responsabilidad penal

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1 INDICE 1. Introducción……………………………………………………. 5 2. Objeto de la investigación……………………………………. 7 3. Problema de la investigación………………………………… 7 3.1. Pregunta de investigación…………………………………...8 4. Objetivos de la investigación………………………………….9 4.1. Objetivo general………………………………………………9 4.2. Objetivos específicos………………………………………….9 5. Justificación teórico- doctrinal……………………………….9 6. Hipótesis…………………………………………………………24 7. Metodología…………………………………………………….24 8. Alcances de la investigación………………………………….25 9. Propuesta………………………………………………………..25 Capítulo I Societas delinquere non potest vs societas delinquere potest…………………………………………………..30 1

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Page 1: Responsabilidad Penal

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INDICE

1. Introducción……………………………………………………. 5

2. Objeto de la investigación……………………………………. 7

3. Problema de la investigación………………………………… 7

3.1. Pregunta de investigación…………………………………...8

4. Objetivos de la investigación………………………………….9

4.1. Objetivo general………………………………………………9

4.2. Objetivos específicos………………………………………….9

5. Justificación teórico- doctrinal……………………………….9

6. Hipótesis…………………………………………………………24

7. Metodología…………………………………………………….24

8. Alcances de la investigación………………………………….25

9. Propuesta………………………………………………………..25

Capítulo I Societas delinquere non potest vs societas delinquere potest…………………………………………………..30

I.II. Propuestas sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas………………………………………….31

I.III. Imposición de medidas de seguridad…………….32

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I.IV. Propuestas por quienes no acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas………33

I.V. Institutos imputativos-penales propios de las personas físicas como alternativas……………………….34

I.VI. Naturaleza jurídica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas………………………………………39

I.VII. La constitucionalidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas…………………………………..42

CAPITULO II. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE EMPRESAS………………………………………….43

II.II. Los opositores a la responsabilidad penal de las personas jurídicas…………………………………………..47

II.III Análisis………………………………………………..48

II.IV. Artículo 13ter (Responsabilidad del Órgano y del Representante.)…………………………………………….56

CAPITULO III. DELITOS CONTRA LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO……………………………………………………..58

III.I El administrador de hecho………………………..64

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CAPITULO IV. OTROS MODELOS DE RESPONSABILIDAD………………………………………..65

CAPITULO V. EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMPARADO………………………………………………..70

V.I. La simple responsabilidad administrativa de las personas jurídicas……………………………………...72

V.II. Los defensores de la imposición de medidas de seguridad a las personas jurídicas…………………...74

V.III. El esquema de las consecuencias accesorias…75

V.IV. La construcción de un sistema penal alternativo para el castigo de las actuaciones delictivas de las personas jurídicas……………………………………….76

V.V. Los partidarios de la imposición de penas a las personas jurídicas………………………………………..78

CAPITULO VI. ESTUDIO DE LEGISLACIÓN COMPARADA

VI.I. BELGICA........................................................80 VI .II. ITALIA.........................................................80 VI.III. HOLANDA……………………………………….81 VI.IV. FRANCIA………………………………………...83

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VI.V. REINO UNIDO………………………………….84 VI.VI IRLANDA………………………………………. 84 VI.VII. ESTADOS UNIDOS………………………….85 VI.VIII. ALEMANIA………………………………….87 VI.IX. ESPAÑA………………………………………..87 VI.X. CHILE.........................................................89

Matiz comparativa…………………………………………...91

CONCLUCIONES Y RECOMENDACIONES……………99

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Título

Responsabilidad Penal de una sociedad comercial frente a un delito.

1. Introducción

La revolución industrial modificó de manera sustancial la actividad comercial e hizo necesaria la asociación ya que para la época el movimiento mercantil se circunscribía en el ámbito familiar e individual. El creciente desarrollo industrial no se amoldaba a las asociaciones de comerciantes fundadas en la cooperación y el monopolio en numerosas zonas, este escenario exigía la aparición de nuevas herramientas comerciales que respondieran los cambios suscitados por la industria y la producción a gran escala.

El origen de las sociedades es muy discutido entre tratadistas, se hace referencia al derecho romano como también a la edad media sin embargo Víctor Camargo Marín sostiene “[…] otros sostienen que fue allá por el año 1507 cuando se instaló la primera sociedad anónima de carácter bancario. Mac Nall Burns, refiere la existencia de una sociedad inglesa denominada los “comerciantes aventureros” fundado con el fin de traficar con los países bajos y Alemania.” 1

Sin embargo fue en el siglo XVII donde las asociaciones comerciales, lideradas por las SA, las cuales tomaron su organización particular al empezar a emitir acciones a un vasto número de personas, las cuales entregaban su dinero y se formaba un fondo común para financiar empresas de interés colectivo. El hecho de reunir tanto capital posibilitaba la realización de negocios comerciales insostenibles hasta antes de la aparición de este tipo societario, un ejemplo, de este emprendimiento fue la “British east India company” la cual explotó y comercializó productos provenientes de la India, constituyendo el puente cardinal para la incorporación de la India como la colonia más importante del imperio británico, ya que la mayor parte de los ingresos al imperio provenían de

1 Víctor Camargo Marín “Derecho Comercial boliviano” 2007 pág. 147

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esa región constituyéndola en la mayor potencia hasta principios del siglo XX.

Como se ha podido demostrar, las personas juridicas han formado parte muy importante del desarrollo económico de los países a lo largo de la historia, sufriendo variaciones a lo largo del tiempo, adecuando los tipos societario a las necesidades de los inversionistas, sus pretensiones personales y sus realidades económicas.

Sin embargo, el manejo de personas jurídicas “asociaciones, fundaciones y sociedades civiles o comerciales”, es atrayente para organizaciones criminales y para personas particulares para cometer delitos de carácter patrimonial, ya que nuestro ordenamiento jurídico penal está basado en que solo las personas físicas o naturales pueden cometer delitos, en ese caso las personas jurídicas quedan en la impunidad, y en caso de que una persona jurídica llegase a cometer un delito es una situación atípica ya que la norma jurídica boliviana no contempla ni prevé tal situación, es así que busca la responsabilidad de una persona física que va a ser el representante de la persona jurídica ya que este actúa en nombre de la misma. Es así que se conforman personas jurídicas falsas, o constituyen personas jurídicas reales en la medida de que la persona jurídica es una importante protagonista del mundo del comercio.

Como se ha logrado sostener a lo largo de la evolución y organización del hombre también ha evolucionado la manera de cometer delitos, habiéndose creado las personas jurídicas y habiendo dado resultado, estas también han sido utilizadas como herramientas de comisión de delito.

La tradición histórica se ha fundado en que la persona jurídica no puede cometer delitos y como consecuencia de esto no es responsable ante los mismos, basándose en que solo la persona física puede cometer delitos, siendo la misma responsable personalmente por los mismos, razonamiento heredado del derecho romano, el cual, en la edad media con la aparición de las primeras organizaciones asociativas de personas y de capital, empezó a poco a poco a transformarse y aceptarse la ficción de capacidad delictiva de las persona jurídicas. A principios del siglo XX fue el jurista austriaco Franz von Liszt, quien defendió la capacidad delictiva de las personas jurídicas, desde un ángulo fundamentado en la peligrosidad de éstas, fundado en la utilización de la persona natural como una herramienta para la comisión de delitos.

Es así que la imposibilidad de comisión de delitos por parte de una persona jurídica ha sido materia de discusión y análisis, radicada en el seno de la doctrina a lo largo del tiempo. Sin embargo este fundamento concebido en Roma se ha mantenido vigente en muchas legislaciones del derecho

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continental. Vicente José Martínez Prado sostiene ; […] “si bien en algunos ha comenzado a aparecer la posibilidad de que una persona jurídica cometa un delito. En esos casos, la pena se ajusta al tipo de sanción que la persona jurídica puede cumplir, normalmente pecuniaria, aunque también puede consistir en privación de derechos, e incluso, con medidas de seguridad, que consisten en la posibilidad de que el Estado intervenga a la asociación o sociedad, liquide los bienes y con ellos pague los daños causados a la persona física que haya cometido algún delito.” 2

Es así que por este tema ha trascendido tal de manera, a lo largo de la historia de la humanidad, se lo ha elegido como objeto de investigación.

2. Objeto de la Investigación.

Responsabilidad Penal de una sociedad comercial frente a un delito.

3. Problema de Investigación.

Fabio Joffre Calasich “sostiene El uso de personas jurídicas (sociedades comerciales) para cometer delitos se hace atractiva ya que las personas jurídicas tiene un protagonismo importante en el mundo del comercio. En este sentido resulta de importancia la distinción hecha por Bajo y Bacigalupo respecto a la criminalidad empresarial entendida como criminalidad contra la empresa y criminalidad de empresa. Resultando esta última, es decir la criminalidad de empresa, como aquella que se configura como el medio o instrumento para la comisión de delitos económicos que lesionan bienes e intereses jurídicos externos .

Las técnicas utilizadas en el ámbito empresarial como instrumento para la comisión de ilícitos económicos son variadas, responden a dos modelos criminológicos: el abuso de la personalidad jurídica y el empleo de transacciones simuladas.

La utilización de negocios o transacciones simuladas, se refieren a aquellas transacciones o actividades comerciales empleadas para cometer ilícitos (delitos) contra el orden socioeconómico, la libertad de empresa, el patrimonio privado y público, así como el encubrimiento de las mencionadas acciones punibles, la obstaculización de la prueba de tales ilícitos y finalmente el aprovechamiento y disposición para los

2 Vicente José Martínez Prado. “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS.2001 Universitat de Valencia.JURÍDICAS”

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delincuentes de las ganancias que se derivan de aquellas actividades delictivas3” .

Por otro lado, después de la comisión del delito los responsables suelen, transformar, fusionar, absorber o realizar la escisión de la persona jurídica para evitar la responsabilidad penal, por eso es necesario que la norma contemple el alcance de la responsabilidad a la nueva persona jurídica o a los administradores de la nueva empresa dando así campo a la excepción de la responsabilidad penal que es intuito personae en el sentido de dar un margen de aplicación más amplio a la norma. Añadir que tanto las sociedades en formación como las devenidas irregulares están dotadas de personalidad jurídica con lo cual pueden ser potenciales responsables penales.

Existen dos teorías o métodos a la hora de diseñar un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica:

1. Sistema de transferencia; si una persona jurídica comete un delito en el seno de una persona jurídica, en su nombre y/o en su provecho, la responsabilidad penal del individuo se transfiere a la sociedad. Desde la perspectiva de la persona jurídica se trata de una responsabilidad desconectada del dolo o de la imprudencia “propios” de la organización.

2. Responsabilidad por defecto organizativo; tiene en cuenta el “hecho propio” del ente jurídico, analiza su estructura interna, su organización, y si ese modo de organizarse era el menos negligente, y facilito el delito cometido en sus seno, la persona jurídica responderá penalmente; mientras que, si por el contrario, no puede detectarse un fallo en la organización que ayudara al hecho delictivo, estos es, si el delito se cometió a pesar de, o sorteando voluntariamente los controle y medidas de prevención dispuestos por la persona jurídica, ésta no asumirá responsabilidad penal.

3.1. Pregunta de Investigación

¿En la comisión de delitos dentro de una persona jurídica, la responsabilidad intuito personae otorga seguridad jurídica, o por el contrario es necesaria la aplicación de la responsabilidad penal de una manera más amplia, que sancione a la persona jurídica en sí misma ?

3 JOFFRE CALASICH, Fabio, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en derecho penal boliviano”

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4. Objetivos de la Investigación

4.1. Objetivo General

Estudio y análisis de presupuestos por los cuales las Personas Jurídicas pueden ser sujetos del Derecho Penal y bajo qué condiciones pueden resultar penalmente responsables .

4.2. Objetivos Específicos

1. Analizar el derecho societario en Bolivia.2. Analizar el ordenamiento jurídico nacional para establecer la

responsabilidad penal de representantes de una sociedad comercial.3. Realizar una comparación con sistemas jurídicos de otros países.4. Establecer si existe responsabilidad penal de personas jurídicas

(sociedades comerciales) en Bolivia.5. Realizar estudio de legislación comparada.

5. Justificación Teórico-Doctrinal.

Para ahondar en la Responsabilidad penal de las sociedades comerciales, primero, es necesario revisar conceptos básicos y características necesarias para la comprensión tanto general como especifica del contenido de la investigación.

Evolución Histórica

“La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas lejos está de ser novedosa, lo que no significa que por ello carezca de gran interés actual. Demostrativo de ello ha resultado, con seguridad, la compleja problemática que al respecto sugiere el régimen penal tributario y previsional, así como la legislación aduanera vigentes en nuestro país. Más allá de estos ejemplos normativos locales, lo cierto es que el tema se plantea hoy con renovada intensidad en aquellos países a los que resultamos particularmente afines en cuanto a los desarrollos teóricos en materia de derecho penal, es decir, los de la Europa continental, donde la discusión en términos político-criminales se encuentra en el centro del

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debate. Así, señala Carlos Julio Lascano que asistimos en nuestros días a un proceso que algunos autores llaman de “erosión” del antiguo aforismo “societas delinquere non potest.” Al presente, informa José Hurtado Pozo, países como Holanda, Suecia, Noruega, Portugal y Francia han receptado las concepciones anglosajonas 4”.

“En el sistema jurídico anglosajón, seguramente guiado por conceptos más pragmáticos y utilitaristas -análisis de costos y beneficios-, encauzados por premisas funcionalistas, despojados de cualquier rigor sistemático que por la pureza de las construcciones impida la sanción penal de todos los sujetos o personas -naturales o jurídicas- por el incumplimiento de los roles y sistemas asignados a cada uno en la sociedad, poco se discute esta posibilidad; allá, desde el siglo pasado, es un hecho aceptado uniformemente: los entes colectivos pueden ser objeto de las sanciones previstas en los estatutos penales.

En la doctrina penal desarrollada en el marco del sistema jurídico de raigambre continental Europeo, no ha existido asomo de acuerdo en torno a la existencia o no de responsabilidad penal de las personas jurídicas, manteniéndose hasta hace poco incólume el principio societas delinquere non potest. Las posiciones van desde aquellos que siempre se han opuesto a la criminalización de las actividades antijurídicas de los entes colectivos, que hasta ahora han sido la mayoría, pasando por los que piensan que tales actos podrían conllevar solamente medidas de seguridad o administrativas o simplemente consecuencias accesorias a las penas y aquellos que demandan la construcción de un marco teórico y legislativo para criminalizar sus acciones, hasta los que se declaran abiertamente partidarios de convertir en sujetos activos del Derecho penal a las empresas”5 .

Sistema Romano: “Las Universalidades y los Colegios surgen con el Alto Imperio Romano, y consistía en otorgarles personalidad a los municipios, a las ciudades, a las congregaciones religiosas, a la iglesia, a los gremios.

Personas Jurídicas: Se dividen en dos:

1) Universitas: Reconocimiento de personalidad. Nació con las ciudades o civitas, que los romanos las consideraron como una sola persona. Esto también se aplicó a los municipios, que eran partes integrantes del Imperio. Al mismo Estado Romano se le reconoce

4 Alberto Poveda perdomo, “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” derechopenalcolombia.blogspot.com5 Marcelo Alfredo Riquert, “ALGO MÁS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” catedrariquert.blogspot.com

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personalidad, es decir la posibilidad de adquirir derechos y deberes. Aquí también entra la Iglesia. Son personas públicas.

a) Universitas Rerum: Es un conjunto de bienes considerados como uno solo.

b) Universitas Personarum: Conjunto de personas que son consideradas como una sola.

2) Colegios o gremios: Pueden ser zapateros, panaderos, etc. Estos colegios si requieren de una autorización que es la “Lex Collegia”. Son personas privadas.

Canonistas del Siglo XVIII: El Papa Benedicto IV elabora la “Teoría de la Ficción de las Personas Jurídicas”. Los canonistas hacen un estudio del derecho canónico, que es el derecho romano clásico. Lo que pasó es que los romanos hicieron una clasificación, porque nunca hicieron teoría del derecho, sino que hicieron práctica del derecho. El que va a tratar de dar un sustento es el Papa Benedicto IV, que a través de su teoría va a dilucidar el tema del pecado. El plantea que el comportamiento entiende como pecado a ciertas acciones determinadas, que sancionan a ciertos colegios, como por ejemplo, el colegio médico votó a favor del aborto, entonces viene la iglesia y los sanciona por cometer un pecado. Entonces para este Papa el pecado es individual, y si el Gremio actúa de cierta manera no se puede culpar a sus miembros, es decir se puede sancionar al Gremio del Colegio de Médicos, pero no así a los médicos, porque los miembros son independientes de las personas colectiva, ya que la persona colectiva es una ficción jurídica.

Franceses: Sabín es el primero que establece una teoría general de las personas jurídicas, para contraponerla a la persona física. La persona jurídica es creación de la norma, del derecho, teniendo en cuenta la finalidad que buscan. La persona moral está vinculada a la escuela francesa6.”

Escuela Italiana y Alemana

“Para Luis Picasso las personas jurídicas son realidades sociales, son un hecho jurídico. El hombre al ser un ser social por naturaleza tiende a crear

6 VILLAMOR LUCIA, Fernando, “Derecho Penal Boliviano – Parte especial” 1986 2ed. Editorial Popular.

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personas colectivas, que pueden ser voluntarias u obligatorias, y se configuran para lograr fines comunes.

Escuela de la Realidad: Las personas colectivas son realidades sociales que tienden a buscar fines comunes. A veces pertenecemos de manera obligatoria o voluntaria.

Persona Colectiva es una agrupación de personas, es una realidad social, que afectan bienes en busca de una finalidad o propósito común, y que tiene un reconocimiento legal o voluntario para que pueda ser sujeto de derecho independiente de los miembros que la componen, y que le permiten realizar actos jurídicos y establecer relaciones jurídicas.

Terminología

-Persona Moral: (Escuela Francesa) El espíritu humano configura esta persona. Esta ya no se utiliza.

-Persona Jurídica: Acuñada por Sabín, estas personas son creaciones de derecho. Tampoco se utiliza mucho, porque da a entender que es una creación de la ley.

-Persona Colectiva: Corriente de origen italiano, y entiende que las personas colectivas surgen como una agrupación de seres humanos manejadas por un órgano u organismo.

-Personas Colectivas:

Las personas colectivas pueden ser:

-Personas Públicas: -Personas Privadas: Hay tres tipos de personas privadas, reconocidas

por ley, pero no creadas por ley: Asociación: Fundación: Conjunto de bienes Sociedad: Las sociedades se dividen en:a) Sociedades Civilesb) Sociedades Comerciales

Elemento Personal

Un elemento fundamental es que toda persona colectiva esté configurada con personas físicas y/o jurídicas.

Órganos de las Personas Colectivas: Es un conjunto de personas físicas que son las que manejan la persona colectiva

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Miembros de las Personas Colectivas: Son aquellas personas que configuran a la persona colectiva, son parte de la persona colectiva. No todas las personas colectivas tienen miembros.

La Asociación y la Sociedad tienen miembros. En el caso de la asociación los miembros se llaman socios y en la sociedad asociados. Estos miembros pueden ser personas físicas y jurídicas. La Asociación y la Sociedad también tienen órganos. Mientras que en la fundación sólo existen órganos y no miembros. Entonces todas las personas tienen que tener miembros u órganos. Pueden tener los dos o sólo órganos como en el caso de las fundaciones7.”

Elemento Real o Patrimonial

Existen dos teorías:

1) Teoría Francesa o Subjetiva: “Entiende que el patrimonio es un derecho de la personalidad, es decir que es un derecho que configura a la persona. Es decir que para la teoría francesa no puede haber una persona que no tenga un patrimonio. El patrimonio es la posibilidad jurídica que se otorga a las personas para que ellas puedan ser susceptibles de bienes. Es decir la posibilidad de tener bienes. Entonces para esta escuela:

a. Toda persona tiene patrimonio. b. No existe más de un patrimonio. c. No puedo transferir el patrimonio en su totalidad, porque es

un derecho personalísimo. Sólo se pueden transferir algunos bienes de tu patrimonio.

d. El patrimonio sólo se extingue con la muerte y se transfieren los bienes que sobran.

2) Teoría Alemana u Objetiva: El patrimonio es el conjunto de bienes del que depende una persona. No es una posibilidad de tener bienes, sino que el patrimonio es un conjunto de bienes afectados a un fin. Entonces para esta escuela:

a. Puede haber personas que no tengan patrimonio. b. Una persona puede tener varios patrimonios. c. Si se puede transmitir la totalidad del patrimonio. d. El patrimonio no se extingue.

7 VILLAMOR LUCIA, Fernando, “Derecho Penal Boliviano – Parte especial” 1986 2ed. Editorial Popular.

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El código de comercio tiene una visión alemana acerca del patrimonio. Mientras que el código civil, como es más antiguo, tiene una visión francesa, ya que el patrimonio es el conjunto de bienes presentes y futuros, entonces también se habla de la posibilidad de adquirir bienes Art. 1335 (derecho de garantía general de los acreedores) Todos los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente constituyen la garantía común de sus acreedores. Se exceptúan los bienes inembargables.

- Patrimonio Real: Es el conjunto de bienes que se tienen.

- Patrimonio Virtual: La posibilidad y la búsqueda de bienes para afectar un fin8”.

Elemento Final o Axiológico

“Finalidad: La meta que se pretende lograr al momento de la constitución de la persona colectiva. Cuando las personas colectivas se crean a través de los miembros se establece un fin, la meta, lo que se pretende lograr y hacer.

El fin de la persona colectiva, es lo que se quiere lograr.

Entonces la finalidad debe cumplir ciertos requisitos:

- Debe ser una finalidad posible, jurídicamente y legalmente posible.

- La finalidad debe ser lícita, no debe ir en contra del ordenamiento jurídico. No se puede hacer una sociedad que tengan fines que vayan en contra la moral.

- La finalidad varía entre cada una de ellas:

Asociación: La Finalidad es no lucrativa. Fundación: La finalidad es no lucrativa. Sociedad (civil y comercial): La finalidad es lucrativa.

Capacidad

8 VILLAMOR LUCIA, Fernando, “Derecho Penal Boliviano – Parte especial” 1986 2ed. Editorial Popular.

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Capacidad Jurídica: Aptitud legal de ser titular de derechos y obligaciones.

Capacidad de Obrar: Es la capacidad de ejercer un derecho.

Se les reconoce ambas capacidades a las personas colectivas. Esto es lógico ya que tiene capacidad jurídica porque siendo un ente, puede ser titular de derecho y obligaciones. Tiene capacidad de obrar, pero varía de acuerdo a la naturaleza jurídica que aceptemos.

Teoría de la Realidad: La Persona colectiva tiene voluntad propia, tiene responsabilidad, y esa voluntad propia se manifiesta en los órganos. Entonces se le reconoce la capacidad de obrar porque actúa a través de sus órganos.

Teoría de la Ficción: La persona colectiva no existe, es una creación, y por eso la persona física actúa por ella. Pero esta teoría no se reconoce. Según la concepción de Savigny, a partir del postulado del derecho natural que cada derecho subjetivo se origina en la libertad personal que toda persona posee, el concepto de persona, como portador (Träger) o sujeto de derechos (Rechtssubjekt), debe coincidir absolutamente con el concepto de persona física debido a que sólo el «individuo» tiene derechos. Esta capacidad, sostenía la llamada «teoría de la ficción», podía ser atribuida «por el derecho positivo» a la persona jurídica «comprendida como sujeto artificial creado por una simple ficción». De acuerdo al criterio de Savigny, la ficción es en consecuencia un instrumento técnico que sólo el legislador puede emplear. Dicho de otro modo, fuera de la persona física (el ser humano) no existe otra entidad titular de derechos y de obligaciones, «sino por voluntad del legislador [...] quien mediante la ficción considera a una asociación de personas o a un conjunto de bienes como una unidad, tratándola como una persona y, por tanto como sujeto de derecho9”.

Representación legal

La representación legal es una facultad que una persona (física o jurídica) otorga a otra para obrar en su nombre. Dicha representación puede ser legal (como el caso de un tutor o un curador) o surgir por voluntad privada de las partes.

9 TOLA FERNANDEZ, Ricardo Ramiro, “Derecho Penal – Parte Especial” 2010. Editorial Jurídica Temis.

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En las democracias representativas, se habla de representación mayoritaria o proporcional según la forma en que son elegidos los representantes del pueblo mediante elecciones. La representación mayoritaria es el procedimiento que consiste en la elección de representantes por mayoría de votos, mientras que la representación proporcional establece diversas proporciones según el número de votos y el número de representantes elegidos.

“La que el derecho positivo establece con carácter imperativo y complementario de la capacidad de determinadas personas, sin posibilidades físicas o mentales plenas, o por causas especiales 10”

Sociedad Comercial 11: Contrato por el cual dos o más personas se unen, poniendo en común sus bienes e industrias, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con ánimo de partir el lucro que pueda corresponder y soportar asimismo las perdidas en su caso.

Sociedad Anónima 12: Persona jurídica, formada por la creación de un fondo común que suministra accionistas responsables solo hasta el monto de sus acciones, administrada por mandatarios revocables y conocida por la denominación del objeto al que se propone.

César vivante sostiene que; es la persona jurídica que ejerce el comercio con el patrimonio que le han conferido los socios y le proporcionan las utilidades acumuladas y cuya característica esencial está en la responsabilidad limitada de todos los socios, ninguno de los cuales está personalmente obligada por el debito social13.

J.R. Rodríguez la define como; sociedad mercantil con denominación, de capital funcional dividido en acciones, cuyos socios limitan su responsabilidad al pago de las mismas 14.

Por último, se puede entender a la sociedad anónima como aquella persona jurídica, cuyo principal motor de funcionamiento se basa en los aportes de 10 Manuel Ossorio “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales” Editorial. Heliasta 2008. Pág.836 11Manuel Ossorio “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales” Editorial. Heliasta 2008. Pág.898 12 Víctor Camargo Marín “Derecho Comercial boliviano” Editorial librería Omeba 2007 pág. 14813 Víctor Camargo Marín “Derecho Comercial boliviano” Editorial librería Omeba 2007 pág. 14814 Víctor Camargo Marín “Derecho Comercial boliviano” Editorial librería Omeba 2007 pág. 148

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los socios denominados acciones, los cuales responden solamente al pago de dichos aportes, es decir posee responsabilidad limitada, concibiendo el desempeño de trabajo conforme al objeto propuesto con la cual se identifica.

Características de la sociedad anónima.

Leonel Molina propone las siguientes características:

1. El capital se divide y representa por títulos llamados acciones.2. La responsabilidad de los socios es limitada.3. Hay libertad para transmitir la calidad de socios mediante la

transferencia de las acciones, pero esa libertad se puede limitar contractualmente cuando se trata de títulos denominativos.

4. Los órganos de la sociedad pueden llegar a funcionar independientemente y cada uno tiene delimitadas sus funciones.

5. Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría es la que da fundamento a los acuerdos sociales sin perjuicio de los derechos de las minorías 15.

Víctor Camargo Marín sostiene;

1. La responsabilidad limitada de los socios, que solo responden hasta el monto de lo aportado.

2. Implantación de la administración Indirecta, por medio de elementos capacitados, responsables y movibles.

3. Asociación de capitales y no de personas.4. La denominación enteramente impersonal y correspondiente al

objetivo de la entidad misma.5. Ausencia de firma social, desde el momento en que la representación

se encuentra atribuida al consejo de administración y al director gerente.

6. Rendición de cuentas en fechas adecuadas, donde los socios pueden hacer las observaciones del caso para el mejor manejo de la sociedad.

7. La aprobación de los estatutos que representa la ley interna de la sociedad.

8. Libre transmisión de acciones.

15 Leonel Bernardo Molina Gramajo “ventajas y desventajas de la sociedad anónima con capital variable” 2004. Pág. 9

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9. Las acciones pueden estar representadas por títulos negociables, que ya sean nominativos y al portador 16.

Órganos principales: Gestión y control.

Las sociedades anónimas cuentan con un complejo sistema de organización administración y funcionamiento, es por eso que cuentan con órganos que cooperan y asisten a desarrollar sus funciones y a la comisión de sus objetivos y fines propuestos.

La sociedad anónima cuenta con un órgano principal denominado junta general de accionistas o asamblea general de accionistas, siendo el órgano supremo que representa la voluntad social en las materias de su competencia, el autor Antonio Brunetti denomina la asamblea como; La asamblea es el órgano supremo de la sociedad; la sociedad como persona jurídica se manifiesta, tanto interna como externamente, por medio de sus órganos. Las personas, o aquellos grupos de personas físicas que por disposición de la ley, están autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines.17

Dentro de las funciones de la junta general de accionistas está la designación de los órganos de gestión y de control, cada uno de ellos con facultades propias que se hallan regulados por la norma y por los estatutos aprobados, que conforman la ley interna de la sociedad.

El Consejo de Administración se encuentra a cargo de un directorio compuesto por tres socios como mínimo, que pueden ser accionistas o no, los cuales han sido designados por la junta general de accionistas. El consejo puede llegar a tener hasta doce directores.

El Órgano de control, se encuentra constituido por los síndicos que es la persona externa, encargada de ejercer la fiscalización y el buen funcionamiento de la sociedad con el fin de informar en asambleas ordinarias y extraordinarias a los socios sobre el desenvolvimiento de la sociedad, es designado por los propietarios.

Clases de juntas generales.

16 Víctor Camargo Marín “Derecho Comercial boliviano” Editorial librería Omeba 2007 pág. 150.17 Antonio Brunetti “Régimen legal del mercado de capitales” Tomo II 200 pag.355.

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Las juntas generales de accionistas pueden ser ordinarias y extraordinarias.

Junta Ordinaria: Deberá reunirse por lo menos una vez al año en la que se deliberarán diferentes asuntos, Víctor Camargo Marín sostiene que; en la junta ordinaria de accionistas se consideran diversos aspectos entre ellos, la memoria anual e informe de los síndicos, la distribución de utilidades, nombramiento y remoción de administradores, se considera la responsabilidad de los directores y síndicos 18.

Leonel Molina sostiene que; la junta ordinaria puede dividirse en anuales y no anuales, se les denomina ordinarias por el hecho por el hecho que se deben celebrar dentro de los cuatro meses que sigan al cierre del ejercicio social, siendo un requisito esencial en la escritura pública 19. La competencia de la junta ordinaria está regulada en la ley y en la escritura social.

ARTÍCULO 285.- (Junta ordinaria y su competencia).La junta general ordinaria se reunirá con carácter obligatorio, por lo menos una vez al año, para considerar y resolver los siguientes asuntos:

1) La memoria anual e informe de los síndicos, el balance general y el estado de resultados, y todo otro asunto relativo a la gestión de la sociedad;

2) La distribución de las utilidades o, en su caso, el tratamiento de las pérdidas;

3) El nombramiento y remoción de los directores y síndicos y, en su caso, la fijación de su remuneración, y

4) Las responsabilidades de los directores y síndicos, si las hubiere.

Junta extraordinaria.

La junta extraordinaria de accionista considerará todos los asuntos que no entren dentro la competencia de la junta ordinaria de accionistas, las resoluciones que surjan de esta junta deberán ser tomadas con una mayoría calificada, Víctor Camargo Marín sostiene; dentro de las atribuciones de la junta extraordinaria de accionista tenemos, la modificación de los

18 Víctor Camargo Marín “Derecho Comercial boliviano” Editorial librería Omeba 2007 pág. 150.19 Leonel Bernardo Molina Gramajo “ventajas y desventajas de la sociedad anónima con capital variable” 2004. Pág. 20

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estatutos, emisión de nueva acciones, aumento de capital, disolución anticipada, de la sociedad, transformación o fusión, nombramiento, remoción y retribución de liquidadores 20.

En la junta extraordinaria serán sujetos de deliberación todos aquellos asuntos relevantes al funcionamiento esencial de la sociedad, de acuerdo a la escritura pública y al código de comercio

ARTÍCULO 286.- (Juntas extraordinarias y su competencia). Las juntas generales extraordinarias considerarán todos los asuntos que no sean de competencia de las juntas ordinarias y, privativamente, los siguientes:

1) La modificación de los estatutos. Aprobada la misma, debe correrse el trámite señalado en el artículo 129 debiendo entrar en vigencia a partir de la fecha de inscripción;

2) La emisión de nuevas acciones;

3) La emisión de bonos o debentures;

4) El aumento del capital autorizado y reducción o reintegro del capital;

5) La disolución anticipada de la sociedad, su prórroga, transformación o fusión; nombramiento, remoción y retribución de liquidadores, y

6) Otros que la Ley, la escritura social o los estatutos señalen.

Acción21: Títulos representativos de las partes del capital que integran las sociedades mercantiles o industriales, constituidas como anónimas, en comandita por acciones, cooperativas y de economía mixta. Las acciones pueden ser, por su titularidad, nominativas, a la orden o al portador.

Víctor Camargo Marín cita al autor Paul y Pie el cual sostiene que; acción es el título de una porción de capital social transferible, que da derecho a las utilidades o ganancias en forma proporcional, cuando ellas existen limitando las pérdidas al valor que representa dicho título.

Según Camargo Marín “La acción es el título que representa la calidad de miembro de una sociedad anónima con los derechos y obligaciones inherentes a ella. Es el conjunto de derechos y obligaciones que se dan a los socios.

20 Víctor Camargo Marín “Derecho Comercial boliviano” Editorial librería Omeba 2007 pág. 150.21 Manuel Ossorio “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales” Editorial. Heliasta 2008. Pág.40.

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Una de las características más importantes y vinculantes de las acciones es la indivisibilidad de las mismas, la cual es explicada por Camargo Marín al sostener que; las acciones son indivisibles en relacion a la sociedad.

En caso de existir varios copropietarios, la sociedad sólo reconoce a un representante común para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales. Por tanto, cuando varias personas son propietarias de una de ellas, deben nombrar un representante común que ejerza los derechos que esta le confiera22.

El código comercio boliviano sostiene;

Capital.

Leonel Molina sostiene que; el capital es la suma máxima hasta por la cual los socios pueden aportar bienes y derechos a cambio de acciones 23.

En la sociedad anónima existen tres clases de capital: el capital suscrito o comprometido, el capital pagado o desembolsado, y el capital autorizado.

1. Capital suscrito o comprometido: Aquel que la sociedad ha convenido escriturariamente poner a disposición de su giro social, sin que ello signifique que este monto sea con el que empiece sus actividades, pues la ley permite esto cuando se tenga pagado por lo menos la cuarta parte del dicho capital 24. Es necesario que haya un criterio de realidad, es por eso que la ley obliga a los socios comprometer el 50% del capital autorizado.

2. Capital pagado o Desembolsado: Aquel que ha sido desembolsado por los accionistas y se encuentra en poder y propiedad de la sociedad. Este capital aumentará en función al cumplimiento que tengan los accionistas de realizar sus obligaciones comprometidas, llegando a no tener ningún pago pendiente mediante el cual, ahí es cuando se dice que el capital suscrito de la sociedades el mismo que

22 Víctor Camargo Marín “Derecho Comercial boliviano” Editorial librería Omeba 2007 pág. 155.23 Leonel Bernardo Molina Gramajo “ventajas y desventajas de la sociedad anónima con capital variable” 2004. Pág. 424 Limberg Durán Ortiz “Manual de derecho comercial” editorial Alexander. Tercera edición 2010. Pág.141.

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el capital pagado 25. No puede ser menor al 25% del capital suscrito ni menor al 12,5% del capital autorizado.

3. Capital autorizado: Monto máximo legal que puede emitir la

sociedad, sin necesidad de modificar sus escrituras 26.

Por lo tanto se puede concluir que el capital es el alma de toda sociedad anónima, ya que sin este no podría existir, es la única garantía de repago a los acreedores, es por eso que es necesario asegurar la liquidez para cumplir con las obligaciones que puede llegar a generar la sociedad.

Derecho penal: es el conjunto de disposiciones jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado relacionando hechos, estrictamente determinados por la ley con una pena, medida de seguridad o corrección como consecuencia de realizar un determinado acto, su objetivo de asegurar los valores elementales para la sana convivencia de los individuos de una sociedad. Este conjunto de normas jurídicas se refiere siempre al delincuente, al delito y a las penas 27.

Derecho penal económico: conjunto de normas penales destinadas a castigar la violación de normas del derecho económico 28

En la doctrina jurídico penal se reconoce la existencia de un derecho penal económico al que se ha caracterizado como “los comportamientos descritos en las leyes que lesionan la confianza en el orden económico vigente con carácter general o en alguna de sus instituciones en particular, y por tanto ponen en peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden económico.”

Responsabilidad penal: acto u omisión penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable o carente de excusa voluntaria. Se traduce en la aplicación de una pena. Suele llevar consigo, de haber ocasionado daños o perjuicios, la responsabilidad civil que sea pertinente 29.

Artículo 13 ter.- (RESPONSABILIDAD PENAL DEL ORGANO Y DEL

REPRESENTANTE) El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o

25 Limberg Durán Ortiz “Manual de derecho comercial” editorial Alexander. Tercera edición 2010. Pág.141.26 Limberg Durán Ortiz “Manual de derecho comercial” editorial Alexander. Tercera edición 2010. Pág.141.27 Manuel Ossorio “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales” Editorial. Heliasta 2008. Pág.309.28 Manuel Ossorio “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales” Editorial. Heliasta 2008. Pág.413. 29 Manuel Ossorio “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales” Editorial. Heliasta 2008. Pág.603.

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voluntaria de otro, responderá personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre concurran las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el agente 30.

Criminalidad de la empresa: comprende los delitos económicos en los que por medio de la actuación de una empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de las empresas 31.

Criminalidad en la empresa: comprende los comportamientos lesivos de los colaboradores de las empresas a la misma o a oreos de sus colaboradores32

Iván Meini sostiene “en el derecho penal económico, la criminalidad de empresa, más que la criminalidad en la empresa, ha acaparado la atención de la doctrina, respondiendo al hecho que los clásicos criterios de atribución de responsabilidad penal) principalmente el entender que la imputación recae sobre los ejecutores directos del hecho, así como el monopolio que en materia de imputación de responsabilidad penal ostentan las personas naturales, demostrando que no siempre se satisfacen los sentimientos de prevención; las decisiones las adoptan los órganos de administración y la llevan a cabo empleados subordinados, produciéndose en la practica una” imputación hacia abajo” con el correlativo desmedro de efectos de prevención produciendo este desmedro efectos preventivos en los que se origina en la fungibilidad de los subordinados, en habida cuenta de la particular organización empresarial 33.”

El autor hace hincapié en que muchos ordenamientos jurídicos hoy en día se basan en la responsabilidad penal intuito personae, es decir la responsabilidad directa de aquel que cometió el hecho, sin embargo muchas veces dependiendo de la estructura jerárquica elegida y utilizada por la empresa (la cual puede ser horizontal o vertical) aprovechando esta sistematización organizativa para perpetrar delitos de manera indirecta siendo muchas veces los trabajadores quienes responden por órdenes superiores, siendo esto irresistible por parte de los subordinados, debido a los distintos mecanismos de presión utilizados en las empresas.

30 Código penal boliviano.31 JOFFRE CALASICH, Fabio, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en derecho penal boliviano”32 JOFFRE CALASICH, Fabio, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en derecho penal boliviano33 Iván Fabio Meini “responsabilidad penal de los órganos de dirección de las empresas” 1999 Editorial Universidad Católica pontificia del Perú

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6. Hipótesis

La utilización de la responsabilidad penal de manera amplia hacia la misma persona jurídica, asegura que aquellas personas que efectivamente cometieron el delito respondan penalmente por este, sin desmedro accidental de la persona jurídica o del personal laboral.

7. Metodología

La presente investigación se adecua al método analítico jurídico ya que maneja el análisis de la norma, doctrina y jurisprudencia.

Metodología de la analítica jurídica

Por método jurídico, el jurista entiende cualquier técnica de aproximación al fenómeno jurídico en su realidad histórica, humana y social. Además de la técnica de interpretación del derecho.

• La norma jurídica positiva, que es la exteriorización formal de una determinada norma coercible dictada por autoridad competente. Se debe distinguir su status dentro del procedimiento legislativo y su producto elaborado: Código, Ley, Decreto Supremo, Resolución Ministerial, etc., así como la historia formal de su establecimiento y sus orígenes históricos. En esta categoría se halla el estudio de la Legislación Comparada.

• La doctrina jurídica, que es el relieve teórico y filosófico de lo normativo, de acuerdo a escuelas y tendencias dogmáticas, denominándose así "a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea para sistematizar sus preceptos, ya sea para interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación" (Witker, 1994, p.20).

• La jurisprudencia, que es la interpretación que de la ley hacen los tribunales de justicia en sus diversas resoluciones -consideradas firmes y uniformes- para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción.

8. Alcances de la investigación

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Las materias con las que se relaciona este trabajo de investigación y que probablemente serán nombradas a lo largo del trabajo son:

Derecho comercial: “es el sistema de normas reguladoras de las relaciones entre los hombres constituyentes del comercio o que de él emergen y abraza en su ámbito la ordenanza de aquella actividad profesional, mediante en la circulación de los bienes entre productores y consumidores, y como tal es en esencia y en lo objetivo derecho económico y debiera encuadrarse, conforme a su calificación, en el derecho público, pese a lo cual se halla revestido de la naturaleza del derecho privado y marcha paralelamente al derecho civil.” 34

Derecho Económico: “Colección de reglas determinantes de las relaciones juridicas originadas por la producción, circulación, distribución, y consumo de la riqueza.” 35

Derecho penal: “es el conjunto de disposiciones jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado relacionando hechos, estrictamente determinados por la ley con una pena, medida de seguridad o corrección como consecuencia de realizar un determinado acto, su objetivo de asegurar los valores elementales para la sana convivencia de los individuos de una sociedad. Este conjunto de normas jurídicas se refiere siempre al delincuente, al delito y a las penas.” 36

9. Propuesta

Plantear la aplicación de la responsabilidad penal de manera más amplia, con el fin de que al momento de la comisión del hecho delictivo no solo responda el autor inmediato, sino también el instigador o coaccionante que puede llegar a ocupar puestos jerárquicamente más elevados. Al mismo tiempo plantear la generalización de la responsabilidad aplicable al ente natural, es decir que la persona jurídica, la cual, haya sido creada con el fin de cometer delitos sea responsable, no siendo únicamente para los casos de corrupción.

Tanto la industria y el comercio, tienen consagración legislativa en el Art. 5.I de la Constitución Política del Estado, que dispone que: Toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, industria o a cualquier actividad económica licita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo

ARTÍCULO 232°.- (SABOTAJE). 34 Manuel Ossorio “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales” Editorial. Heliasta 2008. Pág.298. 35 Manuel Ossorio “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales” Editorial. Heliasta 2008. Pág.306. 36 Manuel Ossorio “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales” Editorial. Heliasta 2008. Pág.498.

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El que con el fin de impedir o entorpecer el desarrollo normal del trabajo o de la producción, invadiere u ocupare establecimientos industriales, agrícolas o mineros, o causare daños en las máquinas, provisiones, aparatos o instrumentos en ellos existentes, será sancionado con privación de libertad de uno a ocho años.

ARTÍCULO 233°.- (MONOPOLIO DE IMPORTACION, PRODUCCION O DISTRIBUCION DE MERCANCIAS).

El que monopolizare la importación, producción o distribución de mercancías, con el fin de elevar artificialmente los precios, será sancionado con reclusión de seis meses a tres años y multa de cien a quinientos días.

ARTÍCULO 234°.- (LOCK-OUT, HUELGAS Y PAROS ILEGALES).

El que promoviere el lock-out, huelga o paro declarados ilegales por las autoridades del trabajo, será sancionado con privación de libertad de uno a tres años y multa de cien a trescientos días.

ARTÍCULO 235°.- (FRAUDE COMERCIAL).

El que en lugar público o abierto al público engañare al comprador entregándole una cosa por otra, siempre que no resulte delito más grave, será sancionado con privación de libertad de seis meses a tres años.

ARTÍCULO 236°.- (ENGAÑO EN PRODUCTOS INDUSTRIALES).

El que pusiere en venta productos industriales con nombres y señales que induzcan a engaño sobre su origen, procedencia, cantidad o calidad, será sancionado con privación de libertad de seis meses a tres años.

ARTÍCULO 237°.- (DESVIO DE CLIENTELA).

El que valiéndose de falsas afirmaciones, sospechas, artilugios fraudulentos o cualquier otro medio de propaganda desleal, desviare la clientela de un establecimiento comercial o industrial en beneficio propio o de un tercero y en detrimento del competidor, para obtener ventaja indebida, incurrirá en la pena de multa de treinta a cien días.

ARTÍCULO 238°.- (CORRUPCION DE DEPENDIENTES).

El que diere o prometiere dinero u otra ventaja económica a empleado o dependiente del competidor, para que faltando a los deberes del empleo, le proporcione ganancia o provecho indebidos, incurrirá en la sanción de multa de treinta a cien días.

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ARTÍCULO 239°.- (TENENCIA, USO Y FABRICACION DE PESAS Y MEDIDAS FALSAS). El que a sabiendas tuviere en su poder pesas y medidas falsas, será sancionado con prestación de trabajo de uno a seis meses o multa de veinte a ciento veinte días.

La pena será aumentada en un tercio, para el que a sabiendas usare o fabricare pesas y medidas falsas.

Otro tipo penal es el Art. 343 del mismo código penal, que dispone “Se impondrá la pena de privación de libertad de dos a seis años al comerciante cuya quiebra fuere declarada fraudulenta con arreglo al código o leyes de comercio”

Se reputa quiebra fraudulenta, según el texto del Art. 1.657°.- (Quiebra fraudulenta) Se reputa quiebra fraudulenta la del comerciante que, con dolo, disminuya indebidamente su activo, aumente su pasivo, otorgue preferencias indebidas a sus acreedores, abuse del crédito o niegue información en la quiebra.

Pertenecen a esta clase, entre otros, los comerciantes que:

1) Se alcen con todo o parte de sus bienes o hagan abandono sin justa causa de sus negocios;

2) Destruyan, oculten, o hagan desaparecer total o parcialmente sus bienes;

3) Simulen deudas, gastos o pérdidas inexistentes;

4) Omitan en sus balances y estado de resultados cantidades de dinero, bienes y valores o muestren una situación falsa, aumentado indebidamente su pasivo o disminuyendo su activo;

5) Adquieran cualquier especie de bienes, poniéndolos a nombre de terceros para eludir sus obligaciones;

6) Favorezcan, con posterioridad a la fecha de retroacción, a algún acreedor, haciéndole pagos, dación en pago o concediéndole garantías o preferencias indebidas que éste no tuviera derecho a obtener;

7) Enajenen en forma persistente mercaderías o bienes o precios por debajo de su costo dentro del año anterior a la declaración de quiebra y cuyo precio adeudará en todo o parte;

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8) No lleven los libros de contabilidad y de registro obligatorios, o los alteren, falsifiquen o destruyan de modo que resulte imposible establecer la verdadera situación económica;

9) Consuman o apliquen en sus negocios propios, fondos o efectos que tenían en comisión, administración, consignación, depósito o como agentes de retención, u oculten el curso de los mismos por cualquier espacio de tiempo;

10) Gozando de libertad provisional y siendo llamados por el juez, no se presenten sin causa justificada;

11) Reciban después de declarada la quiebra, dinero, efectos o bienes contraviniendo órdenes del juez;

12) Distribuyan o paguen dividendos ficticios de la sociedad fallida, con conocimiento de su ilegitimidad;

13) Se nieguen a dar las explicaciones que se les solicite sobre la situación patrimonial, o darlas en forma falsa.

La segunda parte del tipo penal indica: “si la quiebra fuere declarada culpable, la sanción será disminuida en un tercio”, según el texto del Art.1.656°.- (Quiebra culpable) Es culpable cuando el comerciante hubiera realizado actos que provocaron, facilitaron o agravaron el estado de cesación de pagos, debido a negligencia, imprudencia o descuido en el manejo de sus negocios.

Corresponden a esta, clase entre otros, los comerciantes que:

1) Realicen gastos domésticos en exceso de sus posibilidades con relación a sus ingresos y número de familiares a su cargo;

2) Realicen gastos en la empresa o negocio en exceso de una prudente administración, con relación a su capital y movimiento de sus operaciones;

3) Adeuden el doble o más de su capacidad de pago, en el lapso entre el último inventario y la quiebra;

4) Utilicen medios ruinosos para obtener recursos u ocasionen pérdidas a sabiendas, con el propósito de dilatar su estado de quiebra;

5) Asuman obligaciones por cuenta de terceros, en exceso de su capacidad o sin exigir las contra garantías necesarias;

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6) Expongan o arriesguen sumas excesivas de dinero o bienes, en juegos, apuestas y otros actos semejantes;

7) incumplan un convenio preventivo o resolutorio, salvo acontecimientos imprevistos que hagan imposible su ejecución, previa calificación del juez;

8) No comparezcan durante el juicio o dejen de cumplir con lo dispuesto en el artículo 1.587, gozando de libertad;

9) No presenten en tiempo oportuno la memoria, balances y demás estados financieros, tratándose de sociedades anónimas;

10) No lleven en forma regular los libros de contabilidad y documentación o no los presenten en su oportunidad;

11) No realicen en tiempo oportuno las inscripciones exigidas por Ley;

12) No hagan manifestación de convenio preventivo o de quiebra dentro del plazo señalado al efecto en el artículo 1.547°.

La Ley N° 004 Ley de Lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” en su Art. 5 (ámbito de aplicación), la presente ley se aplica a: inc. V Personas privadas, naturales o jurídicas y todas aquellas personas que no siendo servidores públicos cometan delitos de corrupción causando daño económico al Estado o se beneficien indebidamente con sus recursos.

En este sentido, el Art. 28 (enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado) Los representantes o ex representantes legales de las personas jurídicas que mediante actividad privada hubieren incrementado el patrimonio de la persona jurídica, afectando el patrimonio del Estado y que no pueda demostrar que provienen de una actividad lícita; adicionalmente, la persona jurídica restituirá al Estado los bienes que le hubiesen sido afectados además de los obtenidos como producto del delito y será sancionada con una multa del 25% de su patrimonio. Impone una sanción tanto al representante o ex representante legal de la persona jurídica así como a la misma persona jurídica.

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CAPITULO I

I. SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST VS SOCIETAS DELINQUERE POTEST.

I.I. Evolución Histórica

“La visión sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas ha fracturado a la doctrina en dos posiciones enfrentadas desde hace mucho tiempo. Quienes consideran que la persona jurídica no puede tener responsabilidad y aquellos que consideran que es viable.

De acuerdo a los conceptos vertidos por el derecho europeo continental, la receptación del principio societas delinquere non potest , deriva del pensamiento individualista del iluminismo que se funda en la ley francesa 2-7 de marzo de 1791, que suprime las corporaciones, y de las concepciones de Savigny, para quien la persona moral es una ficción: toda asociación de hombres no es más que una suma de individuos entre los que existen ciertas relaciones; carece de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las personas.

Cincuenta años después, las teorías orgánicas que tienen a Gierke como máximo exponente (para quien la persona jurídica es una persona real) formada por hombres reunidos y organizados mediante común y única fuerza de voluntad de acción, para el cumplimiento de fine que superan las esfera de los intereses individuales, fundamentaron una vía a favor de la realidad de la persona jurídica e iniciaron una tendencia favorable a si responsabilidad penal.

Para inicios del siglo XX, las sociedades comerciales o industriales, cuyo número no dejaba de crecer, eran las principales infractoras de la norma penal, y el eventual reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas suscitó, por ello la máxima atención de los juristas continentales. Y paso a ser tema de discusión en comisiones y congresos..

El congreso de Bucarest de 1929, el segundo organizado por la asociación internacional de derecho penal, se adoptó la conclusión de que las personas jurídicas pueden constituir un peligro social y se planteó en consecuencia, la posibilidad de imponerles medidas de defensa social, pero no de medidas penales 37.”

37 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág 391 http://www.cienciaspenales.net.

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“Este hecho se modificaría en el congreso de Messina de 1979, en el cual se propusieron medidas penales impositivas, quizás en un ligero desmedro en respecto a la seguridad social.

I.II. Propuestas sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas

“La doctrina se ha dividido en dos, como se ha referido anteriormente, quienes se encuentran a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, suelen manejar dos estrategias diferentes para afrontar a este fenómeno social.

-El sistema de doble imputación, este sistema se puede abordar desde dos ópticas diferentes. En primer lugar, como modo de aplicar la dogmática analítica a las leyes o códigos que aceptan la responsabilidad penal de las personas juridicas, construyendo un esquema paralelo al sistema de imputación propio de las persona físicas. Por otro lado se la puede examinar como modo político criminal de promocionar la recepción de una legislación que castigue penalmente a las personas jurídicas, ofreciendo al legislador el instrumento que garantice la segura aplicación de la ley penal a los casos concretos.

Con esta denominación se hace referencia en la doctrina a la posibilidad de crear un sistema de imputación penal para las personas jurídicas al lado del tradicional para las personas físicas. En los sistemas positivos que prevén esta forma de responsabilidad como puede ser la legislación francesa, alcanzan tanto la categoría alcanzan tanto a la categoría de personas jurídicas de de derecho privado como a las de derecho público, excluyendo, en este último caso, al estado y a las colectividades territoriales.

Tiene las siguientes características:

-acumulativa: Es acumulativa, por cuanto la responsabilidad penal del ente no excluye la responsabilidad penal de las personas físicas a quienes se les atribuye en carácter de autor o de cómplice, por el mismo hecho delictivo. La responsabilidad del ente ideal supone siempre la actuación de un sustrato humano, y este, sustrato humano debe ser un órgano o un representante de la persona jurídica.

Crítica: Sí a una persona física se le atribuye un hecho como sujeto individual, y luego, como parte de un colectivo, intuitivamente se advierte un tipo de lesión al principio del ne bis in idem.

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-especial: es también una responsabilidad especial, por cuanto ella debe estar expresamente prevista por el texto del la ley (para el caso de delitos) o reglamento (cuando se trata de contravenciones) que define la infracción. Esto significa que, para poder responsabilizar al ente ideal, la posibilidad haya sido prevista en el propio texto que tipifica la infracción delictual o contravencional, que se quiere aplicar. Se trata de un sistema numerus clausus.

-condicionada: se trata de una responsabilidad condicionada a un doble requisito; a) la infracción debe haber sido cometida por un órgano ó representante de la persona moral, b) debe además haber sido hecha a su cuenta.

El modelo se completa, como una lógica consecuencia de la consagración de esta forma especial de imputación, con la previsión de un sistema de sanciones penales adecuado a esta nueva categoría de sujetos, como las personas juridicas. Entre ellas se destacan: la multa, la disolución judicial, cierre del establecimiento, colocación de la corporación bajo vigilancia judicial, prohibición de emisión de cheques o utilización de cartas de pago, confiscación y publicación de la sentencia condenatoria. No obstante, la pena de disolución y colocación de la corporación bajo control judicial no pueden ser aplicadas a las personas jurídicas de derecho público.

Crítica: la misma se fundamenta en la inevitable ruptura al principio de que la responsabilidad penal debe ser personal. Se corre el riesgo de que la responsabilidad se haga extensible a los demás integrantes de la sociedad, en relación a los cuales la realización del hecho no les puede ser atribuida como un acto propio 38.”

I.III. Imposición de medidas de seguridad

“Existen esfuerzos destinados a construir una respuesta que, manteniendo firme la estructura del sistema de la teoría del delito (esto es, destinado a hechos personales) postula que las necesidades preventivas para combatir la criminalidad de la empresa pueden ser satisfechas mediante la imposición de otras consecuencias jurídico-penales, distintas a la pena:

Las medidas de seguridad; el argumento fundamental de la propuesta se basa en que la pena implica una amenaza psicológica de la imposición de un mal para el caso en el que se delinca, y no cabe imaginar que la persona jurídica pueda sentir el efecto de conminación psicológica alguna. Muy

38 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág. 492 http://www.cienciaspenales.net.

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distintamente, la medida de seguridad requiere únicamente una peligrosidad que si puede proceder de la utilización de una persona jurídica. Esta linea argumental necesariamente se complementa con el reconocimiento de una llamada peligrosidad objetiva de la corporación, concepto con el cual se alude a la probabilidad de que las estructuras o instrumentos societarios posibiliten la actuación criminal de los sujetos individuales.

Crítica: Así como la condición de aplicación de una pena exige que la persona sea encontrada culpable (nulla poena sine culpa ), la imposición de una medida de seguridad amerita la previa peligrosidad como una condición inexcusable para la imposición de cualquier medida ( nulla mensura sine periculositate) . Por otro lado la medida de seguridad, al igual que la pena, requiere la existencia de un injusto (acción típica y antijurídica). Si de acción se trata, sólo la persona tiene esa capacidad.

I.IV. Propuestas por quienes no acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas

“Aquellos que han afirmado la imposibilidad de la persona jurídica para ser centro de imputación penal acuden para enfrentar la actividad ilícita proveniente de la misma al denominado derecho penal contravencional o apelan a ciertos institutos imputativo-penales adecuados a la persecución de quienes, como personas físicas, se encuentran detrás de la persona jurídica, como la autoría mediata (aparatos organizados de poder), la omisión (propia e impropia), el actuar en representación (o en nombre) de otro y la imposición de consecuencias accesorias.

La huida del derecho penal administrativo.

Si bien, como consecuencia de negarle capacidad de acción, se rechaza la posibilidad de responsabilidad penal de la persona jurídica, lo cierto es que, desde hace tiempo, en algunos ordenamientos jurídicos, se prevén sanciones de naturaleza penal administrativa contra la persona jurídica. Estos ordenamientos permiten la imposición de verdaderas consecuencias principales de carácter sancionador de la empresa como tal, en forma de multas contravencional.

Se puede, entonces, imponer una multa a personas jurídicas o uniones personales cuando sus órganos o representantes, lesionen mediante la realización de comportamientos delictivos o contravencionales, deberes de la empresa relacionados con ella o cuando han obtenido o intentado su enriquecimiento.

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Los requisitos para la sanción de marras, son los siguientes: a) un delito o contravención cometidos por una persona física plenamente imputable, b) el circulo de autores del hecho se encuentra limitado a los órganos que están autorizados para la representación, c) se deben haber vulnerado deberes relativos a la empresa o haber pretendido su enriquecimiento; d) la multa a imponer puede ser asociacional cumulativa (en proceso único al autor y a la sociedad) y asociacional aislada (en un proceso independiente a la empresa)39.”

Es menester manifestar que las distintas tentativas de la doctrina para diferenciar el derecho penal común del contravencional no han dado resultados concluyentes. Por tal motivo la crítica que yace sobre la postura es que resulta contradictorio admitir por una parte, que la persona jurídica no puede cometer un delito, y por otra, afirmar esa posibilidad respecto de las infracciones contravencionales, cuando se postula que las distinción entre uno y otro tipo de infracción (delictual y contravencional) no es ontológica sino, simplemente, cuantitativa.

La multa administrativa contra el ente colectivo, como sanción autónoma por la imputación del hecho punible o la infracción administrativa del órgano o la atribución de una culpa a la organización se encuentra tan poco justificada como la pena, porque esta multa presupone igualmente la culpabilidad personal.” 40

I.V. Institutos imputativos-penales propios de las personas físicas como alternativas.

“Hay tres institutos que la doctrina tradicional propone para demostrar que no es indispensable enredos teóricos extensos de responsabilidad penal en contra de la persona jurídica y que se muestran especialmente aptos para luchar contra la delincuencia en el seno de las sociedades.

Ellos son: la autoría mediata, la omisión propia e impropia y, en el ámbito de los delitos especiales, el actuar en lugar de otro. Asimismo, ya en el ámbito de la sanción se propone la imposición de consecuencias accesorias al ente ideal.

Autoría mediata; (el modelo es explicado de manera posterior)

39 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág. 492 http://www.cienciaspenales.net.40 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág. 394 http://www.cienciaspenales.net.

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En la actualidad existe en lo que a delitos económicos de la empresa se refiere, la siguiente situación; un fenómeno de escisión que tiene lugar en las estructuras jerarquizadas, entre sujetos que ejecutan materialmente la conducta delictiva y los sujetos realmente responsables de la decisión criminal, que son quienes han trazado el plan ejecutivo. La doctrina especializada ha puesto un particular énfasis en la relevancia que ostenta sancionar a los sujetos en que la jerarquía empresarial se hayan ubicado por encima de aquellas personas con una posición subordinada y, señaladamente, a los sujetos que componen la cúpula de la organización.

Las formas de criminalidad que tienen un mayor desarrollo en el ámbito de las corporaciones, como por ejemplo, el delito económico y el ambiental, se destacan por el parcelamiento de la actividad delictuosa, involucrando diversas conductas, que aisladamente consideradas resultan irrelevantes desde el punto de vista de la tipicidad y posibilitando que los varios intervinientes en la misma puedan, incluso, ignorar el significado criminal de su aporte.

Esta instrumentalización de los autores materiales de los hechos punibles, se coloca frente al instituto de la autoría mediata, explicado tal vez por medio del dominio del hecho, que permite adjudicar precisamente la calidad de autor mediato a quien induciendo se vale de otro como instrumento para la realización material del hecho o; de otro modo, la autoría mediata consiste en atribuir a alguien un efecto si, conforme a las circunstancias, ha logrado que otro ejecute el hecho mientras que el otro domina la situación.” 41

“Dentro de los casos que la doctrina, ha considerado como autoría mediata, se debe mencionar la hipótesis en los cuales el instrumento resulta ser un sujeto inculpable, ya sea por obrar bajo sutiles formas de coacción, o por hacerlo bajo los efectos del error. Al lado de este caso tradicional de autoría mediata, y como una nueva categoría con reconocimiento jurisprudencial, los autores han comenzado a ocuparse, de la tesis desarrollada especialmente en Alemania por Roxin, denominada dominio del hecho mediante aparatos organizados de poder. Esta nueva categoría dogmática adquiere particular relevancia en el momento de buscar soluciones para determinados supuestos que pueden producirse en una organización de tipo empresarial en la cual los ejecutores no siempre ignoran la ilicitud de su actividad, pudiendo, incluso estar identificados de alguna manera con los fines de la sociedad.

41 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág. 396 http://www.cienciaspenales.net.

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El objetivo de la tesis en definitiva es responsabilizar como autor mediato al denominado autor de escritorio. La razón de considerar esta hipótesis como casos de autoría mediata está dada por la fungibilidad del sujeto ejecutor de la estructura societaria; dado que el sujeto lleva a cabo la ejecución se puede remplazar por otro cualquiera, no necesita ni la coacción ni el error para atribuirle el dominio del hecho al que obra por detrás. El dominio de estructuras, de los medios, del modo de configurarse el hecho típico, la estructura jerárquica y el aludido carácter fungible del ejecutor inmediato, pueden permitir la atribución al superior de una autoría (kraft organisationherrschaft). Este punto de vista, que responde a una evidente necesidad político-criminal, en modo alguno vulnera el marco ontológico. Explicado desde otro punto de vista: la circunstancia de que nada falte en la libertad y responsabilidad del ejecutor inmediato resulta irrelevante en cuanto el dominio del inspirador, porque según sus expectativas, respecto del actuante, el no aparece como una persona responsable individualmente, sino como una figura anónima y cambiante.

El ejecutor es, en la medida en que se escarbe un poco en el dominio de su acción, al mismo tiempo y en cada instante, una rueda cambiable de la estructura organizada. Explica Roxin : el ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje sustituible en cualquier momento en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de atrás, junto con el, al centro del acontecer.

La omisión: la estructura de la comisión por omisión se revela, en opinión de algunos como un medio apto para superar las dificultades que ofrece la escisión entre acción y responsabilidad en el ámbito de la criminalidad de los entes colectivos. Sin embargo se ha fundamentado de manera anterior, que la utilización de esta categoría dogmática ha merecido ciertos reparos entre los autores, quienes llegaron a caracterizarla como un medio de imputación muy traumática. Es por eso que, previo a perfilar su posible utilización como instituto para construir el concepto de responsabilidad de los representantes de una corporación, es preciso ocuparse de sus cuestionamientos.

En primer lugar, se debe tener presente que no toda actividad realizada en el seno de una corporación puede ser considerada como potencial fuente de riesgo o peligro para viene jurídicos. Por consiguiente, éste no es un fundamento general aplicable, sino que requerirá, en cada caso, un examen particular. Si bien habrá actividades desarrolladas bajo forma empresarial que, efectivamente pueden responder como una fuente potencial de peligro, habrá también, infinidad de actividades de las cuales tales características no podrán ser verificadas.

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Sin embargo la verificación de que una actividad desarrollada mediante una corporación es riesgosa o peligrosa para determinados bienes jurídicos, no hace surgir, en cabeza de su director la asunción de una posición de garantía. Desde cierto punto de vista, esta posibilidad requiere la constatación de dos elementos esenciales: a) que respecto del representante a quien se pretenda imputar, en la no evitación de resultado haya un deber de actuar basado en la ley, en una convención o en su obrar precedente; b) en segundo lugar, será necesario que el autor, tenga el control o dominio de la actividad que se considera riesgosa. Este control requiere, para ser tal el conocimiento del curso causal concreto por parte del omitente de la situación. De allí que no basta que el autor sepa que tal o cual hecho se esta llevando a cabo: es necesario que sepa cómo es que éste se desarrolla y, al mismo tiempo, que esté colocado en posición real, física, de modificar el curso de los hechos, evitando así el resultado.” 42

“Los recaudos mínimos exigidos ponen en evidencia la corrección de lo afirmado por Malamud Goti, en el sentido de que solo en muy contados casos serán aplicables las reglas de la omisión impropia. Ello por cuanto los altos funcionarios en general estarán más allá de los acontecimientos delictivos concretos, y por consiguiente, colocados en una situación desde la cual difícilmente puedan evitar las consecuencias ulteriores.

Los delitos comunes y la omisión propia; en el derecho comparado se analiza la posibilidad de crear una figura delictiva de omisión propia, que castigue con carácter general, la pura infracción de deber de vigilancia, en el seno de la empresa que incumbe al órgano directivo con independencia de la responsabilidad por los hechos delictivos que pueda cometer un subordinado que ejecuta materialmente el hecho. La cuestión atinente al castigo de la pura infracción al deber de vigilancia se plantea con total independencia de la responsabilidad que proceda por la intervención (sea titulo de autor, sea a título de partícipe) en el hecho materialmente ejecutado por el insubordinado.

La responsabilidad en comisión por omisión se está transformando al aplicarse al ámbito de los delitos de empresas o estructuras organizadas. Silvia Sánchez presagia acerca de la posibilidad cierta de que se acabe asimilando a las figuras mucho más laxas, de la vicarious liability anglosajona.

Los delitos por omisión, y, eventualmente, la omisión propia traen como consecuencia criminológica, el denominado anterior y posteriormente

42 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág. 397 http://www.cienciaspenales.net.

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hombre de paja; sujeto, que colocado en un puesto jerárquico de la empresa, asume conscientemente la responsabilidad de los hechos delictuosos producidos, a cambio de una abultada suma de dinero en concepto de emolumentos salariales periódicos.

Los delitos especiales y el actuar por otro

La doctrina ha distinguido entre delitos especiales y comunes o generales. Esta clasificación atiende a la circunstancia de los tipos delictivos (requieren un autor que ostente determinadas calificaciones o que puedan ser realizados por cualquiera)

En materia de delitos socio-económicos, es muy frecuente que las diversas figuras se construyan como tipos especiales. Con razón ha podido afirmarse al respecto que, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal nuclear, en el que la regla general es la existencia de dos tipos comunes, en la esfera del derecho penal accesorio y, en particular, en la del derecho penal económico, la regla general es la contraria, o sea, el hecho el hecho de que la configuración del injusto típico se apoye, en la mayor parte de los casos, en la atribución de una determinada característica objetiva del autor vinculada, precisamente, en los delitos especiales ha tenido un vigoroso desarrollo la dogmática del actuar por otro. En efecto este instituto aparece como una respuesta para aquellos casos en que las especiales cualidades del autor concurren en la persona jurídica y no en sus órganos de representación, que, en definitiva serán los que realizan la esencia natural de la infracción. En tales situaciones, mediante la utilización de este instrumento, se opera una extensión de la autoría cuyo fundamento ha de encontrarse en el principio de equivalencia, ya que quien en estos caso actúa en nombre de otro, pese a no reunir las características del sujeto cualificado, realiza una conducta equivalente, de ahí por medio de su implementación, se podrá dotar al sistema penal de un mecanismo que permita llegar a través de la persona jurídica, hasta la persona física que actuó sirviéndose de la estructura societaria.

Sin embargo, se describiría insuficiente la utilidad de la teoría si se redujera su ámbito de aplicación sólo a la hipótesis anterior. Esta categoría dogmatica puede, además, ser implementada como una respuesta al problema que se suscita, no solo respecto de los que actúan en nombre de personas juridicas, sino también de aquellos que lo hacen en nombre de personas físicas. Esta nueva forma de ampliación de los tipos delictivos, se justifica en razón de la división de trabajo que preside la economía moderna, así como el alto grado de burocratización que caracteriza la organización administrativa, que obliga a la delegación de responsabilidad.

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Pero se para que pueda ser aplicable es necesario que respete los siguientes principios: a) el sujeto que actúa sea en nombre de la persona jurídica o bien por delegación de su director, debe haber realizado íntegramente el tipo objetivo; es por tanto autor en sentido físico-causal; b) quien actúa deberá realizar en forma total el tipo, esto es, la actuación (debe entenderse comprensiva de la parte subjetiva del mismo: el sujeto obrante lo habrá hecho dolosa o culposamente, pues lo único que puede faltar es la especial condición demandada por el autor; c) por fin, tratándose de la actuación en nombre de una persona jurídica, se debería no solo contemplar no solo los órganos de administración constituidos de conformidad a derecho, sino que, además, pero siempre de manera expresa (para evitar lesión al principio de legalidad), resultaría pertinente que se incluyeran a los órganos representantes fácticos” 43.

I.VI. Naturaleza jurídica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Vicente José Martínez sostiene que; “Una de las críticas más razonables contra la responsabilidad penal colectiva es que implica normalmente un deterioro del derecho penal individual. En el mundo anglosajón se ha constatado como en muchas áreas la responsabilidad individual ha perdido importancia, al ser suplantada por la responsabilidad colectiva. Las cifras son significativas: en la mitad de los procesos del derecho penal de la empresa, la única procesada es la persona jurídica. Esta objeción nos pone sobre la pista del sentido y la utilidad de este tipo de responsabilidad: La responsabilidad de personas jurídicas tiene como finalidad incrementar la eficacia del derecho penal y la responsabilidad individual.

No viene a sustituir a la responsabilidad individual, sino a hacerla más efectiva. La responsabilidad colectiva sirve para reforzar la individual porque su finalidad es que las personas jurídicas adopten medidas de organización que impidan la realización de hechos delictivos. La eficacia de este “self policing” descansa sobre una constatación empírica que nadie discute: la empresa se encuentra en mejores condiciones que el Estado para controlar el comportamiento de sus agentes. Llegados a este punto podría contraargumentarse que tal cometido puede alcanzarse sancionando a los directivos, y no a la entidad. Existen, sin embargo, buenas razones para entender que un derecho penal de doble vía, colectiva e individual, permite alcanzar esta meta más eficientemente 44.”43 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág. 398 http://www.cienciaspenales.net.44 Vicente José Martínez Prado. 2001 Editorial Universitat de Valencia. “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” pg. 5

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El autor hace una crítica precisa a lo que en la actualidad esta ocurriendo, se ha pasado de responsabilizar solamente a la persona física a responsabilizar a la persona colectiva de manera autónoma y única, siendo que toda la discusión doctrinaria que se ha suscitado a través del tiempo, no ha sido para superponer una por otra, sin embargo para poder sancionar de manera precisa a los responsable, es decir, la responsabilidad de la empresa jurídica la cual conlleva una sanción, complementa y refuerza la responsabilidad individual de manera que los entes naturales sean constreñidos de manera que adopten un control organizacional más férreo, llegando a deber de vigilancia por parte de los directores, el cual, como Daniel Cesano (citado más arriba) ha explicado de manera amplia y pertinente, se llega a una deber de garante por parte de los responsables de la persona jurídica, el cual es sancionable si se omite.

De esta manera se puede evitar la concepción o aparición del hombre de paja, y si es que se suscita esta situación, la individualización de los responsables se vuelve mucho más factible y accesible, evitando entorpecimientos correspondientes a la materia procesal, es por eso que la superposición de una responsabilidad sobre otra no hace más que enredar la situación sin hallar una solución esencial al problema.

Las razones que cita el autor para entender el derecho penal de doble vía son las siguientes; “La primera de ellas es que sólo la responsabilidad penal de la empresa obliga a abrir los ojos a los socios y a la cúpula empresarial, y considerar que forma parte de loa ordenada gestión de la entidad preocuparse por la prevención de hechos delictivos.

El derecho penal de la empresa se caracteriza porque con gran frecuencia la responsabilidad se desliza hacia escalones medios o bajos, de modo que socios y administradores tiene poco que perder y mucho que ganar con la comisión de hechos delictivos que beneficien a la entidad. Por este motivo sólo una sanción que afecta al bolsillo de los socios, o al poder o credibilidad de los administradores permite distribuir correctamente los riesgos derivados de la comisión de un delito. En conclusión se trata de dar cumplimiento al principio de que el medio más efectivo para controlar externamente una organización es hacer responsable de que en ella ocurra al decisor más poderoso.

La otra razón es: La responsabilidad colectiva no sólo hace más eficaz la individual, sino que permite un derecho penal material más sencillo, menos costoso y lesivo para los ciudadanos, evitando el proceso de sobreexplotación del derecho penal individual. Como ejemplo: si una correcta organización empresarial nos permite ser más eficaces en la averiguación y sanción de comportamientos individuales, el legislador puede permitirse una rebaja generalizada de las sanciones, pues a medida

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que aumenta la probabilidad de castigo, decrece la cantidad de sanción necesaria para alcanzar iguales efectos preventivos generales.

El tercer argumento es de carácter económico. La sanción a la empresa consigue compensar la ventaja anticompetitiva que ésta ha obtenido mediante la infracción: la cantidad de impuestos evadida, o las cantidades ahorradas por no disponer de medios de seguridad e higiene. Pero desde otro punto de vista, dado que su responsabilidad le lleva a adoptar medidas de auto-organización preventiva, la empresa asume con ello parte del gasto público que genera la administración de justicia. Con ello se palia lo que los economistas llaman “fallos de mercado” y además se promueve una producción socialmente responsable, lo que enmarca la responsabilidad social corporativa 45.”

Dentro de la primera razón, el autor hace una referencia sutil a una característica anteriormente sostenida, la fungibilidad del personal jerárquicamente inferior de la corporación, dentro de la cual muchas veces la persona física que fue coaccionada para realizar cierto hecho delictivo, una vez sancionada es modificada dejando impunes a los verdaderos delincuentes.

En cuanto a la tercera razón proporcionada por el autor, supone la practicidad que supone la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de acuerdo a las ventajas e incluso ganancias que pueden llegar a obtener por medio de la comisión de un delito, esto otorga una seguridad jurídica más específica dentro del sistema económico, mediante el cual se puede crear un equilibrio en referencia a las demás corporaciones que no hayan cometido un delito, pero que se encuentran en desventaja frente a la empresa responsable penalmente.

I.VII. La constitucionalidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

“Las diversas sanciones que se imponen a las personas jurídicas, denominadas penas, medidas de seguridad, sanciones administrativas o consecuencias accesorias pertenecen al Derecho Penal en sentido amplio, es decir, sanciones que por sus características aflictivas son materia penal, y le son de aplicación las garantías básicas del Derecho Penal. Esta perspectiva constitucional relativiza el valor de las construcciones

45 Vicente José Martínez Prado. 2001 Editorial Universitat de Valencia. “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” pg. 64

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doctrinales que rechazan que se hable de penas, pero admiten, solo que con otro nombre, las mismas sanciones e incluso los mismos criterios de imputación. Los problemas de constitucionalidad que afectan a la responsabilidad penal de las personas jurídicas son básicamente tres:

La objeción más clásica es que la sanción a la persona jurídica afecta a los socios inocentes, lo que atentaría al principio de culpabilidad o de personalidad de las penas.

Esta objeción se puede rebatir. Primero porque todas las sanciones tienen efectos colaterales sobre terceros inocentes, y segundo, porqué la pérdida patrimonial que experimenta el socio es similar a cualquier otro riesgo derivado de una mala gestión. De hecho los socios podrían plantearse ejercer acciones de responsabilidad social contra los administradores, como es frecuente en Estados Unidos.

Otra objeción del principio de culpabilidad que afecta al sistema más extendido de imputación, a tenor del cual la culpabilidad de la persona física del agente se transfiere a la persona jurídica, se salva constitucionalmente considerando que esta transferencia de culpabilidad se trata de una genuina responsabilidad objetiva. No obstante, la interdicción de la responsabilidad objetiva, puede ser trasladada tal cual de las personas físicas a las jurídicas, pues la culpabilidad en este punto emana del valor de la dignidad humana, y en cuanto tal es difícil entender que pueda afectar a la persona jurídica. En cualquier caso, esta objeción constitucional a lo que obligaría es a acoger un modelo de imputación distinto basado en la culpabilidad de empresa. No se opone por tanto de raíz a la responsabilidad penal. El límite constitucional más importante a la responsabilidad penal de las personas jurídica lo constituye el principio “non bis in idem”. En las empresas pequeñas y medianas donde la dirección suele estar en manos de los accionistas principales, quienes además son generalmente las personas penalmente responsables, resulta evidente que existe una doble sanción. El argumento formal de la doble personalidad no puede utilizarse para eludir la aplicación de un derecho fundamental. El principio “nebis in idem” puede evitarse de dos formas. La primera es restringir la responsabilidad de las personas jurídicas a las sociedades que superen un determinado tamaño. La segunda solución consiste en la posibilidad de que el Juez cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere la pena de multa, module sus respectivas cuantías.”46

46 Vicente José Martínez Prado. 2001 Editorial Universitat de Valencia. “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” PÁG. 65

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El autor hace referencia a la imposición de sanciones penales a las personas juridicas muchas veces afecta a socios que son inocentes, sin embargo el fundamento que otorga es que las sanciones penales suelen afectar a terceros con mucha frecuencia, y además que la perdida pecuniaria que sufren aquellos socios que son inocentes, no es distinta a la perdida ocasionada por los riesgos económicos que se corren al fundar una persona jurídica y plantea acciones de responsabilidad social contra los administradores, sin embargo si bien el riesgo es latente al configurar una persona jurídica de índole comercial, el riesgo creado desde el órgano de la misma por los administradores dista mucho de ser permitido.

Por otro lado la responsabilidad penal de la persona física complementada por la responsabilidad penal de la persona jurídica suele toparse con la restricción del principio de nebis in idem, cuando la dirección de la empresa y la responsabilidad penal suelen recaer en la misma persona, en este caso el autor sostiene como solución restringir la responsabilidad penal de las personas juridicas cuando estas superen un cierto tamaño parametral y como segunda opción es la imposición de multas como sanción por un mismo hecho.

CAPITULO II

II.I. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE EMPRESAS.

Carlo Enrico Paliero sostiene que, “el incremento vertiginoso de la «criminalidad de cuello blanco», luego de ser descubierta científicamente después de la segunda guerra mundial, ha provocado, en comparación a la delincuencia cometida por individuos, un aumento importante de una difusa y prolija ilegalidad de la empresa. La motivación de tal criminalidad sobre pasa los fines de los individuos particulares y está directamente relacionada al sujeto económico (empresa) y a su autonomía de decidir sobre la política financiera.

La complejidad del modelo post capitalista y post moderno de la «industria» y las «finanzas» tiende a privilegiar, hasta la parcelación extrema de los centros de decisión, el recurso a filtros « ficticios », dándoles una forma legal, para imputarles la decisión última y la responsabilidad derivada de ésta. Las conductas de las empresas tienden a transformarse, en el mundo moderno, casi exclusivamente en conductas en los negocios y de la empresa - sociedad, más que de las personas naturales

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individuales (empresarios individuales u operadores económicos autónomos).47”

“En Italia, pero no sólo en este país, las más recientes actividades de la criminalidad organizada, desarrolladas en el ámbito de la delincuencia mafiosa y de la criminalidad económica (entendida como una red de intereses de empresarios, políticos y administradores públicos relacionados delictuosamente en el más amplio fenómeno de corrupción). La historia reciente del crimen organizado en nuestras sociedades ha demostrado el papel central de las agrupaciones (Holdings y sociedades por acciones) en el avance de la criminalidad más grave y «clásica». Con el paso de una «mafia empresaria» a una verdadera «empresa mafiosa», las asociaciones delictuosas de tipo mafioso emplean para el reciclaje de sus beneficios, momento fundamental de su «ciclo productivo», sociedades de capital no necesariamente «ficticias» (en el sentido de hombre de paja). Cada vez es menos esporádica la inserción de estos grupos - con cuotas de participación importantes - en sociedades no creadas ad hoc, sino más bien sólidamente implantadas en el mercado y, hasta ese momento, «sanas». Las asociaciones criminales, generadoras en estos últimos años del imponente fenómeno de la corrupción, han basado sus actividades sobre un pactum sceleris (El ""pactum sceleris"", el concierto de voluntades para cometer un delito, puede ser muy anterior a la acción criminal, inmediatamente anterior o simultáneo a ésta, e incluso posterior al inicio de dicha acción, en lo que se ha denominado ""participación adhesiva"", cuando el tercero se suma activa y eficazmente a la realización del delito ya iniciado por otros, con la misma voluntad que anima a éstos y asumiendo y responsabilizándose de las acciones precedentes a su incorporación al delito. Se condena al acusado. Se estima la casación. " ) entre organizaciones políticas y empresas privadas en las licitaciones públicas. En esta repartición, como es natural, la parte del león ha correspondido, en Italia y en otros países, a los grandes grupos empresariales que dominan y controlan las finanzas y el empresariado privado en un país neo capitalista”48.

47 Carlo Enrico Paliero “Problemas y perspectiva de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el derecho italiano” pág. 7 perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1996_04.pdf.

48 Carlo Enrico Paliero “Problemas y perspectiva de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el derecho italiano” pág. 8 perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1996_04.pdf.

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“El aforismo societas delinquere non potest ( las sociedades, no pueden delinquir) predominó, durante muchos años, en el derecho penal de Europa continental. Después de la intensa discusión de los años cincuenta, parecía impensable la represión penal de las empresas, sobre todo en el ámbito germanófilo. Debido a la fuerte influencia que los ordenamientos jurídicos ejercían sobre las empresas, el legislador estableció, en Alemania, Austria y Suiza, sanciones específicas para las organizaciones tanto en el derecho de contravenciones (Ordungswidrigkeiten) como en el derecho penal administrativo.

Mediante la introducción de las figuras no penales de la responsabilidad solidaria indirecta (Austria), de la responsabilidad por el resultado (Suiza) o de multas administrativas (Alemania), se buscó respetar, de manera dudosa, el principio de culpabilidad penal. Si bien es cierto que nunca se logró hacer desaparecer completamente las diferencias, estos sistemas auxiliares fueron considerados como "los hijos menores del derecho penal". En Austria, se fue aún más lejos mediante la introducción, en el Código penal en 1982 y 1987, al lado de la regulación del decomiso de la empresa, la posibilidad de confiscar sus utilidades. El legislador austríaco era sin embargo consciente que pisaba terreno minado. Por esto, caracterizó sin más a la sanción aplicable a las organizaciones como una "disposición de tipo especial" y fijó el límite superior de la sanción en un máximo bastante alto (un millón de chelines).

Sin embargo, tales intervenciones puntuales en las empresas no han sido consideradas suficientes. Lo notable de los más recientes postulados en favor de una responsabilidad penal más amplia de la empresa es que provienen de las canteras dogmáticas más diversas. En éste artículo, se esbozan, primero, algunos fundamentos de sus defensores. Luego, se presenta la evolución internacional. Finalmente, se expone la cuestión de las posibles consecuencias para el derecho alemán” 49.

“El cambio en relacion a la responsabilidad penal de las empresas se suscita a raíz del cambio a nivel mundial de las funciones del derecho penal, en lugar del control retrospectivo de las conductas individuales, como sucede en el Derecho penal clásico, se trata cada vez más del control de las disfunciones sociales, en el cual la criminalidad económica a tomado una importancia muy grande entre tratadistas y doctrinarios, como

49 Gunter Heine “La responsabilidad penal de las empresas” 1996 perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1996_04.pdf.

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también el lavado de dinero, la responsabilidad por productos defectuosos, la protección penal del medio ambiente. La influencia real de las asociaciones, empresas y bancos se encuentra en el primer plano de la política criminal y acudir al derecho penal tradicional para individualizar e identificar autores dentro de las sociedades comerciales, se encuentran incontables conflictos.

Para Gunter Heine uno de los principales problemas es la dispersión de las actividades operativas, de la posesión de la información y del poder de decisión. El cual el autor sostiene que para el derecho penal clásico estas tres facultades reunidas en una misma persona ya que basa en la posibilidad de que un particular sea autor desaparece, en las modernas formas de agrupación, en razón de la descentralización y la diferenciación funcional de las competencias. “Hoy en día se puede considerar o incluso determinar penalmente a un autor potencial de acuerdo a sus funciones estratégicas y operativas: una gran empresa moderna adquiere, finalmente, capacidad de funcionar mediante la coordinación de diversas tareas más o menos autónomas. En consecuencia, el fraccionamiento en el seno de la organización puede conducir hacia una "irresponsabilidad individual de carácter estructural". A esto se agregan los mecanismos prácticos de encubrimiento al interior de la empresa. Existen muchas posibilidades de encubrir, inducir en error y de generar vacíos de competencia que pueden hacer ineficaz cualquier indagación a causa de la estructura de la empresa ("irresponsabilidad individual organizada"). Es por esto que se señalan déficits en la prevención. Empíricamente, se puede corroborar esta situación con el hecho que, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente los autores por excelencia son los agricultores o, en los casos de lavado de dinero, el pequeño traficante” 50.

Frente a esta situación, el legislador y los tribunales han reaccionado en los últimos años. En este sentido, buscan adaptar los criterios generales de imputación del Derecho penal individual a las nuevas tareas, pero ciertamente mediante una disminución de los requisitos. Es de mencionar, por ejemplo, los procesos que tuvieron gran resonancia en Austria. Sobre la base del principio de responsabilidad general y de la competencia global de la dirección de la empresa, se tendieron puentes hacia el Derecho penal para permitir se identifiquen a los "verdaderos" responsables. 51

50 Gunter Heine la responsabilidad penal de las empresas pág. 4. 1996. perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1996_04.pdf.

51 Gunter Heine la responsabilidad penal de las empresas pág. 7. 1996. perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1996_04.pdf.

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Tanto para Heine como Paliero el aforismo societas delinquere non potest no es aplicable hoy en día, ya que el crimen de cuello blanco se ha dado modos de introducirse poco a poco dentro del derecho societario contaminando paulatinamente haciendo imperativo un alcance mayor de la responsabilidad penal en un sentido amplio, de modo que, las personas jurídicas deben ser penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En términos político criminales entre las causas para la admisión de la responsabilidad penal de personas jurídicas se pueden mencionar: el creciente número de infracciones penales cometidas en el ejercicio de las actividades de las empresas que ocasionan un perjuicio considerable tanto a los particulares como a la sociedad. También se identifica la dificultad que existe respecto de la identificación de las personas físicas responsables de las infracciones, que aprovechan la estructura compleja de las empresas para la comisión de ilícitos graves.

II.II. Los opositores a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

“Las dificultades para admitir la responsabilidad penal de la empresa campean por toda la teoría del delito: las podemos observar en que no son capaces de acción; la imposibilidad de hacer una plena adecuación típica de sus actos por la ausencia del denominado tipo subjetivo pues el conocimiento y la voluntad se refieren a la psique humana; en el ámbito de la antijuridicidad, fundamentalmente cuando se vaya a hablar de causas de justificación; en la culpabilidad, categoría en la que todos los problemas circunvalan al rededor de la conducta individual lo que hace imposible el juicio de reproche o de motivación; además, se vuelven insalvables los problemas que surgirían a nivel de autoría y participación. Por último, en lo que tiene que ver con las consecuencias jurídicas del delito, la pena, la capacidad preventiva de la misma se vuelve un mito ante directivas cambiantes, además de la imposibilidad de hablar de la resocialización, dado que esta tiene un fin personal intransferible.

Todo lo dicho sin olvidar las dificultades lógicas que surgen para el Derecho procesal, pues habría que establecer quién o quienes -el gerente o la junta directiva o los socios- deben responder en indagatoria por los cargos, además de las dificultades de carácter probatorio para la

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clarificación de responsabilidades con los limitados instrumentos de un proceso penal” 52 .

El autor sostiene la problemática fundamentándola en un primer plano en la imposibilidad de individualizar y separar entre la autoría y la mera participación, como también las penas que puedan ser aplicables.

En un segundo plano la fundamentación abarca la dificultad en materia procesal, más específicamente en la rama probatoria que en gran parte se debe a lo referido en el párrafo anterior.

II.III Análisis

“El uso de personas jurídicas (sociedades comerciales) para cometer delitos se hace atractiva ya que las personas jurídicas tiene un protagonismo importante en el mundo del comercio. En este sentido resulta de importancia la distinción hecha por Bajo y Bacigalupo respecto a la criminalidad empresarial entendida como criminalidad contra la empresa y criminalidad de empresa. Resultando esta última, es decir la criminalidad de empresa, como aquella que se configura como el medio o instrumento para la comisión de delitos económicos que lesionan bienes e intereses jurídicos externos.

Las técnicas utilizadas en el ámbito empresarial como instrumento para la comisión de ilícitos económicos son variadas, responden a dos modelos criminológicos: el abuso de la personalidad jurídica y el empleo de transacciones simuladas.

La utilización de negocios o transacciones simuladas, se refieren a aquellas transacciones o actividades comerciales empleadas para cometer ilícitos (delitos) contra el orden socioeconómico, la libertad de empresa, el patrimonio privado y público, así como el encubrimiento de las mencionadas acciones punibles, la obstaculización de la prueba de tales ilícitos y finalmente el aprovechamiento y disposición para los delincuentes de las ganancias que se derivan de aquellas actividades delictivas.

52 ALBERTO POVEDA PERDOMO “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS”

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El abuso de la personalidad jurídica se presenta como vertiente por la que fluye la actividad criminal empresarial. Es una técnica criminológica que consistente en el empleo de transacciones comerciales a través de negocios jurídicos configurados para provocar un alejamiento del sujeto (delincuente) que comete el delito para determinar la responsabilidad penal del autor del delito. Genera la disolución de la responsabilidad penal por medio de la utilización de personas jurídicas, ya que la configuración y naturaleza jurídica le hace inmune a cualquier atribución de responsabilidad penal, en atención al reconocimiento personal de la responsabilidad penal física y no así de las personalidades colectivas, entendidas como ficticias por la imaginería conceptual jurídica.  

La configuración de las personas jurídicas (sociedades comerciales) como instrumentos para cometer delitos, en virtud a la creación y combinación de negocios comerciales de naturaleza colectiva destinados a diluir la responsabilidad penal de los sujetos que actúan a través de éstas. Es así que se dificulta vincular la comisión del acto delito con el autor material, se encubre el origen de los efectos y ganancias generados por el hecho ilícito y se facilita el aprovechamiento y utilización para continuar con el avance de la empresa criminal.

Entre estos artificios destinados a evadir la responsabilidad penal de los autores materiales de un ilícito a través de las personas jurídicas, se encuentran la creación de sociedades comerciales o aprovechamiento de sociedades comerciales existentes para realizar transacciones u operaciones financieras simuladas, además utilizan directivos o administradores que figuran nominalmente en la dirección de dichas empresas, conocidos como “palo blancos o testaferros”, en si son designios de otros sujetos que manejan la actividad criminal de la empresa.

La ventaja de esta forma de evasión de la responsabilidad penal utilizando sociedades comerciales para la comisión de delitos esta en el reconocimiento del nuestro ordenamiento jurídico, hacen la personalidad como fundamento de punibilidad. El principio de personalidad de las penas excluye que los actos jurídicos colectivos - como las personas jurídicas - tengan carácter de personas físicas para la atribución de responsabilidad penal.

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El fundamento jurídico para no atribuir de responsabilidad penal a las personas jurídicas en general, está en que las personas jurídicas no tienen voluntad propia ya que actúan a través de sus representantes, las personas jurídicas al tener existencia ficticia e irreal en el ámbito natural no poseen capacidad de delinquir al faltar en estas determinadas cualidades existentes en los seres humanos, las personas jurídicas no tienen peligrosidad, por lo que no pueden ser sancionadas, ni con penas, ni con medidas de seguridad, además de la falta de capacidad de acción y de la capacidad de culpabilidad, solo las acciones de los seres humanos (personas físicas) tienen capacidad de conocer y querer (dolo) elementos cognitivo y volitivo, por lo que solo estos pueden realizar delitos y ser imputables penalmente.

             

Para que una acción sea considerada típica penalmente se requiere una voluntad psicológica capaz de dirigirla en un sentido u otro, exteriorizándola a través de un acto concreto, cosa que no puede exigirse a una persona jurídica por carecer de ellas, las cuales son exigidas por la teoría personalista.

La grave potencialidad criminógena presentada por las sociedades particularmente comerciales y especialmente cuando se trata de delincuencia económica, contra la salud pública y de criminalidad organizada en general, ha propiciado una paulatina tendencia tanto en el derecho positivo y la dogmatica penal como en la política criminal, para la extensión de la responsabilidad penal a las personas colectivas, superando por consiguiente el tradicional principio societas delinquere non potest sostenido por el tradicional derecho penal liberal.

 En términos político criminales entre las causas para la admisión de la responsabilidad penal de personas jurídicas se pueden mencionar: el creciente número de infracciones penales cometidas en el ejercicio de las actividades de las empresas que ocasionan un perjuicio considerable tanto a los particulares como a la sociedad. También se identifica la dificultad que existe respecto de la identificación de las personas físicas responsables de las infracciones, que aprovechan la estructura compleja de las empresas para la comisión de ilícitos graves.

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Estas circunstancias han incidido en varias legislaciones al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, las dificultades presentadas en la dogmatica han ocasionado que la asimilación de tal tipo responsabilidad haya asumido algunos matices en determinados países.

La doctrina ha delimitado algunos modelos de responsabilidad penal perfilados por el derecho positivo que se esquematizan de la siguiente manera:

 

El modelo de responsabilidad impropia , que siguen Bélgica e Italia, en la cual el daño económico del hecho delictivo, la multa y la responsabilidad civil, impuestas a la persona natural, recaen subsidiariamente sobre la persona jurídica en cuyo interés actuó. Se considera a la persona jurídica como obligada solidariamente al pago del daño económico impuesto como consecuencia del delito cometido, aunque podría repetir contra la persona física criminalmente responsable. En estos países podría persiste incólume el principio societas delinquere non potest .

El modelo de responsabilidad indirecta “propia indirecta” , el delito cometido por la persona física por el cual es sancionada, lleva de forma conjunta la sanción para la persona jurídica. Hay responsabilidad penal a las personas jurídicas cuando el hecho delictivo cometido por la persona   natural se haya manifestado en el ámbito o contexto social de la persona jurídica, o cuando el delito cometido por la persona física se haya realizado en nombre y beneficio de aquella. El modelo es seguido por el sistema, Dinamarca, Grecia, Reino Unido e Irlanda; en estos ordenamientos a pesar de mantener el reconocimiento de la no responsabilidad directa de las personas jurídicas, se han configurado normativas destinadas a matizarlo.

El modelo de responsabilidad propia directa , permite la sanción penal a la persona jurídica sin condicionarla a la persecución por parte del Estado y la sanción de la persona física. la persona jurídica es procesada y sancionada sin ser necesaria la constatación de algún tipo de responsabilidad o comisión delictiva de parte de alguna persona física, representante, accionista o directivo de la persona

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colectiva. Esta normado en las legislaciones de Holanda y Francia y aceptado ampliamente en los países anglosajones, donde no es aplicable el principio de irresponsabilidad penal de las personas jurídicas.

La responsabilidad por atribución supone la imposición de una sanción penal a la persona jurídica en virtud a la comisión y posterior constatación de un hecho delictivo por parte de una de las personas físicas, la cual viene integrada en su organización y preferentemente en alguno de los órganos que la dirigen o la representan. De tal manera que la responsabilidad individual del representante o directivo de esta sociedad comercial se transfiere también a la persona jurídica, en la medida que se considera la existencia de un vínculo funcional entre los órganos o representantes y la persona jurídica.

No es aceptable la reformulación del principio de culpabilidad en el entendido de que fundar la culpabilidad de la persona jurídica en defecto de organización rebajando el contenido ético a categorías sociales y conectando la culpabilidad más que con el libre albedrio con la libertad de auto administrarse, lleva a admitir la culpabilidad por el hecho de otro.  

 

No es fácil determinar que tal vulneración sea un hecho atribuido a la persona jurídica. Toda vez que la vulneración de hechos constitutivos de los deberes de organización empresariales será con generalidad atribuido a los empleados encargados del control y coordinación del desarrollo de las actividades empresariales. De modo que atribuir responsabilidad a la personas jurídica por un defecto de su organización de la cual son responsables directos aquellos funcionarios encargados del control de las actividades de aquella, viene a constituir postular la responsabilidad penal por el hecho ajeno.

 

A pesar de estas criticas la realidad de los delitos económicos y la propia evolución de la legislación en materia de responsabilidad penal empresarial, ha demostrado un paulatino acercamiento a la supresión del famoso societas delinquere non potest y en otros casos un aligeramiento de sus exigencias. En el primero de los casos la adopción de modelos de responsabilidad directa a las personas jurídicas, especialmente por los

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ordenamientos anglosajones y en los que puede incluirse las legislaciones holandesa y francesa, son una prueba de ello” 53.

“Pero al margen de dichas evoluciones de doctrina y derecho positivo, a juicio nuestro no cabe duda que la sanción penal del ente colectivo por medio de los parámetros doctrinales esbozados con anterioridad, acarrean diversas consecuencias no solo relativas a los principios configuradores del derecho penal como la culpabilidad y la sanción por el hecho ajeno, que en definitiva excluyen un inaceptable derecho penal de resultado. Entre estas consecuencias se encuentran aquellas relacionadas con los efectos que una sanción penal como la de suspensión de las actividades empresariales, cancelación de su registro comercial, etc., puede acarrear en los derechos de los trabajadores y asalariados que desempeñan sus actividades laborales en la empresa sancionada. Dichos efectos pueden repercutir negativamente en la economía de sus trabajadores y los socios inocentes que no participaron de las actividades omisivas de los deberes de vigilancia de las actividades empresariales.

Esta posición no aboga por una impunidad de las personas jurídicas y aquellas personas físicas que las dirigen en el ámbito de la delincuencia económica y de la corrupción pública, sino que se trata de diseñar y aplicar mecanismos eficaces que prevengan la comisión de este tipo de delitos y en su caso, reparen los daños ocasionados por aquellos sectores empresariales que incurran en estos ilícitos, mediante una aplicación eficaz de medidas destinadas por un lado a reparar los daños económicos emergentes del delito y por el otro, disuadir a la comisión futura de los mismos.

 

En este sentido, puede ser más eficaz y menos traumático para la economía de sectores sensibles, un endurecimiento adecuado y selectivo de las sanciones dirigidas contra las personas físicas en labores de dirección de los entes colectivos, así como aquellas que cometan delitos en su seno y para beneficio de aquellos. De igual manera, puede ser más eficaz el diseño de mecanismos de reparación de los daños, asociados a la aplicación de consecuencias accesorias que hagan responsable de manera solidaria a las personas jurídicas por daños cometidos contra intereses económicos claves de nuestra sociedad como el patrimonio público.

 

53 JOFFRE CALASICH, Fabio, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en derecho penal boliviano

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De acuerdo con lo analizado sobre los modelos de responsabilidad penal de los entes colectivos, resta determinar si es posible la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en el ordenamiento boliviano y bajo qué condiciones puede operar la misma. Lo que nos permitirá establecer si de conformidad con las últimas reformas penales en materia de corrupción, estos entes pueden tener algún tipo de sanción siquiera de manera indirecta o en forma accesoria a la de las personas naturales.

 

Como se tiene mencionado anteriormente el Código Penal Boliviano no establece ningún reconocimiento expreso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y si nos avocamos a la parte especial, ninguna disposición prevé pena alguna a los entes colectivos que sean beneficiados de actividades antijurídicas. En lugar de ello, todo parece apuntar a que los sujetos activos de las normas penales son solo las personas físicas. Así, el Art. 5 (en cuanto a las personas) del Código Penal se refiere a que la ley penal se aplicara a todas las personas que en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis años, lo que demuestra que esta disposición no concibe en su postulado a las personas jurídicas.” 54

El Art. 17 (inimputabilidad) “está exento de pena el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave perturbación de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión.” De igual forma solo esta destinado a las personas físicas puesto que las personas jurídicas no tienen enfermedades mentales y ni perturbaciones físicas, ya que estas son entendidas como:

1) (Enajenación mental). El que en el momento de cometer el hecho no haya podido comprender la criminalidad del acto o inhibir sus impulsos delictivos, a causa de enajenación mental.

2) (Intoxicación crónica). El intoxicado crónico por alcohol o estupefacientes, cuando se hallare en el estado a que se refiere el inciso anterior.

3) (Sordomudez y ceguera). Asimismo el sordomudo y el ciego de nacimiento sin instrucción.

4) (Embriaguez). El ebrio, cuando la embriaguez sea plena y fortuita.54 JOFFRE CALASICH, Fabio, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en derecho penal boliviano”

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El Art. 25 (La sanción) de igual forma indica los tipos de penas que existen en nuestro ordenamiento, podemos notar que las penas son únicamente para las personas físicas puesto que son privativas de libertad. La sanción comprende las penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y readaptación social del delincuente, así como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y especial.

Art. 26 (Enumeración) Son penas principales:

1) Presidio

2) Reclusión

3) Prestación de trabajo

4) Días – multa

Efectivamente, para ilícitos en los que la practica ha demostrado una activa participación de parte de las personas jurídicas tales como la legitimación de ganancias ilícitas y algunos delitos de corrupción como los de contratos lesivos al Estado, no se prevén penas a los entes colectivos que se beneficien de la actuación antijurídica de alguno de sus miembros en materia de corrupción o lavado de dinero. Esta omisión de parte del legislador de la reforma, aparte de vaciar de contenido y hacer superflua a la disposición del Art. 4 apdo. IV de la ley 004, dejará en la impunidad a aquellas estructuras societarias que sean usadas para la comisión de estos delitos.

 

El principio societas delinquere non potest se ha visto tremendamente relativizado en atención al incesante incremento de una criminalidad empresarial

Nuestro ordenamiento jurídico se inclina por asumir el principio de personalidad de las penas, regulado en el Código Penal Boliviano en su Art. 13 ter (responsabilidad penal del órgano y del representante) el que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente siempre que la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre concurran las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el agente.

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El sistema jurídico boliviano busca establecer y sancionar a quien cometió un hecho delictivo, en los casos de delitos cometidos por representantes legales de sociedades comerciales de igual forma va a identificar a la persona natural que cometió el hecho delictivo, de forma que deja de lado a la Persona Jurídica.

Los representantes de una de una sociedad comercial van a ser responsables por los delitos cometidos por ellos en el ejercicio de sus funciones y atribuciones que les fueron otorgadas por los miembros de la sociedad comercial, además tendrán responsabilidad cuando autoricen a un administrador o a un empleado realizar determinada acción que desemboque en la comisión de un delito. Es así que los representantes legales de una persona jurídica pueden cometer delitos en beneficio de la empresa como también en beneficio propio.

II.IV. Artículo 13ter (Responsabilidad del Órgano y del Representante.)

El código penal boliviano sostiene; “El que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre concurran las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el agente.”

Benjamín Miguel Harb fundamenta “la norma del código distingue a quien actúa como administrador de hecho o de derecho, para ella es indiferente la carga de la responsabilidad penal en cualquiera de los casos individualmente el sujetos es responsable.

Cuando se actúa en representación legal de una persona jurídica la responsabilidad penal es personal de quien opera, siempre que el gestor legal o voluntario que actúa en nombre de la entidad o persona tenga especiales relaciones, es decir, sea reconocido personero de hecho o de derecho con facultades de obrar y representar y que en el uso de las mismas incurra en un tipo penal. Cuando el hecho se comete usando o encubierto en las personas jurídicas, por ser el delito el resultado de una conducta individual o colectiva o cuando se actúa en codelincuencia o delincuencia asociada, la responsabilidad penal siempre es individualizada e imputable al sujeto personalmente considerado autor.

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Si al sujeto no se lo reconoce como administrador de hecho o derecho y él actúa sin personería a nombre de un ente colectivo, comete delito, se presenta el caso de concurso de delitos, por una parte incurre en antijuricidad al usurpar personería y por otra al cometer el delito a través de la persona jurídica 55.”

El autor en la primera explicación que realiza, deja en claro la posición adoptada por la legislacion boliviana en adoptar el aforismo societas delinquere non potest, incluso el artículo del código penal hace referencia a la responsabilidad personal del administrador, dejando sin sanción alguna a la persona jurídica en sí misma, como se ha analizado de manera anterior en el trabajo, esto significa que se asume mucho riesgo, ya que muchas veces el administrador actúa bajo coerción o presión laboral, incluso en bullying por parte de un persona jerárquicamente superior, entrando así en lo referido anteriormente como la fungibilidad del personal, esto es; que los dueños o socios mayoritarios, coerciones al administrador a cometer hechos ilícitos a través de la entidad comercial, y con la legislación boliviana el mismo administrador es quien responde, dando la posibilidad a la empresa de quedar impune y conseguir un nuevo administrador sin más.

Esta situación deja en evidencia el riesgo que se corre con la responsabilidad personal intuito personae ya que al no sancionar a la persona jurídica, se ingresa en una suerte de área gris la cual permite muchas veces ocultar el delito o usar a los administradores como los únicos responsables y acreedores de sanción penal, dejando así impune a la entidad y a sus socios y titulares, para que continúen con el hecho ilícito sin ningún tipo de consecuencia jurídica.

CAPITULO III

DELITOS CONTRA LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO

“Este capítulo está vinculado a la economía y al comercio, se encuentra ese “conjunto de actividades económicas que producen bienes materiales por transformación de materias primas”, o sea la “Industria”, que también comprende el conjunto de las industrias de uno mismo o de varios géneros, de todo un país o de parte de él.

55 Benjamín Miguel Harb “Codigo Penal Boliviano con las reformas y leyes conexas, comentado y concordado” pág. 41 2005 editorial G.U.M.

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El comercio, debe ser entendido como la actividad lucrativa que consiste en intermediar directa o indirectamente entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover la circulación de la riqueza, o sea comprar, vender o permutar géneros, con fin lucrativo. De ahí que en el capítulo II Titulo VI del Código Penal se trate en el subtitulo de “Delitos contra la Industria y el comercio”, delitos como el sabotaje, monopolio de importación de productos o distribución de mercaderías y otros.

Tanto la industria y el comercio, tienen consagración legislativa en el Art. 5.I de la Constitución Política del Estado, que dispone que: Toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, industria o a cualquier actividad económica licita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo” 56

ARTÍCULO 232°.- (SABOTAJE).

El que con el fin de impedir o entorpecer el desarrollo normal del trabajo o de la producción, invadiere u ocupare establecimientos industriales, agrícolas o mineros, o causare daños en las máquinas, provisiones, aparatos o instrumentos en ellos existentes, será sancionado con privación de libertad de uno a ocho años.

ARTÍCULO 233°.- (MONOPOLIO DE IMPORTACION, PRODUCCION O DISTRIBUCION DE MERCANCIAS).

El que monopolizare la importación, producción o distribución de mercancías, con el fin de elevar artificialmente los precios, será sancionado con reclusión de seis meses a tres años y multa de cien a quinientos días.

ARTÍCULO 234°.- (LOCK-OUT, HUELGAS Y PAROS ILEGALES).

El que promoviere el lock-out, huelga o paro declarados ilegales por las autoridades del trabajo, será sancionado con privación de libertad de uno a tres años y multa de cien a trescientos días.

ARTÍCULO 235°.- (FRAUDE COMERCIAL).

El que en lugar público o abierto al público engañare al comprador entregándole una cosa por otra, siempre que no resulte delito más grave, será sancionado con privación de libertad de seis meses a tres años.

ARTÍCULO 236°.- (ENGAÑO EN PRODUCTOS INDUSTRIALES).

56 VILLAMOR LUCIA, Fernando, “Derecho Penal Boliviano – Parte Especial”

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El que pusiere en venta productos industriales con nombres y señales que induzcan a engaño sobre su origen, procedencia, cantidad o calidad, será sancionado con privación de libertad de seis meses a tres años.

ARTÍCULO 237°.- (DESVIO DE CLIENTELA).

El que valiéndose de falsas afirmaciones, sospechas, artilugios fraudulentos o cualquier otro medio de propaganda desleal, desviare la clientela de un establecimiento comercial o industrial en beneficio propio o de un tercero y en detrimento del competidor, para obtener ventaja indebida, incurrirá en la pena de multa de treinta a cien días.

ARTÍCULO 238°.- (CORRUPCION DE DEPENDIENTES).

El que diere o prometiere dinero u otra ventaja económica a empleado o dependiente del competidor, para que faltando a los deberes del empleo, le proporcione ganancia o provecho indebidos, incurrirá en la sanción de multa de treinta a cien días.

ARTÍCULO 239°.- (TENENCIA, USO Y FABRICACION DE PESAS Y MEDIDAS FALSAS). El que a sabiendas tuviere en su poder pesas y medidas falsas, será sancionado con prestación de trabajo de uno a seis meses o multa de veinte a ciento veinte días.

La pena será aumentada en un tercio, para el que a sabiendas usare o fabricare pesas y medidas falsas.

“La característica esencial de estos tipos penales es que el sujeto activo es genérico en el entendido que puede realizar el tipo penal cualquier persona, por lo tanto los representantes de una sociedad en el ejercicio de sus funciones pueden o no adecuar su conducta a los tipos penales descritos, además que la responsabilidad penal por la comisión de los delitos es personal, por lo tanto solo sanciona a la persona que cometió el hecho delictivo.

Otro tipo penal es el Art. 343 del mismo código penal, que dispone “Se impondrá la pena de privación de libertad de dos a seis años al comerciante cuya quiebra fuere declarada fraudulenta con arreglo al código o leyes de comercio”

Se reputa quiebra fraudulenta, según el texto del Art. 1.657°.- (Quiebra fraudulenta) Se reputa quiebra fraudulenta la del comerciante que, con dolo, disminuya indebidamente su activo, aumente su pasivo, otorgue

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preferencias indebidas a sus acreedores, abuse del crédito o niegue información en la quiebra.

Pertenecen a esta clase, entre otros, los comerciantes que:

1) Se alcen con todo o parte de sus bienes o hagan abandono sin justa causa de sus negocios;

2) Destruyan, oculten, o hagan desaparecer total o parcialmente sus bienes;

3) Simulen deudas, gastos o pérdidas inexistentes;

4) Omitan en sus balances y estado de resultados cantidades de dinero, bienes y valores o muestren una situación falsa, aumentado indebidamente su pasivo o disminuyendo su activo;

5) Adquieran cualquier especie de bienes, poniéndolos a nombre de terceros para eludir sus obligaciones;

6) Favorezcan, con posterioridad a la fecha de retroacción, a algún acreedor, haciéndole pagos, dación en pago o concediéndole garantías o preferencias indebidas que éste no tuviera derecho a obtener;

7) Enajenen en forma persistente mercaderías o bienes o precios por debajo de su costo dentro del año anterior a la declaración de quiebra y cuyo precio adeudará en todo o parte;

8) No lleven los libros de contabilidad y de registro obligatorios, o los alteren, falsifiquen o destruyan de modo que resulte imposible establecer la verdadera situación económica;

9) Consuman o apliquen en sus negocios propios, fondos o efectos que tenían en comisión, administración, consignación, depósito o como agentes de retención, u oculten el curso de los mismos por cualquier espacio de tiempo;

10) Gozando de libertad provisional y siendo llamados por el juez, no se presenten sin causa justificada;

11) Reciban después de declarada la quiebra, dinero, efectos o bienes contraviniendo órdenes del juez;

12) Distribuyan o paguen dividendos ficticios de la sociedad fallida, con conocimiento de su ilegitimidad;

13) Se nieguen a dar las explicaciones que se les solicite sobre la situación patrimonial, o darlas en forma falsa.

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La segunda parte del tipo penal indica: “si la quiebra fuere declarada culpable, la sanción será disminuida en un tercio”, según el texto del Art.1.656°.- (Quiebra culpable) Es culpable cuando el comerciante hubiera realizado actos que provocaron, facilitaron o agravaron el estado de cesación de pagos, debido a negligencia, imprudencia o descuido en el manejo de sus negocios.

Corresponden a esta, clase entre otros, los comerciantes que:

1) Realicen gastos domésticos en exceso de sus posibilidades con relación a sus ingresos y número de familiares a su cargo;

2) Realicen gastos en la empresa o negocio en exceso de una prudente administración, con relación a su capital y movimiento de sus operaciones;

3) Adeuden el doble o más de su capacidad de pago, en el lapso entre el último inventario y la quiebra;

4) Utilicen medios ruinosos para obtener recursos u ocasionen pérdidas a sabiendas, con el propósito de dilatar su estado de quiebra;

5) Asuman obligaciones por cuenta de terceros, en exceso de su capacidad o sin exigir las contra garantías necesarias;

6) Expongan o arriesguen sumas excesivas de dinero o bienes, en juegos, apuestas y otros actos semejantes;

7) incumplan un convenio preventivo o resolutorio, salvo acontecimientos imprevistos que hagan imposible su ejecución, previa calificación del juez;

8) No comparezcan durante el juicio o dejen de cumplir con lo dispuesto en el artículo 1.587, gozando de libertad;

9) No presenten en tiempo oportuno la memoria, balances y demás estados financieros, tratándose de sociedades anónimas;

10) No lleven en forma regular los libros de contabilidad y documentación o no los presenten en su oportunidad;

11) No realicen en tiempo oportuno las inscripciones exigidas por Ley;

12) No hagan manifestación de convenio preventivo o de quiebra dentro del plazo señalado al efecto en el artículo 1.547°.

Los componentes del tipo penal son:

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Objetividad jurídica: El bien jurídico tutelado es la propiedad

Sujeto Activo: Es especifico en el entendido que sólo puede ser cometido por el comerciante

Sujeto Pasivo: los acreedores del quebrado

Elemento Objetivo o verbo rector: el hecho consiste en hacer quebrar

Elemento Subjetivo: conforme al Art. 13 quater del Código penal se entiende que es un delito de dolo y un delito de imprudencia según la redacción de la segunda parte de este Art.

Elementos Materiales: las acreencias de los acreedores

Pena: Privación de libertad de dos a seis años al comerciante cuya quiebra fuere declarada fraudulenta con arreglo al Código o leyes de comercio.

Este tipo penal es el único en nuestro ordenamiento que requiere la cualidad de comerciante para ser consumado.

Es vital importancia hacer notar que el representante de una sociedad puede cometer delitos tanto en el ejercicio de sus funciones, relativos al manejo de la sociedad comercial; así como en su vida personal, puede realizar hechos delictivos fuera de ese cargo de la empresa, en ningún momento esto afectara a la sociedad comercial a excepción de lo que indica en el Art. 92 del código penal.

A través de las sociedades comerciales se pueden cometer delitos mayormente de carácter patrimonial, como ser los contenidos en los delitos contra la industria y comercio, pero también pueden cometer otros que van contra el bien jurídico de la propiedad como ser estafas, estelionatos, etc., además pueden ser utilizadas para la comisión de delitos que atenten la seguridad del Estado es así que tenemos al Terrorismo este delito se procesa actualmente en nuestro país y uno de los implicados es la empresa COTAS. Por lo que vemos que hay una amplia variedad de delitos para los que pueden ser usados una persona jurídica.” 57

“La realidad nacional no es ajena a la multiplicación de ilícitos de cuello blanco y criminalidad organizada en general cometidos por empresas, utilizadas para dar apariencia de legalidad externa a los actos cometidos. Por ejemplo delitos de contrabando, corrupción y lavado de dinero.57 VILLAMOR LUCIA, Fernando, “Derecho Penal Boliviano – Parte Especial”

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Es así que el sistema jurídico boliviano empezó a admitir la posibilidad de imposición de sanciones penales a las personas jurídicas en el marco de punibilidad de determinados delitos. La Ley N° 004 Ley de Lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” en su Art. 5 (ámbito de aplicación), la presente ley se aplica a: inc. V Personas privadas, naturales o jurídicas y todas aquellas personas que no siendo servidores públicos cometan delitos de corrupción causando daño económico al Estado o se beneficien indebidamente con sus recursos.

En este sentido, el Art. 28 (enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado) Los representantes o ex representantes legales de las personas jurídicas que mediante actividad privada hubieren incrementado el patrimonio de la persona jurídica, afectando el patrimonio del Estado y que no pueda demostrar que provienen de una actividad lícita; adicionalmente, la persona jurídica restituirá al Estado los bienes que le hubiesen sido afectados además de los obtenidos como producto del delito y será sancionada con una multa del 25% de su patrimonio. Impone una sanción tanto al representante o ex representante legal de la persona jurídica así como a la misma persona jurídica

Las disposiciones formuladas por la Ley N° 004 contienen una ruptura del principio de personalidad de las penas reconocido en el Art. 13 ter del Código Penal llevan a pensar que nuestro ordenamiento se va uniendo a aquellas tendencias legislativas que abogan por la asignación de responsabilidad penal a las personas jurídicas.” 58

La ruptura a la que hace referencia el autor no puede ser tomada de manera superficial, ya que, como en muchas otras legislaciones, el legislador boliviano ha empezado a inculcar estas medidas de responsabilidad en leyes especiales, afectando de manera esencial el principio de personalidad, el cual hace expresa referencia a aforismo de intuito personae, además entra en contradicción con el artículo referido por el autor del código penal.

58 VILLAMOR LUCIA, Fernando, “Derecho Penal Boliviano – Parte Especial”

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III.I El administrador de hecho

“El administrador de hecho de una empresa es una persona y, por tanto, su responsabilidad penal no puede ser ajena a los criterios de imputación penal antes mencionados. Por el contrario, si la imputación penal lo ve como un individuo capaz de evitar causal y psicológicamente un resultado lesivo, entonces podrá hacérsele penalmente competente por todo lo que pueda evitar. Desde esta perspectiva, cualquier persona con capacidad de lesionar un bien jurídico penalmente relevante podría aparecer como tal. Es evidente que muy pocos podrían defender un parecer tan extensivo de los criterios de imputación para el administrador de hecho, pero aun cuando se pretendiese restringirlo a ciertos casos de dominio especial, se seguiría anclado en una visión de la sociedad que, en lo que alcanzo, no se ajusta completamente a la actual. Hay ámbitos sociales en los que la libertad de organización no constituye el criterio de ordenación normativa de los contactos sociales. Para ponerlo con un ejemplo: si alguien se pone fácticamente en la posición de un padre, esta asunción fáctica no le vincula institucionalmente como tal frente al menor acogido, mientras no se siga un proceso formal de adopción.

En los delitos de dominio, en los que la responsabilidad penal se sustenta en competencias qua organización, el administrador de hecho de una empresa puede perfectamente ser titular de estas competencias. En la medida que se trata del rol general de ciudadano, se requiere del administrador de hecho no más que la libertad organizativa suficiente para ser competente por el dominio de determinados riesgos provenientes de la actividad empresarial. En el caso de delitos de dominio comunes bastará la asunción de las funciones de administración que permita atribuirle el dominio del riesgo prohibido, mientras que en los delitos especiales de dominio la asunción debe contar además con una apariencia como administrador de la empresa. En la medida que en los delitos especiales el dominio del riesgo se particulariza en el administrador de la empresa (dominio social), es necesario que el administrador de hecho aparezca ejerciendo realmente las funciones de administración desde las cuales se pueda afectar el bien jurídico. Por ejemplo: el delito de quiebra penal puede ser perfectamente atribuido al administrador de hecho de la empresa, siempre que haya asumido de forma ostensible las facultades de disposición del patrimonio.

La situación cambia completamente en los delitos de infracción de un deber. El dominio del riesgo (común o social) no interesa para la configuración del delito, sino la infracción de un deber especial que exige

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de los administradores de la empresa una prestación social positiva. La competencia institucional del administrador de una empresa puede ser originaria o transferida. En el primer caso, existe una institución social específica (deberes estatales ampliados a particulares, confianza especial, etc.) que fundamenta en el administrador de la empresa una competencia institucional59”.

CAPITULO IV.

OTROS MODELOS DE RESPONSABILIDAD

Gunter Heine sostiene tres principales modelos clásicos, “los criterios, establecidos en todo el mundo para atribuir una responsabilidad a las empresas, se pueden resumir en tres modelos. En el primero (el acto del órgano como falta de la empresa), el hilo conductor es la clásica teoría de la identificación: una corporación debe ser identificada con las personas que de manera activa son responsables por ella. ( En el segundo (organización deficiente de la corporación), se pone en relación una determinada desarreglo social (por ejemplo, un delito económico o un acto de enriquecimiento de la empresa) con una organización deficiente de la corporación. A diferencia del primero, no es necesario que se verifique si el acto es obra de un representante de la empresa. Pero, si deben presentarse deficiencias en su organización. En el tercero (principio de causalidad) , se renuncia completamente a la prueba de tales errores. Aún más, es suficiente comprobar la organización compleja de una empresa para poder imputarle (como causante) determinados desordenes sociales; por ejemplo la infracción de determinados valores límites fijados por el Estado. Los límites entre un modelo y otro no son rígidos” 60.

En el primer modelo el autor supone imputar los comportamientos externos de los órganos de control de la empresa , dando el ejemplo de la comisión de un delito tributario por el administrador, sosteniendo que esto era suficiente para la imputación la violación de deberes internos de vigilancia, de esta manera la discusión sobre qué persona era responsable. Con el fin de ejercer una mayor influencia en la persona jurídica y tomando en cuenta la necesidad de prevención se disminuyen los requisitos sobre la lesión de los deberes de vigilancia, para así establecer la lesión del deber de vigilancia de una larga cadena de autores en la jerarquía de la empresa.

59 Percy García Cavero “Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho” pg.660 Gunter Heine la responsabilidad penal de las empresas pág 10””

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De esta manera cualquiera trabajador puede determinar la responsabilidad de una organización en la medida que los delitos podrían haber sido impedidos por un control más eficaz o una mejor elección de personal.

El autor explica sobre este modelo; “Este modelo de imputación funciona de manera aceptable en el caso de las pequeñas empresas que tienen una estructura jerárquica lineal y en las que el máximo responsable posee integralmente la competencia y la información. Esta concepción de la imputación resultaba adecuada en los albores de la industrialización. Pero con el crecimiento de las empresas, los problemas se han multiplicado. Las modernas formas de organización, con una diferenciación funcional y una división de las tareas estratégicas y operacionales ( lean management), hacen difícil que se detecte la responsabilidad de las personas naturales. Sobre todo al interior de las empresas, se generan continuamente nuevos riesgos que, por lo general, aumentan con el tiempo. Su conversión en perturbaciones sociales no es debida, con frecuencia, a la decisión de una sola persona sino al desarrollo defectuoso de la empresa . De este modo, las decisiones individuales pueden conducir a la producción de graves riesgos sin que pueda establecerse penalmente una culpabilidad individual (lo impide el principio de coincidencia). Sucede también que la empresa se cubra de tal manera que resulta imposible identificar a los autores en los niveles jerárquicos superiores. Pero si la persona, órgano de la empresa, a la cual debe imputarse la conducta de la organización, no puede ser identificada, entonces no se ve cómo puede probarse la conducta reprochable. En parte, el legislador y los tribunales tienen que resignarse, como sucede en Francia y Gran Bretaña. Pero, con frecuencia buscan soluciones pragmáticas: por ejemplo en varios países se invierte sin más la carga de la prueba en determinados delitos. 61”

El autor sostiene que para el uso de este modelo puede ser aplicado en empresas pequeñas, pero al momento de que estas crecen en personal y se desarrollan económicamente, como también los hechos delictivos que se hacen más sofisticados, llega a ser muy difícil la individualización e identificación del responsable dando como solución muchas veces la carga de la prueba, por lo tanto, este modelo es ineficaz al momento de aplicarlo en empresas que manejan ingresos muy grandes como también su personal de trabajo es extenso debido a la imposibilidad de la identificación.

El segundo modelo; la organización deficiente de la empresa, el autor enfatiza la responsabilidad de un deber de vigilancia, dados los problemas señalados en cuanto a los deberes personales de vigilancia en las grandes empresas, este modelo centra su atención en la misma empresa. Debido a una equivocada ponderación de los riesgos empresariales. Diferentes

61 Gunter Heine La responsabilidad penal de las empresas pág. 10

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países se orientan en esta dirección de manera prudente pero constante. Renuncian a la determinación de un autor en caso de deficiencias generalizadas de organización.

“Los Estados Unidos y la Comisión de la Unión Europea tienen la más grande experiencia. La medida para determinar el deber de cuidado requerido no se hace en función de la capacidad de una persona natural, sino de la empresa misma, de su tamaño, de su ubicación en el mercado, de su actividad económica y del tipo de perturbación social que debe serle imputada. De acuerdo con esto, ya no se trata más de la acción o del dolo/culpa de un miembro de la dirección, sino del dominio de la organización y de la culpa/dolo colectivo de la empresa, en tanto conjunto de varias personas 62.”

“Esta concepción resuelve, de un lado, las dificultades del primer modelo (por ejemplo, la irresponsabilidad individual estructural y organizada, la equiparación de la responsabilidad individual y colectiva). De otro lado, plantea nuevas interrogantes. Dos de estas preguntas son: ¿cómo se puede precisar el carácter deficiente de la organización? ¿Qué actos generan responsabilidad? Una penalidad de la empresa general y no estructurada, como se practica en algunos Estados de los Estados Unidos, provoca grandes dudas con relación a la certeza y a la posibilidad de cálculo, requisitos esenciales para una vida económica funcional. Estas objeciones pueden contrarrestarse en el caso de ámbitos específicos y legalmente regulados, como sucede en el Derecho europeo sobre los carteles.

En el tercer modelo, el principio de causalidad el autor argumenta, que Con respecto a dichos ámbitos especiales, varios países renuncian completamente a verificar los errores cometidos en o por las empresas y exigen la garantía absoluta respecto a las disposiciones relativas a las empresas estatuidas, de manera específica, por el Estado o por autoridades competentes (de la empresa). Se trata en especial de ciertas medidas de seguridad importantes, sobre todo en el ámbito de la responsabilidad por productos y de la protección ambiental. Toda infracción, por ejemplo, de valores límites da lugar a la responsabilidad de la empresa. El objetivo es imponer una absoluta responsabilidad a las empresas que generan riesgos especiales como compensación por la aceptación estatal del peligro. Podemos encontrar esta orientación en varias decisiones judiciales norteamericanas en materia de regulatory offences de la legislación sobre seguridad. En Europa, se presenta como un cuasi derecho penal, por ejemplo en las leyes ambientales de Suecia o Polonia, así como en el Derecho penal del trabajo de Portugal 63.”

62 Gunter Heine La responsabilidad penal de las empresas pág. 1163 Gunter Heine. Responsabilidad penal de empresas pág. 12.

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“Las fronteras de este modelo están delimitadas: debe garantizar únicamente la observancia de las disposiciones estatales. Sin embargo, cada vez está más en boga la idea que, tratándose de la moderna sociedad industrial, el Estado ya no puede fijar más y de manera definitiva los riesgos. Aún con un control estricto, el Estado no podría tener un conocimiento adecuado de las fuentes de peligro generadas en la explotación de la empresa, simplemente porque sólo puede ser obtenido " en el momento " por el conocimiento privado. A esto se agrega el hecho que la conformación de la estructura de la organización es un asunto inherente a ésta, lo cual está garantizado por la libertad de empresa. La pregunta que se plantea es cómo esta libertad empresarial y este mayor conocimiento pueden ser transformados en responsabilidad en la explotación.

Para este caso el autor sostiene que hay un menor control de vigilancia en las empresas, sin embargo al entrar en este modelo hay una permisión implícita de riesgos el cual muchas veces contraviniendo normas de índole social y la protección de la sociedad.

De esta manera la libertad estatutaria permite el enfoque en hechos importantes y la protección del consumidor como del medio ambiente sin embargo en muchos casos deja libre y sin sanción delitos cometidos por miembros de las empresas.

El modelo de la responsabilidad de los órganos y representantes; También denominado responsabilidad hacia abajo porque concentra la responsabilidad en los representantes (normalmente legales, pero también de hecho), que suelen ser los escalones más bajos de la cadena funcional, quienes ejecutan las órdenes de un plan previamente concebido arriba. El principal escollo de este modelo de imputación es que no ataca la posible “actitud criminal de grupo”, pudiendo ser los representantes fácilmente intercambiables, pues son sujetos fungibles dentro de la cadena funcional –meros ejecutantes, sino instrumentos de un plan ya concebido-, con lo cual no se consigue los efectos preventivo generales de la norma 64.

El modelo de responsabilidad del titular de la empresa; Su fundamento consiste en que cuando varias personas trabajan coordinadas para conseguir un único objetivo, cada uno de los sujetos es no sólo responsable de ejercer con corrección su actividad, sino también de controlar que dicha corrección se dé también en los restantes miembros de la cadena funcional. Todas las personas relacionadas con la fabricación o venta de un producto adquieren por ese hecho una posición de garante que les 64 Laura Zuñiga. La Cuestión de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas pág. 15.

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obliga a evitar el riesgo de que el producto pueda provocar daños a los consumidores. El Director o el responsable máximo del programa funcional, lo será también de todo el programa de actuación. Como puede observarse, en estos casos, contrariamente al modelo de imputación del representante, la responsabilidad se traslada al vértice de la estructura asociacional. Es por eso que también se le denomina responsabilidad hacia arriba.

Por su parte, el deber de vigilancia se funda en la función y el derecho de mando de los directivos de las empresas: relación de trabajo fáctica y limitada en el espacio por el empresario en las relaciones de autoridad, las cuales encuentran su apoyo en el contrato de trabajo, el derecho de dirección jurídico-laboral y la confianza de la Comunidad en el desempeño de sus funciones.

El fin político-criminal de la responsabilidad del titular de la empresa (o de sus directivos) es instar a los gerentes, directores y demás responsables de la empresa para que desplieguen todas las labores exigibles de cuidado con el objeto de evitar que se produzcan delitos o contravenciones por sus propios subordinados 65.”

CAPITULO V.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMPARADO

“Gunter Heine sostiene que, A nivel internacional, la mayoría de los países, ante el creciente poder de las grandes empresas, han recurrido a determinadas formas de represión penal. Algunos países, sobre todo anglosajones, disponen en esta materia de una larga experiencia. El viraje hacia esta dirección, en los años setenta de Japón, Corea, Holanda y Yugoslavia, se puede comprender, desde la perspectiva europea, como una pequeña concesión al espíritu de la época. Mientras tanto, otros países, en los que se admite el principio de culpabilidad, han cambiado de orientación. Dinamarca, Noruega y Suecia establecieron, en los años ochenta, sanciones penales específicas para las empresas consideradas especialmente peligrosas. Francia, introdujo en 1994, una responsabilidad general para las personas jurídicas, la siguió Finlandia en 1995. Existen igualmente proyectos de ley en este sentido en Suiza (1990), Bélgica (1991 en Flandes), así como en los países de Europa del Este (Lituania, Hungría, Polonia). En el Derecho de la Comunidad Europea, la idea de

65 Laura Zuñiga. La Cuestión de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas pág. 16.

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responsabilidad penal de las empresas ha sido acentuada de tal manera que las multas (por infracciones al derecho de carteles) sólo pueden dictarse contra las empresas, pero no contra las personas naturales que actúan en su favor. Además, las Recomendaciones del Consejo de Europa (Comité de Ministros) de 1988 tienden a asegurar una responsabilidad integral de las empresas. Finalmente, el Consejo de Europa, en el marco de la actualmente en preparación Convención para la protección penal del medio ambiente y que debe presentarse en 1996, prevé la responsabilidad penal de las personas jurídica.

La tendencia internacional es clara. Sin embargo, en su conjunto, esta evolución necesita algo más: desarrollar concepciones dogmáticas consistentes. Esta deficiencia ha consolidado el escepticismo, en el ámbito jurídico alemán, con relación a la punición de las empresas. Es fácil dejar de lado tales reservas en una Europa en crecimiento y subirse al tren del "Derecho penal de las empresas", ya en movimiento. Sin embargo, esto parece precipitado. Puesto que no es necesario un Derecho penal general de las corporaciones, que sea artificial e induzca a dudas, sino se trata de encontrar la solución de las cuestiones específicas que han emergido en los nuevos programas de política criminal. Es de señalar sobre todo las opciones que cada país puede utilizar en concordancia con su Derecho civil y administrativo. Una tentativa en esta dirección exige fundamentos de Derecho comparado” 66.

“Las actividades socialmente dañosas en cuya participación intervienen las personas jurídicas y que han representado grandes catástrofes medioambientales, como el escape de gas en Bhopal (1976) que dejó cerca de 4.000 muertos y más de 300.000 lesionados, los escapes producidos en uno de los reactores nucleares de Chernobil (1986) con 25 muertes inmediatas y más de 150.000 personas lesionadas con consecuencias irreversibles, el desastre del Exxon Valdez (1989) cuando se vertieron grandes cantidades de petróleo al mar que contaminaron más de 1.600 kilómetros de la costa de Alaska, entre las más significativas, así como muchas actividades fraudulentas de las empresas en el ámbito económico, como el tráfico con el oro nazi atribuido a los Bancos suizos, llevan permanentemente a los legisladores y a los teóricos a examinar la posibilidad de disciplinar con penas criminales a los entes colectivos ya que parecen insuficientes las sanciones administrativas y civiles.

66 Gunter Heine la responsabilidad penal de las empresas pág. 9.

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En el sistema jurídico anglosajón, seguramente guiado por conceptos más pragmáticos y utilitaristas -análisis de costos y beneficios-, encauzados por premisas funcionalistas, despojados de cualquier rigor sistemático que por la pureza de las construcciones impida la sanción penal de todos los sujetos o personas -naturales o jurídicas- por el incumplimiento de los roles y sistemas asignados a cada uno en la sociedad, poco se discute esta posibilidad; allá, desde el siglo pasado, es un hecho aceptado uniformemente: los entes colectivos pueden ser objeto de las sanciones previstas en los estatutos penales.

En la doctrina penal desarrollada en el marco del sistema jurídico de seguridad continental Europeo, no ha existido asomo de acuerdo en torno a la existencia o no de responsabilidad penal de las personas jurídicas, manteniéndose hasta hace poco incólume el principio societas delinquere non potest. Las posiciones van desde aquellos que siempre se han opuesto a la criminalización de las actividades antijurídicas de los entes colectivos, que hasta ahora han sido la mayoría, pasando por los que piensan que tales actos podrían conllevar solamente medidas de seguridad o administrativas o simplemente consecuencias accesorias a las penas y aquellos que demandan la construcción de un marco teórico y legislativo para criminalizar sus acciones, hasta los que se declaran abiertamente partidarios de convertir en sujetos activos del Derecho penal a las empresas67.”

Alberto Poveda realiza un análisis vinculante entre desastres de tipo ambiental-industrial con la responsabilidad penal que se puede llegar a desprender en contra de las corporaciones europeas, excluyendo quizás, los delitos de índoles penal-económicas los cuales han sido la razón fundamental de la concepción de la concepción de la discusión doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Sin embargo, si bien el societas delinquere non potest ha predominado el derecho continental europeo sin modificaciones sustanciales o lo largo del tiempo con la inclusión de normas especiales que sancionan contravenciones administrativas como también en algunos casos como el holandés a la persona jurídica en sí misma. El caso holandés ha marcado el

67 Alberto Poveda Perdomo “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” pg.1

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camino a seguir dentro de la doctrina y normativa del derecho continental europeo como también la reforma al código penal español realizado en 2010, sin embargo el common law anglosajón, ha responsabilizado a las personas jurídicas desde hace mucho tiempo, creando así el principio de individualización el cual permite responsabilidad penal a la empresa por actos cometidos por sus órganos de administración o sus agentes internos.

V.I. La simple responsabilidad administrativa de las personas jurídicas

“Ante las dificultades que entraña la aplicación del código penal a la empresa, algunos toman la vía administrativa como la más consecuente e idónea para imponer las sanciones a las acciones antijurídicas que puedan ser predicadas de los entes colectivos. Por ejemplo REYES ECHANDÍA afirmaba que en el ámbito administrativo se prevén situaciones en las que la persona jurídica toma decisiones, por medio de sus representantes, que pueden afectar intereses patrimoniales y en relación con los cuales se imponen sanciones adecuadas a su particular estructura; pero en tales casos no juegan los principios orientadores del Derecho penal común, particularmente los referentes al fundamento de la responsabilidad.

En este ámbito se ha mantenido la responsabilidad de la empresa por sus acciones antijurídicas en Alemania, España y Colombia (hasta antes de la Ley 365 de 1987, art. 2º y de la sentencia que ahora comentamos). De todas maneras, no se olvide, en todo caso los principios y reglas relativas al derecho penal criminal en el Estado social de Derecho se entienden extendidas en un todo a la potestad administrativa sancionadora, por lo que desde esta perspectiva, en la práctica, igual debería dar que se adoptara por uno u otro tipo de sanción 68.”

68 Alberto Poveda Perdomo “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” pg.1

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El autor se decanta por hacer una separación entre la sanción administrativa por contravenciones y la sanción penal que resulta de la comisión de un delito por parte de la empresa, sin embargo como se podrá ver en el capítulo de legislacion comparada, muchas legislaciones no excluyen una por sobre otra debido a las decisiones que muchas veces son tomadas por sus tribunales que hacen a la jurisprudencia más amplia en ambas clases de sanciones muchas veces, como por ejemplo la legislacion irlandesa que mantiene ambas responsabilidades, como también otorga responsabilidad a las personas juridicas por delitos ambientales. Que así como inició la sanción por comisión de delitos para las personas jurídicas, legislándolo dentro de la ley a la protección del medioambiente, disposiciones que más tarde serían adoptadas por el propio código penal, algo a lo que el autor hace referencia en el primer párrafo, algo que muchas otras legislaciones también se han decantado para poder proporcionar una seguridad jurídica que abarque cada vez más los posibles peligros a los cuales son tendientes las personas jurídicas.

V.II. Los defensores de la imposición de medidas de seguridad a las personas jurídicas.

“Seguramente el primer defensor de esta tesis fue FERRI, quien partiendo de la premisa que la medidas de seguridad pertenecían al Derecho administrativo, invocaba que la justicia penal sólo debe ocuparse de los delitos propios y verdaderos valorados como síntoma de una personalidad más o menos peligrosa, es indudable que una persona jurídica, siendo, no una ficción, pero sí una abstracción, no puede ser delincuente en el sentido natural ni en legal. Por ello si su actividad social se concreta en la comisión de algún delito, no personal sino colectivo, debe ser sometido a las normas del derecho penal administrativo, dejando al Derecho penal común sólo la represión de las conductas de los individuos personas físicas que realmente y con diversas aptitudes y actividades personales hayan deliberado y ejecutado el delito, siempre que este, no constituyendo una simple infracción contravencional, demuestre una peligrosidad criminal propia.

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Actualmente se entienden las penas y las medidas de seguridad como instrumentos propios del derecho penal; las primeras sirven para sancionar la culpabilidad y, las segundas como mecanismo para tratar la peligrosidad criminal. Ambas pertenecen al Derecho penal y deben someterse a los principios de legalidad, la responsabilidad por el hecho, la culpabilidad y la proporcionalidad, como bien lo ha precisado la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-176 del 6 de mayo de 1993, por lo que imponer medidas de seguridad a los entes colectivos, como dice ZUGALDÍA, conlleva las mismas dificultades que la pretensión de imponerles penas 69.”

Si bien la persona jurídica en si misma debido a que es una abstracción no tiene la capacidad de cometer delitos, este es cada vez es una racionamiento menos válido en legislaciones como la holandesa por ejempló, el hecho de que los órganos de administración, como miembros de los directorios de las empresas se valgan de la misma para cometer delitos, hace necesaria la amplitud de responsabilidad penal por parte derecho penal sustantivo. Es así que en los delitos económicos la mera sanción a la persona física no tiene repercusión alguna con el beneficio ilegal que puede haber sido consecuencia del delito, que además ha pasado a formar parte de los activos de la persona jurídica, dejándola con una ventaja ilegal sobre sus competidores en el campo comercial, esto hace que si bien la persona física sea sancionada, de alguna manera se concibe cierta impunibilidad a la persona jurídica, es por eso que cuando se abraca de manera amplia y se sanciona a la persona jurídica de manera complementaria se crea un ámbito de equilibrio en la competencia de ámbito económico que puede llevarse a cabo.

Por otro lado cuando la persona jurídica es una mera herramienta, o ha sido creada para la comisión de un delito la aporía sancionatoria es inexistente, ya que es inconcebible que en esos casos no se sanciones a la persona jurídica por el mero fundamento de que es una abstracción.

Eso explica el porqué del avance cada vez más afirmado hacia la societas delinquere potest dentro del derecho continental europeo.

69 Alberto Poveda Perdomo “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” pg.2

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V.III. El esquema de las consecuencias accesorias.

“Algunas legislaciones, como la española, han tratado se superar los problemas de la responsabilidad de los entes colectivos consignando consecuencias accesorias a las penas. Toda pena que se imponga por un delito lleva consigo unas consecuencias accesorias, como pueden ser el comiso de los bienes o instrumentos utilizados para el delito, clausura de la empresa, disolución de la sociedad, suspensión de las actividades de la sociedad o prohibición de realizarlas en el futuro actividades, se aplican directamente sobre las empresas.

En la legislación colombiana el comiso y la extinción del derecho de dominio aparecen recogidas en el C.P., art. 110, C.P.P, arts. 338, 339 y 340 y en la Ley 333 de 1996, figuras de inequívoco contenido penal ya que revisten las características propias de las sanciones penales al repercutir de manera directa en los derechos fundamentales, a pesar del esfuerzo de la jurisprudencia constitucional para dotar la extinción de dominio de una naturaleza jurídica distinta a la penal (Sentencias C-374, del 13 de agosto de 1997 y C-409, del 28 de agosto de 1997) 70.”

La consignación de consecuencias accesorias a las penas dentro de lo que es la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no es concebida por España, país en el cual hasta hace dos años se regía por el societas delinquere non potest, sin embargo esta idea de solución fue adoptada mucho antes por países más vinculado a estos problemas de manera cotidiana como ser Italia y Alemania los cuales al igual que el país ibérico se mantienen con el aforismo latino, han ido modificando su normativa lentamente debido a las necesidades apremiantes impuestas por organizaciones criminales, tales como la mafia en Italia que ha hecho común la creación de personas jurídicas con el objeto de cometer delitos de índole económico, esto demuestra la nueva corriente que se cierne sobre el derecho continental europeo, haciendo cada vez más difícil de mantener el aforismo latino.

70 Alberto Poveda Perdomo “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” pg.4

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V.IV. La construcción de un sistema penal alternativo para el castigo de las actuaciones delictivas de las personas jurídicas.

“Toda la lista de inconvenientes mencionados en torno a la adecuación de la responsabilidad por acciones antijurídicas de los entes colectivos al sistema penal común, ha llevado a los iuspublicistas que patrocinan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a promover la construcción de un modelo penal alternativo sui generis, que conforme a principios garantistas y de intervención mínima permita la solución de los conflictos que plantea la actividad delictiva de las grandes corporaciones, pues no es posible trasladar, naturalística ni sistemáticamente, el modelo de responsabilidad penal individual al ámbito de las personas jurídicas.

Como atinadamente enseña ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, el sistema dogmático penal tal como se ha erigido bajo los pilares de un injusto personal, presenta serias insuficiencias para hacer frente a la criminalidad cometida por entes colectivos, por lo cual las demandas político criminales de bienes jurídicos colectivos, principalmente en el ámbito de los delitos cometidos en el seno de la empresa, en el sentido de una respuesta eficaz... motivo por el cual las transformaciones más importantes del sistema penal de este fin de siglo se pueden realizar en el ámbito del reconocimiento de la responsabilidad penal a entes colectivos 71.”

El hecho de que la dificultad de trasladar la responsabilidad penal de las personas jurídicas al sistema penal común ha tenido como consecuencia inevitable como sostiene el autor la creación de un modelo penal alternativo, sin embargo es accesible al razonamiento que el modelo belga como el francés y el italiano no han tenido la suficiente respuesta adecuada al trasladar la responsabilidad a normas especiales, como sutilmente hace pie el autor en este párrafo, sin embargo la responsabilidad de la persona física complementada por la responsabilidad de la propia persona jurídica, la cual refuerza la responsabilidad penal individual ya que tiene como fin que las personas juridicas adopten medidas organizacionales que impidan la comisión de delitos.

71 Alberto Poveda Perdomo “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” pg.6

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Por otro lado la responsabilidad colectiva hace que la responsabilidad individual sea más efectiva y permite un derecho penal material más sencillos, menos burocrático y dañino para la sociedad.

V.V. Los partidarios de la imposición de penas a las personas jurídicas

“La discusión sobre la posibilidad de criminalizar las empresas no es un tópico exótico dentro del contexto jurídico colombiano, pues como se puede recordar ya en 1889, en la exposición de motivos del "Proyecto Porras", se consigno que aunque las comunidades, corporaciones y otras entidades jurídicas y colectivas se reputan creaciones metafísicas del derecho, que no tienen propiamente voluntad, ni la conciencia de delinquir o el conocimiento de que la infracción penada es el resultado de actos ejecutados involuntariamente, porque la ley que las constituye y les concede la existencia es impotente para dotarlas de libertad e inteligencia inherentes a todo individuo, no por eso deja de ser cierto que los individuos o los socios de entidades o personalidades colectivas, pueden, valiéndose de los medios de acción de que ellas disponen, cometer el hecho prohibido y justiciable . Del mismo modo, en el Proyecto de Código Penal de 1978 se contemplaba la posibilidad de imponer sanciones penales a los entes colectivos comprometidos en delitos contra el orden económico-social (art. 358-8).

El legislador nacional,(Colombia) con la expedición de la Ley 365 de 1997, art. 2º, autorizó expresamente la imposición de sanciones de naturaleza penal a los entes colectivos en general, pues bajo tal disposición quedaron comprendidos tanto las personas jurídicas en tanto tales como las sociedades u organizaciones. Las penas van desde la cancelación de la personería jurídica hasta el cierre de los locales comerciales o establecimientos abiertos al público.

La sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL toma el camino de respaldar las sanciones penales a los entes colectivos sin hacerse mayores interrogantes. Justifica la posibilidad legislativa de sancionar penalmente las actuaciones ilícitas de los entes colectivos sobre la base de, en primer

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lugar, que el legislador ha recibido de la Carta una amplia libertad para la configuración de su política sancionatoria, la cual puede trascender en ciertos supuesto del ámbito personal hasta los focos de poder; en segundo lugar, los administradores de las empresas deben evitar la violación de las normas penales y generar daños a la sociedad, pues cuando ello ocurre se está abusando de la personalidad jurídica, incurriendo los administradores en faltas graves que deben conducir no sólo a sanciones patrimoniales sino también penales; en tercer lugar, debe establecerse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa para llegar a las sanciones previstas; en cuarto lugar, es necesario que la violación penal se haya cometido en el interés objetivo de la persona jurídica o que ésta haya reportado beneficio material del mismo; en quinto lugar, la presunción que consagra la norma en contra de las personas jurídicas, en todo caso admite prueba en contrario.

No cabe duda que para llegar a la imposición de sanciones criminales a las entidades legales-sociedades, se tiene que aceptar que estas tienen su propia personalidad, y por ello la Corte señala que es contradictorio aceptar que los administradores actúan como órganos de un ente social pero que ciertas acciones suyas cumplidas en ese carácter y con ese objeto se sustraigan a la regla de general de producir consecuencias 72.”

Nuevamente el autor entra en la discusión de si las personas juridicas son capaces de delinquir, la negación es correcta sin embargo una vez más, desde el punto de vista de la experiencia colombiana, se puede sostener que cada vez más la legislaciones van adaptando sus normas hacia una responsabilidad penal de sus personas juridicas, mediante leyes especiales como la experiencia boliviana, o mediante reformulaciones enteras del reglamento, tal es el caso de Holanda. Esto prueba que la tendencia a delinquir por parte de las grandes corporaciones pone en tela de juico la seguridad de la sociedad, como también la economía del estado, ya que como se sabe la relevancia social que las corporaciones tienen son muy grandes y significativas, ya que se funda en una alternativa necesaria, que prima el capital a las relaciones y conflictos sociales, sistematiza ingresos y mediante esto permite que el flujo económico de la empresa se traslade en beneficio de sus componentes y más tarde del estado.

72 Alberto Poveda Perdomo “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” pg.6

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Las sociedades comerciales con el tiempo han pasado a desarrollar un papel activo dentro de la sociedad, ya que al ser estos tipos societario grandes y complejos los ingresos que estos constituyen al estado a la hora de ser fiscalizados son grandes y relevantes, es por eso que se puede sostener que estas sociedades se constituyen como un pilar económico de la sociedad.

La inversión extranjera en un país es muy importante y es momento que Bolivia empiece a atraer esa anástrofe extranjera, es por eso que el ordenamiento jurídico debe ir acorde a la realidad globalizada de los países más desarrollados con el fin de ser una opción real de transformación económica, y para eso es necesaria crear una red de seguridad en cuanto a la norma y a la claridad de esta.

CAPITULO VI

ESTUDIO DE LEGISLACIÓN COMPARADA

VI.I. BELGICA

“Este país esta regido por el societas delinquere non potest, la cual no solo excluye la posibilidad de delinquir, sino también toda posibilidad de sanción. Ello no significa que no sean posibles las sanciones por infracciones contravencionales; las sanciones administrativas son aplicables tanto a la persona física como a la persona jurídica.

Respecto a la doctrina, la tradicional persiste en la idea de negar dicha responsabilidad argumentando, fundamentalmente sobre la incapacidad de la persona jurídica para manifestar el elemento moral de la infracción, es decir, el dolo o culpa o, de otro modo, por su incapacidad de culpabilidad.

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Sin embargo existe otra parte de la doctrina que mayoritariamente acepta la existencia de una cierta forma de culpabilidad de la persona jurídica, advirtiendo a su vez sobre la necesidad de aceptar las sanciones penales para sí misma.

La jurisprudencia de la Cour de cassation se puede resumir en los siguientes puntos fundamentales, a) una persona jurídica puede cometer una infracción; b) sin embargo, no es posible aplicarle ninguna sanción; c) por el contrario, la persona física por medio de la cual ha obrado la persona jurídica, o la que incumbía una obligación legal por cuenta de ésta y haya omitido hacerla, deberá ser perseguida y penada 73.”

VI .II. ITALIA

“La legislacion penal italiana tampoco acepta la responsabilidad penal de las personas juridicas, dado que el único sujeto capaz de sufrir sanciones es la persona física. La constitución italiana de 1948 en su artículo 27, párr. I, dispone que la responsabilidad penal es siempre personal, mientras que el párr. III sostiene el principio de rehabilitación y refuerza así el reconocimiento del principio de culpabilidad como obstáculo esencial de aquella responsabilidad. Así explica la situación Militello: a pesar de un consenso cada vez más amplio en el sentido de una reforma profunda del derecho penal en materia económica y de los primeros, aunque sea de modo fragmentario, instrumentos legislativos de esta delicada operación, no resulta todavía superado el tradicional anclaje del ordenamiento italiano sobre el principio societas delinquere non potest; éste afirmado en la acepción moderna durante el siglo XVIII, ha resistido indemne a dos codificaciones penal distintas, a la constitución de 1948 y a las más recientes intervenciones legislativas.

No obstante, en el derecho administrativo se ha producido cierta evolución hacia la responsabilidad penal de las personas juridicas, previéndose la responsabilidad solidaria de la misma hacia efectos de asegurar el pago de una sanción pecuniaria. (Ley, núm. 689, art. 6, ap.III, 24-11-1981), la imposición de multas e incluso la disolución de la misma.

73 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág 408

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La doctrina jurídico-penal italiana mayoritaria, tampoco admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas 74.”

VI.III. HOLANDA

“La legislacion de este país por el contrario acepta y regula la societas delinquere potest. En el ámbito legislativo, el artículo 51 del código penal holandés admite la comisión de delitos tanto por personas físicas como por personas jurídicas. El primer antecedente de la responsabilidad penal de personas físicas se encuentra en la ley de delitos económicos 22/6/1950, que según la reforma introducida por la ley de 24/5 de 1976, incorporó el artículo 15 que permitía la responsabilidad directa de las personas jurídicas o de la sociedad, asociación o patrimonio de aceptación, o de aquellos que hubieran tenido la dirección de hecho de la acción u omisión prohibida o contra ambos.

A pesar de su derogación, el contenido del artículo fue tomado por el código penal de 1976. Éste es su texto:

I.los delitos pueden ser cometidos por personas físicas o por personas juridicas.

II. en el delito cometido por una persona jurídica, pueden ser perseguidas y sancionadas:

La empresa o, La persona que haya realizado el delito, así

como la persona que haya favorecido la comisión del mismo, o cualquiera de los sujetos a su vez

La opinión dominante sostiene al respecto que un injusto solo puede ser imputado a una persona jurídica, si esta tiene el poder de disponer sobre el comportamiento punible. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, consideran además que la decisión de un órgano de la empresa no es

74 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág 410

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suficiente para fundamentar la autoría de la persona jurídica. Por el contrario resulta suficiente que el hecho aparezca realizado dentro del contexto social de una acción de la persona jurídica. El criterio de imputación es que la acción se entienda dentro del contexto social como una como una acción propia de la persona jurídica. En cuanto al ser humano que haya actuado, lo decisivo para poder imputar la acción, también a la persona física es que esta haya tenido un rol determinante en la realización de la acción punible.

La opinión dominante, así como la jurisprudencia admiten la posibilidad de imponer una sanción a la persona jurídica, tanto por un delito penal como una infracción administrativa. Recientemente en el marco de las sanciones administrativas el nuevo código general de derecho administrativo holandés no diferencia a la persona física de la persona jurídica como sujeto de infracciones administrativas.

Durante los últimos diecisiete años el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha sido protagonista. Después de la evolución jurisprudencial de la cualidad funcional de autor y de su aplicación y en el cuadro de la persona jurídica, ha sido posible en la práctica, no solamente atraer la atención de la persona jurídica sobre su responsabilidad penal, sino igualmente en su seno procesar penalmente a quienes deciden y a los dirigentes del hecho. Esto se hace sobre una base de criterios funcionales relativos a la cualidad de autor, que permanecen ligados al mens rea en la tradición continental (no hay pena sin culpa).” 75

VI.IV. FRANCIA

“En Francia la mayoría de la doctrina es partidaria de la responsabilidad penal de las personas juridicas; lo que sin lugar a dudas a influido en la decisión de los autores de la actual norma penal de ese país.

El código penal francés de 1994 admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Según el artículo 121 del mismo las personas jurídicas son punibles como autoras o partícipes tanto de una acción como de una 75 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág 408

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omisión, siempre y cuando dicha punibilidad este recogida de manera expresa por la ley, y que el mismo hecho haya sido realizado por un órgano o representante de la misma en su propio beneficio. La imputación de un delito a una persona jurídica se encuentra sometida a los siguientes criterios; a) sujetos: personas jurídicas de derecho privado o público b) acción: de un órgano representante legal o de la persona jurídica; c) que se realice con el propósito obtener un beneficio para la misma y que dicho beneficio se pudiese dar; d) la responsabilidad penal de la persona jurídica no excluye la responsabilidad en la que haya incurrido la persona física que actuó; e) es necesario que la punibilidad de la persona jurídica esté contenida expresamente en una ley o un reglamento.

Las sanciones que se contemplan son de índole penal, correccional y contravencional. Entre ellas se destacan; la multa, clausura, prohibición temporal o definitiva de realizar determinada actividad empresarial.” 76

VI.V. REINO UNIDO

“Uno de los modelos de responsabilidad penal de personas juridicas en Europa lo tiene, el Reino Unido. La idea de la empresa como sujeto del derecho penal está firmemente afianzada.

En el ámbito legislativo, la capacidad de la persona jurídica para estar representada en un juicio por un representante o la aceptación de la necesidad de la intervención de una persona natural para lleva a cabo acciones en nombre de la empresa se remonta al criminal justice act de 1925 que recoge dicha posibilidad. Por otro lado en el ámbito jurisprudencial, los tribunales también han sido siempre favorables a admitir la vicarious liability de la empresa por hechos cometidos por sus empresarios o por agentes, del mismo modo que se admite la responsabilidad de la persona física. En este país se ha construido la teoría de la identificación, según la cual toda empresa funciona en la medida en que las personas físicas actúen y controlen de forma directa la actividad de la misma. La mayoría de los casos de responsabilidad penal de las empresas se presentan en el marco del derecho penal económico o de supuestos típicos reguladores de la actividad empresarial. Ello, a su vez, se

76 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág 409

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encuentra determinado por el propio tipo de actividad empresarial relacionada con intereses económicos y, por tanto, posibilitando también la clásica sanción pecuniaria.

La prueba necesaria para poder imputar responsabilidad penal a la persona jurídica es la existencia de una persona física, que represente de forma directa la mente y voluntad de la persona jurídica.

La jurisprudencia marcó la diferencia a partir del leading case tesko supermarkets Ltd vs Natrass. Sobre la efectividad preventivo-criminal de dicha responsabilidad, muchos doctrinarios tienen duda en tanto las sanciones a imponer son por regla de carácter económico y pueden ser calculadas, para su absorción y amortización, como parte de los gastos de la empresa.”77

VI.VI IRLANDA

“La responsabilidad penal de las personas juridicas estaba recogida en numerosas leyes del derecho penal especial, según las cuales era posible condenar a una pena de multa a empresas, asociaciones, fundaciones, así como en determinados casos a las corporaciones y autoridades estatales. Así por ejemplo desde 1991 la ley de protección al medio ambiente, en la que se prevé la responsabilidad penal directa de personas jurídicas. Dentro de estas puede ser responsable el órgano que tomo la decisión como también la persona física,

Incluso se ha admitido la responsabilidad del estado en la ley de seguridad, salud y trabajo.

Todas estas regulaciones han encontrado un marco preciso con la introducción de 1996 de disposiciones generales en el código penal. El capítulo 5 del mismo admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas en aquellos casos en los que este expresamente previsto. Tales disposiciones se encuentran en las leyes especiales pero no en la parte especial del código penal,

77 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág 410

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La responsabilidad penal de la empresa abarca junto a las personas jurídicas también a las formas empresariales que tengan como propietario a una sola persona física, siempre y cuando tenga al menos entre 10 y 20 empleados. A este tipo de empresas se les pueda imputar un hecho cometido en su seno, bien sobre la base de un comportamiento doloso o culposo de un empleado, que no necesariamente debe ocupar un puesto de directivo, o bien sobre la base de una deficiente estructura de la organización de la empresa misma.

El estado o un municipio, como personas jurídicas de derecho público solo pueden ser penalmente responsables, siempre y cuando no se traten de hecho punibles en el marco relativo al ejercicio de potestades pública”. 78

VI.VII. ESTADOS UNIDOS

“Una de las características de la legislación americana es la intención expresa de inducir a la entidad social, por la vía penal, a emplear los medios a su alcance para evitar la causación de perjuicios a terceros en el curso de la actividad comercial. En cuanto a las relaciones existentes entre la conducta del autor y la actividad societaria se ha seguido la tesis de la CS, según la cual una persona colectiva puede ser responsabilizada por hechos ajenos a las facultades conferidas, consideradas en forma estricta, si el agente ha asumido el rol con el objeto de beneficial a la empresa efectivamente autorizada, aunque más no sea mediante una notoria tolerancia. Dos teorías se diputan la determinación de cuáles son los actos por los cuales debe responder penalmente la sociedad. Para una primera tendencia la empresa obra como persona por medio de sus agentes, de modo que es esta misma persona a quien se castiga. Requiere, que se pueda identificar a la empresa con el acto que la hace pasible de sanción. El que actúa debe tener un rol significativo para ser identificado con la sociedad.

La segunda postura se limita a afirmar que de lo que se trata es sencillamente imponer penas en forma vicaria en virtud de criterios funcionales, formales o mixtos. La responsabilidad por delitos requiere la existencia de una vinculación funcional entre el agente y la formulación de la política comercial de la persona jurídica o bien la creación ex lege de

78 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág 411

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deberes societarios cuya infracción permite explícitamente la imposición de penas. Respecto de las falta el sistema es sensiblemente más elástico, al considerar suficiente q el infractor resulte ser un agente que ejecuta, en ese carácter, actos propios del empleo. En cuanto a los delitos por la que se pune a la sociedad quedan excluidos los altamente personales. Las únicas penas societarias son; únicamente las multas y eventualmente las inhabilitaciones.

En relacion a los delitos y contravenciones, tanto de comisión como de omisión, se aplica el principio de quien actúa para un tercero lo hace como si de su propio nombre se tratase. Si el deber se impone a la persona colectiva, quien esta destinada a cumplirlo queda obligada como si dicho deber fuera impuesto en persona” 79.

VI.VIII. ALEMANIA

“En Alemania, la vigencia y reconocimiento con rango constitucional del principio de culpabilidad es motivo para lo aceptación de la responsabilidad penal de las personas colectivas. Pero ello no impide que haya un reconocimiento a la responsabilidad de las personas jurídicas en lo relativo a infracciones administrativas. Así la ley de contravenciones administrativas recoge la responsabilidad directa de las personas jurídicas. Esta responsabilidad presupone en primer lugar, que alguien haya actuado como órgano con poderes de representación de una asociación, como miembro de la dirección o como socio de una sociedad comercial de personas y, en segundo lugar que en dicha actuación haya cometido un delito o una contravención al orden. Es decir que es necesario un hecho de conexión llevado a cabo por una persona física, o por un órgano de la persona jurídica.

Además se exige que concurran las siguientes condiciones; a) que la acción del órgano haya vulnerado deberes que incumbe a la persona jurídica o asociación; y b) que por medio del delito o contravención la persona jurídica o asociación se haya enriquecido o se hubiese debido enriquecer. La sanción que se impone por dicha infracción es de multa.

79 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág 414

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Por otro lado se establece una norma procesal importante si por el delito o la contravención no se inicio un procedimiento penal o administrativo, o se suspende la imposición de la pena, la imposición de la multa se podrá impone de manera independiente.

La doctrina ha criticado en relacion a esta regulación la limitación del círculo de autores que puedan realizar el hecho que sólo contemplaba a un miembro de la dirección o a un órgano de la persona jurídica, entendiendo que sería necesaria la aplicación a los que de cualquier manera sean responsables de la dirección de la empresa.

También cabe resaltar que en Alemania se recoge la figura de actuar en nombre de otro, tanto en el código penal como en la ley de contravenciones administrativas.” 80

VI.IX. ESPAÑA

“El 23 de Diciembre de 2010 entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica el Código Penal Español. Se trata de la reforma más ambiciosa de su actual texto penal y tiene como novedad estrella la incorporación dentro del Título II del Código Penal (De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas)   de un nuevo artículo 31 bis en el que se determinan los casos en los que "las personas jurídicas serán penalmente responsables".

Se acuerda que las personas jurídicas serán penalmente responsables en los siguientes casos:

a. Por los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o derecho. Siempre que actúen en nombre o por cuenta de la empresa y su provecho.

b. Por los delitos cometidos por quienes estando sometidos a la autoridad de los administradores, cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control. Siempre que actúen en nombre o por cuenta de la empresa y su provecho, y que el delito se cometa en el ejercicio de las actividades sociales.

80 José Daniel Cesano y Daniel Balcarce. “REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” pág 415

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Esto es tremendamente novedoso para el sistema penal Español ya que supone una excepción, hasta ahora no conocida, al principio de culpabilidad inherente a nuestro sistema punitivo.

Esta imputación de responsabilidad penal a la empresa será exigible con independencia de las responsabilidad penal concreta que corresponda a las personas físicas que hayan cometido el delito o a los administradores que no hayan ejercido el debido control.

Y será exigible a la empresa en todo caso, aún en los casos en los que no pueda individualizarse la persona concreta responsable o no se pueda dirigir procesamiento contra ella (por fallecimiento o sustracción de la justicia, por ejemplo).

Además la empresa no quedará eximida de responsabilidad aunque en las personas físicas penalmente responsables (ya sea por comisión directa o por no ejercer el control al que vienen obligados) concurran circunstancias eximentes o atenuantes. Aunque tampoco se verá su responsabilidad agravada por la concurrencia de este tipo de circunstancias en el autor del delito.

La responsabilidad penal de la empresa sólo será exigible para aquellos delitos que expresamente la contemplan y que salvo alguna excepción son todos aquellos delitos posibles dentro de la empresa (informáticos, estafas, insolvencias, trabajadores, propiedad industrial, mercado y consumidores, cohecho de particulares (también novedoso), medioambiente, etc....)

Las penas aplicables a las empresas son las siguientes:

a. Multa.

b. Disolución de la persona jurídica.

c. Suspensión temporal de actividades.

d. Clausura temporal de locales.

e. Prohibición de realizar actividades relacionadas con el delito cometido.

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f. Prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas.

g. Intervención judicial para salvar los derechos de los trabajadores o acreedores.” 81

VI.X. CHILE

Contenido de la Ley N° 20.393.

a. Regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

b. Delitos que atribuyen responsabilidad:

– Lavado de activos;

– Financiamiento del terrorismo;

– Cohecho a funcionarios públicos nacionales y extranjeros;

c. Regula el procedimiento para la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad.

d. Regula la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.

Alcance de la Ley N° 20.393.

a. Personas Jurídicas de derecho privado con o sin fines de lucro;

b. Empresas del Estado.

Atribución de responsabilidad penal de las PJ.

Inexistencia o deficiencia en prevención de los delitos por parte de PJ.

a. Existencia de un hecho punible cometido por personas naturales con poder decisorio en la empresa o que actúen bajo supervisión o dirección directa de los anteriores.

b. Delitos cometidos en interés o provecho directo e inmediato de la PJ.

81 Vicente José Martínez Prado. “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONASJURÍDICAS”pg.65

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c. Delito debe ser consecuencia del incumplimiento por parte de PJ de sus deberes de dirección y supervisión.

Penas que pueden imponer a una PJ

a. Escala general de penas para PJ.

– Penas de crímenes o simples delitos.

b. Determinación legal de la pena aplicable.

– Cohecho y financiamiento del terrorismo: simple delito.

– Lavado de activos: pena de crimen.

• Tipo de Sanciones

a. Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.

b. Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado.

c. Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado.

d. Pago de multas de entre 200 y 20.000 Unidades Tributarias Mensuales.

e. Comiso.

f. Pago en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión de recursos realizada por la persona jurídica para cometer el o los delitos.

g. Eventual publicación de un extracto de la sentencia en un diario de circulación nacional.

Modelo de prevención de delitos.

a. Designación de un encargado de prevención.

b. Definición de medios y facultades del encargado de prevención.

c. Establecimiento de un sistema de prevención de los delitos.

d. Supervisión y certificación del sistema de prevención de los delitos.

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VI.XII. Matriz de legislación comparada.

País Societas delinquere non potest

Societas delinquere potest

Bélgica -Regido por el societas delinquere non potest , excluye no solo la posibil idad de delinquir, sino también toda posibil idad de sanción.- La negativa de responsabilizar a las personas jurídicas se funda en la incapacidad de estas para manifestar el elemento moral de la infracción, es decir por su incapacidad de culpabilidad.

Italia -Regido por el societas delinquiré non potest , el único sujeto capaz de sufrir sanciones es la persona física, La consti tución i taliana de 1948 en su art ículo 27, párr. I , dispone que la responsabilidad penal es siempre personal.

- No obstante, en el derecho administrativo se ha producido cierta evolución hacia la responsabilidad penal de las personas juridicas, previéndose la responsabilidad solidaria de la misma hacia efectos de asegurar el pago de una

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sanción pecuniaria. (Ley, núm. 689, art . 6, ap.III , 24-11-1981), la imposición de multas e incluso la disolución de la misma.

Holanda

- La legislacion de este país por el contrario acepta y regula la societas delinquere potest . En el ámbito legislativo, el art ículo 51 del código penal holandés admite la comisión de deli tos tanto por personas físicas como por personas jurídicas.

- La opinión dominante sostiene al respecto que un injusto solo puede ser imputado a una persona jurídica, si esta t iene el poder de disponer sobre el comportamiento punible. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, consideran además que la decisión de un órgano de la empresa no es suficiente para fundamentar la autoría de la persona jurídica.

Francia -En Francia la mayoría de la doctrina es partidaria de la responsabilidad penal de las personas juridicas.- El código penal francés de 1994 admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Según el art ículo 121 del mismo las personas jurídicas son punibles como autoras o partícipes tanto de una acción como de una omisión, siempre y cuando dicha punibil idad este recogida de manera expresa por la ley, y que el mismo hecho haya sido realizado por un órgano o representante de la misma en su propio beneficio.

Reino Unido -de los modelos de

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responsabilidad penal de personas juridicas en Europa lo t iene, el Reino Unido. La idea de la empresa como sujeto del derecho penal está firmemente afianzada.- En el ámbito legislativo, la capacidad de la persona jurídica para estar representada en un juicio por un representante o la aceptación de la necesidad de la intervención de una persona natural para l leva a cabo acciones en nombre de la empresa se remonta al criminal justice act de 1925 que recoge dicha posibil idad. Por otro lado en el ámbito jurisprudencial , los tr ibunales también han sido siempre favorables a admitir la vicarious l iabil i ty de la empresa por hechos cometidos por sus empresarios o por agentes, del mismo modo que se admite la responsabilidad de la persona física.

Irlanda - La responsabilidad penal de las personas juridicas estaba recogida en numerosas leyes del derecho penal especial , según las cuales era posible condenar a una pena de multa a empresas, asociaciones, fundaciones, así como en determinados casos a las corporaciones y autoridades estatales. Así por ejemplo desde 1991 la ley de protección al medio ambiente, en la que se prevé la responsabilidad penal directa de personas jurídicas. Dentro de estas puede ser responsable el órgano que tomo la decisión como también la

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persona física,Incluso se ha admitido la responsabilidad del estado en la ley de seguridad, salud y trabajo.Todas estas regulaciones han encontrado un marco preciso con la introducción de 1996 de disposiciones generales en el código penal.

Estados Unidos -Una de las característ icas de la legislación americana es la intención expresa de inducir a la entidad social , por la vía penal, a emplear los medios a su alcance para evitar la causación de perjuicios a terceros en el curso de la actividad comercial . En cuanto a las relaciones existentes entre la conducta del autor y la actividad societaria se ha seguido la tesis de la CS, según la cual una persona colectiva puede ser responsabilizada por hechos ajenos a las facultades conferidas, consideradas en forma estricta, si el agente ha asumido el rol con el objeto de beneficial a la empresa efectivamente autorizada, aunque más no sea mediante una notoria tolerancia

Alemania - En Alemania, la vigencia y reconocimiento con rango consti tucional del principio de culpabilidad es motivo para lo aceptación de la responsabilidad penal de las personas colectivas. Pero ello no impide que haya un reconocimiento a la responsabilidad de las personas jurídicas en lo relativo a infracciones administrativas.

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- Por otro lado se establece una norma procesal importante si por el deli to o la contravención no se inicio un procedimiento penal o administrativo, o se suspende la imposición de la pena, la imposición de la multa se podrá impone de manera independiente.

España El 23 de Diciembre de 2010 entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica el Código Penal Español. Se trata de la reforma más ambiciosa de su actual texto penal y t iene como novedad estrella la incorporación dentro del Título II del Código Penal (De las personas criminalmente responsables de los deli tos y faltas) de un nuevo artículo 31 bis en el que se determinan los casos en los que "las personas jurídicas serán penalmente responsables". Se acuerda que las personas jurídicas serán penalmente responsables en los siguientes casos: a. Por los deli tos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o derecho. Siempre que actúen en nombre o por cuenta de la empresa y su provecho. b. Por los deli tos cometidos por quienes estando sometidos a la autoridad de los administradores, cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control. Siempre que actúen en nombre o por cuenta de la

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empresa y su provecho, y que el deli to se cometa en el ejercicio de las actividades sociales.

Chile -Chile por otro lado también reguló y legislo la responsabilidad penal de las personas jurídicas bajo la ley 20393 la cual sostiene:a. Regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas.b. Delitos que atribuyen responsabilidad: – Lavado de activos; – Financiamiento del terrorismo; – Cohecho a funcionarios públicos nacionales y extranjeros;c. Regula el procedimiento para la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad.d. Regula la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.Alcance de la Ley N° 20.393.a. Personas Jurídicas de derecho privado con o sin fines de lucro;b. Empresas del Estado.Atribución de responsabilidad penal de las PJ.Inexistencia o deficiencia en prevención de los delitos por parte de PJ.a. Existencia de un hecho punible cometido por personas naturales con poder decisorio en la empresa o que actúen bajo supervisión o dirección directa de los anteriores.b. Delitos cometidos en interés o provecho directo e inmediato de la PJ.c. Delito debe ser consecuencia del incumplimiento por parte de PJ de sus deberes de dirección y supervisión.Penas que pueden imponer a una PJa. Escala general de penas para PJ.

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– Penas de crímenes o simples delitos.b. Determinación legal de la pena aplicable. – Cohecho y financiamiento del terrorismo: simple delito. – Lavado de activos: pena de crimen.• Tipo de Sancionesa. Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.b. Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado.c. Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado.d. Pago de multas de entre 200 y 20.000 Unidades Tributarias Mensuales.e. Comiso.f. Pago en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión de recursos realizada por la persona jurídica para cometer el o los delitos.g. Eventual publicación de un extracto de la sentencia en un diario de circulación nacional.Modelo de prevención de delitos.a. Designación de un encargado de prevención.b. Definición de medios y facultades del encargado de prevención.c. Establecimiento de un sistema de prevención de los delitos.d. Supervisión y certificación del sistema de prevención de los delitos.

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Conclusiones y Recomendaciones

De acuerdo con los modelos de responsabilidad penal societaria descritos antes, nuestro ordenamiento jurídico se inserta en el principio societas delinquere non potest , sin que se imponga ninguna sanción penal a las personas jurídicas que pudiesen participar en la comisión de delitos y que se beneficien de actividades ilícitas. El ordenamiento penal solo sanciona a la persona física que actuó en nombre de la empresa (representante legal) con la excepción del delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, establecido en la Ley N° 004 Ley de Lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” donde exclusivamente puede decirse que se sigue el modelo de responsabilidad indirecta consistente en que la sanción penal impuesta a la persona jurídica debe basarse en la acreditación de la participación de una persona física en calidad de representante o ex representante legal de la persona jurídica, como partícipe del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Se condiciona la sanción de la persona jurídica como consecuencia accesoria a la sanción de la persona física, en la medida que esta actúe como representante legal de dicho ente incrementado su patrimonio social.

La extensión del ámbito de aplicación que hace la Ley N° 004 “Marcelo Quiroga Santa Cruz” a las personas jurídicas se refiere a la imposición de penas - lo que implica un reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en materia de corrupción - debería haberse reformado lo establecido en el Art. 13 del CP en relación a la delimitación del derecho penal de autor y el Art. 5 en cuanto el ámbito personal de aplicación de la ley penal, cosa que no ha sucedido.

Por lo que el reconocimiento de la capacidad de responsabilidad penal de los entes colectivos por parte del mencionado Art. 4 de la Ley 004, encuentra una grave contradicción sistemática con el reconocimiento general que el Código Penal Boliviano hace en relación a que la ley penal

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solo es aplicable a las personas físicas que al momento de la comisión del delito sean mayores de diez y seis años.

En cuanto a un ámbito económico la cuestión alcanza mayores proporciones en sociedades en vías de desarrollo como la nuestra, donde las sanciones que podrían recaer sobre las sociedades comerciales (empresas) consistentes en su clausura definitiva o temporal, imposición de multas, etc., afectarían de manera vital la posición económica de los trabajadores y en una incidencia del desempleo con conocidas consecuencias para la economía nacional. Ya que nuestro medio de desarrollo económico reclama a voces una mayor inversión y participación de las iniciativas empresariales, no parece apropiada la imposición directa de sanciones penales que podrían perjudicar en mayor medida las actividades sociales que se relacionan con la empresa, ya que afectaría a una parte de la sociedad boliviana.

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Ley N° 004, Ley de Lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”

REFORMA LEY 5/2010 DE 22 de junio España

Ley no. 20.393 Responsabilidad penal de la personas juridicas Chile

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