad .:.~:tf;,i;¡ UDpública, contenido en el Código Penal Federal, no significa que éstet,lno sea el bien tutelado por tal ilíci~o,sino que a~te la necesidad de "~.';.'..... "b'.adecuar una ley federal que armOnIzara la garantia consagrada en el ,t)-",artículo 10 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica- ;~ ¡~{,I¡ ,no~ y. el imperativo del Es~do de controlar de manera efectiva Y'~:H ~1¡ . !

UnItanamente todo lo relaCIOnado con las armas de fuego, se deter- '"1 .~.-!r'¡: -1minó expedir dicha ley, pues al reglamentar todas las actividades;'+:!relacionadas con éstas se coadyuvaría al logro de la seguridad públi-'r ~fíl~2ca, es~bleciendo las condicion:s y los requi~itos para aut.o.rizar la '" ." Jmporta;lOn de armas, co~ la finalIdad ?e garantIzar la tranqUIlIdad en "'.jU~,~:Ffel paIs, a efecto de eVItar, en lo pOSIble,los hechos de sangre y el ; Id' tipistolerismo, el mal uso de ~as a:mas y asegurar el respeto .a. la vida;, . .': .HI":;."' .. "y a los derechos de los demas, asI como proteger a la colectIVIdadde.'.l.".:....'.•,.11.1.:,;' ...~~"..... .ila inseguridad y de los abusos de quienes ponen en peligro a la .'" r0~;';¡'';~;~I'sociedad; debie?do añ~dir_que la ley penal no está constituida ex-_~ , '~1~;S~?1

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EL INJUSTO PENAL 197

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12. Porlación de arma de fuego sin licencia

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"ARMAS DE FUEGO. LA GARANTÍA ESTABLECIDA EN ELARTÍCULO 10 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, RESPECTODE SU PORTACIÓN, NO ES ILIMITADA, SINO QUE ESTÁ RES-TRINGIDA A LOS CASOS, CONDICIONES Y REQUISITOS ES-TABLECIDOS EN LA LEY FEDERAL RELATIVA. Del análisis deltexto del artÍCulo 10 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, y del proceso legislativo del cual derivó, se advierte quela garantía de portación de armas se sujetó a las limitaciones que lapaz y la tranquilidad de los habitantes del país exijan; y que sureglamentación detallada se dejó a cargo del legislad,Ol~ordinariofederal, quien al emitir la Ley Federal de Armas de Fuego y Explo-sivos, limitó la portación de armas a las distintas de las prohibidaspor la propia ley, así como de las reservadas para el uso exclusivo delEjército, Armada o Fuerza Aérea Nacionales;. determinó los casos,condiciones y lugares respecto de los cuales podrán otorgarse per-misos para su portación e instituyó a las autoridades competentespara expedirlos. Por tanto, los habitantes del, país, en ejercicio delderecho público subjetivo que les concede el artÍCulo 10 constitucio-nal, únicamente con el permiso o licencia relativa podrán portararmas, en los lugares autorizados, con excepción de las prohibidasy de las reservadas a las instituciones armadas de referencia, previocumplimiento de los requisitos y las condiciones establecidos en laley de la materia."

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'°1SIVOlU."I' l.~[ j.".OSI-

~~lye laleloar. n$ vital'cll9 l~nente~¡u'-leaiIeos ne noe enelloerr al

'las deitoanapWu-cl:-idad{~.te.a~e\\;)"el

te, :a-'Ü'a ydCler-\ J~ esP' li-

~~&l~ ,~""'-Los artículos 9º, fracción 1, 24 Y 81, de la Ley Federal de Armas de":.-rel ..:.t.". Fuego y Explosivos, en que subyace la norma penal analizada, señalan:

a i~a -~ '~"'E~i. '~:r "Artículo 9.- Pueden poseerse o portarse, en los términos yi;~~~~~;""--",¡:~~~,7ton las 'limitaciones establecidas por esta ley, armas de las caracte-:ia¡x- 4':". ."~~.,.' rÍsticas siguientes:

...(.( ,l-...•

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198

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~ i,: ¡lii~~;.).;j-,...~f~'i>":'

1.-Pistolas::G~::c::::::~~:m~:::mátiCO de calibre no ¡1¡li¡: ".•superior al .380" (9 r;,tm.), quedando ex~~ptuadas ~aspistolas caH.[ j!~II_J;r rbres .38" Super y .38 Comando, y tamblen en calIbres 9 mm. las ;.r:. jl~r:"-1Mausser,Luger, Parabellum y Comando, así como los modelos simi-".~..¡.' ....;~' . 4Ftlares del mismo calibre de las exceptuadas, de otras marcas."t {~l'" \U~J

"Artí~o 24.-Para po~~r ~rmasse requiere la licenc,iarespectiva.~~'!I.lf~;;.,1Los mIembros del. eJercIto, Armada y Fu~~zaAerea qu_edan.;t,r~:"i;t"

exceptuados de lo antenor~en los casosy condIcIones que senalen7: ':l. ~..}.,llas leyes y reglamentos aplIcables. -,-J'~h;¡; .1

Los i~te~rantes de las instit~~ionespo~iciales,federales, es~ta- ~. ~j;':'tJ,les, del DIstnto Federal y mumCIpales, aSI como los de servICIOS.•, r,¡! :' r ,1

privados d~ .seguridad, podrán portar armas en los :aso.s, co~?icio- :~{ c:. 111nes y requ~sItosq~e establece la presente ley y ciernasdISpOSICIOnes ~J; . '. : tlegales aplIcables. "'"1 ! ,.; • Xi

"Artículo 81.- Se sancionará con penas de dos a siete años de >tprisión y de cincuenta a doscientos días multa, a quien porte unarma de las comprendidas en los artículos 9 y 10 de esta Ley sintener expedida la licencia correspondiente."-'

";;;!It:;.~~J...,IrConsecuentemente, se debe acreditar: "?"l:C ~"'I1. La existencia de un arma de fuego que de las que, para su". ¡r~nc"4

Portación, se requiera de la licencia correspondiente. '-1 f .~ 'l'2. El activo, la porte, esto es, la tenga dentro de su radio' de ':' I

acción y ámbito inmediato de disposición, sin contar con la licencia :r1 ~.,'\\.c':;~'. 1respectiva. ~í ~. "1'

3. La conducta se realice en contravención a disposiciones de 'r!~,;r,~~orden público; en especial, la Ley Federal de Armas de Fuego y '1, \~:'rT'Expl~~~~ elementos obje.tivoso externos constitutivos de la materia- .,¡ IF: Ilidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realiza- 'fr..':!ción por parte del activo de una conducta en forma de acción; con- ;J ::~;;,;.1cretamente, la de portar un arma sin contar con la licencia, j , j

correspondiente expedida por autoridad competente, como lo es la -J~t....~'I'.'Secretaría de la Defensa Nacional; es decir, el implemento bélico, sin ~c:f'la licencia respectiva se mantenga por el activo, bajo su radio de .~i l'" ,acci?n y.á~b~to de imnediata disposición; suce~ocon el cual, se vulnera 1f 'l.: .'.1el bIen Jundlco tutelado por la norma, consIstente en la paz y segu-.,'~ r'l;",.ridad pública, así como el control que el Estado guarda respecto de.

q: ;.;-._J;las armas de fuego existentes en el país. El tipo penal en estudio, no --iJ¡~{r~~i'lrequiere propiamente de una calidad específica para los sujetos ac-'¡f ~L:':tivo o pasivo, por ser el primero indiferente, y el segundo constituirse :f~'\'-'::iI.:tpor la sociedad. El resultado es d.enaturaleza formal, pues sus efectos ~.-.:'I"!...¡;;.••~I...no trascienden, ~l mundo material o fáctico. El objeto material se ,1 ,~~j

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13. Violación a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada ¡. ¡,o . .. ." •• _ ••••• ''';:'';' •• : _.c :"L,.;:.:;...:.~l:Los artículos 2º, fracción V, 4º, fracci~n I(lnciso b), de la Ley Federal'¡ '~'NI'¡Contra la Delincuencia Organizada, a la letra señalan: , . :!

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199EL INJUSTO PENAL

"PORTACIÓN DE ARMADE FUEGO. SE CONFIGURA ESTEILÍCITO Y NO EL DE POSESIÓ~, SI EL SUJETO ACTIVO LALLEVA EN LA CABINA DEL VEHICULO. La Honorable SupremaCorte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circui-to han sostenido criterios jurídicos en el sentido de que la portaciónde arma de fuego se actualiza cuando se demuestra que el agentedel delito lleva consigo dentro de su esfera material inme_diata~arma de fuego, es decir, que puede hacer uso de ella porque la tienea su alcance, en razón de su natural disposición, b por el movimien-to o postura del cuerpo; sin embargo, esa circunstancia no debeconsiderarse en forma definitiva, pues para que se surta la hipótesisdel ilícito de portación de arma de fuego, no solamente se debentomar en cuenta los casos en que el slDeto activo únicamente realizaun esfuerzo o movimiento giratorio del cuerpo para a'poderarse delartefacto, sino también debe considerarse actualizada la conductadelictiva, cuando ese esfuerzo, no obstante que resultare mayor,permite que pueda hacer uso de ella, si se tiene presente que esa esla intención que lo mueve a llevarla en la parte del vehículo en queviajan los 'pasajeros, lo que no sucede si el arma es localizada en lacajuela, porque para usarla necesariamente tiene que descender delautomóvil; por tanto, si el arma es' encontrada dentro de lo que sedenomina cabina, resulta evidente que el delito cometido es el deportación y no el de posesión de arma de fuego."

j"f:~oristituyepor el arma que resiente propiamente la acción del activo .,.Eí~Jtipo penal no requiere de algún medio específico para la consu-,'mación del evento, ni circunstancias de tiempo, modo, lugar u oca-:sióñ. El elemento normativo incito en la descripción típica, se cons-'tliuye por el propio verbo rector del tipo penal; es decir "portación";eLcual, acordes con una interpretación jurisprudencial, se traduce~~-"l1evar consigo el arma dentro del ámbito de acción e inmediata

,disposición". No se requiere de elemento subjetivo específico alguno,ni, de mayores circunstancias, sean agravantes o bien atenuantes.

Al respecto, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia XX.20.19P, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circui-to, visible en la página 1776, Tomo XIV, Diciembre de 2001, delSemanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época; cuyotexto y rubro son:

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Consecuentemente, se debe acreditar:1. La congregación 'de tres o más personas, conscientes de su

estancia en la agrupación, con el carácter de socios.2. Dichas personas s,e rijan por, reglas estrictas de organización

y disciplina entre sus int~grantes.3. Su organización sea con el fin común de delinquir respecto

de conductas determinadas taxativamente en la Ley Federal Contra laDelincuencia Organizada; de manera concreta, en ilícitos relativos ala privación ilegal de la libertad en su modalidad de secuestro.

4. Los sujetos1no asuman funciones de administración, direccióno supervisión, dentro de :la organización.

Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materia-lidad del hecho reseñado como delito, se debe acreditar: la realiza-ción por parte del activo de una conducta en forma de acción, rela-tiva a asociarse con otro~,individuos~ en un número mínimo de tresy conformar una organización criminal, con el propósito específicode realizar conductas reiteradas inherentes a la privación ilegal de lalibertad de las personas;. en su modalidad de secuestro; ello, bajoestrictas normas de obed.iencia y disciplina; suceso con el cual, sevulnera necesarjamente ~l bien jurídico tutelado por la norma, con-sistente pn;cisamente en,:la seguridad pública y la estabilidad social,ante ellate'nte' peligro d~ su alteraci6n en que se ubica a la sociedad.con el potencial ejercicid de sus fines por parte de la empresa crimi-

200 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ,

"Artículo20.- Cu~ndo tres o ~ás petsonas acuerden organizar-se o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada,conductas que por sí b unidas a otras, tienen como fin o resultadocometer alguno o algunos de los delitos siguientes,serán sancionadaspor ese solo hecho, c~'momiembros de la delincuencia organizada:

V.-Asalto,previsto en los artículos 286 y 287; secuestro, previstoen el artÍculo 366; tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter,y robo de vehículos, previsto en el artículo 381 bis del Código Penalpara el Distrito Federenen Materia de Fuero Común, y para toda laRepública en Materia de Fuero Federal, o en las disposiciones co-rrespondientes de las ;legislacionespenales estatales."

"Artículo 40.- Sin'perjuicio de las penas que correspondan porel delito o delitos que se cometan, al miembro de la delincuenciaorganizada se le aplicarán las penas siguientes:

II.-En los demás delitos a que se refiere el artículo 20. de esta-Ley: ...

b).- A quien nol, tenga las funciones anteriores, de cuatro a

ocho años de prisión y de doscientos cincuenta a doce mil quinien-tos días multa."

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201E~ INJUSTO PENAL

"DELINCUENCIA ORGANIZADA.LOS ARTÍCULOS 20.,FRACCIÓN 1, Y 40., FRACCIÓN1, INCISO A), DE lA LEYFEDE-RALRElATIVA,NO TIPIFICANLOSMISMOSHECHOS O CON-DUCTASI~ÍCITAS QUE PREVÉEL ARTÍCULO 194, FRACCIÓNIII, DELCODIGO PENALFEDERALY,POR TANTO,NO VIOlANELARTÍCULO23DE lA CONSTITUCIÓNFEDERAL.El solo acuer-do de organización o la organización misma que, como establece elartículo 20., fracción 1,de la ley de la delincuencia organizada, tengacomo fin cometer alguno de los delitos.contra la salud, es suficiente

nái. El tipo penal en estudio, no requiere de calidad 'específica para''''''''"lossujetos, pero sí de una pluralidad de los mismos, pues en su

conformación típica, se exigen al menos tres de ellos. El resultado esde'naturaleza formal, pues sus efectos no trascienden al mundo fác-tico o material, sino. que sólo trae como consecuencia resultados

,.: júrídicos, no obstante que los ilícitos que en particular se consumen,. puedan s~r de naturale~a tan~ible. ~l objeto ~aterial se co~~tituye

~:~~:'porla socI~dad, por ser esta qUIen reslen~e propl~mente la aCClondeli,. . activo. El tIpO penal no requIere de medIO especIfico alguno, para su

" '::';', consumación. No se requiere circunstancia particular de lugar, tiem-,.,';,;.~,,,po, modo ni de ocasión. Como elementos normativos en la descrip-.;} ..LX.ción típica, se encuentran "organicen" y "permanente o reiterada".J¡-':i;ft:"!'Eri relación con el primero de los mencionados, u "organicen", su'...,.- contexto resulta de una interpretación de tipo cultural, cuyo concep.,-

to, para los efectos del presente ilícito, es el establecimiento de com-, plejas reglas de orden y disciplina, así como el desempeño de un rolespecífico de funciones dentro de la propia asociación. Respecto delsegundo de los elementos normativos en cita o "permanente o reite-rada", dimana igualmente de una valoración de tipo cultural, cuyocontexto para los efectos del presente ilícito, se entiende como elpropósito de la organización respecto de su permanencia y estabili-dad en el tiempo, en el desempeño de su empresa crÍlninal. Comoelemento subjetivo específico se requiere precisamente que la congre-gación de los sujetos sea con el propósito final de delinquir reitera-damente, en relación con alguno de los ilícitos que de manera taxativareseña la propia Ley Federal Contra la Delincuen~ia Organizada; enel caso concreto, la privación ilegal de la libertad en la modalidad desecuestro.

Lo anterior, encuentra apoyo en los siguientes criterios:La tesis P. XXXII/2002, sustentada por el Pleno de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 10, Tomo XVI,Julio de ~002, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,Novena Epoca; cuyo texto y rubro son:

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202 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

para imponer las penas previstas en el artículo 40. de la propia ley,con independencia de la comisión y sanción de estos últimos, impli-cando la autonomía del tipo, respecto del artículo 194, fracción IlI,del Código Penal Federal. En efecto, del artículo relativo al delitocontra la salud en la modalidad de colaborar «de cualquier maneraal financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecuciónde alguno de los delitos a que se refiere este capítulo (capítulo 1 'Dela producción, tenencia, tráfico, proselitismo y otros actos en materiade narcóticos', comprendido en 'el título séptimo 'Delitos contra lasalud')>>,del Código Penal Federal, se advierte que la descripción deltipo penal es la siguiente: Que el sujeto activo preste colaboración aotras personas en el financiamiento, supervisión o fomento paraposibilitar la ejecución de alguno de los delitos' a que se refiere elcapítulq 1, título séptimo, del Código Penal Federal, en la inteligen-cia de que esa colaboración implica su intervención en inversiones .,o cuestiones financieras que capten los recursos procedentes delnarcotráfico, y que después vuelvan a reinvertirse como recursoseconómicos en el financiamiento de esas c.cmductas ilícitas, o biensupervisando o fomentando para posibilitar la ejecución de estasúltimas. Por su parte, los elementos del tipo de delincuencia orga-nizada son: 1) El acuerdo de tres o más personas para organizarseo que se organicen; 2) Que el acuerdo para organizarse o la orga-nización sea en forma permanente o reiterada; y, 3) Que el acuerdoo la organización tenga como fin o resultado cometer alguno oalgunos de los delitos que señala' el mencionado artículo 20., estoes, los tipos de ambas figuras delictivas «delincuencia organizada»y «delito contra la salud» en la modalidad mencionada son diferen-tes: primero, porque mientras aquél contempla dentro de sus ele-mentos integrantes el acuerdo para organizarse o la organización,por sí solos, para cometer reiterada o permanentemente alguno delos delitos señalados en esa ley federal, con independencia de quese actualice la comisión de alguno de esos ilícitos,.el segundo aludea la conducta consistente en prestar colaboración a otras personas,en el financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la eje-cución de alguno de los delitos a que se refiere el capítulo aludido;en segundo lugar, el numeral 20. requiere de pluralidad de sl~etosactivos del delito, es decir, concurrencia de voluntades, requisito noexigido en el artículo 194, pues conforme a éste el activo del delitocontra la salud puede ser una sola persona. Lo expuesto revela quelos artículos analizados contemplan figuras delictivas diferentes; de l'~';.f"O'ahí, que el auto de formal prisión con el cual inicia la prosecución;;!\~del proceso a la peticionaria de garantías no se sigue por dos delitos t' :~-:-'J'que sancionan la misma conducta sino que se está en presencia de '[1 .,:{!

u~~oncurso real d,e delitos?' c~mo lo esta~lece 'el ar:tículo 18 ?el ~,.',.' ';'"',1",,C:~dlgO,Penal"Federal y no mfnngen el articulo 23 de la ConstItu- tl¡., ,--;-;£C10n Federal., li;,','" ","""\,'1:•.•t-. '~,'

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La tesis P. XXV /2002, sustentada por el Pleno de la SupremaCorte de Justicia de la Nación, visible en la página 8, Tomo XVI, Julioge 2002, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, NovenaEpoca; cuyo texto y rubro son:

"DELINCUENCIA ORGANIZADA. EL DELITO PREVISTOEN EL ARTÍCULO 20., Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 40.,AMBOS DE LA LEY FEDERAL CONTRA LA MISMA, ES AUTÓ-NOMO Y NO UNA AGRAVANTE. Del texto de los artículos lo.,20., párrafo primero, y 40. de la Ley Federal contra la Delincuen-cia Organizada, en relación con su exposición de motivos, se advier-te que el solo acuerdo de la organización o la organización misma,que tenga como fin cometer algunos de los delitos precisados en el

!'~~t:~LLa tesis P. XXVI/2002, sustentada por el Pleno de la Suprema"~ó~~'deJusticia de la Nación, visible en la página 6, Tomo XVI, Julio

" ~;:~de2Q02,del Semanario Judicial de la Fede~ación y su Gaceta, Novena;:"~;?;~.Epóca;cúyo texto y 'rubro son: - ,

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.:t~~~:.._.;;;GARANrÍA DE LIBERTAD DE EXPRESI,ÓN CONSAGRADA EN)- '<;- EL ARTICULO 60. DE LA CONSTITUCION FEDERAL. El precep-

;- lO constitucional citado garantiza a todo individuo que se encuentreen territorio nacional la facultad de expresar libremente su pensa-miento, ya sea en forma escrita o verbal, con las únicas limitacionesde que no ataque a la moral o los derechos de terceros, que noprovoque algún delito o perturbe el orden público. En congruenciacon lo anterior, se concluye que el numeral 20., párrafo primero, dela Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no viola la men-cionada garantía constitucional, pues no coarta el derecho de losgobernados de expresar libremente sus ideas, en virtud de que loque sanciona no es la expresión del pensamiento en sí mismo, sinoel acuerdo de constitució!i. de una organización criminal, cuya fina-lidad principal es cometer cierto tipo de delitos, lo que indudable-mente va en peljuicio de la sociedad y del interés público, razón porla cual la represión de esa manifestación se ubica entre las limitacio-nes que el referido artículo 60. constitucional impone a la libertadde expresión. Esto es, el mencionado artículo 20., párrafo primero,es acorde con los principios que derivan de la garantía constitucio-nal señalada, pues no sanciona el hecho o acto de pensar, sino elacto a través del cual se materializa ese pensamiento que se traduceen el acuerdo de tres o más personas para organizarse o la organi-zación en sí para cometer los delitos a que el propio artículo 20.se refiere, en forma permanente o reiterada."

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La tesis 2a. XLIX/2001, sustentada por la Segunda Sala de laSuprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 446,Tomo XIII, Mayo de..2001, del Semanario Judicial de la Federación ysu Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son:

204 MIGUEC ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ

numeral 20. citado, es suficiente para imponer las penas previstasen el artículo 40. de la ley referida, con independencia de la san-ción que le corresponda al ilícito o ilícitos cometidos. Acorde conlo anterior, debe decirse que el ilícito de mérito no es una agravan-te de los diversos previstos en las fracciones del citado artículo 20.de la ley en cuestión, toda vez que las circunstancias señaladasdenotan la autonomía del ilícito de delincuencia organizada, por-que le dan vida propia, esto es, para su consumación no requierede la realización de otra conducta tipificada como delito."

"DELINCUENCIA ORGANIZADA. LOS ARTÍCULOS 20. Y40. DE LA LEY FEDERAL CONTRA LA MISMA NO VIOLAN ELARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ES-TADOS UNIDOS MEXICANOS. El solo acuerdo de organización ola organización misma, que tenga como fin cometer alguno de losdelitos precisados en el artículo 20. de la Ley Federal contra laDelincuencia Organizada es suficiente para imponer las penas pre-vistas en el artículo 40. de la propia ley, con independencia de lacomisión y la sanción de ellos; lo que implica la autonomía deltipo. Asimismo, de .la exposición de motivos de la iniciativa corres-pondiente, se advierte que se tomó en cuenta la necesidad deprever una ley especial que regulara la conducta consistente en laorganización de tres o más personas encaminadas a cometer algu-no de los delitos ahí señalados, pues se estimó que no obstanteque se hacía mención a la «delincuencia organizada» en la legis-lación penal, la regulación era aún insuficiente; consecuentemen-te, al preverse la delincuencia organizada se establece un delitoautónomo y no una agravante. Ahora bien, no obstante que tantolos preceptos aludidos como los artículos 83 bis y 83 quat de la LeyFederal de Armas de Fuego y Explosivos contemplan como bienjurídico protegido la seguridad pública o nacional, sin embargo éstosno tipifican los mismos hechos o conductas ilícitas. En efecto, de losartículos relativos al acopio de armas de fuego y explosivos, se ad-vierte que los elementos del tipo son: a) La posesión de más decinco armas de fuego; b) Que las armas sean de uso reservado alEjército, Armada y Fuerza Aérea; c) Que la posesión sea sin el per-miso correspon.diente; y, d) La posesión de cartuchos en cantidadesmayores a -las permitidas. Por su parte, los elementos del tipo dedelincuencia organizada son: 1) El acuerdo de tres o más personaspara organizarse o que se organicen; 2) Que el acuerdo para orga-

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205EL INJUSTO PENAL

"DELINCUENCIA ORGANIZADA. CONFIGURACIÓN DELDELITO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). El delitode delincuencia organizada (antes asociación delictuosa) previstopor el artículo 178 del Código Penal del Estado de México, tienecomo elementos los siguientes: a) Que una persona tenga participa-ción en ,una agrupación o banda organizada; b) Que la finalidad deésta sea cometer delitos; y c) Que con 10 anterior afecte bienesjurídicos de las personas o de la colectividad; en tal virtud, cuandono existe elemento probatorio alguno que indique que la agrupa-ción o banda estaba organizada, es decir, que tuviera un caráctermás o menos permanente, con un régime~ establecido y el fin de. ~L'_

ejecutar diversos hechos delictuosos, por. no advertirse la repetida 'actuación de sus integrantes en la ejecución de delitos indetermina-

La jurisprudencia Il.lo.P. J/7, sustentada por el Primer Tribu-nal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, visible en lapágina 1485, Tomo XVII, Marzo de 2003, del Semanario Judicial dela Federación y su Gaceta, Novena Época; cuyo texto y rubro son:

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~'''~~;~-= nizarse o la organización sea en forma permanente' o reiterada; y,'>'- 3) Que el acuerdo o la organización tenga como fin-o resultado

cometer alguno o algunos de los delitos que señala el mencionadoartículo 2? .Esto es,. los ele~entos que integran el tipo de cadafigura dehctlv~: «delIncuen~I~ orgamzada», «aco'pio de. arni~s dé¡ >,

fuego y explosIVOS»y «poseslOn de cartuchos» son totalmente dife- rrentes, pues mientras el primero contempla dentro de sus elemen- 'tos integrantes el acuerdo para organizarse o la organización,por, ...•.....-,~. ._-t~sí solos, para cometer reiterada o permanentemente alguno de los' ¡ Idelitos ahí señalados, con independencia de que se actualice lá \ ;jcomisión de alguno de los delitos enlistados en el citado artículo l', , ;.1.1.' ,.., :20., el solo acuerdo de organización o la organización en sí cons- .,:tituye una figura delictiva, el segundo y el tercero aluden, respec- ¡ 1'1

tivamente, 'a la reunión de armas de fuego reservadas al Ejército, . l~:Armada y Fuerza Aérea sin el permiso correspondiente y a la I?posesión de cartuchos en cantidades mayores a las permitidas. Luego, i l

los tilP?Spenalles de dmé:.:itocontemplan figurlas dell~c~i~asldiferentes; ¡.de a 11 que e auto e formal prisión con e cua InICIa a prosecu- 1ción del proceso en la hipótesis de que se trata no se sigue por dostipos diferentes que sancionan la misma conducta, pues los elemen-tos que los constituyen son diversos y, por ende, se sancionan con-ductas distintas. Por consiguiente los artículos 20. y 40. de la LeyFederal contra la Delincuencia Organizada no tipifican las mismasconductas que contemplan los artículos 83 bis y 83 quat de la LeyFederal de Armas de Fuego y Explosivos y, por tanto, no transgredenel artículo 23 de la Constitución Federal."

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14. Violación a la Suspensión

El artículo 206 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos103 y 107 de la Constitución Política de los ~stados Unidos Mexica-nos, a la letra señala:

"Artículo 206. La autoridad responsable que no obedezca unauto de suspensión debidamente notificado, será sancionada en lostérminos que señala el ,CódigoPenal aplicable en materia federalpara el delito de abuso de autoridad, por cuanto a la desobedienciacometida; independientemente de cualquier otro delito en que in-curra."

II

MIGUEL ÁNGEL AGUII:.AR LÓPEZ

"dos, es claro que no basta la participación conjunta de personas enla comisión de un delito para estimar que se actualizaría el ilícitoen comento, toda vez que de ser así se confundiría el delito con lacoautoría."

Consecuentemente, como elementos descriptivos de la normapenal, se debe acreditar:

1. Precisión del acto reclamado y la orden de su suspensióndecretada dentro de determinado juicio de garantías.

2. La notificación de la resolución-que resolvió sobre la suspen-sión del acto reclamado, hecha en los términos que para tales efectosse establecen en la Ley de Amparo.

3. Desobediencia a la orden de suspensión.4. Identidad entre la persona señalada como autoridad respon-

sable, con aquella que desacata la orden.Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materia-

lidad del hecho reseñado como delito, se debe acreditar: la realiza-ción por parte del activo de una conducta que puede ser de acciónu omisión, siempre que sea capaz de traducirse en una desobedienciaa una orden de suspensión"del acto reclamado, de la que se encuen-tra debidamente notificado. Sin que se admita la forma de comisiónpor omisión, pues la calidad de garante sólo opera exclusivamente enrelación con los delitos de resultado material (no formal, como lo esen el caso concreto), segúh' se desprende del contenido del párrafosegundo del artículo 7º, del Código Penal Federal. El bien jurídicotutelado por la norma penal especial, consistente en el interés públi-co que priva en las resoluciones relativas a este tipo de medidascautelares, a efecto de evitar la consumación del acto reclamado ycon ello, que se p~erda.la ~ateria-delljuicio principal,ante-laimpo-sibilidad, en este caso, de r'estituir al q~ejoso en el goce -de susgaran-

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207EL INJUSTO PENAL

tí~~violadas. El tipo penal en estudio requiere como calidad especial-para el sujeto activo, que se trate de una autoridad, pero no ensentido lato, sino en los términos del artículo 11 de la Ley de Ampa-'to~.~Elresultado es de naturaleza formal, pues sus efectos no trascien-

. ,Jaén al mundo fáctico o material, sino que sólo trae aparejadas con":-, secuencias jurídicas; ello, no obstante que la desobediencia a lasuspensión pueda traducirse en aspectos tangibles. El objeto materialsé constituye por los efectos de la suspensión concedida, que al serdesacatados, resie.nte propiamente la acción del activo. El tipo penalno requiere de medio específico alguno para su consumación, porser indiferente. Talnpoco se requieren circunstancias particulares de

'/';lugar, tiempo o modo, pero sí de ocasión, consistente en que la};acción u omisión se realice con motivo de la suspensión del actóre'clamado, trátese de provisional o definitiva, en los términos queestablece la propia Ley de Amparo. Como elementos normativos enla descripción típica, se encuentran "autoridad responsable"; "suspen-sión"; y, "debidamente notificado". En relación con el primero, sucontexto deriva de una valoración jurídica, al tenor del contenido del .artículo 11 de la Ley de Amparo, en el que se establece que "autori-dad responsable" es aquella que dicta, promulga, publica, ordena,ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado. Respecto delsegundo elemento normativo o "suspensión", se encierra igualmenteun contexto que deriva de una valoración jurídica, al tenor del con-tenido de los artículos que se contienen en el Capítulo IlI, del TítuloSegundo, y del Capítulo III, del Título Tercero, de la Ley de Amparo,relativos precisamente a la suspensión del acto reclamado, de, los queesen'cialmente se desprende que se trata de una medida cautelartendiente a evitar que se consume el acto reclamado en tanto seresuelve el juicio de amparo en lo principal. En cuanto a la expresiónsemántica "debidamente notificado", le corresponde igualmente uncontexto que deriva de una valoración jurídica al tenor de los artícu-los 27,28, fracción I, 29, fracción I y 33, todos de la Ley reglamentariade los artículos 103 y 107, de la Constitución Federal, de los queesencialmente se desprende que "notificación" es el acto procesal pormedio del cual se pone en conocimiento, en la especie de las auto-ridades responsables, respecto de las resoluciones y providencias quese toman durante la sustanciación del juicio de garantías; mientrasque el vocablo "debidamente", implica que la notificación debe serprac.ticada en los términos que derivan de los numerales invocados.,Admite la forma de comisión dolosa o culposa, pero respect9,de ..~.~!élúltima, ninguna relevancia penal representaría al' no ser objeto desanción, toda vez que ese supuesto no queda inmerso en el sistema

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

'de números clausus que se contiene en el párrafo segundo del artÍ-culo 60 del Código Penal Federal. En cuanto a las formas de autoríay participación, admite, respecto de la primera, al autor intelectual,material, coautorÍa, autoría mediata e instigación, que de manerarespectiva se describen en las fracciones 1, II, III, IV YV, del CódigoPenal Federal; en relación, con la participación, admite la complici-dad y cabe la posibilidad del encubrimiento, que respectivamente seseñalan en las fracciones VI yVII, del mismo ordenamiento legal. Nose requiere de elemento subjetivo específico alguno, ni mayores cir-cunstancias atenuantes o agravantes.

No se soslaya en modo alguno que para los efectos de la sanción,el dispositivo legal que contiene el delito de violación a la suspen-sión, se remite al artículo 215 del Código Penal Federal; circunstan-cia que ha dado lugar a diversos debates, hacia lo particular, sobresu apego o no al principio de exacta aplicación de la ley penal quese consagra en el párrafo tercero del artículo 14 constitucional; obien, en lo general, a la discusión en el campo teórico, en relacióna si la sanción forma parte del delito, entendido éste como unaconducta típica, antijurídica y culpable, o sólo se trata de una con-secuencia del mismo; respecto del primero, es claro que si la normapenal se integra con un tipo y una consecuencia, que es la pena(ésta es mi opinión respecto al segundo de los tópicos); además,que las sanciones se rigen por los principios de legalidad y certeza.jurídica, conforme a los cuales, toda persona inculpada de la comi-sión de un delito, debe conocer con precisión la posible consecuen-cia de su proceder, en consecuencia, estimo que la remisión quehace la ley especial a una norma general, no sería violatoria de garan-tías si estableciera cuál de las dos sanciones previstas en esta última,es la aplicable.

A lo anterior, se vierten los siguientes criterios judiciales:La jurisprudencia por contradicción de tesis la';]' 46/97, sus-

tentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de laNación, visible en la página 217, Tomo VI, Diciembre de 1997, delSemanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época; cuyotexto y rubro son:

uAPUCACIÓN EX4CTA DE LA LEY PENAL, GARANTÍA DELA, EN RELACIÓN AL DELITO DE VIOLACIÓN A LA 'SUSPEN-SIÓN. El artículo 206 de la Ley de Amparo, al establecer el tipo del delitode desobediencia al auto de suspensión debidamente notificado y hacer laremisió!", para e/lctos de sqnción, al de, abuso de autoridad previsto'por elartículo 215 del Código ~t;nal Federal, no es violatorio de la garantía de

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La tesis sustentada por la Primera Sala de la Suprema Cortede Justicia de la Nación, visible en la página }54, Tomo CV, delSemanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca; cuyo texto yrubro son:

exacta aplicación de la ley en materia penal, ya que los principios nullumcrimen sine lege y nulla poena sine lege, en que descansa dicha garantía,se refieren a que un hecho que no esté tipificado en la ley como delito, nopuede conducir a la imposición de una pena, porque a todo hecho relacio-nado en la ley como delito debe preverse expresamente la pena que le corres-ponda, en caso de su comisión. Tales principios son respetados en los precep-tos mencionados, al describir, el primero de ellos, el tipo penal respectivo, yel segundo, en los párrafos penúltimo y último, la sanción que ha de apli-carse a quien realice la conducta tipificada. Así, la imposición por analogíade una pena, que implica también por analogía la aplicación de una normaque contiene una determinada sanción, a un caso que no está expresamentecastigado por ésta, que es lo que proscribe el párrafo tercero del artículo 14constitucional, no se surte en las normas impugnadas. "

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EL INJUSTO PENAL 209

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"SUSPENSIÓN, DESOBEDIENCIA DELICTUOSA A LA. Eltipo penal creado por el legislador en el artículo 206 de la Ley de Amparo,contiene los siguientes elementos: el hecho material de la notificación quese haga de una interlocutoria sobre suspensión, y la desobediencia de lamisma, que comprende en el segundo apartado un delito de resultado. Porlo mismo, separando conceptualmente la primera forma prevista en elprecepto aludido, de la segunda, debe decirse que subsumidos yacen losrequisitos, de la precisión del acto reclamado y la identidad de la personaseñalada como autoridad responsable, con aquella que comete el desacato.La ley, al configurar el delito de que se trata, tiene en cuenta exclusiva-mente el hecho material de la notificación realizada en los términos delartículo 33 de la Ley de Amparo o en los previstos por los diversos 31 y 34,fracdón I, de la ley en consulta; de tal manera que es un delito de los quela doctrina llama por «especial aceptación», y la culpabilidad se finca enel deber de conocer aunque no se conozca, si bien puede darse cumplido eldeber de conocer e incumplido el deber de acatar. En consecuencia, si sedemuestra la notificación legalmente hecha a la responsable, y el acata-miento de la interlocutoria de suspensión, con resultados materiales o sinellos, la culpabilidad queda prendida aunque subsiga (.l ese hecho materialla omisión simple, pudiendo ser por olvido; la comisión por omisión; laacción culposa y la acción dolosa. De lo anterior se desprende que no esmenester, para quedar incurso en el delito materia de la secuela, el dolo,y que la pretendida ausencia del mismo por parte del Juez encausado, noes bastante para decir que no se comprobaron los elementos requeridos por .la norma. De la misma manera, ya que el delito admite ser formal comode resultado, es indiferente para la consumación el que la responsable,

MIGUEL ÁNGEL AGUILAR ~ÓPEZ

posteriormente. al deso~edecimiento, evite se continúe ejecutando el actoreclamado suspendido.' Para los efectos de la configuración del delito quese imputa a la autoridad recurrente,. tal notificación no se debe entenderco"'¡oexistente, obligato~a, porque sólo se puede desobedecer'lo que se conocecomo deberjurídico; porque la culpabilidad no encuéntrase subordinada alactuar u omitir doloso o culposo de un tercero, sino en mérito de la propiaactuación omitida o ~jecutada que contraría las normas jurídicas; ycuando la ley ,excepci0'twlmente arr9'stra la culpabilidad de una personapor actos de tercero, siempre tiene en consideración un proceder antijurídicoque fue el preludio del Idelito excedente, como en la hipótesis del artículo 14de la ley penal federal. Por consiguientes, ante la ausencia de pruebas quedemuestren de modo fehaciente el conocimiento que tenía la autoridadrecurrente, de la notificación hecha sobre la suspensión del acto reclama-do, independiente del contenido de la interlocutoria, no existe el delito. Enot1'Ostérminos, el con'ocimiento de las circunstancias de hecho, en estafigura criminosa especialísima, sólo se re[zereal conocimiento de la notiJi-

'.cación, mas no al conocimiento del contenido de lo que se notifica. Yfaltando la prueba sobre el conocimilmto de la notificación, su deber especialno lo infringió."

La tesis sustentada por la PrÍlnera Sala de la Suprema Corte deJusticia de la Nación, visible en la página 767, Tomo LXXXVII, delSemanario Judicial de 'la Federación, Quinta Época; cuyo texto yrubro son: -

"SUSPENSIÓ~ DEUTO DE DESOBEDIENCIA DE LA. Elartículo 206 de la Lry de Amparo, es explícito y terminante, y prohibe a laautoridad responsable que. actúe en alguna forma después de que se hanotificado debidamen,te un auto de suspensión dictado por la autoridadfederal, e independie~ternente de que cuando la autoridad responsable esomisa o se excede en 'el cumplimiento de una resolución incidental dictadaen un juicio de amparo, se concede al quejoso el recurso de queja, la propia !r

Ley de Amparo establ~ceuna sanción especial para la autoridad responsableque no obedezca dicha resolución incidental; y no es requisito indispensablepara que se configure la infracción, que se agoten todos y cada uno de losmedios de apremio que establece la, ley, en el caso de que se trate de desobe-diencia de un particular con relación a una orden de autoridad, ya que laLey d~ Amparo_ consigna un caso.especial:,que únicamente se refiere a las'::""1autondades senaladas como responsables.

, .4 l~s nec,esario prec~"sarque, las ~~s .tesisanteriores c?!"responden a::,. 1I,!I.;. :, !I"~',....'

l~ Qumta .Epocadel S~m.an~o JU~lClalde la Federac~~n; por e~dei1'~IH/ jsolo se utlhzan como i! cn~enos <;>nentadores~n r~I~Clon a 3;quellos ~,¡l.'~t~,elementos que no han SIdo objeto de modIficacIon postenor por ~:~h.".:ul

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211EL INJUSTO PENAL

"DELITO DE VIOLACIÓN A LA SUSPENSIÓN PREVISTOEN EL ARTÍCULO 206DE LA LEY DEAMPARO. CASO EN QUENO SE CONFIGURA.Si el acusado ostenta el cargo de secretariogeneralde Acuerdos de un Tribunal de Arbitraje, es claro que su función se circunscribea serfedatario de las actuaciones del tribunal, las que autoriza con su finna;por lo que si el delito de que se trata requiere para su configuraCión de laexistencia de una autoridad responsable, es claro que dicho secretario notiene ese carácter, por carecer de facultades para dictar; ordenar; ijecutar otratar de ijecutar el. acto reclamado, de confonnidad con lo ordenado por elartículo 11 de la Ley de Amparo. "

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_:" La tesis IV.20.P.~P, sustentada, por el Segundo Tribunal Colegia-~: do en Materia Penal del Cuarto Circuito, visible en la página 1729,Tomo XVIII, Agosto d~ 2003, del Semanario Judicial de la Federación

~. y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son:

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~,,.''t'~~E¥!edelle~i~l~dor, como pu~iera ser el caso ~e lo~ de~i~osde ~omi-~'.;~~si6h por omISIon, que fueron Incorporados a la legIslacIon medIante

~"':~decretoque reformó el artículo 72 del Código Penal Federal, con:-;;r:Nigenciaa partir del primero de febrero de mil novecientos noventa

~'~'.O;~_, ---

:,--"c'::;7y cuatro.",:&1=1 Asimismo, son aplicables la tesis XXVII.3 P, sustentada por el. ,'1"l.TribunalColegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, visible en la pági-'. +;:;:'na1376, Tomo XV,Abril de 2002, del Semanario Judicial de la Fede-- ración y su Gaceta, Novena Época; cuyo texto y rubro son:

"VIOLACIÓN A LA SUSPENSIÓN, DELITO DE. PARA QUESE CONFIGURE EL ILÍCITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 206DE LA LEY DE AMPARO, Nq SÓLO SE REQUIERE QUE ELAUTO DONDE SE CONCEDIO LA SUSPENSION AL QUEJOSOHAYA SIDO NOTIFICADO A LA AUTORIDAD RESPONSABLE,SINO QUE ES MENESTER QUE TAL NOTIFICACIÓN ESTÉREALIZADADEBIDAMENTE.La conducta ilícita prevista en el artículo206 de la Ley de Amparo, no sólo exige que el auto donde se concedió lasuspensión al quejoso haya sido notificado a la autoridad responsable, sinoque el legislador le añadió el vocablo «debidamente». Lo anterior significaque al hacerse el estudio de la configuración de la hipótesis delictiva, y enespecial del elemento integrador de referencia, se deberá analizar si la noti-ficación a la autoridad resjJonsablefue debidamente realizada, pfJr lo quenecesariamente habrá de recurrirse a las reglas de notificación de los juiciosde garantías, en el caso del conocimiento de losjuzgados de Distrito, previs-tas en el artículo 28 de la Ley de Amparo, y del conocimiento de la SupremaCorte de justicia de la Nación o de los Tribunales Colegiados de Circuito, enel artículo 29 del propio ordenamiento legal."

"TENTATIVAY DEUTO CONSUMADO. DIFERENCIAS. Re-sulta incorrecto afirmar que se reclasificóel delito de violación equipa-rada, al haber considerado la Sala seüalada como autoridad responsa-

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213EL INJUSTO PENAL

~~ue~~~además,consigue satisfa,cer la intención que perseguJa, talIDO lo sustentó en su momento la Suprema Corte de Justicia con

lilte'sis 61, emitida por la Primera Sala, séptima época, tomo n, parte"s~ru,publicada .en .el apéndice de 1995, visible en la página 34, lacual-expresa lo sIgUIente:

"BRACEROS. INEXISTENCIA DE LA TENTATIVA EN EL---~.-,,~DELITOPREVISTO POR EL ARTÍCULO 118 DE LA LEY GEN&

&ALDE POBLACIÓN. En el delito tipificado en el artículo 118 dela Ley General de Población, no funciona la norma amplificadorade la tentativa, porque el propio tipo penal aludido sanciona ya,como conducta ilícita consumada, el simple hecho de «pretender»llevar a alguien a trabajar ilegalmente a territorio extranjero, creán-dose así un tipo de «resultado cortado» o «anticipado», por serinnecesaria la obtención de la finalidad propuesta por el agente".

En la medida en que esta consumación material está más allá delas previsiones típicas carece de relevancia jurídico-penal. Sin embar-

__go, algunas veces el legislador hace coincidir la consumación formaly material o tiene en cuenta el propósito posterior a la consumaciónformal como elemento subjetivo del injusto., La consumación mate-rial o terminación del delito puede tener también importancia aefectos de prescripción, de participación, encubrimiento y concurso.

A diferencia de lo que sucede con la tentativa y con los actospreparatorios, la ley penal no considera preciso ofrecer una defini-ción de lo que es la consumación, pues todas las descripciones delLibro Segundo son de delitos consumados.238 Pero la obviedad apa-rente de sancionar la consumación no debe conducir a despreciarla complejidad que encierra la precisión de ese momento máximode la ejecución de las infracciones, por lo que el Ten;er TribunalColegiado en Materia Penal del Primer Circuito, hace expresa dife-renciación entre estas dos modalidades con el criterio siguiente:

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2:iB Tradicionalmente se incluyen las figuras aquí examinadas en un apartadoposterior al completo desarrollo sistemático del delito consumado, a menudo bajo larubrica de "formas de aparición del delito". Pero también es lícito considerar estos

.',-;',-temas entre las clases de tipos. En realidad se trata no sólo de la imperfecta realiza-. _ ción de un tipo, sino también de quela misma realiza a su vez otros tipos legales. Se

~;.~~trata en todo caso, de evitar la impresión de que la -consumación, la tentativa y los., actos preparatorios punibles constituyen sólo formas de aparición del delito; importa

mencionar que suponen tipos distintos, aunque relacionados.

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MIGUEL ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ '1•. -0>1

,.'" .".. ::~ble que dichó ilícito se cometió en grado de tentativa~cuando'~primera instancia.el ju~z de la ca~sa lo estimó consumado,.~odaV~1que ello no cambIael upo penal, SInOel grado de responsabIlIdaddcl:sujeto activo,porque la tentativano es un~ enti?~d delicti~ autón<>.~:sólo es una de las fases externas de la eJecuclOndel delIto". ",' .~~

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Sin embargo, no puede ser fijada con una regla única la consti1:"¡,mación de un delito, pues depende de la estructura de cada tipo:¥\

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l. En los delitos instantáneos la consumaClon se alcanza en)cuanto el acto da lugar al resultado previsto. .

2. En lo~ delitos permanente~ (por ~jemplo, pri~ación ilegí!!1de la lIbertad y otras garantlas, preVIstoen el artIculo 364 del) ,Código Penal Federal), el resultado se alcanza al ofenders~~J.;'.J'. ".f.•.el bien jurídico '(la VÍctimafue privada de su libertad), pero~' .tel estadio consumativo se prolonga en el tiempo mientras ,.~."(~I."que dure la situación de ofensa al bien jurídico. tf'i "~A

3. En los delitos de hábito, como quiera que no vienen constitui.~ll\l"ldos por una sola acción sino por una reiteración de acciones~;~ ~que.permitan al Tribunal afirmar que las mismas forman parte>1

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del modo de vida del autor, el mornento de la consumación'!} '1depende de una valoración jurídica que realiza el juez.i!i?<,

4. En los delitos continuados (una figura construida a efectos; 11 /l.~de determinación de la pena), las consumaciones parciales sc!r'resuelven en una consumación final, que se alcanza cuand~t '1

el autor realiza el último de los delitos del conjunto. 11 L

1,

El momento de la consumación tiene trascendencia para distin- ..tas c.u::tiones, e~ especial pa~a la ftiación de} tiempo y el lugar ?e,~fcomISIon del delIto y, en su VIrtud, para el computo de la prescnp-á¡ .!'t,

ción. Además de eUo, en algunos, casos por ejemplo, en los delitos; l~~permanentes, la prolongación de la consumación permite que se.;t "':':1incorporen nuevos partícipes, que lo serán del delito, aunque noJi,' "-1"

hayan tenido intervención en su primer desarrollo. .-.;:tA.<,...;..•..~ ~.'. -li',.¡ti' {~~. ,ji\.'¡ f'~.

2. Tentativa y frustración ,í;:- ,.':ZJJ

Los tipos de delito que el Código Penal Federal enumera (Libroj;~tjSegundo) ofrecen la descripción del delito consumado de autor.23.~!k..;,".. y

'. -;:~';,.,I" 2~.?El Código Penal de 1931con.templaba la regulación de la tentativapunible( .•." •.'en el artículo 12, bajo la expresión: "... cuando se ejecuten hechos encaminadostt {~directa e inmediatamente a la realización de nn delito ...". que responde a los criterios tí ( " •.....

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215EL IÑJUSTO PENAL

por ello, si no hubiera reglas generales de extensión de la incrimina-ción no podrían castigarse ni las formas imperfectas ni a los partíci-pes en el delito de otro. De ahí, la pregunta ¿existe alguna razón quejl!stifique la imposición de una pena al autor de una tentativa?. En el Derecho Penal mexicano se sigue el sistema de incrimina-ción general de la tentativa240 lo cual en teoría supone que ésta es

__~_~.punible en relación con cualquier clase de delito. Ciertamente es así,

:--::,:-:-"de la "univocidad", "dirección" e "inmediatez", de los actos, utilizados por dicha_. formula legal de la tentativa. La insuficiencia de estos criterios llevó a que los'" mismos fueran sustituidos en la interpretación de la jurisprudencia de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, para interpretar la ley, en forma similar a la gene-ralidad de otras legislaciones del mundo que reglamentan el instituto de la tenta-tiva, de acuerdo al principio del "comienzo de la ejecución"de la conducta típica,si bien complementando el "criterio objetivo" con la expresión "resolución de come-ter el delito", que evidentemente pone el acento en el carácter doloso. suqjetivo, dela conducta Í1-uustatípica de la tentativa y facilita, por esta vía, el permitir unaconcepción de la conducta final que permite su clara interpretación por vía de la"teoría objetiva individual" conforme al plan del autor.

240 Cfr. MALOCM,IACHO,Gustavo, Tentativa del delito. Con refáencias deDerecho comparado, México, UNAM/lnstituto de Investigaciones Jurídicas, 1971,

, pp. 43-49; refiere la influencia en la formación del concepto de tentativa de delitoen la ley mexicana, del Código Espai101de 1822, en el artículo Sº del Título Primero,Libro Primero, que al referirse a la tentativa se había manifestado partidario de labipartición clásica, en tanto que expresaba: "la tentativa de un delito es la que dé principioa la ejecución del delito o lo prepare". Y el artículo tercero del título 1, Libro Primero delCódigo Español de 1870, expresó a su vez un texto que se asemeja estrechamenteal del ordenamiento por él abrogado cuando refiere: "Hay tentativa cuando el culpabLeda principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y nopractiea todos losactos de ejecución que debieran pmducir el delito por causas o accidentes que no sean su propioy voluntario desistimiento". El Código Martínez de Castro de 1871 distinguió en el

.• desarrollo del iter cnminis 4 grados sujetos a pena (artículo 18): 1. El conato; n. Eldelito intentado; nI. El delito frustrado; IV.El delito consumado. Sin emb~rgo, esteCódigo aun cuando intentó evitar el principio expreso del inicio de ejecución, nologró dejar de utilizar el concepto de la bipartición clásica de los actos que se observaa la base de su texto, no obstante lo cual intentó variar el sistema para la delimitaciónde la tentativa punible bajo un criterio de dirección y tiempo. El Código Almaraz de1929, en el Libro Primero, Título 1, Capítulo n, artículo 20, expresó: "En los delitosintencionales se distinguen: 1. El delito consumado, y n. La tentativa de delito." Elartículo siguiente expreso: Hay tentativa punible: cuando el agente inicia exteriormente, laejecución del hecho d.elictuoso directamente por actos idóneos y no practica todos los esencialesde ejecución que debieren producir el delito, por causa o condición que no sean su propio yespontáneo desistimiento. Posteriormente el Código Penal vigente de 1931, en el Librol. Título Primero, Capítulo n, artículo 12, se refiere a la tentativa expresando: "Latentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e indirectarilen-

. _!~~(lreaJización de un delito, si éste no se consuma por causas ajenas a la voluntad,:~~ del agente". En el mismo sentido CARRANcAy ThUJILLO, Raúl. Derecho penal mexi-;, ,,;:;~,,cano ..., pp. 473 Y ss.; GARCÍAGARCÍA,Rodolfo. Tratado sobre la tentativa. La tentativa,';'~ .. de delito imposible, Porrua, México. 2001, pp. 18 Yss.; PAlACIOSVARGAS,Ramón. La

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pues la estructura de muchos delitos (todos los que son de resulta 'i:mate.rial) impide la apreciación del estad.o de ejecución imperfei":.•...'.•

Por lo que respecta al Código Penal Federal, desaparece la e;,.

tinción entre tentativa y pelito frustrado, desprendiéndose, claramé"te de la definición del artículo 12, párrafo primero: ',':.;:,.,

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- _. "Existe tentativ~""punible,cuando la resolución de cometer i~delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ej~cutivo~que .deberí~n pr~ducir el resultado, u omitiend? los q,~eJdebenan eVItarlo,s~,aquel no se consuma por causas ajenas a:\la,.:,voluntad del agente. , ['';..'\,

¡1: ~~'.

, Cabe señalar que este artículo fue reformado por primera ~~.mediante Decreto del 29 de diciembre de 1984, publicado el 14 de!}enero de 1985, en el Diario Oficial de la Federación.241Como conse-:z~cuencia de ello, se establece como elementos de su integración, la/S"voluntad de realizar el tipo subjetivo, el dar inicio inmediato a la rea..,~,lización del tipo objetivo, así como la inconsumación del resultada '~;.típico por cuestiones ajenas a la voluntad del agente. Es de compren:-1;t,derse que estos elementos por sí mismos no pueden explicarse del; ~imanera autónoma, sino, que habrán de ser referidos para su com- .;;~I"prensión al tipo de una determinada forma de delito establecida en '~-;.,.la parte especial,242esto es, no existe la tentativa como delito, sino el ~or~\delito tentado, tal y como lo sostiene la,.tesis del Segundo Tribunal ;;Colegiado del Quinto Circuito, Octava Epoca, tomo: VII, Enero de.k,1991, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, visible en ~,la página 498, con la rúbrica y texto siguiente: 1~~-.

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"TENTATIVA, PARA QUE SEA PUNmLE REQUIERE lA EJE-,,,RCUCION DE lA CONDUCTA QUE DEBERlA PRODUCIR EL DE-~:.eLITO. La sola pretensión de comprar droga, no puede, por sí sola .'(.

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tentativa, Cárdenas editor y distribuidor, México, 1979, p~. 143--153, 195.211, 259-272;.~,PAVÓNVASCONCELOS,Francisco. Derecho penal mexicano ..., pp. 501 Y ss.; el mismo ::P,autor Breve ensayo sobre la tentativa, Porrúa, México. 1989, pp. 25 Yss., Y 171 Y ss. -~t,

241 En 1983 fúe reformado el artículo, en el sentido que había señalado la )rjurisprudencia (en el Código Penal de 1931), sustituyendo el criterio de la univocidad ,.¿f'mencionada, por el del principio del comienzo de la ejecución. ':"-.

Posteriormente, el referido artículo 12 fue nuevamente re£ormado para ql:1e-dar como sigue:

"Existe tentativa punible cuando la resoluciónde cometerun delito se exterioriza reali-I. . ... -~t+zan~o en pa~fe o t~tal1l}erlt~los qc~osejecutivosque deberíanproducir e~resultado, u omitiCJl~,st,los que deberían eiJitarzp:'si "aquélno se consuma por causas ajenas ala voluntad del agent?~

242 En este sentido se pronuncia DÍAZDE LEÓN,Marco Antonio. Código Penal'!f.para el Distrito Federal comentado ... , p. 38. . ':-'=-:1: '

'!'lJIJi!

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217=-EL INJUSTO PENAL

'C', .'J Por ello, para que exista tentativa punible es necesario-que con-1 rran una serie de elementos:

a) El dolo, debe concurrir para que podamos hablar de tentati-va. Los grados de ejecución del delito se refieren exclusiva-mente a los delitos dolosos, ya que sólo en ellos el sujetopersigue la producción del resultado. Eso sÍ, el delito tentadose podrá dar incluso cuando el sujeto actúe simplemente condolo eventual.243

b) Un principio de ejecución, exigido expresamente en el artí-culo 12 del Código Penal Federal. El sujeto debe haber dadocomienzo a la ejecución y rebasado por tanto la esfera de losactos preparatorios: Se plantea pues un problema fundamen-tal: la distinción entre actos ejecutivos y actos preparatorios.Las consecuencias de la solución que adoptemos son de granimportancia, no olvidemos que los actos preparatorios ennuestro ordenamiento son en general impunes, mientras quepara los actos ejecutivos se prevé siempre una pena.

e) Que no se produzca el resultado por causas ajenas a la volun-tad del sujeto; éste es el último requisito que se precisa paraque se dé el concepto de tentativa. Para sancionar a unapersona por tentativa es necesario que no haya desistido vo-luntariamente, tal y como establece el artículo 12 del CódigoPenal Federal. .

j~ubicarse dentro de la figura típica de la tentativa, por ser un actot>prepar~tori~),de caráct~: ambi~o que com~ tal, no es posible su.; determlnaclOn en relaclOnprecIsa con el debto que se va cometer ...~.'-por ende, no puede concluirse que con ese proceder, se hubiese":';ejecutado la conducta que debería producir el delito y que éste no~'"'llegare a consumarse por causas aje,!,1asa la voluntad del agente,

que es como quedó tipificada la tentativa en el artículo 12 delCódigo Penal Federal, después de la reforma publicada en el Dia-rio Oficial de la Federación, de catorce de enero de mil novecien-tos ochenta y cinco".

Para el tipo subjetivo de la tentativa, la distinción entre decisióndel hecho y dolo significa lo siguiente: en la decisión se alcanzaprimero un determinado estadio en el proceso de motivación, que la

~_ejecución de los actos resueltos presupone. Este estadio es todavía

2411 Donde no cabría tentativa esenIos delitos culposos; se podrán dar.única-. ", _ mente conductas de esa naturaleza sin resultado. Este tipo de conductas son gene-

.{ ~ 'I',l,~,--," ralmente impunes.,1.ht~.

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11..••... );~i:-. -J

• MIGUEL ÁNGEL A<iUlLAR LÓPEZ . _ - ; - - ipenalmente Irrelevante: cogztatzonzs poenam nemo patztur. Solo cuando~el autor comienza a realizar su plan delictivo y entra en la fase de'J,ponerse inmediatament~ a realizar el hecho, está dado un suceso,ti:psíquico penalmente relevante. Este.suceso se desarrolla paso a paso~~con los actos de ejecución, y recién en el momento de concreción de';¡la tentativa alcanza el estadio del tipo subjetivo completo (dolo de~he~h~ comple~o). El .tipo subjetivo no e,s,~or consecuenc.~a,un acoIl~~~tecImIento estatlco, SIno un proceso pSIqUICOque se realIza en pasos~~iguales con los actos de ejecución.244 j

Por su parte, DAZA;GÓMEZrefiere que existe delito frustrado'-1 [cuando. el culpable realiza todos,los act?s de ejecución que deberían .J ;prodUCIr como resultado el delIto, y SIn embargo, no lo producen.~ 1, .H'Ipor causas ajenas a la voluntad del agente. Distingue entre tentativa '~l~ '¡,inacabada y simple tentativa acabada o delito frustrado, ésta radica"? ',í . ¡lfen que en la tentativa inacabada el culpable no efectúa todos los .~' :,:."~'11'actos de ejecución; en cambio, en la tentativa acabada o delito frus- i~:k:...._:trado, el culpable practica todos los act?s de ejecución; sin embargo, fr :~,.' .tPen ambos casos el resultado consumatlvo no se produce, 245 ~ 1 ji;;' \1

Lo anterior es así, conforme al criterio sustentado por la Prime- TI 1r;r-~¡ra Sala ,~e l.aSUB,rema~orte de Justicia de la Nación, en l~ tesis 1009, 2. í....._...f:' . ;1.

~~l~::~~~~;~~~;~~~;~;¡;;;:;~r~;'fm.....:~ción lógica del artículo 63 del Código Penal Federal (antes de la 1,}: :;~''':'J~f"~

~l< ~iri,..."

244 En este sentido STRUENSEE,Eberhard. La punibilidad de la tentativa, enRevista de Política Criminal y Ciencias Penales, número especial, publicación semes-tral, agosto, México. 1999, p. 23.

245 Cfr. Teoría general del delito ..., p. 287; por su parte SANCINETTI,Marcelo A.Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho penal, Universidad Externado de .~~l;' .Colombia, Bogotá, Colombia. 1998, p. 164. al realizar un estudio sobre la tentativa -~' lp' ~.; .1en Jakobs ?etermina que d~ l.osespeciales elementos subjetivos del ilícito: los act~s _..::.!'.l'.. ... .preparatorIos formalmente tIpIficadoscomo hechos consumados son agrupados por el ',' '~'-..-.-¡-junto a la tentativa inacabada, por el hecho de que el legislador se conforma, "en su 11'~~i'~.1impaciencia", co~ un acto ~ún insuficiente pa,:a .el hecho d:finitivo (delitos de varios j !'tr~;:7~',actos). En camblO, la tentatIva acabada es ldenuca en los tIPOSpenales en los que 10iC~p.~:>\~único que se recorta es el resultad~ (~e1itosde resultado recorta~o) ..~O.-lOel par de "l;.. ,:.•....~~; .1 .•.•1conceptos norma flaquante-norma pnncipaL puede lograr la armomzaClOn, porque es '(."~p. b".:k. >,

obvio que.un acto preparatorio no infringe la norma principal: entonces, únicamente )1, h+ 1la,tentativa (J£lÚ!a4aconstituye 'un quebrantamiento perfecto,de la norma principal Si la tenta- ,~i I ~?'.~.tiva inatabada tambiéri c~mstitu~euñ quebran~miento perfecto ?a. de ser respecto 1~~~;~tde una norr;na d~meno: Jera,rqma, en est~ s:nudo "jlanquante", al Igual que la norma~i llt~"1. de los actos preparatonos formalmente tIpIficados como hechos consnmados. '. ir".;,.:'•

.t... J~~.'''~... 'J""1 •• ~ !'.

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$11~'~~'1,4 ", •

219EL INJUSTO PENAL

adición al artículo 51 del propio Código, publicada el 14 de enerode 1985), así como de los códigos de los Estados que contengan lamisma disposición, el cual dispone que para sancionar a los respon-sables de tentativas punibles «se les aplicará, a juicio del juez ... hastalas dos terceras partes de la sanción que se les debiera imponer dehaberse consumado el delito ...", permite establecer que, no señalán-dose en tal precepto el mínimo aplicable, sino sólo el máximo de lapena, debe entenderse que para tal efecto se partirá de lo dispuestopor el artículo 25 del propio ordenamiento, o sea, que el mínimo dela pena de prisión es de tres días, y el máximo, las dos terceras partesde la que se debiera imponer de haberse consumado el delito".

a) No poder atribuir al sujeto ningún tipo de posesión ni dispo-nibilidad sobre la sustancia. Debe señalarse que una senten-cia reciente no se contenta con una disponibilidad hipotéti-ca, sino que exige disponibilidad real.

b) No existir mutuo acuerdo con los sujetos a los que sí puedeimputárseles la posesión material. Pues en este caso se estimacoautoría y se imputa la posesión a todos ellos.

c) En supuestos de compra-venta, se ha estimado minorita-riamente que el comprador ha realizado el delito tentadocuando atendiendo a criteriosjurídico-civiles sobre la perfec-ción y la consumación de la compraventa la primera se hacumplido y la segunda no se ha ejecutado, pues se entiendeque, aun siendo contrato consensual, no puede, desde unaperspectiva jurídico-penal, estimarse consumado si el cambiode la cosa por el precio no se ha realizado de modo efectivo.No obstante, en estos supuestos basta para la consumacióncon que la operación de venta o traspaso de la droga hayallegado al último momento en el que el comprador se en-cuentra con el vendedor llevando en su poder lo que hanacordado en tregar.

, t

Debe advertirse, que en los delitos contra la salud tentados, sólose actualiza el comienzo de ejecución en aquellos supuestos en que

ni el 'sujeto no ha alcanzado la posesión material de la droga, y siempreque el sujeto no tuviera cualquier otra forma de disponibilidad sobreella.246 Sobre el particular JOSHIJUBERT advierte que generalmente seha exigido la presencia de algunos de los requisitos siguientes:

220 MIGUEL ÁNGEL AGUllAR WPEZ ll~i'1.1

d) En algunos cas9s, también l~ i~?,rvención de la policía se ha J,i:J:,:~J;estimado que ~:ustra la posIbI1Id~d de que el sujeto activo '1 1~~I~'".,11,

entre en pOSeSI?n de la mercanCIa.247 1 ;l;t:. : {~~La Suprema C,:,rte.de Justicia ofrece en este Eunto el crite~io f}t~11,

sustentado en la TesIs aIslada VI. 1º.P.177P, Novena Epoca, InstancIa: ~~~I;úi', 't1;-.

Trib~nales Colegiados de .Circui~o.Tomo: XV, Marz?~de 2002-07-30, 'I,..i~.. ~Y.1;f'pubhcada en el Semanano JUdICIal de la FederaclOn y su gaceta, J.~.'.',."..•.'~.'.' •.'fl...•.1visible en la página 14~9, con la siguiente rúbrica y texto: :~lvlt, .•! ,;[1'

"SALUD, DEUTO. CONTRA lA, q>N lA AGRAVAN'I)' PRE. ~~jr~~.VISTAEN lA FRACCION IV DELARTICULO"196 DEL CODIGO{. ii~,,);~tkjPENALFEDERAL.PUNIBIUDAD APUCABLEEN CASODE TEN-lJ;'~;"lTATIVA Resulta correcto que el tribunal responsable aumente la ~j~,«;~~pena imI?uestapor la co~~sión de un delito contra la sal.udprevisto <~_ ¡\~I'Í'):,te~ el articulo 194 ~el COdIgOPena.l~Federal,de ~onformIdad c<;mlo . "-.¡.'.•'.'~ .•.•. '«••... '1';dIspuesto en el artIculo 196, fraCClOnIV, del mIsmo ordenamIento ~t-,,-,legal, cuando és.tese cometa .en un ce~tro de reclusión, sin que para ¡::¡J \" ,\i:,ello sea necesano q.ue~e~delIto se hubIe~e consumado, en VIrtudde '. ,'~' '.'.11

que la naturaleza JundlCa de la tentatIva no corresponde a una,'~ f :.entidad independiente, sino a una fase externa del iter mminis y, por~ ¡: 'tanto, representa u[1grado de ejecución específico del delito que se ,\ l'considera punibl~, dado q~lee? S:1 ~omisión s~manifiesta la volu,~tad '1 Lde poner en pelIgro el bIen JundIco protegido por la norma.:'i t .',\:Es de interés la postura de SO~ ORTÍZ, en lo siguiente: la estre- (1) ¡;.;,' .'.

cha relación que siempre ha de guardar el tipo penal de tentativa con ': ..~r""f"trespecto al tipo penal c~nsumado, no debe impedir que se les reconoz- "_.';~.•.f.L.~\'~"'I..ca, no sólo como diferentes en atención a sus diversos contenidos, sino J 'í'

~~~:~~t~~c;J¡e~;e: ~~~ s~e~;t:~~~;;~~~ :::~~al~~~~~f~~~~: ~1;i{:~lldel tipo del delito consumado y viceversa. A pesar de que se admita ~q;}':t'" '1

que se trata sólo de una variación de grado del delito para efectos de .,;..,J 'ij • '

la fracción XVI del artículo 160 de la Ley de Amparo.248 -8 r:....1. . Lo. anterior, es de sum.a .importancia. ya que la posibilidad de,-;~:~:.,:~z,*

dIStIngUIr entre ambas propICIa que, efectIvamente, no se confunda "c ¡~Ila interpretac~ón que el legislador quiso con la distinción del delito.tt tA':l,~"tentado y delIto consumado. lo ~. ~;,:::1. Fundamento del c2iStigo de la tentativa y la frustración en el~rt !!;':~..~;~,Có.digo Pen~ Federal. ¡,En términos de la definic~ó~ legal d~ la ten- Jr: , !!",;'~'~tatIva,.es 'p0SI?,I~..obse~ar que la l~~penal no se lImIta a punIr ex~~~;: "'1 ,::'11'.','

,2~7 Ibidem, p. 232., ,; '. .' , o'-::.1:~ III '0."

248 Los elementos del tipo penal..., pp. 82 Y 83. "-'f~ij,'.r '~":~I'~~.•'.j. i:l' : l.~ ,'.,'..:. n J:~, 0, ...• ,,1.1.

ti!;;, .... l'-:.lh:', ...

221ELINJUSTOPENAL

'" ..•,

• '1° ~ ~ '., "FRAUDE EN GRADO DE TENTATIVAY NO ROBO. La di-ferencia esencial que hay entre los delitos robo y fraude, consistebásicamente en el procedimiento empleado por el sujeto activo parahacerse del patrimonio de la víctima, en la primera de las figurasdelictivas el agente se apodera sin consentimiento del bien, em-pleando m~dios violentos o furtivos, mientras que en el fraude lavíctima o sujeto pasivo, mediante engaños o aprovechamiento de suerror, entrega voluntariamente el objeto, es decir, no resiste sino quecoopera para que el delito se perfeccione, debido claro está, a laactitud engañosa que mediante una serie de recursos intelectuales ohabilidades en la maniobra o conducta ilícita, hace o emplea el acti-vo, por lo que en el caso concreto, si éste trató de obtener mercanCÍade una tienda de autoservicio, pretendiendo pagar un precio infe~ioral marcado en los productos, engañando a los representantes de laempresa, poniéndose de acuerdo con una de las c.yeras, para quemarcara en la caja registradora cantidades menores, sin conseguirlo,al ser sorprendidos e.h su maniobra por un supervisor, se tipificó eldelito fraude en gTado de tentativa y no robo".

Al tenor de las anteriores consideraciones, el principio de ejecu-ción, detenninante de la tentativa, se presenta en el fraude (artículo386 del Código Penal Federal) con el empleo de los medios engaño-sos, encaminados a llevar a error al pasivo, con ánimo de lucro. Obien, en el tipo de aprovechamiento del error, con la omisión de laconducta que debería evitar el error del pasivo. Existe tentativa pu-nible, en palabras de ZAMORA-PIERCE"en los términos del artículo 12del Código Penal, tanto en la hipótesis de tentativa inacabada, en la

, cual el defraudador agota íntegramente el proceso ejecutivo, sin que,~~~;~--~nambos casos, llegue a obtener lucro, por causas ajenas a suvolun-":;;.;' • 249 Cfr. MALO CAMACHO, Gustavo. Derecho penal mexicano ..., p. 468.

~ __ b

'," ,sivamente los delitos consumados, es decir, aquellas conductas que1'/ ~:':'iiübiesen producido resultados típicos, lesivos a bienes jurídicof;,-}. penalmente protegidos; sino que la ley penal previene bases para la

, =*",,'-' , punición de las conductas que al no lograr llegar a su consumación,(integran, sin embargo, elementos típicos suficientes como delitos

'!tentados punibles y que suponen la realización de actos encaminados'o 'a la ejecución de un tipo delictivo que, no llegan a término por

~.. causas ajenas a la voluntad del agente.249 Esto es, el tipo objetivo no.0, se cumple (completamente) y el tipo subjetivo se acredita. Lo ante-

rior, se ejemplifica con la tesis I. 30. P. 133 P, octava época, emitidapor el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal qel Primer Circui-to, Tomo: XN, Diciembre de 1994, publicada en el Semanario Judi-

:-".,dal de la Federación, visible en la página 383:

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~~visto

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"i..J,_ l' C' ªT!~2 i MIGUEL ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ~d

::d".~~~En este sentido, la inactividad parcial (tentativa inaca,bada).o) ,.,¡ 1,

.tptaJ.;pe~o~finaIl?ente insufidentt~ (tentativa acabada) de los actos~"tj}~ t

.que' ~eb!eran eVItares.e,resultado, agra~o tal q~e con ellos el agente~;¡ l/,extenonce su resoluclOn de cometer dIcho dehto.251 .,...,i.. f

Aunado a este ejemplo, de manera genérica, son consideradas)!JI< t l~

do~ p.rincipales doctrinas propuestas sobre este tema: la subjetiva y lalj~r:',1objetiva. .~~\I'.;~'I

Como cualquier delito, el delito tentado ha de ofrecer una ver. ; ,1 'l'tiente exterior objetiva relacionada con la ofensa, asimismo, objetiva :.;.f :.:.del bien jurídico; pero también la voluntad del agente ha de orientarse: It .'. "1conscientemente a la consumación del delito; por ello, en la tentativa, .;~r' 'Lla voluntad del agente ha de ir más allá de lo que realmente logre ,;¡~hacer, que por definición no es todo lo que se' había propuesto. Esa '!l.~r'dirección de su ~olunta~ ~perar~ como elemento subjetivo del i~usto: "~..l.'I.r,.'.,'.. .¡l .....

1. La doctnna subjetiva qUIere ver el fundamento del castIgo de,~,,1.. ': . ,la .tentativa en que ~l.~gente con s~ acto ha manifestado u~a :voluntadt:t,~:, 'l~onentada a la comlS10nde un dehto.252 Lo que real y obJetIvamente;;~1hay~ realizado~ se relega a un segun~o plano y.por e~l~pierde impor-jrf~hrta~Cla. La razon de esta postur~ r~s~deen l~ lmI?~slblhdad .de s~ber d!" Ircuando el responsable da ~n pn~ClplOa la eJecuClon d.el dehto dl:ec- .]j;' 1~1tamente por hec.hos extenores SI se desconoce el dehto que qmere ~~1L:''~.~jecutar, De la misma manera, el riesgo es evidente, y con razones •....A...f I~iferentes, apoyada':!en. :sencia e~ su .c~onceptode la acción, los fina- ~~¡~tr'hstas han cargado talnblen en la dlrecClon o fin del autor el fundamen-~¡tJ'i;, Ito del castigo de la tentativa, lo cual lleva a algunos de ellos a sostener 'f1¡!'Hque en puridad no habría motivo para castigar de manera diferente la ,lí,r,tentativa y el delito consumado, pues en ambos el injusto personal eS"I)'!el mismo. Esto es, se amplía enormemente el campo de los actos eje-~1'~'.cutivos; además, vulnera toda garantía al ciudadano, pues resulta difícil.l,:. "r';. ' ,.1,:,

determinar si la compra de un arma por sí sola implica intención de .~: ,~:!!i.matar, de defensa, de coleccionar armas, etcétera. En definitiva, tendrá 'j i ..' ';:r.::-'

¡ ~.j,~ •••• t250 El fraude, Porrúa, México. 1998, p. 197. l"~~';~'ii2,,1 Así, SOSA ORTIZ, Alejandro. Los elementos del tipo penaL .. p. 82. -~'''i'I-~ I252 Cfr. PAlACIOS, Ramón. La tentativa ... , pp. 138 Y S.; advierte que nuestro 1r;:.~"\

sistema jurídico-penal (en su momento estableció) la tesis de la equivalencia de';,i--"condiciones, paliada, quizá en el sentido de la causa concreta, o del caso concreto .. 4: ... ~,.I~:',~ •.{..IPor su parte BACIGALUPOZAPATER,Enrique. Lineamientos de la teoría del delito,slll~ --"-'~~Hammurabi, Buenos Aires, Argentina. 1990, p. 83, se adhiere a esta teoría sostenien-.:(' .do que la tentativa no se fundamenta en el peligro para el bien jurídico, como lo ~ l'afirma la teoría objetiva, Lo que resulta decisivo para fundamentar la punibilidad es , '.'1"'-;

la exteriorización de una voluntad hostil al Derecho. La exteriorización de tal hOS'".:~." );," \,tilidad se ~anifiesta entonces. por medio del comien~o de ejecución del delito, lo.~..~dl'roal constItuye una ~rlurbaClon grnve del omen SOCIM, '] 11' ;~

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223EL INJUSTO PENAL

'-gu~:..~~r el juez el que deter~i~e, racional y en fo~a lógicaj~rídica,.¡'~se-'acto realmente extenonza la voluntad debctlva del sUJeto. A

,~tir~'de este hecho las teorías subjetivas han fundamentado la puni-,:.,.''¡ón.::,dela tentativa en este elemento subjetivo. Este hecho resulta,

'~;'dente, ya que como se ha expuesto, es preciso conocer cuál es laoluntad del autor para poder determinar si concurre una tentativa de

deÚt~ y, en concreto, de qué delito se trata:~Por ende~' la punibilidad,se fundamentará sobre posibles representaciones del sujeto y no sobre',. n hecho concreto, como lo exige un Derecho Penal de un Estado deDerecho. Lo anterior, en atención a lo dispuesto por el artículo 63 delCódigo Penal Federal, según ello, la conclusión decisiva del disvalor deTaacción a partir del disvalor del suceso se apoya en la operatividad deIrnorma y en su forma de funcionamiento que sigue a la estructura'de.la acción. Ella transforma el juicio de disvalor sobre el suceso sólopara las acciones que se ejecutan con la representación de que laposibilidad de que se produzca el resultado está condicionada suficien-temente. La derivación de la norma de conducta, así fundamentada-explica STRUENSEE- tiene consecuencias decisivas: sólo una acción conla cual el autor, según su representación de hecho, pierde control, escontraria a la norma, es decir, solamente lo es tentativa acabada. Conello, también el castigo de la tentativa 'acabada está suficientementelegitimado como infracción de la nonna.253

2. La doctrina objetiva ve la esencia del fundamento del castigo'.. de la tentativa en el objetivo riesgo o peligro sufrido por el bien, ~jurÍdico, riesgo que naturalmente es cuantitativamente menos grave

que su efectiva lesión, lo que explica el descenso en el castigo.254 Este~oncepto objetivo de peligro le brinda a la doctrina una solvenciaque deja al margen de la apreciación equívoca de la víctima o deterceros una actitud subjetiva como módulo mensurador del peligro,corrido por el bien jurídico, objeto del antentato.255 Pero el problema'es cómo decidir objetivamente que un octo es equívoco, es decir, quetodavía no expresa totalmente la voluntad delictiva de comisión y

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II

2,,3 STRUENSEE, Eberhard. La punibilidad de la tentativa ... p. 27; en sentidosimilar PALACIOSVARGAS,]. Ramón. La tentativa ... pp. 95 )' ss.

254 Véanse los antecedentes de la tesis objetivista en PALACIOS, Ramón. Latentativa ... , pp. 160 Y S.

25" El fin preminente del Derecho penal (como sabemos) es la protección deesos bienes jurídicos como medio de asegurar los valores sustanciales de la comuni-

, dad. Por ello se reprime el daI10 y el peligro que se ocasiona a aquellos valores,I'¡~ .:,;,..,.._particulares o colectivos. La tentativa de esta manera, pone en peligro de daI1(). o e~ .. 1 ...• ,),.lS :=~~':,:Religro de peligro a los bienes jurídicos y por ello se le castiga. En sentido similar"MIR '.~'--~l''~":;'.\i,¡ '. PUlG, Santiago. Derecho penal, parte generaL, p. 327. ' I .•• ,.,.

1,I

a) La adopción de criterios objetivos para la delimitación deactos preparatorios y actos ejecutivos: sólo se deben castigarlos actos que producen ya una objetiva conmoción social.

b) La atenuación facultativa de la pena de la tentativa: según seaminore o no la conmoción social.

c) La impunidad de la tentativa irreal, porque no determinaalarma social alguna.

Al respecto SERRANO-PIEDECASAS,258 explica que: la manifesta-ción de la voluntad contraria a la norma, el dolo del hecho, es la

,¡J < '~ !I- <,"':¡ .

fí1F'~'>1¡1~~

224 MIGUEL ÁNGEL AGUIlAR LO'PEZ ' "ti.', /H¡ .:11.

ejecución del.delito. En principio (y nuevamehte tomamos el ejemplo -~.' I .~ltlanterior) comprar un arma es equívoco, pues no se puede saber para :í ¡("~'.~~r"qué la va a utilizar, y aún cuando se supiera, le quedarían todavía , ~,',.",~Li~ii',:demasiados pasos que dar al sujeto, para que se pudiese decir que su :1:1', i~~~¡.;,..-."\" ~~

pensamiento delictivo lo va a llevar realmente a la práctica; Juego, sería ~:":~"

~:~~;O~~ih:~~~~:~~~::~ s~:~s~~~or~~;;~~~':a=~:~I~~~~;s%:Ff 1:.~-'~barma al ,!ue se la vendi~, .resu1ta?~ya más discutible si se lralarade un -lije-' 111acto eqUIVOCO.En definIUva,obJeuvamente no se puede determInar la '~j' Il~~_'¿e~uiv?cidad o mediatez d: ~osactos: !,abría .q~e recurrir a otro tipo de ..~l~4:'~)'Pcntenos. P.~reso estas pos~ClO~esclasIcasobjeUv~ fueron aba?donadas -;;:~I' i:~~':,\:y se prefino buscar .cntenos ajenos al acto en SIque de~ermInaran su .~ 1:;.. .Mf.inequivocidad o ~nmediatez de modo 'objetivo.256 1'1>', I

3. La doctrina mixta, refiere la voluntad delictiva como funda-~{hlJ.C~lmento del castigo, pero cree necesario limitar éste por exigencias:t' 'lo.objeti~,,:,.como l~ de qu: el h~,:ho produzca. ,una conm~ción d: la .-; ,-re:" 1IcolecuvIdad (teona de la ImpreslOn o conmoclOn). Es deCIr,el objeto' ¡; ;V' ' '\de la punición será la veluntad, pero el metecimiento de pena lo', .~.,, '1decidiría la conmoción del sentimiento de seguridad de la colectivi- :1;.': 'dad.2'í7Las consecuencias político-criminales de.esta perspectiva serían: '

1 Ii

'!::l\ ~:~1"1 n' .[1 l' I

,~ l,tl;:.;. 'i

,?'C;' "'~~;,,""~;;, ' :0", •'t ~i 1<. '.~'l :J,t~~

l' ,~:~ 1

2:,6 Cfr. Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho penaL., p. 419. -,'.257 Por su parte DAZAGÓMEZ, Carlos. Teoría general del delito ..., p. 284, expo- 11

ne esta tercera teoría de la siguiente forma: se sustenta con la teoría subjetiva y secomplementa con la teorí~ objetiva, fundamenta la punibilidad de la tentativa por- .• " ., ,J.que la voluntad es contrana a una norma de conducta, se funda en el merecimiento [' ¡' ,,1:

1

1

"

de pena de la exteriorización de la voluntad dirigida al hecho, cuando con ello .~H \: .: - I

pueda perturbarse la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento j~,~n: ~jurídico, tomando también en cuenta la peligrosidad del autor, esto es, si la puesta ;{'f~111 e.en peligro del bien protegido de la acción se encuentra incluida en su voluntad de;;'.,,~ tI.' .•.merealizar el hecho (teoría del autor). 1'i\~,[' if,í: ;'iJE,

25~ Fundamentación objetiva de la tentativa en el Código penal español, en.. j ~¡l~;..ahomen.aje a Claus Roxin, Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Córdoba, ~ 1 ~~~~~:.(. .Argentma. 2001, p. 432. ..J l.-c..de!¡lij:'.{: jl1'-~' .1~t(:",}.l'

~Ot,.

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225EL INJUSTO PENAL

259 Por lo que es preciso determinar que. el criterio que establece nuestroDerecho penal es dominantemente objetivo. Siendo que en nuestro Derecho no sóloes obligatoria una menor pena para la ejecución imperfecta, sino que tradicional-mente se ha venido distinguiendo entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada.El vigente Código Penal Federal abandona el concepto de "frustración", pero obligaa fyar la pena atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecuciónalcanzado. Se tiene en cuenta, pues, la mayor o menor proximidad objetiva respectode la consumación.

"TENTATIVA. REGLAS QUE D,EBEN APLICARSE PARA ~IMPOSICION DE LAS PENAS TRATANDOSE DE. (LEGISLACIONDEL ESTADO DE CHIAPAS). Para la aplicación de las penas tratán-dose de tentativa, primero deben individualizarse como si el delitose hubiese consumado y luego imponer al acusado hasta las dosterceras partes de esas penas, de conformidad con el artículo 59 delCódigo Penal para el Estado de Chiapas, sin que para ello bastetomar en cuenta las circunstancias que sirvieron para fJjar la peligro-sidad del sujeto, sino igualmente el posible daño objetivo causadodurante el proceso ejecutivo realizado y el grado a que se llegó dentrode éste, puesto que no es lo mismo sancionar el principio de ejecu-ción de un delito que los actos que agotaron su proceso ejecutivo;además debe atenderse a que como el ordenamiento punitivo citadono determina en el delito tentado, el mínimo de la pena a imponer,refiriéndose exclusivamente a la máxima,- que precisa en las dos ter-ceras partes de la que debe imponerse de haberse consumado eldelito, ello obliga al juzgador a acudir a la norma general que con-templa el artículo 18 del Código invocado, la cual alude a que lapena de prisión será de tres días hasta cuarenta años, o sea, quepara sancionar la tentativa debe ser de tres días como mínimo y elmáximo las dos terceras partes de la sanción que corresponda al

.. :UniEa categoría dogmática que dota de significado al ilícito (tenta-.~

<,*,~~ do y consumado). Si queremos evitar el escorarnos hacia un Dere-~:,:,~choPenal de intenciones no convine confundir los medios con los

~:fines.'La estabilización de las hormas en la conciencia de la comu->=- riidad es tan sólo un medio para lograr el fin de lá protección de-=.1osbienes jurídicos ...- El problema, es entonces, el poder determinar qué doctrina es

.e'--lamás adecuada para explicar la punición de fases anteriores a laconsumación que establece el Código Penal Federal. Es preciso quepara imponer la pena del delito tentado, el juez tome en cuenta,además de lo previsto por el artículo 52, el mayor o menor grado de

> .• ;i,:~".aproximación al momento consumativo del delito.259 En lo relativo,..",: -'-no obstante su vigencia, se transcribe la tesis siguiente:.'.

I

II

1'1 en.... ba",", ,

\';1 Y se

''-Ior-": nton ello'I'b'~nto" sta

¡\a de

La punibilidad correspondiente, f su vez, se apega a los criteriosgenerales señalados en los ;párrafos segundo y tercero del artículo 63,correspondiente al Capítulo III, intitulado "aplicación de sancionesen caso de tentativa", del Código Penal Federal, que expresan:

"Al responsable de 'tentativa punible se le aplicará a juicio de juez yteniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hastalas dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberseconsumado el delito que se quiso realizar, salvo disposición en contrario.

En los casos de tentativa en que no fuera posible determinar el dañoque se pretendió causar, cuando éste fuese determinante para la correctaadecuación típica, se aplicará hasta la mitad de la sanción señalada en eljJármjo anterior."

MIGUEL: ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

delito consumado, margen éste en que se debe basar el juzgadorpara fIjar la pena."

:1,,I

:~I

'60 Los actos que no sean subsumibles en la descripción típica de la parte especial .; :.o que, aún siéndolo, no dan lugar a una realización completa de la totalidad de los ,. ... :

elementos comprendidos en aquella descripción, no pueden ser penados mediante 11'.una aplicación directa e inmediata del precepto de la parte especial que define el 11delito consumado, pues ello supondría una infracción del plincipio de legalidad. Lapunibilidad de dichos actos sólo podrá tener lugar, por imperativo de este último jo.

principio, si así lo autoriza expresamente alguna disposición legal positiva, bien sea con • '1 Icarácter general o sólo con carácter excepcional o especial. Las disposiciones legales {.:L:.L "1

que establezcan la punibilidad de actos que ~o dan lugar a la consumación formal de 1:':: ':" I

lo~ tipos de la part~ especial üe~_en, por ello: ~~ carácter constitutivo, dado ')ue deter- ~j, '¡lf:'.:~.; l.mman una extenslOn o amphaclOn de la pUl1lbIhdad a hechos que, en ausenCIa de tales t'" ' ,diSP.osicione~, y precis~ente ,porque no .supo~~n una. real.iza~.ión com.Plet~ del tiP.o ..~.•.~.I:..,..,.~.,..~.fL.."'..'.':-.;::.'J:le~, .~ebena? qued:ar lmpu~es. Estas dISp¡0sl~lOnesCO?stltutlVas y ~xten~lvas. de _~~4'.,~.!.'~i."...;'" :".:~.j:.'~.~,..pun.l?lhdad, sm embargo, no pueden oper:ar mdepe~dlent~~en~e smo solo en co- .:~",'1; ,1'" . "'. 'neXlOn con los preceptos que definen los tipos dehctlvos ongmanos. " :t...'.•...'II¡!I...~', ~; .. !;;.', ~. t. .iUt _o.' """!1 ""

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A pesar de que dogmáticamente hay base para sustentar estasdiversas opiniones, consideramos que ,el fundamento de la puniciónde todos los actos de ejecución (idóneo o no) del delito tiene queser, necesariamente, unitario y responder a la misma finalidad políti-co-criminal y preventiva que preside todo el Derecho Penal. Las for-mas imperfectas de ejecución son causa de extensión de la pena, queresponden a la misma necesidad político-criminal: extender la ame-naza o conminación penal prevista para los tipos delictivos en el casode consumación de los mismos, a éonductas que ciertamente noconsuman el delito, pero que están próximas a la consumación y serealizan con voluntad de conseguirla. De ahí que sean la puesta enpeligro de los bienes jurídicos en los tipos de la parte especial,260

226

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227EL INJUSTO PENAL

"TENTATIVA, PUNIBILIDAD APLICABLE EN LOS CASOSDE, DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ARnCULO 51 DEL CÓDI-GO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL. A partir del Decreto dereformas al Código Penal para el Distrito Federal en Materia deFuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal,publicado en el Diario Oficial de la Federación el catorce de enerode mil novecientos ochenta y seis, que entró en vigor a los treintadías de su publicación, se adicionó un segundo párrafo al artículo51 de dicho cuerpo de leyes, que dice: En los casos de los artículos60, fracción VI, 61, 63, 64, 64 bis Y 65 Y en cualesquiera otros enque este Código disponga penas en proporción a las previstas parael delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es, paratodos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminu-ción, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de lapena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínimanunca será menor de tres días. De manera que, relacionado el con-tenido del párrafo transcrito, con lo dispuesto por el artículo 63 delordenamiento en consulta, que contempla que a los responsablesde tentativas punibles se les aplicará hasta las' dos terceras partes dela sanción que se les debiera imponer de haberse consumado el'delito, salvo disposición en contrario, se interpreta que actualmenteel mínimo de la pena aplicable para los casos de tentativa, seobtiene de calcular las dos terceras partes del mínimo que corres-ponda al delito consumado, por lo que ya no debe considerarsecomo tal el término de tres días, -que resultaba de-la áplicadón del~'artículo 25 del citado Código, antes de la aludida reforma. En otraspalabras, en la actualidad, los márgenes de punibilidad para losdelitos cometidos en grado de tentativa punible, se obtiene de dis-minuir, en una tercera parte, tanto el máximo como el mínimo dela pena señalada al ilícito consumado,"

"',:,:'(ériterio objetivo) y la voluntad de conseguir su lesión típica (volun-,~taa.delictiva manifesta9-a -criterio subjetivo-), los dos elementos que'~'t:;::or igual fundamentan la sanción de todas las formas imperfectas det\~écuóón )?unibles .. ?i al~no de ellos falta, no podrá ~pr~c~ar~e ni

h'i..\~;~t.entativa,nI frustraClon, nI, por supuesto, la llamada tentatlvalnldonea,{~"'~:~:-_%riterioque se sustenta en la tesis siguiente:

Iestasn.iónl~uepolíti-~tfor-13:, que

".!a,me-e aso ,,,'~~~'nte no01' y¡ se .;.:;,~e:, en~cial,260

,lecialld_e los.n iante •.•de. ' 1e elhdad. La,c.ltimon&cones le~les En nuestro Código Penal Federal, la punibilidad se extiendeQ.al'de!U~éter- concretamente a determinados actos preparatorios y a los actos eje-,ade tales _,~.cutivos que no hayan dado lugar a la consumación.261 La extensiónl.1upo e' -' ,-, -;.- '.

",.de la -i\ 'l;-::;.~,!""" - 261 Tal y como se aprecia éh los últimas reform~ al Código Penal, en el Capítulo." ~;l¡':::''~I'

10 en ca- .,;,Z":'';: JI "Tentativa" (REFORMADO PRIMER PARRAFO:D.O: 10. DE "ENERO DE 1994):- .. _'-;;--,."1",

I'" ARTICULO 12.- Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un : _.'"

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

<;~:.tdé la punibilidada. tales -actost'realizados siempre de-moqo ,necesario, Ytlógicamente; antes de la ,~ventual consumaciónt se define, por. ellotcomo una anticipación de la punibilidad con respecto al delito con-sumado. En el caso de no consumarse un delito legalmente conside-rado como gravet la pena a aplicar es conforme al criterio contenidoen la tesis I.30.P.41 P, novena época, emitida por el Tercer TribunalColegiado en Materia Penal del Primer Circuito, Tomo: IX, Mayo de1999t publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gace-ta, visible en la página 1003:

"DELITO GRAVE EN GRADO DE TENTATIVA. PENAS APLI-CABLES. Para la imposición de la pena, en tratándose de delitosgraves, así considerados por la legislaciónpenal aplicable, cuyo gra-do de ejecución quedó en tentativa, primero deben acreditarse loselementos del tipo penal como consumado y despuést imponer alacusado hasta las dos terceras partes de esas penast según el gradode ejecución que se hubiese llegado a consumar en la comisión deldelito, atendiendo en el caso además, al grado de culpabilidad quese haya considerado al acusado; pero si la pena a imponer resultaser inferior a la mínima señalada para el ilícito de que se trate,necesariamente debe aplicarse la regla a que se refiere el artÍCulo63, párrafo tercero, del Código Penal del Distrito Federal, es decir,imponer exactamente la pena mínima señalada, por tratarse detentativa punible de delito grave, así calificado por la ley".

La diferente gravedad de pena atiende, desde luego, a la distin-ta entidad objetiva de los diversos grados de realización del hechopuniblet pero no por ello debe dársele a este hecho la significaciónde~isiva que algunos le atribuyen,262en el mismo sentido, pero en

delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que debe-rían producir ~l resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no seconsuma por causas ajenas a la' voluntad del agente.

(REFORMADO,D.O. 10 DE ENERO DE 1994) Para imponer la pena de latentativa el juez tomará en cuenta, además de lo previsto en el artículo 52, el mayoro menor grado de aproximación al momento consumativo del' delito.

(REEORMADO[N. DE E. ADICIONADO], D.O. 14 DE ENERO DE 1985) Siel sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación deldelito, no se impondrá pena ° medida de seguridad alguna por lo que a éste serefiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos queconstituyan por sí mismos delitos.

262 De ahí que en muchos códigos se haya abandonado la distinción entretentativa y frustración y se deje al arbitrio de los tribunales la atenuación de la penaen el caso de no consumación o, incluso, se castigue la tentativa con la misma penaque la consumación;, De todas f~rmas; en. la ~~dida en que el desvalor del resultadoconsumativo añada un comporiente adicional.a Ja gravedad del injusto cometido es

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229EL INJUSTO PENAL , _,

2. El dolo en la tentativa y la frustración. Elemento configuradoresencial del delito tentado es la puesta en práctica del dolo del hecho

En resumen, parece imponerse la necesidad de un "equilibrio"objetivo-subjetivo, .esto es, la teoría subjetiva logra justificar el castigode situaciones que merecen ser castigadas (tentativa inidónea o impo-sible y tentativas idóneas que no crean real peligro). Si la tesis subje-tiva entiende que voluntad es dolo, la misma necesariamente recono-ce que existen factores objetivos en el injusto del acto tentado quefundamentan el castigo del mismo.

eVidente que .la pena .del delito. cons~mado sobre todo en los.delitos <le resultado.(homicidio, daño en propiedad ajena, etc.) debe ser más grave que la del delitointentada o frustrado.

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"" -"btroS términos se expresan las tesis I.30.P. J/10, novena época,.Tomo':'~"'.p;':'-:IX',,Marzo de 1999, octava época, Tomo: X, Octubre de 1992, publi-

'(711~'~":caélasen el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, visibles> 'C'¡;;')'" ':;las páginas 1327 y 463 respectivamente: ',~, -,;:';< .en , _.... _ .,~~ , ,:t "ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. ARTICULO 371 DEL

CÓDIGO PENAL, PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE (LE-GISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). Para la imposición de lapena, en el caso del delito de robo, previsto en el artículo 371,último párrafo del Código Penal, cuyo grado de ejecución quedóen tentativa, primero debe individualizarse el delito como consuma-do, y después imponer al acusado hasta las dos terceras partes deesas penas según el grado de ejecución a que se hubiere llegado en

'la comisión del delito en cuestión, pero si la pena a imponerresulta inferior a cinco años, que es la mínima del precepto de quese trata, se debe aplicar la regla a que se refiere el artículo 63,párrafo tercero del Código Penal, es decir imponerle precisamentecinco años de prisión, por tratarse de tentativa punible de delitograve, así calificado por la ley". ,

"TENTATIVA. CALIFICATIVAS. TAMBIEN SE ACTUALIZANCUA.NDO EL DELITO SE COMETE EN GRADO DE. Como latentativa no es una entidad típica autónoma sino el grado de ejecu-ción de un delito, inacabado por cansas ajenas a la voluntad delsujeto activo, las circunstancias atenuantes o agravantes del mismose actualizan también cuando éste se comete sólo de manera tenta-da; tanto porque dichas modificativas le imprimen un carácter demenor o mayor gravedad a la conducta ilícita que se pretendióconsumar, lo que repercute en la sanción r~duciéndola o aumentán-dola, como porque constituyen un elemento para determinar latemibilidad del agente".

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2li:\ La doctrina refiere la necesidad de la resolución de consumar el delito.Desprendiéndose de ello la imposibilidad de una tentativa culposa relativa al tipo deldelito. Subsiste, en cambio, la :posibilidad de tentativa con la suposición culposa deque concurran los presupuestos de una causa de justificación, o con el desconoci-miento culposo de la prohibición.

típico, mediante actos externos que han de tener carácter ejecutivo.El delito tentado es ejectÍción del dolo, es decir, de la voluntad deconsumar el hecho típico.' Es por ello que, subjetivamente la tentativarequiere que el sujeto quiera los aCtos que obj~tivamente realiza comoánimo de consumar el he~ho o, al menos, al aceptar que pueden darlugar a la consumación. fsto -es, como se afirmó con anterioridad,tanto la tentativa como lai,frustración: son tipos dependientes, ya quetodos sus elementos van ¡referidos a un delito consumado. No hayuna tentativa en sí, sino tentativas (frustraciones) de delitos consuma-dos de hOlnicidio, robo, fraude, etcétera. De ahí que el dolo sea ellnismo que en el delito consumado.2G3 Para ejemplificar lo anterior,tomaré la argumentación de la tesis 1a./]. 46/98, emitida por la Pri-

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mera Sala de la Suprem0 Corte de Justicia, Novena Epoca, Tomo:VIII, Septiembre de 1998'1 publicada en el Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta, visible en la página 198, bajo la siguienterubrica y texto:

"SALUD, DELITO CONTRi\, LA. MODALIDAD DE SUMINIS-TRO GENÉRICO, EN GRADO DE TENTATIVA. LOS ACTOS DECONSUMACIÓN IDÓNEOS PARA LA CONFIGURACIÓN. Si elsujeto activo obtiene el estupefaciente y lo oculta para tratar de'11'--'.'~''i~l;'Ui') él a 'In ~'\li]'1 de rc,:lllSi(\1¡ ')rcv,'n;j\"l (¡ 1)(,t1itel1cj;ll-~(),

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en donde pretende entregar dicha sustancia a alguna persona, paraSil consumo, pero no logra su finalidad delictiva porque es sorpren-dido al momento en que se realiza la revisión previa a su ingreso alas instalaciones carcelarias; se reúnen los elementos indispensablespara la integración típica del delito contra la salud, en su modali-dad de suministro gel1érico, en grado de tentativa, previstos por elartículo 12 del Código Penal Federal, en relación con la fracción1 del precepto 194, de ese mismo ordenamiento punitivo, consisten-tes en: a) Un elemento subjetivo (finalístico), que consiste en laresolución dirigida a cometer el delito en cuestión, en la modalidadya precisada; b) Un elemento material (objetivo), consistente en larealización, por parte del sl~jeto activo, de los actos ejecutivos eidóneos, encaminados directa e inmediatamente a producir el re-sultado que pretende, a través de los cuales aquél exterioriza,unívocamente, su determinación delictiva; y, c) Que el resultado nose produzca por causas cUenas a la voluntad del sl~eto activo, comolo son la oportuna detección del enervante oculto y la consiguiente

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ230

"TENTATIVA. NO SE CONFIGURA SI LOS ACTOS ,EJECU-,TADOS SON DE RESULTADO IMPOSmLE (LEGISLACION DELESTADO DE PUEBLA). Del análisis del artículo 20 del Código deDefensa Social para el Estado de Puebla, se advierte que la tentativase integra con tres elementos, el subjetivo consistente en la inten-ción dirigida a cometer el delito; el objetivo relativo a la realizaciónde los hechos encaminados directa e inmediatamente a su ejecu-ción; y el resultado no realizado por causasajeqas a la.voluntad delsujeto activo. Luego, si los activos ejecutan medios eficaces y apa-rentemente idóneos encaminados a la produccion ,de un delito deter-minado, pero su ejecución es imposible,porque el bien jurídicamen-te tuteladQ;porJ~ nqrma, ya sea por su .naturaleza u otros factores, .•.se encuentra' fuera' de peligro, al ser m.aterifllmente irrealiza~le su

:'~::::Consumacióil;-''esos:::aqos':rio 'pued~n-:~~,~ei~,'pun"ibles';"":'ya-que;-.-Jaantijuridicidad'de: la tentativa radica precisamente' en el peligro al

,., ELINJUSTQ PENAL

,.< ,h~;~detención, del..:agente. En~tales,condiciones" par~.la c.~nfiggracióh,.;:~L'dehi teútativ~,.,no es' indi~pensable que los.a,ctos,de ejecución ten;;.

~~:.::cgan que llegar al grado de que el' sujeto activo se'encuentre, con el,Ff.><,:, destinatario del estupefaciente y que en ese momento se inicie la'~ft~: entrega; pues, en-todo caso,.el'menor' o ~~yor grado de'aproxima.;.{;'~~i~'dórial rtlomento"c6nsumativo del delito, deconformid~d ~conlo

:~r::. dispuesto en el segundo párrafo del artículo 12 del CÓdIgOPenal",." 4;. ~~, ~ederal, I?-0 tiene el carácter ?~elemento tíl?icoy, por l? tanto, es

, mnecesarIOpara la configuraclOnde la tentatIva, ya que solo se tratau de una circunstancia que el juzgador debe ponderar a fin de indi-., vidualizar la punibilidad correspondiente al ,delito cometido en. grado de tentativa".

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"~i"!i:~2~t~W',En la tentativa, al hacer referencia a los elementos objetivos y~r:f:i~;~~~jetivosdel ilícito penal, se indicó que desde el ángulo específico",;,¡Jl¡~~)raelúltimo aspecto realmente no era posible localizar una distinción" ',,;, ~ntre las diversas posibilidades de pensamiento delictuoso llegado a. :.,resolución, intención manifiesta a un fin ilícito predeterminado, por" actos aún no punibles, delito tentado punible, delito consumado y

~~,~<aún el caso del delito imposible. Los elementos que componen la, ., parte subjetiva del tipo del delito tentado son, como en el delito

consumado, el dolo y los elementos subjetivos del tipo cuando aquéllos exija. Pero el tipo subjetivo del delito tentado contiene además un

;i'i¡",:"~<r"te~cerel.emento consistente en la. resolución d~ consumar e~ delito."~' ASI,de Igual manera, se ha mamfestado el Tnbunal ColegIado en

, Materia Penal del Sexto Circuito, con el criterio de la tesis VI.P,42 P,':~:i?"';,Novena Época, Tomo: XI, Marzo de 2000, publicada en el Semanario:.;__Judicial de la Federación y su Gaceta, visible en la página 1035:

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:~ -.' 'Eri t~d~ e~as siiua~io-nesel co~ún dé~orriinador,es ia volúnta-~.:!j ~IJI;Tied~d.del;sujeto respectode ~a:~alizaciónde un fin ilícitO.indepen-.~.••.'.~'..., ;...,.i[ (;/}_~ien.!~meI?tede~ grado de:obJe!J.V1da~alcanzado .en ello~, y tanto eU..:..fr.-:":.'."it ' ...•..'.~.'.I.'"un caso cuanto en los otros, en la mente del sUjeto activo es obser':'..~'¥'""" !vable la representación de un fin ilícito que después ha llegado a~: l'~~~~¡~¡momentos diversos en su ejecución de donde se deriva que no existe'~;' J :"t/llJdiferencia: desde el ángulo psicológico entre el delito tentado y el.t \lt :j~~_delit~ doloso.264 Esto es así, porque el dolo de la ten.~tiva no puede '~.J:~'{VidentIficarse plenamente con el dolo de la consumaClon. El querer y ,'JI;' Iconocer los actos que objetiv~~ente se realizan y configuradores del ;~ c¡~'JIdolo, conduce a resultados dIstIntos en la: tentatIva yen la consuma- :,,;¡;:;r, : \

~~;dt!d:~l~~ta~ c::~~:~~n p~e~~s¡~~~~~~~~~Vi¿~f~iti~e~do1; .¡.E !lidelIto consumado. En la _pnmera es preCIsa, ademas, que a traves de -~\.,(~~...¥ •.;

la realización de dichos actos se persiga la consumación del tipo ",'iniciado. Por ejemplo, no basta querer disparar si no se hace conánimo de matar, sino sólo por practicar puntería.265

Sin embargo, en la tentativa inacabada la voluntad de realiza- ,1~,:1[.-- 'l!

ción de los actos ejecutivos efectivamente practicados no puede iden- .)I~~,;tificarse con el dolo del delito consumado. Que el autor haya querido ,'/ '1... . ..1realizar una parte de la ejecución con ánimo de consumación no ~ 'lt~.J''rprueba todavía que el mismo hubiera mantenido su voluntad hasta , ~.j!j'~~~.;.,llegar a la total <:j~cución.' 'l1'~[:;:'~

.~l!o permitirá fun~am.entar objetiv<rsubjetivamente. una menor ..lir¡~.-~~~)punIc~~n para la tentatI~a Inacabada 9ue para la tentatIva acabada. ~,~;l~~f'~1Tamblen pone de manIfiesto el sentIdo en que la voluntad debe:~;J!i;,,:.,integrar, como dolo, el objeto de la prohibición jurídico-penal: no en!¡}i'~a!cuanto expresión de una' actitud interna, sino cOlIloefectivo impulso~t 'i,':1voluntario ~e la ~?nducta externa. Só.lo el impulso voluntario de. la \n :~l:Lparte de ej~C~CIOnalcanzada c?nstItuye el dolo ?e la ~e~tat1Va1.'..•.1.••...'...j'...~.~.~.IJInacabada, dIstInto al dolo del delIto consumado. El tIpo subjetIvo deft' C: .. 'la tentativ~ ~nacabada ~ebe distinguirse del de .la co.~sumación por.=i!.:~~-;/~+un dolo dIstinto, que solo alcanza a la parte de ejecucI.on consegUIda,. 't~;.. ..1...y por un elemento subjetivo del injusto adicional que exige la inten-... . <i:6:r:

264 l\.f.. e C' 'T" d 1 d l' 11 El' b' b" """:"l'-'IJ.V.lfU,OAMA.CHO, ustavo, .lentatlVa e e ItO..., .p. . n e am Ito su ~etIvo . .',.'.'~."...-:._•...::.1;del delito, al lado del dolo, se observa la segunda forma a que se refiere la culpa.,. '.~t~-;('! )bilidad: la culpa, cuando el resultado material jurídicamente relevante ocasionado, ,,1) t::-,'~,;;no s!~~do querid?, ha s!do ,no,obst~nte ,.p:OducidO.por una caus~ ~~putable al ;! l.;.~,:.;..'~t"\Ii1Jagente:..lgual~ente GARCIA GARCIA. Rod?lfo: Tra~do. sobre 1.a tentatIva; ... p. 58. . :"+.! J.,.~" .d~~ti

. "" FARRE TREpAT, Elena. La tenlanva de debto ... p. 77.j..'. t.:,.t.... ~.•.i,1{1'¡ ,1 1:-('i.'.;: ~¡

~ o'.', ji .1'-=l.l[! ~~,l~'1' I

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233EL INJUST<? PENAL

,ti:de c()mpletac liL.ejecución .. ,Alfrespeeto son ilustrativq~ los' si-~~t~scriterios:de, tesis que hán emitido los.Tribunales Colegiados:c":),.

. .,~"TENTATIVA DE HOMICIriIO~ pARASU CONFIGURACIÓN';riSPRIMORDIAL DEMOSTRAR' EL ANIMUS NECANDI DEL SU-JETO ACTIVO. Para distinguir en un evento si se está en presencia"de un delito de homicidio en grado de tentativa, o de lesiones, hay

'''''', ~ que atender especialmente al elemento subjetivo del tipo, es decir,. ala intención o estado psíquico del agente en el momento de co-rt'meter el hecho criminoso." .. "TENTATIVA PUNIBLE DE HOMICIDIO, ELEMENTOS DE,PRUEBA DE lA. Los elementos de la tentativa punible de homicidio. son: a) La intención de querer privar de la ';'ida al pasivo (elemento'subjetivo); b) La realización de actos idóneos para consum~rla y c)"Que el resultado no se produzca pqr qmsas ajenas a la voluntaddel., agente; por lo que si en autos' se demostró que el activo manifestóverbalmente su intención de cometer el ilícito penal, momentos antesde los hechos, que efectuó un disparo sobre la cara de la. víctimamientras se encontraba tirada, produciéndole lesiones y no la muer-te, dada la intervención de otras personas que impidieron siguiera laagresión, es indudable que existen datos fehacientes que permitenconcluir con la intención de perpetrar el homicidio; máxime que undisparo sobre la cara de la ofendida, región donde se ubican órganosvitales, constituye un medio idóneo para el fin y tal conducta proba-da, justifica el auto de formal prisión reclamado".

En cambio, el tipo subjetivo de la tentativa acabada ha de ser. el mismo del delito consumado.266 Puesto que esta tentativa re-

266 Comparto la opinión de SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. El nuevo Código Penal:cinco cuestiones fundamentales, Bosch, Barcelona. España. 1997, pp. 125 Y 126, alreferirse que a partir de la realización de un juicio en el que se introduzca más~lementos que los presentes en el juicio ex ante, aunque aún no el hecho de laproducción o no producción del resultado, podríamos sostener que hay tentativasque muestran todavía un peligro concreto ex post y otras que de ningún mpdopueden conducir a la consumación (en las que no se puede formular el juicio de

f:¡,. ' peligro ex post). Ello puede advertirse con claridad si entendemos que eljuicio ex ante

,• . de peligro se realiza por el espectador objetivo.en la posición del autor: en tal caso,

se supone que el autor, aunque realmente no hubiera tal peligro. se encuentra en, ' una situación de "error" (suposición errónea de peligro) in~~ncible, suficiente para

-1_ f-:h~~.1el juicio de peligro ex ante. En cambio, el juicio ex post se realiza por el hombre<_L_ .. 'medio al margen de la posición del autor, de modo que tal hombre medio (no,~.;..'~,_necesariamente experto y mucho menos omnisciente) puede entonces advertir pe-

Hgro (entonces, tentativa idónea) o bien no advertirlo (entonces, tentativa inidónea) ...R~~!estalor~£l.;:de\Te.r~)as.<;osasdi~cr~pa la teorfasubj~tiva,para .la,qlle eljuiciQ.:ge

. ... 'P;ª!igio::exanleaebe~constiuirse':rio~'sobre:'de-un.hombre~rpedió en la'posidófúdel;..:e"r;' a!1:tor,sino sobre la base del juicio del propi? autor, aunqué con algunacorr~cc!2.n.,:....~.~:..ASíse viricula]a presencia de dolo~auncierto "sentido' sociaLtípico'~de la.acción~~Y.

En cambio, en la consumación del delito contra la salud no seexige que el agente llegue a ostentar la posesión material del narcótico,pues si fuera de este modo, los grandes narcotraficantes que actúandesde sus despachos y fuera de las actividades físicas de transporte,almacenamiento y distribución, quedarían al margen de cualquier acti-vidad incriminatoria como autores de un delito consumado.269

I 'i',rc-:-'-I~-'f..~-- J,. ,,' r, il:lll~~:1_~~~j"~ '-~,~" · "Iil'¡ '~it:::~ll~' '::~"2t4~~:-~.. ..~.;;.'MIduEIJÁNGELAautí.Wi.~~t6pÉz "llf IIJ~.. "'1t~:~ - -- . -- D; 1<;..;lj •.

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. .;:tt: *r '="qJi~t~la'l<;jecfi'cióli"d~¡'ió'dos lbs ác~osñece"'sariós¡iáia:1;:;'cóh1iuma::-'-~ :1',¡C1''~Ir.~.:;. ción, la vªlun~d de ejecutar tal act~ efec~vam~?te ~anife~tad~.pue- ;.:!~l,ti{"'~i.:' ::;;:. , dt:y~,4eb_e-;.equIvalertl:la;voluntad de.consu~acIon.SIo>el dolo supone ~":;1;'~~1,;/,W' la.''v.o.lu.n. bid y...el. cono.cimiento de la realiz.ación de la c..ondu.cta de.scri~ ! l;~:í.'l'.,m;

': ijij.' ir . ta e!l el.tJp9, ~.~.()ncic::ncia~e su,peligro~id~d específica de. injusto; así, " j .....~.~.!I~j~¡.1,:' la tentati-:aacabada requiere el ~is~o dolo que e~del.i!oconsum.ado, ~.,".: !mf~j el cual eXIge la voluntad y conoCImIento de la reahzaClon de la ,mIsma " l.r,l:,J,Ih, I conducta, 267!'~-:;,,'11~4W; Esta distinción, avalada en nuestro país por la jurisprudencia, al - I:1t-j

,'¡r;' igual que la. española,268 permite u,na clara con~reción en el ámbito ,,,' ~ (>.Jl," ,:;,t de la te~tatIva acab~~a, e~ ~atena de los dehtos contra la salud, r :., ¡'1

'1.,1.,1....1...'.'..... conforme' a los requIsItos sIguIentes: , .~...:.'."

lt~lf¡ a), .~Isuj~to no!'aY!Ía.Icanpdola¡¡os"sión del n¥cótico ni haya .¡ :,l"íJi . tenido de cualquier otra forma la disponibilidad de la misma, ji; 'J';c'

{ Hpor ejemplo, por haber sido escondida previamente y estar "1béYoel con trol de la policía; y,

b) No haya mutuo acuerdo con los que sí poseen el narcótico. 1ft.:~"":I~~ :~"

además -agrega SILVASÁNCHEZ-se entiende por algunos autores que los erroresnomológicos (esto es, sobre las leyes de experiencia que han de regir la incidenciade su conducta en el mundo exterior) del autor excluyen la posibilidad de formularun juicio de ,peligrosidad (de sentido social), y convierten el hecho en una tentativairreal impune. En cambio, se estimaqúe ello' no sucede con los errores ontológicosdel autor, esto es, sobre los hechos que se realizan, los cuales, aunque no fuerancompartidos por el hombre medio, siguen fundamentando la posibilidad de atribuirrelevancia al juicio de peligro formulado en virtud de los mismos (sigue existiendoracionalidad) y de apreciar, en consecuencia una tentativa punible.

267 qr."MIR Puic, Santiago. Derecho penal mexicano, parte generaL, p. 344;VARGASPALACIOS,].Ramón. La tentativa, Cárdenas Editores y Distribuidores, México.1979; p. 79.

, .268 Cfr. ~l respecto FARRÉTREPAT,Elena. La tentativa de delito ... pp. 190 Y ss.:JOSHIJUBERT,Ujala. Los delitos de tráfico de drogas ... p. 234.

.,~6~ /?id;t!m, P:,; ~?5. "Se defie~de de igu~! mod.o qu~,Jas f.orma:>de imperfectaeJecuclOn deben ser, salvo excepCIones, exclUIdasy entender el dehto como consu-mado cuand<;>exis,te.un previo convenio o concierto en firme para la a<:!-quisiciónde!a dro.gakm;~,~.!i~:i!lliádó~Jl~pu~sta a1disposic,lónpor:,:parte del vendedor a-través' deun !tercefó;~f'aelrserYicio:;-:-deirar:sportes dé torreos."

235EL INJUSTO PENAL

"SALUD, DEUTO CONTRA LA, MODALIDAD DE EXPOR-~~'J'! TACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA. Una correcta interpreta-," ción del artículo 12 del Código Penal Federal reformado, lleva a

concluir que la tentativa es punible, cuando la resolución de cometerun delito se exterioriza, ejecutando la conducta que debería producir-lo u omitiendo la que debería evitarlo, si aquél no se consuma porcausas ajenas a la voluntad del agente. En estos términos, para quela tentativa se integre, requiere que el activo realice un principio deejecución de delito, mediante actos que deben ser unívocos o idó-neos y sólo ofrecen esta calidad los próximos a la ejecución; en tanto,que quedan fuera de su ámbito aquellos que sólo preparan su ejecu-ción, sin la clara exteriorización de la conducta delictiva y, por serequívocos deben quedar impunes, por no tenerse la seguridad de quetiendan a la comisión de un delito; de ahí que si los inculpadostripulaban una avioneta con el fin de transportar cargamentos decocaína a ciudades fronterizas y localizaron una pista clandestina,recibiendo dinero por anticipado, comprometiéndose a transportarla droga en cuanto recibieran la orden, ello refleja que tuvieron elánimo de llevar a cabo estos ilícitos de transporte de cocaína y auncuando no se encontró la droga, ello quedó explicado porque sólorealizaban un vuelo de reconocimiento de la pista clandestina, queasegurara el éxito de la exportación del enervante. En c0l!secuenciala conducta ejecutada por los quejosos fue adecuada para cometerel delito, porque llevaron a cabo actos tendientes a su consumaciónque se manifestaron en actos ejecutivos y si no se consumaron fuepor causas ajenas a su voluntad, en atención a que fueron sorpren-didos en su actividad, por lo que existieron elementos suficientespara sancionar tal conducta en grado de tentativa".

" •.,-"r:---...--

,j'~De1fundamento de la punición' de las formas imperfectas de'eGuc,iqn,y~~elacredacció~ ..del ~!tícul"0,12 ,del ~ód~go Pen~!: Federal,t~deriya que no caben la tentativa ola frustración por culpa, ya quee',~!gs"c~ás ~o se manifiesta l~ voluntad ,de c?mete! u~ ?elito. Sil'tipo.de.dehtº c<?nsum~do, ~~lge 9~os ..eleIJl:~ntqs. subjetIvos dellljÚsto, .~demás d~l dolo tambié~ estos deben d~J;"seen la tentativa orrustraClOn (por ejemplo la finaltdad en los delItos contra la salud),is4,~es la posición que sigue el Primer Tribunal Colegiado en Materia'enaLdel Primer Circuito, en la octava época Tomo: V, Segundaatte-2, Enero a Junio de 1990, publicada en el Semanario Judicial,.~;1~.Jederación, y visible en la página 633:;•....~'t ,

" Mientras que ,.la puni~ió~ ,_d~,'J~__t~~_~~~_:~.2I)'~l_.d<;>l.a._dir~~.~9'nunca ha sido objeto de discusión, por lo menos'enrelación con la

, "tebtativa idónea, en diversas ocasiones se ha discutido 'la punibilidad

~.. il: 236 , • 1IGpE:L ÁNG?" AGfú\R: LÓPE~ ,:. .._ .!f¡f JIde hi teñiálÍvií:i:on ~olO WentJai. Eh todo <:3&0, el '"ártícúloI2 de~ \1]Códig.o'Pé~arFeder~ no sólo i~cideen la 'específica oogmática de laJ <1;1t~ntat.Iva,~lno.9ue ,C?~nfigura, d~ algun.a.manera, el modo de conce-_t~!..• r..Í1!.' .. '~ ... :.u."blr la reallzaclon, tip'lCa'dolosa,~en g~neral.270. ".. ~~.. ~~Essabidó:-que, ¡bnto en Alemania~como España; se daban co- ~'

rrientes de opinión Ilsingularmente reticentes a la aceptación de la : \ ~;;Qexistencia de un priricipio de imputación objetiva en el delito doloso, :Ht.~... nl:..~i.J

en el entendimiento de que los desarrollos de la teoría del riesgo ti' lijurídicamente desapfobado y su realización en el resultado eran apli- .\,~. t ',:.1

cable~ sólo a los deli~os culposos ..Pues bien, por pur~ coherencia .con j..i~....... ¡.',.lo senalado para la. tentatJ.vaparece clara la neceSIdad de realIZar, 1"'(' .

. también en el delit~ doloso co~sumado, un jUiciO.sobre la desapro-~'¡.~;.",~..'bación jurídica del nesgo (desde un punto de vista ex ante) y sobre .:~su efectiva realización en el resultado producido, de modo separado .1del juicio de imputación subjetiva. Con todo, es innegable una recu_.

f

f

peración de la redacción legal del régimen de la tentativa: da la razón .1a quienes entenddíandque quien dolosamente causó (o contribuyó a 'klcausar) un resulta o: olosamente que no sea, pese a todo, sancionado,' ":'11.1"..',','1al no constituir su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado.271

' JéIlustra este criterio la tesis que se invoca a continuación: ll'ti'

"SALUD, DEUTO CONTRA IA. TENTATIVA DE SUMINlS-: ,.¡'ITRO Y,NO PqSESIÓN. ~i el activ~ adquirió la marihuana y la .\ \L,conservo en su poder el tIempo estrICtamente indispensable para ,tratar de hacerla llegar a otro sujeto que se hallaba recluido en un 1 ' •

centro de readaptación social, pero al ingresar a este lugar se le I <~1~etectó la dro~, su conducta. :ipifica el ~e~itocontra la salud pre- I ,,~:. ~IVIstoP?r el artl~ulo.l?4, fraCCIOn1, del COdIgO.Penal Fe~eral, en la ,./:1.1;1:...moda.l~dadde ~ummlstro,en grado de te ntatlv,a,no aSI en la de.,1'4\,¡ ¡~posesIOn,tomal1doen cuenta que su proceder SIempreestuvo enca-,",~,:,Iminado a entregar el estupefaciente a uno de los internos del pe- !t:~~'>t'l!nal, lo cual no logró por causas ajenas a su voluntad". .Jj\J~

Lo dicho, sin embargo no resuelve aún nada acerca de la cues-: .•~.!tión relativa, así para que exista realmente un delito tentado es pre- '-'f1I' .

ciso que las circunstancias constitutivas del tipo objetivo estén dadas:'~~¡" ' I~~

270 En Argentina, el llamado dolo de ímpetu, en cuanto su intencionalidad ~ .::;,'1; JI'

comprende la consumación de un delito determinado, satisface las exigencias subje-'¡:,tivas de la tentat~~. Et p~opósito :de delinquir, pu~de aparecer nítidamente, ~o,fi> ~"~

ob~ta1?'t:la....confuslOn.~1]ilOc.l..onal,..pue~ ello,no. es ~PStá.c,!~opar.aque el aut.o.f.10 ~le.¡].;.•.~...~.'.."".•..,.•.....•1..'.'.•.....aunque arreba~da".e'lrf,efr~~ab~eme~tcr la clara mtenclon de c~n~~~ar'un .dehto. ¡;'t!f.!,. I 271 Cfr. SI:LVA ~ANCm:~; ~~sus M~~a.El nuevo Código, Penal:,,cinco cuestiones; ..L,.'I., ~.I.:•.:.•• ~

fundamentales ..., pp. 138 Ys. . ',1, '-"'\:

"1',\ l,tJ~~}'I~

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..• .1'¡

1!I

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,,-'.-3;..-La delimitación entre actos prepa!atonos Y actos ejecutivos

Los actos preparatorios presuponen que la ejecución del hecho típi-co pretendido aún no ha empezado.273 En cuanto el autor traspasala frontera de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, aparecela tentativa. Cabe distinguir dos grandes momentos externos: la fasede actos preparatorios y la fase de ejecución. Naturalmente, los actospreparatorios son parte del iter criminis, por 10 que, se les aplican losprincipios generales de éste; es por eso, por ejemplo, que aunque no

,'. ~o diga expresamente la ley, evidentemente se les ,aplica ddesisti-miento; en relación a lo cual, sólo habrá que considerar en cada casolas características que ha de tener el desistimiento. Los actos prepa-ratorios suponen un momento intermedio entre la fase interna yel

;,..-""pr9pio inicio de la ejecución del tipo previsto en la parte ~special.Por ello, siempre el acto preparatorio es una anticipación también dela autoría (como la tentativa), ya que está en referencia al tipo legalespecífico, que es el hecho del autor.

272 En los delitos cOl~trala salud sí ocurre este fenómeno jurídico (el cual porcierto, no ha sido explicado doctrinalmente) .. Por ejemplo" extraer narcóticos delpaís, jurídicamente constituye un acto preparatorio de su comercialización; sin em-bargo, por disposición legal, la extracción se erige como un tipo autónomo y, porende, constituye un delito de resultado cortado, que no obstante, admite su comisiónen grado de tentativa. , , ,_o "

•• ~ ':, , 2711 Al r~pecto Cfr. entre otros DAZA GóMEZ, Carlos. Teoría general del delito ...,.' \ p. 279, refiere que "son aquellos en que el autor',elige loSmedios, con la finalidad'

-: r'",:,:,: ,qeestar enco~diciones de realizar la consumación". Carda Carcía, Rodolf().Tratado j'-:..: ~:'_:!spbre'la tentativa; .. pp. 35 y s;', , ., '. ,. " ,.,., r ':-:'.II

MIIS-na., laIe.ara,en unu' .• lell~re-.1. en la.111 de'O ~ca-.~el pe-

I

::mldad;)s. bje-!.:utejnol~íe,dato.

lestiones

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1-,' , -- . -- , . ' .,~' -. -:~ ".- "~~~-~-:'I~:~~,;t)I ~::'i' ,-~;~;.: , __ELINJUSTQ.PENAL ,_, ,23'l','_:.j~=-=-!J;

;Jtj~t..$::r;~~fs~~~~:ir~~t~~:d¡~i~~enn(.,U~:~~~:;~~~~!,~~~~~S:~~~~~1~:~~,c ce- -:.subjetiva del autor. ' _',., . ,ili!~.I ", "f:",~,,'~()v~'¡:Endefinitiva,siempre que la representaCión ddautor tenga' : :,\~

~a co- f:¡"\" ,';~:cornocontenido las circunstancias comprendidas en el tipo objetivo!. de la '".:puede afirmarse que los actos de ejecución que realice objetivamentei~so, ~'"_. ~",~<i~J?eríanproducir el resultado con independencia de que aquellasr&go ;~,. ~.'.~,circunstanciasexistan en la realidad o sean sólo imaginadas por eln apli- .' autor; en. este último caso, si las circunstancias que el autor imagina:i~n . ~Í'::.sedieran en la realidad, los actos ejecutivos que realice deberíane r, .~:\,,, ,_,¡o_producirobjetivamente el resultado. .Its'Wro- ~.,¡,:~i~~<;:tj~;rEn los delitos de consumación anticipada no, existe la tentativa,1

1

, .re7~:.,~;"~~~~~~;ues ;equivaldría a consi?erar que se trata ~n realidad ~e una tenta-parado ';~:''i.. ,~ ~.• tiva de actos preparatorIos o de una tentatIva de tentatIva.272a IC,u-ir JanÍJUYó aorldolacl,.271

,~cues-"I~ re-

1, das

111~11

~",~ ' ~i". "f ~- ".,','Jr'r ,',f" . ,: ¡ .,t: !'T)-- I ,._- _, ,', _ .

u lB;'; ,', .--:~+"~2'38 .•... . MIGUEI:::ÁNGEL;'AGUILAR-LOPEZ .

'11) .~t-;~-~::~~-~~~.~;¿~r~~:~t~~~~iÍÍJi~~t~s~~~~~~:~::sc~~g~k~~~~t::¡.q$):~k~'- - -f~deral impunes con 'carácter: general: En la parte especial.'del Códil;;;. :.111 !:I; 1; :; go, ~in embargo, ~xis~en.~xcepcion~mente algunos, tipos d~lictivo~,,';:;~:~llll¡~. €~nsIstentest~en la re~IzacIon ~e.actos'meramente prep~atonos -~o~;;fj,'Jt '.: : , respecto a un determInado delIto. Se trata de los denomInados "-tzP~f~~::'t~lth* tfe~t;re.Paración". En referencia a la l~sióh o p~esta -en pel.igró -de! ~ie~':~~1,t¡ JU~IdICO,esto es, desde el punto. de VIsta~atenal,. ~&"llnos.tIpos dehc.tIvO~~1'~: aparecen configurados como tIpos de preparaclon. El tIpo de falslficat .,'}

ción ~e ~oneda .(artículo 2~4 de! ,Cód~goPenal ~~deral) ~s,d~sd~ ~s~':':'perspectIva, un tIpo de preparaclOn, pues la lesIon del bIen Jundlcol.,~.protegido, se producirá sólo con el acto de expedición ,de d~ch~:.~mpne<:la.falsa_Da~9 que,por~ lo anteriormente dicno;; la -'consutna1:i"ci?n fqrmal 'es tamb~én pt:edi~abl~.~e,estos tipos;ten ellos es posibIJ~¿.asimismo la tentativa.274 En algunos de estos supuestos, como suced~IF~con el caso mencionado de la falsificación de moneda; 'el acto prep;:#..i,~~ratorio tipificado y penado especialmente es la única forma posible,'de llevar a cabo la preparación del hecho materialmente lesivo y ef Jil

sentido preparatorio del acto es, por ello, inequívoco.275 Conforme a,._ .:llesto, puede interpretarse la tesis emitida por el Tribunal Colegiado. ] ~"en Materia Penal d~l Tercer Circuito, e~ la oc.t3:vaépoca, Tomo:. ~X',r,l",,~.,Abnl de 1992, publIcada en el Semanano JudICIal de la FederaclOn" ::I ,1

visible en la página 445, bajo la rúbrica y texto siguientes:276 ':3' ,(~j.

274 Así Jakobs, Günther. Derecho penal, parte generaL., p. 700. i: '~k~l.t"275 Entre el tipo de preparación y el de lesión se estableée en tales casos unal.:: l'e

relación de concurso de leyes. Los tipos de preparación, sin embargo, pueden conll ~,; t ~:lfigurarse en torno a un determinado acto preparatorio particular entre otros posiblesl~'.'¡I. 'que a diferencia de aquél permanecen impunes. Ello se debe a que el acto aislado. ;~\,.,singularmente tipificado y penado presenta características especiales, por ejemplo: un~i,~:;~~f~Jpeligrosidad especialmente acentu,ada de la que car,ecenotros actos,preparatorios, que il"~1,>",", ¡,',.I',.,

determinan una valoración o relevancia penal específica de dicho acto y la atribución ,~, },al mism?, por ello, del estatuto dogmático y polítiso-criminal de la tipicidad penal. ,r i< ,n

276 Igualmente se ,aprecia en la tesis Novena Epoca Instancia: Cuarto Tribunal I "?nfl'J1Colegiado Del Cuarto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su 1 •.•• ::, ¡Gaceta Tomo: VI, Noviembre de 1997 Tesis: NAo.l P Página: 515. I,;tl~_j

"SALUD,.DEUT9 CONTRA LA. TENTATIVADE SUMlNISTR~. LOS .Ae-~¡jf¡;~I~TOS PREPARATORIOSNO LA INTEGRAN. Los elementos de la tentatIva pUl1lble,r~~lde a~uerdo al ~rtícul~,12 ~e~<?ódigoPenal Federal, .son: a) el mora~o subje.tiv?,qu~\¡~\~conSIste en la mtenclon dmglda a cometer un delIto; b) el matenal u obJetiVO,es!r~~;::;t?~c.ir,los actos realizad()s en forma directa e inmediata I?~rala consumac~ón de eS~':hql. ¡

IlIcltO;y c) un resultado que no ll<,;gaa su consumaClon por causas ajenas a lar~' {""vol~ntad Ael activo. Seri~do lo anteripr. resulta obvio que la tentativa punible, pa~~; ~,surtirse, requiere'no del:meros a~tos preparatorios, sino de una acción que de man&i~ l',.ra inequívocasea:unpQndpio'de:'ejecución;"de' iniciaCión 'd~l:-injustol,qué=no''11e~; :1-a sü fin lesivopbr\caus~aje'nas a la voluntad del agente. Tales actos; en sí constituye~~;!,

~'~l'Íl. ~itl, •

'l:', !l.'I'"',.~ '¥'I ,

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'TI: ,¡1\. h~! :j,\

239EL INJUSTO !?ENAL.

\~1-;c "BILLETES FALSOS, DELITO DE CIRCULACIÓN DE. ENfl,,",,~GRADODE TENTATIVA.,El delito de circulación de .billetes de'~11'.bancoalterados emitidos en una nación extranjera, solamente al-

~~~:. canzó el grado de tentativa, si los billetes que preténdían ser pues-:"Sl-",~=,tosen circulación, fueron devueltos al,.activo po~ ser f~lsos".~\

t¡';',AIgunos actos preparatorios adrriiten formas unitarias de realiza-ciÓn en relación con cualquiera de' los tipos delictivos de la parte'~s'p-ecialy, por. consiguiente, son susceptibles de una definición e;4incriminación generalizadas. Tal es el caso de la conspiración, la.proposición y la provocación para delinquir, así como de la apologíadel delito. y de los delincuentes. Según la opinión dominante, el

<'.:~á~sva1orespecífico que fund~enta ~apuriibilidad de tales actos ra-¡~'dlcaen el peligro especial que supone la implicación de ótras persp--' ,rias en el plan delictivo, dado que los mismos tienen de común sufinalidad captadora de voluntades.277 La implicación de otras perso-nas en el proyecto delictivo no supone sólo un esfuerzo de dichoproyecto con un incremento de las posibilidades de llevarlo a cabo,sino también que las personas que hayan sido implicadas en el plan

- decidan realizarlo independientemente de quienes idearon y expu-sieron el plan, es decir, que éstos pierdan el control de la situacióny su capacidad de influencia en la paralización de la ejecución aún

.,'c~ en caso de desistimiento.l.:..;. En el momento en que se pasa a los actos de ejecución, natural-

¡:[:~~.~;~~~e~r::c~~~p:~~~r:~;~~;:,;~~~~d~~~~~~;too~~IO~e~~:~~'ya que'"It".= Al respecto, cabe registrar ya en ,el Código Penal de 1931, una

:".l...:;~::_:.. ~:::r::~~::I:: d::t:p:e:~:ct~::~ ~~::~~:c~~~s~~71::~:~::. '. . idóneos o aptos para causar lesión en el bien jurídico tutelado, conforme a la deter-

minación subjetiva previa adoptada por el activoy por circunstancias ajenas a éste no'J".~. 'C_ llegan a la meta propuesta. Ahora bien, cuando se trata de un delito contra la salud. en la modalidad de suministro en grado de tentativa, debe considerarse que ésta no

se integra si se le encontró al activo, en la revisión previa al ingreso al reclusorio, ladroga recibida de un tercero, oculta en sus zapatos, la cual dijo pretendía llevar a uninterno, pues dichos actos son por su naturaleza previos o preparatorios, cuenta,habida de que l1i siquiera pudo llegar al sitio donde iba a proporcionar al interno. el estupefaciente".

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO.>;"" Amparo en revisión 85/97. Eloy Marcos Vázquez Arriaga. 19 de agosto de'iI.•~.'t .•:' 1997.Un.nímid.d .de votos.-Ponente:M.ri. Luis.MartínezDeJgadillo.Secretario:1-;'1' _,Héctor Manuel Banda Flores. . . '.

,,i:.,.~:. _ . 277 En tal sen~idovéase ~I~ PUIG, Santiago. Derecho penal; parte generaL., pp.,~ 330 Y 332. - ."- -.~ '"

~.~"'~o 278 Cfr. Breve ensayo sobre la tentativa..., p. 173... Lt:i.:._~

240., - ,.

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., .- ;;,¡¡~ JfiM~'-r'c'7IUEL"T~~'f."'YCE'L'~'~A~CUrLAR"" LÓPEZ' - , ... ~ :S; ,j[¡I\.N 1" ',,¡:f

. .« ~ , ,~~!I.,,~

ri~ qué-'ha' t'óndifioháa61~s::actos'::de' eje'cución, elemeIlfo'típko de.:la .fr ...I~l~.{tentati~a, a dos drcunsfuridaS: una' de causalidad; otra en réizóh del '~ii~t.~~tiemp<:>;por la prjmera, ;~e~eq~i~re que lo.sactos ejecutivos se encami- ~.¡!!~ :,nen dlfectament~ a la ~f:allzaclo~~el debto .proyectado, es~o e,s,9ue ~\In'"por su naturaleza se le VInculen IntIma~ent~: dentro de esta tecnIca, :~~:t~.~'i""no ~u~den repu~se c9mo a~tos.~e eJecuclO.~,aque~los qlle por .su ~t;t,\:'''''lfiambIguedad no se pued~n determl1~aren relaclOn p.reCIsacon el debto r:~ll}"'¡'~Ii.que se va a come,ter, o ~ue por s~ t;laturalezaconstItuyen actos.prepa- 4 "'i .;f,'<Í

ratorios. La segunda CIrcunstancIa demanda una concordanCIa, una ' Q~ Icontemporaneidad 'entr~ los aCtosde ejecución y el hecho mismo, en :~JI 'tal forma, que aquellos sean precisatnente inmediatos a éste; requisitoque de~c;a~ta,no~ot1am~,nte;una posible confusión entr~ ac~osprepa-ratoriosy actos ejecutivos, pues los primeros demandan forzosamenteun: tráJ!¡scurso"de tiempb, que los segundos no requieren. .

De acuerdo con el Código Penal Federal, estos actos de ejecu-ción, son la tentativa, la frustración y la consumación.279 Por otraparte, yl problema fundam~ntal en esta fase de exteriorización de losprocesos subjetivos de la manifestación en comportamiento de laV01UnfLrlddel sujeto, es decir, cuando se ha dado comienzo a la eje-cución, es determinar cómo se pueden separar sustancialmente losactos de ejecución de los preparat~rios.

Al respecto, la primera cuestión que debe mencionarse en rela-ción con la regulación:: de los actos ejecutivos punibles es que sesubsumen en un únicoi.concepto de tentativa. Según el artículo 12del Código PenalFede~.al:

"Existe tentati~a punible, cuando la resolución de cometer undelito se exterioriza, realizando en parte o totalmente los actos eje-cu.tivosque debería)l producir, el resultado, u omitiendo los quedeberían evitarlo, sf aquél no se consuma por causas' ajenas a su'voluntad". ' "

La regulación del <;:ódigoPenal Federal es unitaria de los actos~ejecutivos punibles, sin embargo, no elimina la necesidad de distinguir,entre los dos grados de ejecución punible anteriormente menciona-dos, es decir, entre ten~tiva y frustración, que ahora, con una termi-nología paralela a la de la doctrina española y alelllana, pueden deno-minarse, respectivament~: tentativa inacabadá y tentativa acabada.

279 A diferenci1 de otras legislaciones se distingue entre tentativa y frustraciónen vez de tentativ~ a~abada e inacabada, conceptos que no son homologablescom-Pletanierhe.- Al;fespe¿to, véase ~obre:las 1ecnc:laciones comp' aradas en 1á tentatiVa -CARCrA

,. 'i Il 0-

GARCIA,Rodolfo. Tratado sobre la tentativa ... pp. 105-107; MALo CAMACHO,Custávo.Tentativa de delito ....; pp. 136 y! ss. . '.

,~!' •

Esta distinción se basa en una diferencia valorativa objetiva entreuna y otra figura, por su proximidad a la consumación del delito. Sinembargo, el problema principal que se plantea en estos casos es si laterminación de la fase ejecutiva se debe precisar conforme a un criterio.~objetivo o subjetivo. SegÚn lo expuesto anteriormente, el' artículo

.~,,,,,.~ .•..•. -~La.distinción entre tentativa y frustrad6n

280 Al responsable de tentativa punible se le aplicará ajuicio de1juez y teniendoen consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras .partes de la sanción que ~ele debiera imponer de haberse consumado el:.delito que -. -, ..1

'quiso i:al:~:r~:~:o d~i~~~~i~e;::~~~~:~~ere posible'-defern1iri~i'efaiño -que'~se,-::.~I~~:':>"-Ipretendió causa, cuando éste fuera determinante para la .cor.rectaa<;lecu~cióntíp~ca, . ¡ ••.• :

se aplicará hasta la mitad de la sanción señalada en el párrafo anterior.

"MULTAAPLICABLE'EN EL DELITO DE ROBO-EN GRA-.DO DE TENTATIVACALIFICADOCOMO GRAVEPOR LA LEY

. (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).-EI artículo 63 del-.i~,,;,,; "Código Penal para el Distrito Federal establece: "Al responsable de.¿1>i: tentativa punible se le aplicará a juicio del Juez y teI?-iendoen con-

o sideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dosterceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberseconsumado el delito que quiso realizar, salvo disposición encontrario ...En los casos de tentativa punible de delito grave así ca-lificado por la ley, la autoridad judicial impondrá una pena de pri-sión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar hasta lasdos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delitoconsumado." Del precepto transcrito se desprende que tratándosede delito de robo en grado de tentativa calificado como grave porla ley, la multa que se deberá imponer al responsable, de haberseconsumado el delito, aun cuando ésta resultare inferior a la multamínima establecida para el delito consumado, pues el tercer párrafodel artículo 63 resulta apl~cableúnicamente la pena de prisión, perono a la multa. Por lo cual es incorrecto que el juzgador imponga lamulta mínima prevista para el robo consumado, si de la operaciónaritmética correspondiente resulta un monto inferior a la penamínima, prevista en la norma punitiva sustantiva".

'-Eh;e!-Dere.choPenal 'mexicano es tradicional esta'~distinción,. conte-.:~>ni da en e! artículo 63 de! Código Penal Federal, la cual se refleja en

-la- determinación de la pena, al disminuir el grado respecto al delito_consumado en la frustración, y en dos terceras partes en la tentati-

(%:280 Lo anterior, es acorde con la tesis:

'.;,\ ."~.' ....

II.~-

elrleje-'

<11;cl;;uir,

~

el!'~(~ol;n"R( .tavo.

II

,el-,o~ los,e.•e~~

"....JIS

re a-

a) en la parte objetiva, una ejecución parcial o total no seguidade consumación;

b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumación, yc) la ausencia de desistimiento voluntario,

'<, j' .' ..'. ..-.•.•..:"'~-r---,.,~, ,.. I!.~,.• '.f.: .,~ ,~~~ - nt l ~..~ f, ,J: \~.t f~ ~'Ll~'t ~r~'. ~',

" 011. -l ," •• '" J. ,'~ " '1.'~,' ~'¡;..;.-==l ." ,_ . -b., t-=7 ... - ~ ' 1 i l'".:tA;' ~J!';t,-~-- ::,:. " -, . , . ~ '¡, 112,~l:4~i~42_:,'=~:-.:.,,~IGUEt~NG~AGliILARLÓPEZ.- ..,'. - 'B I~: ti:.C:,!,:J¡':!I-; d~i'c¿digo P~ÍJ.<JlFedei';¡atiéñde~un¿Hterió objetivo-f~nm$281~,J'~F

"tanto para delimitar la diferencia entre acto__preparatorio y,acto ,eje- , " "'."}r:-;¡

cutivo como para diferenciar la ten'tativa de la' frustración. En. la':";tentativa, el responsable. no practI,',ca todos l~s actos de e-iecución; en ;1, ~l "~'I"~"' ~ ~ 1: li1r ~ ~~la frustración, el resp'onsable practica todos los actos de'elecución'.~.En 1:' l' ~:J ; ,r l y ~f

ambos casos, el resultado consumativo no se produce. Toda esta 'fase 'l't \' t?~:\r,ejecutiva se determina por la percep~ión que, de los actos externos '. :'1~'f~:(realizados, haga un observador imparcial. . !: ~ t11 :~'~~, ::1

MALOCAMACHOrefiere que el Código Penal Federal ha prescin- . tI': ri¡;r--F.rr:¡dido de la distinción tradicional entre tentativa y frustración. Tanto ~ -~:' :'~1

el intento inacabado como."el tradicional acabado fallido se incluyen c~" ~" ,'.1ahora en el concepto legal de tentativa. Se extiende .asÍ el concepto .-:." ' ~,jlj¡de tentativa a todo el proceso de ejecución, .desde su comienzo hasta , .f .'.su terminación sin consumación, siguiendo así et"criteri<Ydominante . -' ~ . r'en Derecho comparado.282 ~f.".;,jl~

El tipo de tentativa consta de los elementos siguientes: ,,:1_""'\ 'i.1 I1 d: ~ ,::::".1

" ~1'- ~I" ~., ,, ISuprimido el resultado, que debe estar ausente en la tentativa y ¡

frustración, la primera es acción objetivamente incompleta, la segun- " '.~,''",'.'.'.,1..1

,

da es actividad que podría, normalmente, haber satisfecho las exigen- rcias del tipo principal. Por ello, en la frustración se ha pasado del "'1comienzo de violación a la última actividad que debería consumar el J"'--i

~~~i;:eP::'¡~: ~~l~~d%en;:.u~~~~fi~~:ri~~~~~:~~~~~l~t~:~~:- i~'~iy;1mal, la acción última es ya consumación: o quedan en el área del w"q:~"",1

~~~::~:~c:::::::::u::o::~::~:~,:~: ::S:~~:h:P:~~:~:~: 11[;.generaL." p. 273, refiriendo a Beling quien recurrió formalmente al tipo legal, sólo £..:.'.l;;1..:.; '". l'cuando es acto ejecutivo aquel que cumple con el comportamiento exigido por el •tipo legal, en defi.nitiva corolo que Beling denominaba el verbo rector. Con esto, sin ~'''~!;s,'''1embargo, se restringe excesivamente el campo de los actos ejecutivos, sobre todo en ''';'' ~m-rlos tipos legales simples; sólo en los tipos legales complejos esta posición tendría una ~:,.tt;-t"f~!1mayor flexibilidad y amplitud, es decir, los tipos legales que presuponen varios actos,~':" Jt- ,En razón ~deesta restricción e:x;ageradaque imponía el adoptar esta posición respecto.4r :'~~'".•...¡,

. '.... h' 'd" . ".(f , l':t. • 'írlde .lps ac~os_~Je~'Jf?¥?~'_I1() a;~~~~lo _rnaYOfiaceptaCIón.: w-: - "'.'~' ,'."C~'~' f: ,J, , . : ~ ,! i;.:)~;:..• 282 9fr. al re~pecto Malo¡C~macho, Gustavo.-Tentativa de dehto.:., pp.' 277!.y ss~-c1f Ir:...

283 PALACIOS, Ramón. La-tentativa ..., pp. 214 Y 216." .-' ..... ,: '0<'" • :.:1 i k.Afl '. F4"'~1.r '¡'; '..r:: l. ,'> .[

Olio'" '1::, i!'::-. ..¡,.~ " I

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Fuera del ámbito objetivo, no hay ninguna diferencia entre ten-tativa y frustración. El dolo y los demás elementos subjetivos, así comola no consumación, son iguales, en una y otra. La relación entre estasdos, es de concurso de leyes, no cabe apreciar conjuntamente ambas,yaque la fase anterior queda absorbida en la posterior, salvo que se deninterrupciones esenciales en la ejecución. Las dificultades de distinción.teórica se solucionan en la práctica con las reglas de determinación de, la pena, ya que, aún se califique como tentativa, se puede castigarcomo en la frustración, al rebajar la pena sólo en un grado.

j.

--::< .~: .;;::-,--~-;,:- :- .,:-:_- .j::::-I ,

-c'C,--"~~;T-~''''EV--INjUSTO!-PENA:L'-~''"~-~~- -~~ - '~-~---243- .-1~~~ ,-.,.;.--~.,}.-:' +: r

'd'¡¡;¡~~::;, ,=~~"YIqI:-AC,!9N.,.!!~N:.t4~4.D.~,_~!N~~~~.~:SiJa:'~Vipla.;~_,--~1:=.:::~:1~• 11' _~cióndejó de producirse !la por causas ajenas.a la:y-olun~ddel]lgen- - ¡~-- - '_~_

":''f~,:~~!e,si~o por prop~oy ~spon~neo-~esistimient~,de ,f-0.nfo~mida~,con : . lj~'7;.:;-Íte,1arti,cul<;>10 d:!:CO.~lgoPel}í).ll?<l:m_el ~~~?0.ge, ¥~x~co"quees~ble:-_ ~~:\~~l ",'ce que SI la ~JecuclOndel, delIto queda mterrumplda por desisti- ... ,','~¡'L'miento propio y espontáneo del inculpado, sólo se castigará ~l'éste "

con la pena señalada a los actos ejecutados que constituyan por símismos delitos, se desprendt:: que la tentativa punible es un grado

'i';~: "de ejecución directa e inmediata de un delito que no llega él su total" consumación por causas ajenas a la voluntad del agente y si aparece

demostrado que los actos ejecutados por éste no dieron origen a laconsumación total del aludido ilícito por causas meramente volun-

J': , tarias del sujeto activo su conducta no puede ser sanciónada por1~~.:_:'..' ,aquél, sino por los actos ejecutados que ,trajeron consigo la, perpe-_~; <, ',tración del otro ilícito".

->:'5. Delito imposible y tentativa inidónea

El delito imposible se presenta cuando por inidoneidaddel objeto,'-:":¡;;,,,,!~~,...::delos medios o del sujeto, no puede llegarse a la consumación del~'..;~,~._.delito efectivamente intentado.284 Junto a estos errores de carácter

, ontológico la doctrina admite otros nomológicos, es decir, aquellos'que afectan el grado de conocimiento que el autor tiene acerca de'las leyes de la experiencia.285 Aunque ex post toda tentativa demuestra

284 En sentido similar GARCÍAGARCÍA,Rodolfo. Tratado sobre la tentativa ... pp.97 Y s.; MALo CAMACHO,Gustavo. Derecho penal mexicano ..., p.' 478; por su parteWOLTER,jürgen, Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez, unacontribución al estudio de la aberratio ictus, en el sistema moderno del Derechopenal: cuestiones fund<l;mentales, Tecnos, Madrid, España, .1991, p. 132, expone la

, " cuestión de la «burda falta de entendimiento» en la tentativa inidónea debe res-'~,~. ~:..:p~~derse c;leforma. estrictamente objetiva por ,eljuez, dado.que.d dolo ,del aut~r se _~i~~''''''''.:-:haagotadoen:su error sobre la idoneidad" " _.. - , '._ . _"."'='f' ' .. _285 Véase SERMNo-PIEDE<;:ASASFERNÁNDEz,josé.Ramón. Fundamentación.obje-

" '-="-:::"'; .~~ tiva de la tentativa en el Código penal español, en Homenaje a Claus Rmdn ... p. 442.~i'I

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244, " ¡'O' , .. ~ .,.;., ,. "'... . ::'~l'iI~~,no h~ber sléfü'-Kdééuaá1'p'at1(cdhsüinár efdeíit~::'pued~~n'di~tinglIirse::':~ ~'.1enton,ces (ex p~str,tÍ!l#,:ezque se,.CO~1C.~centodasl~ características del,:: .1hech,9, las.accI9ne~¡q~,e eI!-ll,npqncIplO erªn cap.élces~e la.<;onsll~a-,:;' il..t~;.f~~rl~~~'ít?cf~e';]~:~~~~~~:~~~~nPd~~~~~~s~~~i~~~ Imento. Sólo e~tas co~stituyen. tentatiya inidóneª.286 . ~

Por lo que respefta a la denominación "tentativa ,inidónea" exis-~ '.ten al'menosdos-posi~.ioQes:-En primerl~gar,. que 'el.com~qr~ién~o~.: 1...al que se refiere se trata de una tentatIva de debto (termIno mas~ 3~1general; del que la.for~a inidónea es una especie); más exactamente, -. "l.de la tentativa de realizar un delito consumado, pues la tentativa ya.~11 I~es erl sí una coitductaa~lictiva. <:omoello de~ie~a tenerla referencia~..•~.:..:. ll.{ .del 'concepto de 'tentatIva ofrecIdo por el COdIgOPenal' Federal eS":1": ¡

lógico'que- algún sector de' la doctrina mexicana haya preferido el.:4i '"

térmi.no delito imposible: si se sostiene que la forma inidónea que ':¡r-I'"supone la imposibilidad de ejecución o de producción del delito .,;j .(consumado) no está realmente comprendido en la definición del .JI~ar_~ículo12 del ,Código Penal Federal, sería inapropiado considerarla.J~.comó una clase de tentativa.287 '.' J~

f/ _"~~Cl' ".

(¿uie,n adopta un criterio normativo d~ delimitaciól.' entr,e lo idóneo e inidóneo del .;:t '.mtento eVItacaer en una confusa e macabable dIscusIon acerca de la naturaleza ,.jl'~¡1 ,11ontológica del error. Discusión, por otra parte, nada fructífera, que nos recuerda las '~i. /,,1habidas entre los causalistas a propósito de las distintas formas de aparición de los j,,;'r -1 .~cursos causal~s. Téngase en cuen.ta, qu~ la distinci~n.entre peligr~ ~eal y putativo nO~fi/i .'.'puede hacerse depender de consIderaCIOnesontologIcas o nomologIcas. Se trata, tan, ,1 {:.

sól?,.d.ecircuns~anci~ que integr~n el ~mbito fáctico s~bre.el cual hab~á de emitirse -"''''¡,.t r. f;'el JUICIOde pehgrosIdad y de pelIgro formulados en termmos normatIvos.'.:~ r~,

286 El concepto de te~~ativa inidónea que'maneja CEREZO MIR:10~é..~erecho .:: 1 I'JI]penal, p~rte general'~Lecclones, 26-4~)..:.:, pp .. 1~8 y 129. La tentatl~a m~donea es ':;f~c:~la tentatIva ex ante pelIgrosa segun el JUICIOobJetIvode una persona mtelIgente. El <"J tt:.~,.juicio de. ini~oneldad resu~tará posit~voy la tentativa, por lo .t~~to, impune si esa ~'.I,....:11persona mtelIgente (por ejemplo el Juez), colocada en la poslcIon del autor en el J ~'.'1momento de la acción y teniendo en cuenta las circunstancias del hecho cognoscibles . ¡J fpara eS,apersona inteligente más las c~nocida~ por el autor y la experien:ia común ~. ~.~',.41de la epoca sobre los cursos causales, aprecIara, de acuerdo con la formula de 'l~~: IEngisch, que la producciqn del resultado aparece ex ante como absolutamente "J'f' .j~.~., ... b bl ".. ¡1/lmpro a . e. , ~~tJ _JI

287 Sin embargo, el adjetivo imposible estaría también anticipando el carácter -:,.,~ "'1no delictivo y consiguientemente amparando un pronunciamiento por la impunidad ....U" ':del comportamiento que así se califique, cayendo en una contradicción terminológica. ,'1hí'. 'Lo que es.imp?~i?l~no es ~t~ar~c.t~rdeli~tivo~.ela c~nducta, sino l~ v~rifi~ació,n~el-<!~~'¡,r~"S:~resultado que -con' e!la se Jpersl~e; No,;es Pl!~ una buena altern?:tIva,~emanuca1:.~I!, ~.identificar,la con?~c~'coin9";iniposiOle;ctiaridd~soI0'se"trátadé advéftifla ifilaoneidaa~ l1i\ .¡,de las tird.mstáncias'.en'Tlast'quése.desarroÍla ..En sentido similar véase el 'Boletín de .1't:tl. .información Judicial, ,añOxr.:y'húm.-57, p..426~Sentencia del 12 de agosto de 1950. r,Tl:~ '1

r~~!'1JüU.~

"Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impidela consumación del delito, no se impondrá pena o medida de segu-ridad' alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar laque corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan porsí mismos delitos".

,,\1

l'

-,o. _ .1 r, .

-- 245 '-< EL INJUSTO 'PENAL'

.6. El desistimiento voluntario de consumar el delito~:,.'.. '-'~':-'f"

;~'J,A .). ¡ .~~~~t,~1~t' .f~Ll~t~.l,Código Penal Federal presenta una interesante técnica en materia" de desistimiento de la tentativa, al señalar en-el artículo 12:

De la referida regulación, cabe señalar, en prinCIpIO, que la.~7\r,~levanciaeximente del desistimiento queda condicionada a la con-

."'~ cürrencia de los dos requisitos clásicos: el de' voluntariedad y el de;2~~,iR5~cia.La decisi<?n de desisti~ debe ser voluntaria. Este requisito es:::r;;;.~?,presamentepor la ley a fin de que opere la impunidad. En conse-

f:~:~~.:A.-,", .• f<._"_ • . ."-""'(':$~~~9a,_)a tentativa' adquiere.ce! .sesgo de desistimiento .cuando el

','7\'~~. '__,.;--r-~ ::-, _. _ ',,_ .:', •. " :~_:> ~ ",".'!";--<'"'';i ~::"'"--:---- =-~-~::~. ~.--':~'~~.-u_v -_.~ ••. ~ -:-~- ~~;-~~: •••.~-~:-

,.•."4~~~:':i88'Ver '~ob~~ l~ ¡;;obl~mática .d~l 'm~recirrii~~to ..y '.necesidad ~de "pena:,DAiA,. -,.'.'~l!"'r-', ,"GO- o¡, ... ".,!" .." •. '-o'-.l!J.tz., Carlos. TeQna general. del d~l.lto~,..•.Pp. 276 Y's. _ .' _...

~.."., ..- -0-- -- .-.- .._ '_,':!;Ú~:'::--Ello,~sinembargo, expresa, ~~ t~pninos s~ficient~~ent.~f1e~Qles=:~:'2'S"t:~que'no deba ,castigarse necesariamente la tentativa inacabáda cpñ:la-'7, .:< ~ipen~~ inf~rio~ hasta de las dos terceras partes. En. efecto, el conc~~to.,~'..~~de.tentauva Inacabadaabarca desde el-puro comIenzo de,la tentativa-o.':":"1~~7hastael caso en el que sólo es preciso realizar un acto para culmina¡'-';:;'!.~~ltproceso ejecutivo. De modo _que.puede excluirse que ten,tativast:'.,'i';~•.inacabadas merezcan sólo la atenuación en dos grados. Por lo demás,

.4";~_ es obvio que este criterio debe combinarse con el siguiente para":":determinar finalmen.te el.merecimiento y. necesidac;l_de pena de la'tentativa en cuestión.288

').' " ',. "i.' , Por un lado, puede referirse a la toma en consideración de los,j,., , :t'fl ••.

i;~*~~~4iversosgrados de peligrosidad Teal que pueden concurrir en el caso','~.~~~por.encimadel,mínimo de peligro.suficiente ex ante para determinar<;F.~(iL:la~relevanciatípica del intento; :es decir, dar razón del aspecto cuan-

~',."' \. '

'.<" ',,' ii"tativodel peligro.Por otro lado, sin embargo, permite una interpretación que

;~onsidere los diferentes grados de consenso sobre la peligrosidad deJa conducta; desde esta perspectiva, se acogería el criterio de que en

.",.Jaconducta sobre la peligrosidad existe menos consenso, dándose entodo caso el mínimo suficiente de peligrosidad intersubjetiva paraadquirir relevancia típica, es menos peligro y puede ser sancionadacon una pena inferior .

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MIGUEL' ANGEL AGUILAR LOPEZ';

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.-"tt~!f~-",~:~1-",,'1' .1(,;'51: .2461

h~"t~~ ~~t] -."..-~ ~ h~i. -, \ .--~."~."i: ,.; delito no se consuma po; voluntad del autor. Por'-otro lado;sk cons.

cita~.lae~xistenciade dos ¡:modalidades de, desistimiento: \ "-- t .," t ~ _.. ,. 1:1':'" ¡-••

_., a) ;La que tiene lugar por la vía de desistir en sentido estricto:"-'(desistimientode la"ejecuciónihiciada),y:. \ ';' ",",~ .".~1

b) La que se' prodllce a través de' impedir la producción delresultado. Luego~ reciben mención' expresa los supuestos dela denominada "tentativa cualificada", que obviamente noresultan abarcados por la exención de responsabilidad penal.

Si en nuestro ordenamiento penal, el desistimiento elimina a latentativa, supondrá, en efecto, la desaparición de las razones política.criminales de la punició~. de la misma. Pero, en este aspecto, la cues-tión decisiva es saber ¿cuándo aquélla existe y cuál es sucontenido?289

La doctrina actual considera que el castigo de la tentativa nosólo presupone la prohibición de la conducta por su peligrosidad exante, sino también la necesidad de pena a la vista del hecho resultanteex post. El desistimiento voluntario no puede excluir la peligrosidadex ante ni, por tanto, la prohibición de la conducta (también ex ante),pero sí pone de manifiesto un hecho resultante ex post que no hacenecesaria la pena.290

Por su parte, DAZA GÓMEZ expone de manera precisa la diferen-cia entre tentativa y desistimiento al señalar: "reside en que aun cuan-do en ninguno de los casos se produce el resultado, en la tentativaesa no producción obedece a que por causas ajenas a su voluntad elautor no realiza todos los actos ejecutivos que deberían producircomo resultado el delito; en el desistimiento, el-resultado no se pro-duce porque el autor no quiere que se produzca, su voluntad sedirÍge a la evitación del resultado.291

Es aplicable en este sentido la tesis siguiente:

"HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. EN ÉL SE SUBSU-ME EL ILÍCITO DE LESIONES. Si de las constancias de autos sedesprende que la conducta desplegada por el sujeto activo, aunqueprodl~o como resultado material un daño en la salud del pasivo,se

'289 En este sentido se postula Vidal, Humberto S. El contenido subjetivo deldesistimiento voluntario, en HomeQaje a Claus Roxin, Nuevas formulaciones en lasCiencias Penales; Córdoba, Argentina, 2001, p. ,483.• . 1 i~~ Para que conduzca a la impunidad, le! desistimiento ha de ser.voluntario. Así

.se_~e~P!"~n.~<:;_?-e.!.~rtíc~lo 12 ~el Código Pepal ~ed~ral, que en este punto coincideconi el Derecho" español y alemán.' -. ¡.' ". - ";. -::

291 Cfr. Teoría general del delito ..., p. 289.

. - ,

verificó por el activo desplegando actos tendientes directa e inme-diatamente a privarlo de la vida, sin lograr su consumación porcausas ajenas a su voluntad; incontrovertible jurídicamente resultaque el proceso penal. que se le instruya debe s~guir~epor el delitode homicidio en grado de tentativa y no por el de lesiones dado queéste se subsume en aquél, al estar evidenciada la intencionalidad delsujeto activo y no constituir el citado resultado material sino unprincipio de ejecución del homicidio ten.tado"..

247EL INJUSTO PENAL

'~'t , La doctrina al respecto ha desarrollado dos teorías que intentan_,,<precisar cuándo ha de entenderse voluntario el desistimiento.

l. La teoría psicológica, parte de la fórmula de FRANK: el desis-timiento es voluntario si el sujeto no quiere alCanzar la con-sumación a pesar de que puede, y es involunb}rio sj no quiereporque no puede. El problema es que, según esto, en mu-chos casos el desistimiento debería considerarse voluntariocuando sin embargo, no parece en absoluto suficiente parala iInpunidad. Pero lá restricción no resulta ni -suficiente-mente fundada ni adecuada para excluir la impunidad enmuchos casos. Por otra parte, se ha dicho que cuando ya noes posible realmente llegar a la consumación de la tentativaha de considerarse fratasada, y de ella no cabe ya desistir, nivoluntaria ni involuntariamente.

2. La teoría valorativa sigue un camino distinto. Según este puntode vista, la voluntariedad del desistimiento sólo será estimable siobedece a un motivo susceptible de una valoración positiva.

j.;." •

't ..o'_~.~:-I~:;;"~":'-" . Estas teorías doctrinales atienden mejor a las exigencias político-:i';:'¡" .. criminales que la sola interpretación psicológica de la voluntariedad.>t ..: ; Sin embargo, aquéllas han de ~upera: el obstáculo qu~ r~presenta la~J:,I' letra de la ley, que concede la Impumdad a todo deSIstimIento volun-" tario, sin distinguir, y convierte en contra del reo la restricción del'll ámbito propio del desistimiento relevante.'"

, - ,,1 : 292 Así, si por las razones político-criminales indicadas el desistimiento volunta-

1",;.~t1¡rio se entiende en el sentido estricto de desistimiento voluntario del plan imaginado:.~:.. . quien deja de disparar a su víctima ante la irrupción de la policía, desiste de lar :;._¡ .-consumación cuando ésta todavía er~ materialmente. posible, pero si lo hace es por--_,'lf' que ya no puede realizar .su' plan tal como lo había imaginado (sin la presencia de'. I~\"::,:;~a policía), por lo .que no ~esi~te vo!u?-~riamente de ~icho pla~. 5como en ~l caso

:í, ", .~.de atentado terronsta). No' sena deSIStimIentovoluntano la declslon oportUnIsta ~e"";;.~o~(:abandonar la ejecuéión ante un cambio de circunstancias exteriores que hace quel.'~..d<;je de interesarle según Su plan, .

~ -- 1ti.

II

I

'\.; ~; r14..'.~.~.'."~.~~'1' j '.l~}..~': ,~ ~.. ~,~ q

'.~:,~;!~~~.f;¡'248;-¡~_.; ,MIGuEL,ÁNGEL-AGUnAR.LÓPEZ; t'i ..." ~

-'1 ~ i;;- :il;:~£.. "f~h~De.t~~te:,~?doF:conc~rren~.dos~r.~qui~itQsre~..los delit~~.~{coll~ala:~d,'.- .. salud: .._. ,'-.--- ,,',. '., . " t '.. . ,"- '-' -,.. ,-i

1': ~ jf

a) La actividad deli~tua1 debe cesar por propia voluntad; así, { ;,.:,',,¡,~. ~.

cuando se: desist~ por creer, próxima -la interve~ción, de la~:.;.': ~1 ~

policía, no se pu~de hablar de desistimiento voluntario, y .' 1)1'b) No debe haber ~xistido ningún'- tipo .de posesión, pues en--~tl ~:r' í

este caso se estima delito consumado.293 . h ,: " 'J.' ,En el sentido origin~o indicado, s¡"pronUlícia acertadamentei' ~"'\

]OSHI ]UBERT,294respecto" ala solución de esta problemática, cree t. h'. t,

necesario aclarar los exu:emo~siguientes: _. ~:.t;.,::,293 Por su parte,JOSHIJUBERT,UJala. Los delItos de tráfico de drogas, p. 237, agrega) K, ',~

un tercer elemento: "... es una 'institución ap~icable tanto a las formas de imperfecta ~ " Of. {.ejecución como a l~s a~tos prep:uatorios,. en es~~último caso por vía ,~alógica-analogía .It,,', '.~~',', (¡',a favor de' reo." Sm embargo, tal conslderaclOn nocorrespondena' a-'un estado de fí-" .~~. i ,legalidad, en nuestro país, que é.onsagra el principio nullum. crimen, nulla poena, sine lege, :t~,. ','.1,'.,'.' '-",1,','.1"en el artículo 14 constitucional: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, .L.- '

por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una i ,li , l+ley exactamente aplicable al delito de que se trata,";, principio rector del sistema de enjuicia- i f' \~miento penal en México, a virtud del cual, queda prohibido imponer por simple ":7; t:----:-.',analogía o mayoría de razón pena alguna que no esté decretada por una ley exacta- ",),;.'')1, ' '~mente aplicable al delito que se trate. Así queda consagrado el principio de exactaaplicación de la ley, En la termiilología constitucional, la analogía es entendida, confor-me a la Tesis de jurisprudencia 46/97, aprobada por la Primera Sala de la H. SupremaCorte de Justicia de la Nación, en sesión de cinco de noviembre de mil novecientosnoventa y siete, al resolver la contradicción de tesis 19/97, entre las sustentadas por losTribunales Colegiados Primero y Segundo del Décimo Segun<;lo Circuito, publicada enel Semanario Judicial de la Federación y su ~aceta, Novena Epoca, Tomo: VI, Diciem-bre de 1997, Tesis~ la./]. 46/97, Página: 217, en los términos ~iguientes:

"APLICACION EXACTA DE LA LEY PENAL, GARANTIADE LA, EN RELA-CIÓN AL DELITO DE VIOLACIÓN A LA SUSPENSIÓN. El artículo 206 de la Leyde Amparo, al establecer el tipo del 'delito de desobediencia al auto de suspensióndebidamente notificado y hacer la remisión,'para efectos de sanción, al de abuso deautoridad previsto por el artículo 215 del Código Penal Federal, no es violatorio dela garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, ya que los principiosnul1wn crimen sine Jege y nuDa poena sine lege, en que descansa dicha garantía, serefieren a que un hecho que,. no esté tipificado en la ley como delito, no puedeconducir a la imposición de una pena, porque a todo hecho relacionado en la leycomo delito debe preverse expresamente la pena que le corresponda, en caso de sucomisión. Tales principios son tespetados en los preceptos mencionados, al describir,el primero de ellos, el tipo penal respectivo, y el segundo, en los párrafos penúltimo ,>< •• '":'":"- I

Yúltimo, ,.lasanción que ha de aplicarse a quien realice la conducta tipificada. Así, 'l.l i'. ,~~":1la imposición por analogía de:una pena, que implica también por analogía la aplica- \., :; ~': -~'ción de una norma que conti~ne una determinada sanción, a un caso que no está '!' ~.•_~,"':'::I

e~resam,ente ca:'ti~do por ~sta, que es lp que pro.scribe el p~ra~o. tercero del ,~' Ji )" ~'~Iarticulo.14constituClonal, ..noj'se :surte.ien J~normas .Impugnadas., - .~ '". '.' .--;jr "\I~rr'.

,,. Los delitOs de tráfic6 de drogas, p. 240".. .; , .. .. . .it,.~.tilil¡ '~,:-i,..~~J .

r '~t'~:, ~ ...•.

249EL INJUSTO PENAL

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l. Si en los delitos de peligro abstracto y en lbs de mera activi-dad pueden castigarse los actos' de imperfecta ejecución (res-pecto a los actos preparatorios punibles no hay problemapuesto que el C;:ódig?Penal prevé su expresa punición) ,ello

. obligará en primer término a definir los conceptos de tenta-tiva y consumación.

2. Delimitación de.las conductas que deben incluirse en el tipobásico de tráfico de drogas, al indicar el momento -de suconsumación.

3. Delimitación de las conductas que deben incluirse en el tipo.de precursores, al precisar el momento de su consumación.

4. Indicar los supuestos de imperfecta. ejecución y señalar elprecepto que debería aplicarse.

5. Señalar los actos q.ut: podrían constituir conspiración, provo-cación y proposición para el tráfico de drogas y, en su caso,la delimitación con el delito de precursores.

6. Señalar qué actos podrían constituir actos preparatoriospunibles relativos al delito de precursores.

7. Por lo que respecta al desistimiento de los actos preparatoriospunibles, del cual merezca la impunidad tendrá que ser ac-tivo, de manera que contrarreste el peligro creado: deberásuponer la retirada completa de la aportación' al hecho.295

Pero ello no requerirá necesariamente impedir el delito, niequivale a hacer todo lo posible para conseguirlo, que puedeno ser suficiente o, al contrario, no ser necesario. Sin embar-go, parajAKOBS,296la vinculación entre desistimiento y teoríade la imputación, debería conducirlo a revocarle al resultadola carta de ciudadanía concedida desde siempre en el con-ceptode ilícito, y revalidada por él como supuesto elementode una mayor "externalización del ilícito".

':~ . IV. AUTORÍA y PARTICIPACIÓN

11 Los sujetos activos del delito pueden llevar a cabo la conducta típica,"~",,,,. bi~n sea dolosa o culposamente, de conformidad con el artículo 8ºfí!':~~~ó~~~:~n:cr~~f;j;oe~dj::~n~:t:l.:a~e~~f~:;~.delar-;!I:r ~(~:~. 295 En el mismo sentido SANCINETIlMarcelo A. Subjetivismo e imput~ción, ~ ;,;:~'ppj~tivaen -Derecho penaI..:.~'p:-c..18¡-;'-ZAMoRA-PIERCE,Jesús.'El~fraudé ..~' p: 19'7;---::--l¡,~~~~.;-:~l' 296 Citado por SANCINETIl,Marcelo A. Subjetivismo e imputación objetiva enr I~''':~¡:;~~e,r~cho penal. .. p. 18~. _ 'j..t- ._.;'~I',~""l:' "

~,,~,', .~~.~':~'l~""', 'j':¡ ,. ~,,;,!lB J F~~=-.-! ~-'. :.2" .'- '. .;(~\_ 4"-",.1 ;'¡ .~_j~ - , '.=-' . _ ' '"•.'.4.,'~t;..-:1U~..,.,"~;':;;I,'25.1).' ~.l"=- .:. MIGUEL AAGELAGUlLAR LÓPEZ ..:; ~j1!("'~

Jl " ,. " . .•.•...'•.''.'[••.'..•.h ¡l-v.. 41.( "-~', . "~;". ¡~. " t ,-t" .~, ••.~, : ...•¡j~::t..:f Ir ~i;t ~ ... t

. '~~.;:r~-.-,'! Estos dispositivos imponen la tobligaciónde precisar las formas +f~,,;:[¡ (de~atit~ría 0-partiCipadón, en conéordancia con las fórmaSde cüf~> f!~ 1'l;

t'-' L:. pabilic(ad; ,máxime _que,'~entérminos del artículo 13 del ordenamien~t::,i¡!I~ ' -'to ,sustantivo federal,297¡los autores o partícipes, responderán, cada I!i~" Ü

uno, ,:nu:a ':e:::~n~e:l::t:~~:~ ~~:::b~::::.OjedaGán:ara, con qnien .Illf '){~sobre el tema y en relación ~l proyecto de reformas que el Ejecutivo Federal envió Ii J' "¡al Congreso de la Unión en 'marzo de 2004, he coincidido en que dicha propuesta.~. ',".,¡J'.", ',j'.para modificar la fracción I del artículo 13 del Código Penal Federal, parece conve- ,: .•1

1niente, puesto que, en efecto, dada su actual redacción pueden plantearse las;" .'•.!¡.' .+-. disyuntivas mencionadas en la exposición de motivos del proyecto, consistentes en ,,, •J ..•..que parece -según el caso...!-que se trata de coautoría, de autoría mediata o de ;tj¡., J .."complicidad,lo qne se pres~~no sólo a confusi9nes,sino, en el caso de la complic!- i.i,:t....I•.~!..,.. ",.'."dad, rep'ercute en aplicar unla punibilidad: itenuadacon .respecto' a ios auto¡'e~:'De "••' .ahí. que opinamos que este clomplicado artículo., con la redacción que se propone, 111 Jgana en claridad. El hecho de que las actuales fracciones VI y VII, que versan sobré.i~" '1'casos de auxilio, se refundan en una sola fracción -que sería laVI- no tiene mayor . Ji ,.'1."relevancia, salvo la economía o la brevedad del articulado. La actual fracción VIII, ,;(Jque contiene la llamada "autoría indeterminada" o "complicidad correspectiva", ~H, pretende ser reubicada en u~ distinto artículo, que sería el 14 bis, en atención a que ~:ll1,:;,no se trata del tema de autoría y participación, sino de falta de pruebas y, por ende, ,~,' l~'''''',,"de una regla especial de aplicación de la punibilidad, según menciona el proyecto. ,~;.( iPues bien, en el propio documento se acepta expresamente que ese es supuesto de ",falta de pruebas, y tal parece que la punibilidad atenuada que se le asocia al tema en i ~,,:",Icomento, es un reconocimiento, que hace el legislador, derivado de que no existen ..\; , 1

1pruebas plenas. No obstante, nosotros consideramos que, más que ser reubicada enun lugar adecuado al punto que contiene, es una fracción que debe ser derogadade nuestro ordenamiento penal, en virtud de que pugna con los principios de,,,culpabilidad y de presunción"de inocencia, propios de los Estados liberales y demo- ¡~

cráticos de Derecho; en los que no es dable condenar a las personas cuando no se J'ha: probado que actuaron culpablemente y en los que deben ser considerados -~r', .¡.,'

inocentes, hasta en tanto no exista una sentencia ejecutoriada que establezca lo,J)~~:,";".1tcontrario, respectivamente, !p-ismosque, en forma evidente son vilipendiados con..;¡f. ¡óttJ:1"""disposiciones como la que venimo~,comentándo. En. alguna cla;;e el profes?r exp~i-!~;;" .t:;,:,'.caba que esta desafortunada .fracclOn era una espeCIede lotena, con la dIferencIa '~.~.•.,;".. '.,••..I.' ..'•.'.'.~.: ••. ~ .. : ••... i:ide que en aquel juego de azar existe la posibilidad de que alguien gane, pero con.f.~~"el íL~.;:..,.:;-,1una norma penal de estas características, todos perdemos, Se propone una nueva.'7' ':i:;-J. <,fracción VII, en la que se incluirá la denominada "cooperación necesaria"; el argu- i . '¡l',.? 'JImento es .de .respetar el pr~nfipio de legalidad y evitar qu.e.conduct~s pe~féricas al =r,~:' lr~l:~'.hecho pnncIpal, que en ngor son meras formas de aUXIlIo,sean mclmdas como"-~: J, •coautoría, cuando, en realidad, merecen la sanción atenuada de la participacióI?' , :;:~",.\:¡"De quedar como se propone, la fracción VI sería la siguiente: "Dolosamente~ ':~.•.~"presten ayuda o auxilio al autor para su comisión ... ", mientras que la VII estable-Zí.',. :~,..~cerÍa: "Dolosam~nte prestell;:ayuda o auxilio esenctal al autor para su comisión"; ,~r l~;:.,como se.p~:de observar, la ~nica diferencia, es e~~gregado del vocablo "e~encial".;~' ,1: ~;: ':-,:J,... en l~ f~~c<c~1?n';1,1,. cuando ~,lresto de las

1dISR9s~cIone~son exacta.IIlente Igua!s~;,t ,J~. '1'.1Ii

P,u~,ns.";r,Ia,miln¡a,~ermin01~gía,considerain?s'qne esta adición no resnl~ ',,:,e1'~ .~I_ ""'.:.'....ctal ; c~e.emos,qne en las,1actnales condICIOnesno se vnlnera el pnnCIP1.": JI .~. I

c4."11 ~O,,) 1:L-J~.~•."_~:-~,fd