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EL.INJUSTOPENAL

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~fl~llfutorüi.. fr,1..•..•. ~,"' ••.

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":,,.:~,,:.paretedifícil aceptar, que el artículo 13 del Código Penal Federal-¿,,~';:'\¥lfitróduzca una definición legal dé lo qüe haya de, entenderse eii'}-'::";'.' ?~:~~gene~alco~o autor de un delito .. ~u tenor "n.o establece. de. ~odo

,,.1, t"0,J .. ,,..:r~~~~vo<JuIenes son autor~s, y qUIen~s ~artIclp~S. En pn~cIpIo, ~l_'11'" ,,:,~ menos asl parece, no tendna que ser dIfícIl definIr la autona. No asI,'-,:' '."!,"~'~'determinarquién ha sido autor en un determinado delito. Al hablar1:' '~~~:'de'a~tor nos referirnos a quien realiza el tipo legal correspondien-! . '.....4.te.~~8Sin embargo, los hechos delictivos no son necesariamente obra

11\.~:, ;~~d~)~na sol~ persona. Por el contrario, suelen tornar parte en ellos;':~ '~~dlSt1ntossUJetos.299

(,:2,t: ~ ,:¡~'¡1,t¡~'- ~. j.~'''' .- ------

..•, ¡ de legalidad, puesto que se prevé con exactitud el supuesto de hecho como laconsecuencia jurídica, en tanto que lo que se plantea es una pena "más jusf.4" para

. ,;, estos casos. Esa "pena justa" -pensamos-, puede obtenerse conjugando adecuada-

l.+.-' mente los criterios imperantes respecto de la individualización de la pena y el prin-. \~,,~~.,. cipio, antes mencionado, de que cada quien responde en la medida de su propia

. '#"c,', ~',culpabilidad (artículos 51 y 52, en relación al 13, segundo párrafo, del Código Pe-

I nal), de manera que los juzgadores pueden, con los instrumentos con que ahora se.". cuenta, imponer la sanción adecuada a cada sujeto participante, aún en los supuestos, .. "'_ de coautoría (es obvio que, al igual que en todo acto de molestia, se deberá cumplir

1' la exigencia constitucional de motivar el porqué a un sujeto se le impone 'X' pena y, ' ''..~i' a otro 'Y' pena). Además, el hecho de que la redacción entre la primera parte de la

,'~". .',.~\¡~fracción VI y la VII sea tan idéntica, puede prestarse a indebidas aplicaciones de la ley,-1 ,',tI" al' quedar en manos del intérprete decir cuándo la participación en el hecho fue

I".".:~;;.ésencial y cuándo no llegó a ese nivel. En cuanto al artículo 64 bis, que regla lapunibilidad privilegiada aplicable a los casos de participación, seii.alaque en el caso de

• iI<

,.' ;".'; la fracción VI será hasta de dos tercios, mientras que, en tratándose de las fracciones

I'~,;,'Vy VII será hasta las tres cuartas partes, desde luego remite al artículo 13, en concor-, dancia con el delito cometido. La diferencia entre ambas disminuciones es muy poca;

pensamos que disposiciones como ésta complican innecesariamente el manejo del~.. ~:~ Código Penal. ¿No sería más sencillo optar por una u otra de esas penas propordo'::

.-t' nales -preferentemente la más benigna-?, sobre todo cuando no existe una razón~ --r- de peso que justifique por qué en unos casos dos tercios y en otros tres cuartas partes:-,'-'-. •. 298 A veces se emplea la expresión "sujeto activo", pero como se ha destacado:-;,;,.no se trata de conceptos iguales. La idea del autor lleva implícita la de responsabi- ,i l~l,' . 1'ilidad criminal por el hecho acaecido, mientras que el sujeto activo es solamente la f ~.,l' ,persona que realiza el comportamiento típico, persona que" como después veremos, I~r

'" .', ".-.,._..puede ser o no ser catalogada como autor en el sentido indicado. \j~

"':" •• ~;~, " .. 299 En el mismo sentidoCARRANCÁy TRUJILLO,Raúl, Derecho penal mexicano, , YJI., ,)':~'i p.arte general, p. 479; CAsTELLANOSTENA,Fernando. Lineamientos elementales de , '.1If"~;"¡!!l~~V?,,~.~~~h~.pc;:~.al.:.,p.291;DÍAZ.~ELEÓN,Mar~oAntonio. Código Penal para el,~is!ri.t~, . __ ,' ,_,j.~

, },':1'!.;.~~.!!~deralcomentado, 'p;"40;' FiGUEROAVELÁSQUEZ,Rogelio' 'M:El delitode.1avado -de:-.:-.---::-"-'=rc -

1) ~,,;::.::dlll~~ro en el Derecho. penal mexicano, pp. 393 'y SS.;' MALo CAMACHO,'Gustavo.~' -1-' .

I i~~:'.'~~erecho penal mexicano, p. 487.,t=:-...:

I

Esta circunstancia "nos plantea importantes problemas, pues es, ¡; tk,preciso diferenciar los grados de responsabilidad penal a'f>,arti(de Jas~:~ $

aportaciones que realic~n cada uno de ellos, de tal forma que habrá ':' 1[. ;t',sujetos' que recibirán la::totalidad de la pena previs~, mientras otros; ,1 ¡¡ll~;)"al realizar coñtribuciones secundarias, estarán más alejados de los ,f ;:'Iz;{aspectos fundamentales del delito y, por ello, podrían llegar a recibir 'lltlr~')\',f,.una penoa m.eno~ y, por ,último, sujetos cuya responsabilidad penal es ..'.•..~¡;,. ~ .• ' ...~'.'.'/.: .• '- .•... >..•.¡.:.:."~...totalmente InexIstente.300 . I 1<: ¡¡1"~:"'~1

Al margen de lo an,terior, se puede acudir a conceptos de autoría,,' \::,' ':"~'~:.de distinta naturaleza, pero del mismo modo que si no se incluyeran :~! 1" .,> ,

regl~ espe~iales ,no ser~a puni?l~ la tentativa, tampoco .sin esas reglas 't ;~;~,S"J~.podr.Ia, casugarse a pers?nas dIsUntas del autor, cualquIera que fuese¡ ¡1¡r:.\tJ,I~consIderado con tal caracter. Lo que no es aceptable, es entender que l.: 't";'~l artí<;ul<;>13," fracción 1, del Código Penal ~e~eral contemple la.i: ,;:f:~~:~:ntautona Intelectual". Se confunde, la autona Intelectual con la '''.,.¡~r.r,: Qj,coauto.ría, es decir, el comportamiento que realiza el "autor intelec- t.,A!~.'.•.._".1.1.'.tual", no es otro que el que se encuentra definido en el artículo 13 ~r",.~t+fraccio.'n 1, o si se quier~ aún, en la fracóón IV, ~lle~ar a cabo sirvién- jl;~.E'~,~~•.•dose de otro).30I Error que se comete, con el cnteno sustentado por ...'J'rtt ~.e~~rimer Tribunal Colegiado en Materia Pena~ d~l Primer Circuito, "~J.,~.'.'.'..1.

1.':.'j~.l.•.',:!sIble en el ~omo III, Segu~d~ Parte-1, enero aJunI~ de 19.5?, Octava .~t:r liEpoca, publIcado en la pagIna 157, del Semanano JudICial de la .''','Federación, bajo la rúbrica: "~1t't ,:.;1

. "AUTOR INT~LECTUAL, RESPONSABIUDAD PENAL DEL, , r",.;,~j}~INCLUYE LAS ~IFICATIVAS DEL DELITO EJECUTADO POR , ,1[: .~b'EL AUTOR MATE;RIAL. El hecho de que el quejoso no haya sido ~~r:\"':autor material del robo, no es obstáculo para la configuración de las;t,~l;~f':" ,',calificativas de violencias física y moral, en virtud de que no sólo de -~J~ ~,~esta formase puede eiercer violencia sobre algu"na persona, sino ~"'i":'también a través de otr~s, yal haber sido autor intelectual del delito~~¡t,'t~1-'resulta responsable,1también de las calificativasque matizan la ejecu-" ;... _",.1

ción del ilícito". '~.J'r.,.'•. ,1;11.Ih l.;, '.'

*-L l~"~""1. Diferencias entre autoría y participación. A lo largo de la evolución ~~r~,r,i¡doctrinal se ofrecen diyersas configuraciones de la codelincuencia. Al ¡,id'; . "",j!

. 300 Naturalmente cuando sólo hay un interveniente en el delito, los problemas 1~''¡'~I';'de ident}ficación jurídica del ~utor se redu~~nn?,toria~e.nte; por es~,eLestu~iode ~.'i'.l<,.•.,';}',la a~tona es a la v,ezel e~~udlO.de la partlclpaClon cnmmal, eXpre~I?~ refend~ alt:'~c(I~X':\.,¡conJunt~.d~J>e~onas que 11?'teIVlenende uno u otro modo en la comlSlO)).del dehto, J. :>5"":1' :y a -1.ap'en~-que~les.;,-es~apliéable"eñ'funCÍon-de:-esa~intérveñcióñ;T'~;;:;-'P+~'-"}TT:T.'~! ~ ',':F. \... .~; •

" !lOI Este m!smo ójteri:; lo' compart~ GoNzAu:Z-SALAs cAMros::Raúl: El' tipó' dé~':~:'\ 'c' :t iautor y. eLtipo de participación, en, Crimina1ia, año<LXIV, 1'10.- 1, .l998,p<. 144.<~ f"!1 "1

<1 ~. "t '1'-'If, '.: •. ,...,;,.,~~'I I t.. ••• ~ ;~, -,1

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252 MIGUEl:.ÁNGEL AGtJ~:LÓPEZ

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ELINJUSTO~PENAL~., -.,..'" . ., . , '."'. ..•.-,-,~:_. ,~ -

.~;.m~lar\ilgilIi?S' téorías:-sobre~la autoda-.y.particípa-Ción':iro"sie'mpre:-''e~ñ(vo .en cuenta la' existencia: de-la. fonna esenciaFy auiórioma':de:utoría, que es la autoría mediata y coautoría.' -. .- . ,

:oo~i:~,~Ladistinción entre autoría y participación,es e:Yej:1a totalmente al.,,;~óri~eptounitario de' autor; la discusión de si las figuras de-la autoría

,C:y participación deben ser parte o no de la responsabilidad penal, haquedado superada en la doctrina extranjera, de acuerdo con:-GoNZÁLEz-5AlASCAMPOS,302al tratar estas figuras como tipos de autorftipos de participación. En este sentido, todo tipo penal describe uniéomportamiento del autor, y el tipo de participación, el del partícipe. ,por el contrario, LUNACASTR0303difiere al señalar que la concepción<id tipo de autor implica la idea de que para el Derecho penal, la\tonclucta, por sí misma, tiene 'poco valor, entendiéndola tan sólo'como:~{~íil~óma"de una personalidad relativa a un sujeto considerable, porblnto, como peligroso o "enemigo" para el sistema de Derecho.

La problemática para distinguir quién es autor y quién partícipe,según la concepción de GONzÁLEZ-SAlASCAMpOS304es que, hay queatender al rol que cada uno realiza. Cada rol es distinto, el autor es"prinCipal", y el partícipe "accesorio"; el autor realiza la conductatípica y el partícipe presta ayuda a que se realice dicha conductatípica. En sus diferencias ha habido múltiples discusiones dogmáti-

.',. cas, y no siempre se ha puesto de acuerdo la doctrina penal.Lo anterior implica que los juzgados y tribunales federales en

México analicen, en todas sus actuaciones que lleven a cabo, cuáldebe ser el lugar sistemático de las resoluciones judiciales, la figurade la autoría y de la participación, sobre todo, cuando se pretendedar contenido a la figura procesal del cuerpo del delito y la "probableresponsabilidad" a que se refieren los artículos 16 y 19 constituciona-les;305168 y 180 del Código Federal de Procedimientos Penales. Exis-

302 El tipo de autor y el tipo de participación, p. 148.303 El concepto de tipo penal en México, p. 72, siendo diferente el tipo de acto,

que corresponde a la consideración de que la conducta realizada por el sujeto es, entodo caso, el aspecto relevante para' el Derecho penal, de tal suerte que lo sujeto ala conminación penal es ese comportamiento considerado perjudicial para los inte-reses o valores de la colectividad, independientemente de la' personalidad de su

~,~ .autor, de tal suerte que el tipo sólo puede referirse a la descripción concreta de esa,'; conducta que se prohíbe y no al autor del hecho.

) ~.

304 El tipo de autor y el tipo de participación, p. 149.!. 305 Véase GoNZÁLEz-SALAS CAMpos, Raúl, El tipo de autor y el tipo de partici-'paCión,p. 150. Sin embargo, grandes reparos causan todavía las interpretaciones que

'. _~se')iaceride'los artículos ~6 y 19 de la Constttución,.éuandose.tráta.de.:.emitir,¡~ . .\;~esoluciones que afectan la libertad perSonal, como son las órdenes de~aprelien~ión~,::';~""Yllos autos de formal prisión. '

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254 MIGUEVÁNGELiAGUlLAR: LÓPEZ ; t'"

>-,- . " "... - ,'.. '.~r.t~,~,te/ en:consetuencia, el';deber legal"de.,fundamentalr, y motivar en~lá\ "ry 'b~,;.~or~en <!~aprehens!,ón l~ 'fon:ná d~~jnte!Venc~~nd~l.'sujeto a~tivo d~l: ,~o~"

ilícito en estudio, de no ser así, serÍaviolatoria de. garantías, tal. Y': ~}cqmO Joexpresa!a ;tesi~juris~rudenciaL.x~. J/13, :I~~o.:JX, ~ebr~rO!~~ ¡i'iJde, 1992; Oc~va ,Epoca del Tnbuna,l Colegtado .d:l VlgesImo CIrcUIto,.;,í ,:dpublicada e~ la página 91 del Semanario JUdICIal de la Federación,rll' 1'1bajo la rúbrica: '. ¡,,~,'!~~f

", .• '. .~. >, •.•.. ,. - - "- •..• ,., . , ". . .• " .. . ',. ,~ ...J... ~I'. "ORDEN DE APREHENSIÓN, I!IPÓTES~S EN QpE CARE-

t,1,,' 1

CE DE FALTADE FUNDAMENTACIONy MOTIVACION lA. La't .:~.orden de aprehensión no, cúmple con los principios de funda-".~mentación y motivación que todo acto de esa naturaleza debe con- \;,4;.tener, si'únicamente analiza la existencia de los.ilícitos que se atri-'~tfbuyen al,'acusad,o así como la responsabilidad presuntiva de~éste en.i ila' 'comisión de .los' mismos, pero de ningUna forma razona sobrell~lque los hechos denunciados puedan ser constitutivos de los ilícitos I '¡.'en mención ni precisa el grado de participación en la conducta: {'J .desplegada por el sujeto activo en la comisión de dicho evento, tOda..:..' ..p..•.':....•,: ..t.•..,vez que es al juzgador a quien corresponde determinar sobre la , .;.\\1autoría o participación del infractor, asimismo debe invocar lasT~,diSposicio~esle~l~s en.qu~se.encuentren.previstosy sanci~nados." ".,t'Incluso, SIel MInIsteno PublIco en su plIego de conclUSIones se hf,>lv1tl

abstiene de precisar la forma de participación del procesado y el juez • "'llr-.'soslaya tal omisión, el Tribunal de Alzada debe reponer el procedi- ;{.;,/1miento a fin de que el órgano de acusación precise la forma de ji ;~~,~.participación del activo. ,if Ir' (,1

Lo anterior, al tenor de la Jurisprudencia 1a./]. 53/2001, sus- ':i~j,étent:'?a por !a Primera S~l,,:.de la Suprema Corte de Justicia de la .'.....lt.•::.'~.•..11NaClon, publIcada en -la pagtna: 44, del tomo XIV, Octubre de,2001, l~i,:'"del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, :}c;~:~¡en los términos siguientes:[~¡~

"CONCLUSIONES ACUSATORIAS. PROCEDIMIENTO A ,.ti.'; ,\~,

SEGUIR CUANDO SE FORMULAN EN CONTRAVENCIÓN A-,~,', ::D'":~LOS ARTÍCULOS 292 y 293 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PRO- \ .:~:CEDIM!ENTOS PENALES (FALTADE CITA DEL ARTÍCULO 13lf.;~.H.:C..1.,~..~DEL CODIGO PENAL FEDERAL).Una etapa importante del pro-,:~~::.ceso penal la coi1stituy~la acusación, ~n la cual el ~inisterio PÚbli.,;....,~.'L (..'., ..•~•.• '.

coformulasus conclusIOnes, las que SIrvenpara [yar el alcance dei~t, ¡J..,

la sentencia y que el inculpado pueda responder a la acusación. Los~~¡ \"f"

, fl~~o:i~~i~;1~k~1~~~h1 :;~~~thr l~:::.:~~;~~¡~~~ea~~:a~~:lli ~entre éstos, que se señale en proposiciones concretas la responsabi~:r;.;'

. . ~.,, , '£~ ;

.t"" i

"Ií'~'

':ll .:~:

--~ ... -'---

255,. : EL Th{JUSTO PENAL-:

"~))ida9 detac~sado e.n la comisión del delito, que se ie a!I"ibuy~,a.fmi--;;e'deno dejarlo en,estado de indefensió,n; para ello, el órgano acusa:

, ~ dor debe: a) citar el artículo 13 del Código Penal Federal, el cual, .'~-': defIne qué personas resultan ser autores o_.partídpes de un hecl~o.. ,,;:~'delictuoso, especificando la fracción o fracciones en las que se esti~

'~;,;.:.ma se ubica la conducta del inculpado, b) razonar el porqué así seconsidera y, c) señalar las pruebas que demuestren su responsabili-dad. La satisfacción total o parcial de estos requisitos por parte del

, Ministerio Público regulará el trámite a seguir por el juzgador, quieni deberá optar por alguno de los siguientes procedimientos: 1. Eljuez

~ " " o tribunal dará vista con las conclusiones acusatorias al acusado yi~'~"'a su defensor para que ~as contesten y, continúe con el procedi-;~I;. ,;.:~I.Il?Jento:A) Cuando los referidos :t:"equisitosqueden sa,tisfechos en,i~.r;'las conclusiones; B) S~se diera el caso de que se omita citar el artículo

" ;z. 13 o sólo la fracción o fracciones respectivas, pero sí se. contienen los":¿c"::,¡,,,.f' '. razonamientos tendientes a demostrar la responsabilidad del acusadoi.I..I' '.. y la relación de pruebas que los apoyen, de tal manera que quede

:' .:::' -.-- claro a qué supuesto de los previstos en las diversas fraccionesc' • . de ese precepto se refiere la acusación; C) Cuando no obstante.. 1::.":'"-, que se cite el referido artículo 13 y la fracción o fracciones que se" ". estimen aplicables, las razones formuladas para ubicar la responsa-

:¡ bilidad y las pruebas que se mencionen para apoyarlas no se adecuen.1 a las fracciones invocadas, sin embargo, no existe duda en cuál",' fracción o fracciones verdaderamente se ubica la conducta, pues en

este supuesto sólo se está ante una cita equivocada de preceptos; 2.'. El juez o tribunal tendrá por conclusiones no acusatorias (al no

J"f!t concretizarse la pretensión punitiva) las formuladas por el Ministe-rtf 1 rio Público y las remitirá con el proceso al procurador general de

. la República para que confirme o modifique dichas conclusiones,de conformidad con lo disp~esto por los artículos 294 y 295 del códigoadjetivo penal en cita: A) Cuando en lo absoluto se satisfagan los

,

.", ' requisitos mencionados en líneas precedentes; B) Si en las conclu-, .,,, . .. siones sólo se cita el precepto 13 y la fracción o fracciones corres-:¡-- 'I'~"~-:- pondientes, pero se omite razonar sobre la responsabilidad del'\ T".;*.. inculpado; y C) Cuando las conclusiones fueren contra constancias

"cfr- , (porque tampoco se concretiza la acusación), ya porque los razona-\'~-_. mientos no se adecuen a las pruebas mencionadas, o bien, porque,tf~~.'éstas, sólo si fueren trascendentales para fincar la responsabilidad,

í~JLnocorrespondan a las que obren en el proceso; en esta hipótesis."eljuzgador debe señalar la contradicción. Si se diera el caso de que..,

, : se está en cualquiera de los supuestos mencionados en los tres'¡.. yltimo~ incisos, el tribunal de apelación debe" en el supuesto de que

.~l.~apelante sea el acusado, ordenar la reposición del procedimiento,parél;que el juez d~ la causa pfoceda en términos de los artículos.~94 y 295 del código adjetivo de la materia, atento lo dispuesto por

:Jos numerales 387 y 388, frac~ión XIII, del propio ordenamientQ ..

'le 'f, :¡rf~':.r~.7l: , , 'K :,:t ': :,' 1;', MIGUEL ÁNGEL AGÚILAR LÓPEZ r¡¡. ;~:--I :~, :256 ,_

• 11; H.;aS reglas mencioIlaaa.' tiéIlen coniopropósito,?torgar1la' debida e}' """""" t . ;seguridad jutídidf; eh ,"~l'':proceso~~f>enalj'Y"respetar.""'la:,garan tí~fde '!, 'f~I~t-~~'~

audiencia del inculpado. ' , '.1 I't ¡, -:-"J..:~,C't:" , • :_:: Contradi~ci6n ~e.tesis ,8/94-::Entre-las sustentadas por los .Tri-.:"J ::¡fe='"

q~n~l~,s.ColegIados ~entonces) Pn.~~ro. y Tercero, ambos del Cuar- ,a ;¡ Itf-~" ~f.., ., te:>Clr~.UIto.4'de ab:l~ de 20~1. Un~mmldad d~ c.?atr? votos. J\usen- i: i; }',~ .' '

., te: 'H,um~erto RomaQ P~laclOs.,Pop~ntc::'Oiga.Sanchez Gordero de.! 1; n'd: ":~;;GarcIa VI11egas.Secretano: Jase LUISVazquez Camacho., -,{'i tr. r,.)~¡••,Debe tom~~e postura, respecto al ~r!terio diferenciador enlr? el t ¡~~.;:

autor} ,el particIpe, en base a la :uestion desd~ un punto de, ,:sta ,~ jf':l¡f,"{

ontologIco o desde un Runto de. Vl~tA;l.egal (ar~culo 13 del COdIgO ;1 ,ti" ..~'':!'Penal Federal) ..: El. primel~o, presenta..~na diferencia clara (y dej~ de '2 ,d.,' .lado momentaneamente, la regulaClon legal) entre el que qUIere if '~I'~¡<ico~eter el delito y el q'~e coopera con él.~J06Por el otro lado, ell .:d~;"f'~.punto de vista legal, consiste en que el legislador ha decidido consi- .,: {'1.}':7"'o'"

cuestión teórica, sino que se limita a asimilarlos al autor a efectos de", ("1ftiar su responsabilidad penal) a una serie de sujetos que ciertamente .+rjl~.:} ¡lrno 10 son d~sde ~l punt~ d~ vista ontológico, tales como el coopera- .; ..t,..l~.¡ i.dor necesano e Incluso el Inductor.307 ,~, ttl'......,.. ..•,1J

Sin embargo, a efecto de encontrar el criterio de distinción entre ~>~¡i;~" .' lael autor y el partícipe, hay que' basarse en el concepto ontológico, .. e:' l' ,como lQ hace la dogmá~ca penal; no obstante haya que seguir el t¡. ." I~.• :,.. ,

concepto legal al imponer la pena, con lo cual. es aplicable la tesis 't_~::;IF ~]884, pronunciada por la Primera Sala, Séptima Epoca, tomo 11, parte ~ :,;,1"" I

HO, publicada en el apéndice de 1995 y visible en la página 564 con ,~i~¡l,¡l:.{ ."1 'b' . . ,L ' ti 'f'Ia ru nca y texto siguiente: 1.'1\ ¡g .•.':-... ~

'~~:d¡ ,.~ "HOMICIDIO, ~IFICADO, AqTORÍA y COPARTICIPA-l',~;~~i-":'J

CION EN EL. (ARTI~ULO 292 DEL.CODIGO PEN~ AN!ERIOR, ,.:~.:..".~.''''.~.,:~6.'.~•.'~...~,:.'~;,J',;:.:~.''.;;IAL VIGENTE EN EU:ESTADO DE OAXACA)'.Es VlolatorlOde ga-'.:f:t:~~r: 41rantías el fallo reclamado que impone al acusado la pena única de t<td ,. a~~r;~n:f~o;d~;OP~:~~, f~~~~:ea~~;~~e~~~t:'::~s ~~l t{!~~~f~~i::'."1considerándolo com6;autor material del delito de homicidio califi-.£, (J", ,,7

cado, si no hay elementos suficientes para establecer si él fue uno' í, ~-I306 La diferencia, entre er enfoque ontológico y el legal es la misma que se ha E' ; ~""~',¡. •

veni.do señalando en t~mas a.nt~.riores ~~tre Ir c.onducta (~ibred~ v.~l?racionesy, por.l.!' -..••''!'''' ~t,~.•,:tanto, desde un punto de VIstaontologIco) y.las valoraCIOnesJundlco-penales 'que-..:. "j~;;-~flcomienza~ con la tipicidad (y que por lo tanto; valoran la conducta desde un punto -4-, ,J ~:'c:7;"

. . de vista legal). ' ,'. ,;,J, ' J'~ñ~(" -::i. ,.. !S07{~ONiÁLÉZ-SALAsCAMpos,- Raúl, Eltipc)" de' autor feI tipo de'partidp:i~ión,'Tf1:. ~"l'1.., .;~.f ,W ' P' p"'., '15n;161'" "~165"."t.,.,j"-, ,,, 1•.• '~ ,,' ~~~.. :",'" .•.4~'" '''1''.C"' -, ., '" '''." "." ¡. ""'t. " ;> •• '"'.:.- ':!:!;¡'-!v:J ' ."", •.~';;';:".~lj'~-;:;':r";-;:-'-;: .-'-rJ.." ~ ~yr .-:;;.:;'~._~;:-.r- - j¡;-':~-:-.":::'-''''''--P'-;;+'-T''-+-~~=<":::-_~..:..=:---"'or -"-';~--~---------'-"'-J----t''"-.'''~-:-''''''i:'.-...;......,.--.-i""--, __~~; "~o

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25,'ZEL, INJUSTO PENAL i ,;",.

_ de los causantes mat~riales de las lesiones letales';alas víctimas,pueses ~bvio que -,.debe estarse a lo más, favorable.al pro.cesado, y 1':1pena a imponer es la de diez a veinte años de. prisión, a que serefiere la. segunda hipótesis del precepto ,legal.<:itado, como parti-

,_>o~' cipante en lo~ p.echos de esa natur~te~aJp~r. ,e?iistiri~certidumbre, sobre la autoría material del prpcesadp en su comisión, al ignorarse

si infirió lesiones que causalmente fueron idóneas para producir ladefunción de la víctima".

_2.¡~.'Formasde autoría. En atención a lo anterior, el artículo 13 del',,'CódigoPenal Federal, y con apoyo en la doctrina y jurisprudencia,':léonsidera que los autores en sentido estricto son:

':.J, .I. Los que acuerden o preparen su realización (autor intelec-tual). . .

11.Los que lo realicen por sí (autor material o directo).III. Los que lo realicen conjuntamente (coautoría).IV. Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro (autoría mediata).

1.1 . Por consiguiente, en la doctrina se planteó el problema de siV.~í nuestro legislador de 1871, quiso formular un concepto jurídico de

I(, éllitor"I')o81P3uespara el Derecho I?denalt~das las per.so.~asdcitacdasen el~ artícu o eran autores en sentI o estncto. En 0plnlon e ARRANCÁ~tl' Y TRUJILLO,309 el legislador era consciente de que al incluir a los

) 1"!".,,l.'.' r,. inductores y cooperadores necesarios se apartaba del co~cepto vulgar'~ de autor y por ello decía "son responsables de los delitos". 3101 1" f Actualmente, el artículo 13 de la ley en comento, de conformi-

:1'1 'dad a su nueva estructura 'a partir de la reforma por Decreto de 23,.í' .;!:,',:,<;t de diciembre de 1993, publicado en el Diario Oficial de 10 de enero

ll~:2~,'i:J;.9t~t:~~~~~~:.as~J:~~:~::sd:~":ad::r:,~~~~~:I:~~~c~~", penalmente relevante, a diferencia de lo establecido en su regulación., 1"" anterior, que dificultaba esta delimitación entre las formas de autoría

y participación.3Il., :"t •)11, "'---~(-)8-E-I-C-Ó-digo Penal de 1929 siguió en todo lo anterior al de 1871, reproducien- .

• ;:,i.:~4 f do su texto con ligeras variantes (artículos 16 a 43 y'63, fracción IV, del Código Penala ~.. '.~f'TQe 1929).r 1:, '.' 309 C;fr. Derecho penal mexicano, parte generaL., p. 482.e; "":,,,,.•, . 310 Con más depurada fórmula el Proyecto de 1949 preceptúa: "Son responsa-;-., . ,,)tbles: 1.Los que.toman ,parte en la ejecución de los delitos; 11.Los que inducen el otro

a:cometerlos; y III. Los que cooperan de cualquier modo, a realizarlos" (artí~u19 13).'!7.~l:"~:511 E'u este sentido .DíaZ.~deLeón, Marcó -Antonio .. COdigo J:enal para el Distilto

federalcomentado .. : pp. 42 y 43. ',-, -.>

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EL INJUSTO PENAL -- ,'

,,(~}ll~ntales intelectuales, motrices, funcionales, y ,amnesia;¡t)',j:.o~~;.ct~¡:'._~~~)"roborándos~lq .a~teri?r con 10,expu_~stopor un test}go qUe,;/"";'<:(','r ante la presencIa mInIstenal, expreso que cuando la ofendIda reco-. s\};"ií:';'l¡brÓ ~l.~onocimiento no recordaba quié~ l~ había atacado en su

~-- domIcIlIo, pero al estar recuperada senalo al acusado como el7;:; ',~};~~.. autor de los ilícitos de que fue vÍCtima".'1"'.:>':":" ir')' '\ ,\I •

~~./...:._~<~'<,.",!:.:,::'-::1;-;~'~-:",,"'....

:'1~ ~:';J~~" Para tener p~r acreditada l~ responsabilidad penal, e.n los deli-Ji' ;'....;,;t~~ culposos, se eXIgeuna causalIdad de naturaleza normatIva, lo que1~0' ' \:lm:plicaque no basta equipararla a un mero proceso de causa y efec-

.".rl8; sino comprobar la estricta y necesaria relación entre la violación.: "'!/.,del deber objetivo de cuidado que impone la ley y el resultado típico• r "';:;¡qhC' 's~produjo. Así lo ha sustentado el Séptimo Tribunal Colegiado-~;;:<:ieil~'MateriaPenal del Primer Circuito, en la tesis I.7o.P.7 P, Novena

,,"',", '",'.Época, Tomo XV, Junio de 2002, publicada en el Semanario Judicial

t de la Federación y su Gaceta y visible en la página 643, en la que se.2, ~----.destaca que la causalidad que se exige es de naturaleza normativa por.' I derivar de una descripción legal, lo que implica que para tener por'::I~- acreditada, la responsabilidad penal, no basta equipararla a un mero~,~ pr~~eso de caus~ y e~~cto, sino compr.ob.ar la estr~cta y nece~aria re-I laclOn entre la vlOlaclOndel deber obJetIVOde CUIdadoque Impone

':1:.;',". : la ley y el resultado típico que se produjo.

A) Concepto unitario de autor:1

.)! . 'En la doctrina clásica, el concepto unitario se defendía como unaprimera respuesta doctrinal al problema de la pluralidad de sujetosen un hecho delictivo; consistente en la no diferenciación entre autores

.". y.partícipes, esto es, que todo participante en un hecho es autQr dell' '. mismo y, en esa misma definición, no se describían distintas formas

1,:'...._1. en que pudiera realizarse la autoría (entendida como concepto uni-tario formal). 313 Al pronunciarse el concepto unitario de autor, pre-yalece la teoría de la equivalencia de las condiciones,3I4 y se conside-

!t,.'!'."::_,' :raba que las aportaciones de todos los intervenientes en el hecho, ~ebían poseer una relación. causal con el resultado,315es decir, recha-

'~ .../.' ------'.' , !.. 313Cfr. DAZAGóMEZ,Carlos, Teoría general del delito, p. 356, con toda claridad

,. contra el concepto unitario formal-objetivo.

~J(, "." ,,314 En el mismo sentido se manifiesta PUSCENCIAVILLANUEVA,Raúl, Teoría delr:r'.dklito, p. 210; HERNÁNDEZPLASCENCIA,José Ulises, La autoría mediata en Derecho.I~'~~)enal, Comares, Granada, 1996, ji. 5. ",," ." . ,-';', f~,~;'é!~:~' 3IS'Una gran parte de la doctrina estima (al menos-en Alemania); que el autor'

'¡':.--.':' de los delitos i~prudentes e.s el que contribuy~ causalment~ ~l resultado lesivo: ,de':.::r' forma, claro está, que tal resultado pueda serIe Imputado ObjetIvamente a su aCCIOno

111--.,.

Es decir, lisa y llanamente la mayoría de la doctrina alemana acude a un conceptounitario a la hora de determinar quiénes el autOr de un hecho imprudente. y -curios~me~te es~_mism~d~ftrina re,chaza ~,~nape~~ ex<::~pcio~eseS~,~onc~pto pa~a '".los delitos dolosos. Esta Idea pertenece a DIAZy GARCIACONLLEDO,MIguel, La auto na '.'en Derecho penal" PPU, Barcelona; 1991,pp. 45 Y s. "; :,' _ \'

316 PAVÓNVASCONCEL9S,Francisco, Derecho penal mexicano, p. 533, refiere :.::t.~2.que si hubiéramos de tel~~r presente los criterios absolutos de la causalidad y _' ., ':.accesoriedad, nos sería imposible encontrar el fundamento de la responsabilidad del ': 1autor mediato y, aún en el caso de tener por afirmada esta cuestión, tendríamos que J~;¡buscar solución adecuada ~:la actividad del cómplice, auxiliador o cooperador del ,UIautor material, por no serle aplicable la artificial concepción de la autoría mediata. "'c • i::LSi el hecho material de hOn}icidio, por ejemplo, realizado por un sujeto inimputable.;_íj¡il:?ücido por o~ro plenamente capaz, es calificado en la ley penal como ~~lito (fr~c- ":.' ,1)clOn.IV del artoICUIO.13), ell.o.es prueba co..n tu.,nd..ent..e de nue.stra afilrmacl.on.' ..(segun. •.....•......" :..........•...::..".:'1;'"PAVONYASCONCELOS). ~I " 1:~,1: ..->•."

317 Cft;. PLASgNCIAVI~ílANUEVA,Raúl, Te_~rÍa~el cielito, Pl?:.21~.y ~'.. !, •. ;:-rl!;:'~"tj. 318 AsI..ISLASD;EGoNzA}EZMARISCAL,;Olga.Deht~s contra ~~.Vl~ay la mt~~~a~ "~..'r.;}.i.:.'~ ..1".

corporal, Tnllasj-'1990. ~.. 11 •.¡.. - - ,7'< I O'e -1 " .,.. •.• - f', " . a. ;'t' J'" Véase MALo CÁMAOIO, Gustavo. Í'Jerecho penal mexicano, p, 489. -?:E" U

~; 'H:. "',, ~ j' . r ,¡ .~Jt'''' ~'.•- ,~. I

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l:-r~:~t'~j2-6'--O=[."- 'j .. Mj:I-G'UE:c~L-t~'G~t'AGtrILAR~=TL'ÓPEZ l If." ~ ,", ' fU"I ••

;::.~~' .:;;. :~c~ti:~¿rme;ó~~~~rc~~r~:~~~::~~~~¡~~:~~~¿~~~n~~'}~: ..:~i1'" accesoriedad entre laS responsab~lidades de los distintos participantes-$ ':~:~"J

en 'el hecho,816 estas ~ircunstancias--cobran especial' relevancia en la':!:, \apli-dación de-la pena; aludiendo~ a!una respucsta con independenciá ~ .~delQs postulados de l,a teoría de la participación, con única sujeción ,~,r ':i'~'la los fines de la pen~L817Este coI1cepto ..unitario de au:t.or,animadoj",t ~',~principalment~ por e~postuládo¡político:Criminal,.de igual punición-f ,; ~para todos los que int~rvienen eQ.el hecho típico y fundamentado en ':t :.' '; ,'~la idea de causalidad de las intervenciones y su autonomía, ha encon. 1'"

trado eco en un sect~r doctrinal de nue~,tro país.318No obstante, "si'; Jiquiere el hecho como::hecho ajeno", debe ser tratado como partícipe';'ilLas consecuencias de~a nue~a ~nterp~etaCión hicieron. pronto ~"?den. '~iJ¡ '"tes el exceso e?- 9u~ se podIa Incumr,319 lo que conSIdero cnticable ti!,,' npor las razonesslgUlentes:.~~t I

~) En primer lugar, la superación de las teorías que se asientanlir ~~ten el dogma sausal han supuesto el abandono de estos plan- : ~Li'l'

b) ~:a;n~~:t~';rtJ,no parece del todo adecuadoconsiderarau- '.,~...•.>ittores a quien~"realizanaportacionesal hecho que no son i,it,.~Irelevantes, cOIJ1oel ejemplo de la tesis publicada en el ,Tomo 'í

Ir, Primera Pa~,te-1,Enero aJunio de 1988, de la Octava Epoca, " ~ +"visible en la pá,gina 19..9, del Semanarió Judicial de la Federa- ~fl..\1

'l,!c';:;':'I:ción, bajo la rúbrica:' : ~ _~:ñ

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261ELl~{JUS~O PENAL

c) Se hace necesaria la distinción entre autores y partícipes, desdeun punto de vista conceptual y también de cara a la pena aimponer. Con base en esta necesidad comienzan a aparecerlas teorías diferenciadoras, que en definitiva son las que sehan impuesto en nuestro ordenamiento jurídico.

d) En el delito hay autores, que son aquellos que violan direc-tamente la nonna y lesionan o ponen en peligro el bienjurídiCo protegido, y hay partícipes, que colaboran en el delitode otro. .

,B) Concepto extensivo

';~;:",-. "ROBO, PLuiiAuD~; I>.~:J\l[f,oRtA, INTELEC~4L EN ..~;~:DIVERSOS"DEUTOS DE. INCOMUNICABIUDAD DE lA RES-

>,,-,,-~-::.. PONSABILIDAD. Si algunos sujetos idean y ejecutan robos por su,~t:;;;:;~,CU~~ltay .riesgo, y dicho actuar no tiene vinculación alguna Con losv:: concebidos y perpetrados por otro grupo delictivo al que pertene-cf1~,c~Il"el autor intelectual de estos.últimos no es responsable de aque-

),'r'"--c Uos-primeros, más aún si en unos y otros son distintos el objeto:-e" ¡,,_....,. material .y las circunstancias imperantes. ~~ .consecuencia, si unas

'i ....-. personas' acuerdan hacerlo y se apoderan lhCltamente de dos auto-,c mó\j.les y tal proceder no guarda nexo alguno con los robos rea-~;_:.-. lizados por la otra banda de laque forman parte, el autor intelec-

- tual de estos eventos no es respons.able -º.e aquél, máxime si laconducta citada "en primer término recayó sobre vehículos estacio-nados en la vía pública bajo el abrigo de la nocturnidad y losreferidos en segundo término recayeron esencialmente en joyas y se

', .. manifestaron con violencia •..mediante. el empleo de armas de fuego,h ':';''-y en viviendas ocupadas".

El concepto extensivo de autor, parte de la teoría de la equivalencia-de las condiciones. Entendido que desde' el punto de vista lógico,todos los sujetos que aportan alguna intervención que afecta al he-cho son igualmente causas del mismo, pero reconoce que la ley obligaa distinguir distintos grados de responsabilidad. Este criterio es apre-ciable en la tesis que sostuvo el Tercer Tribunal Colegiado del SextoCircuito, en la octava época, tomo: VI, Segunda Parte-2, Julio a Di-ciembre de 1990, publicada en el Semanario Judicial de la Federa-ción, y visible en la página 642, con la rúbrica y texto siguiente:

"RESPONSABILIDAD PENAL, lA TIENE QUIEN ACTÚAPOR INSTRUCCIONES DE OTRO. (LEGISIACION DEL ESTA.J;>ODETLAXCAIA). Independient~ment~, de que el.inculpad() h~y~_actuad~ por indicacion~s de sus 'coacusados y én funCión-de sU"tI:a-

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ:.:!r" ,';. . .' .:.. ...262

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. . ,~."'¡1.e.~ d:¡; .. ~- , . 1:>~jo,"eston9 ~loexcluye de-responsabilioad delicftibsa,cuando de '':1¡~''.._. f,. lá~'cq~f3:jf5~as.~efl¡~'..a.!e~gu.~~~ó~l~pa~~~~q~~' fue;.é~.qlJi~n .IP.ate-:::t1i~~:;.. ..iialniente ejecuto la'.cond~ctaIlIclta;eXIs~end~=uIin~xo causal'e'otre'~T;{

quien 16indtIjo acometer el delito y la conducta de quien-lo realizó ':~;,}1. .materialmen,te, pues fue aSÍ.como .se obt~v? 'el resultado da~oso,;l"II~' 'r,

- l. , por .10.que ¡no pu~de; exc1m.rserespon~ablhd(l~p~~al ~lqueJoso, ~~~";}f'" ,~i~.6máxlm~ que' tan~o ~l denunCiante como-los ~estlgos:~r~sencIalesde '"1::l'" _ .,~.~oshechos lo senalfn como .el autor mat~nal del IhClt? 9ue se le :1f!¡)I~::r~L.Imputa, y conforme,:a 10previsto po~el artIculo 82 del ~odlg~ Penal ,1~[¡11:,'; /~~para ,el Esta.?Ode Tlax~ala,.los ~ehtos. se presum_enmtencIOnales ,,1 J;,....lS~,,~ilsalvo prueba en contrano". . "l1f"""'11No obstante, los tipos legales de participación aparecen como -=t./ü :. r .

"causas de restricción de la pena", puesto que sin ellas debería cas-:t~ ;)\,-l..ftigarse a todos los inteÍvenientes como autores. La distinción entre -~!"li;!'" (~¡¡

au~or y partícipe, d~ un delito será ~ajo U? .plano .subjeti~o: será, a';ltor .~.f..l ,.;\.~.W 'l.'qUIen o~:e con anImo de autor, sera partICIpe qUIen ~,ctue,con a~:ll~O''''itf,r~f;, ,de partICIpe. Es lo que se conoce con el nombre de teona SUbjetIva ~"'1 '.'.;~.':.:': Ide la participación", que constituye el comportamiento usual del --'-,fLconc~pt? exte~siv? ?e autor, ya que la idea ?e la causalida~, deja de -t.~;);i~;";-,J'i¡'~constItUIr el pnncIp~o conduc~o~ de la autona pa.ra convertIrse e,n un ..I,,J '~:. é~;element~ m~s del tI~ode 10 InjUsto, el cual se Instala la autona en .i~7.os:,.~todo el amblto del tIpO. ..\ " ..'{

Por ello, es indudable que la reproducida fracción II del artícu-!I10 13 del citado Código, comienza a brindar materiales valiosos para" ':.illegar al concepto legal de autor, al decir que son responsables del, 'idelito los que lo realiza por sí. En el Código Penal mexicano refiere L~i '. ;:1Bl!NSTER, y sobre todo e? ~oque de reformado tierie a partir de 1984,t I ¡-~;-.<;;t1pnva claramente. un pro~osIto orde~ad?r que, por desco~fianza tal vez ~.}:¡~~~~1¡1Ien la,c~mpetenCla ~ro,fes.lOnalde laJudI~atura penal meXIcana, raya en'\11~:. ,,,JIlos lImites de lo dIdactIco y lleva a dIsponer los preceptos en una :j:'r~;~~.~secuencia imitativa de las exposiciones jurídicas sistemáticas.320 '4;.1' '-:<1~,.. ',"'~'. ~C) Concepto restrictivo "rr.1....•~•....f~r.•.I.h:

,~I 'r~-"~,,,'" ~1¡.

Parte de un principio opuesto al del concepto extensivo de autor, al .Ji~''i .61:""distinguir las diversas fq.rmas de intenTención, reduce el concepto de . :~. :~.'autor a las más importantes, agrupando en la noción de "partícipe" :. ),a los que han realizadb un aporte secundario. Además, es preciso' ..::~algo más que la causación, es decir, no todo el que interpone una ,'r1J~i"::':O

. . 32~.BÚN~TER~Á;LVAJW',l~lconcepto tfe autm~ E~c~tos de DereCh.o Penal y PolftiC,.atf..~.•.'...!.t.,;.'..;.~'~]OCnmmal.Umversld~d Autonoma de Smaloa, Mexlco. 1994, p. 1~6. . "~'. ¡~'f~:: i

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cOiídicióri-causal del-hecho realiza ~l tipb. CaUsacióh noés igual a. ,¡;aiiíªciót?:del delito. '. . ,

~f(}-;í>eacuerdo a este punto de vista RIGHI/FERNANDEZ, refieren"úe-~sedebe distinguir entre dos grandes categorías:

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1,

Los autores, son quienes tienen el poder de decisión, porquedominan la causalidad, teniendo en consecuencia la posibili-dad de decidir entre consumar o desistir del delito.

b) Los partícipes, realizan aportes para la comisión del hechopunible, pero carecen de ese poder.

, " _ Los comportamientos de los sujetos de ambas categorías no son'similables, ya que tienen distinta gravedad: es socialmente másclisvaliosoel acto de disparar un revólver contra la víctima, que el dericilitar el arma, pues no corresponde a éste la decisión de matar. 321

Sin embargo, las opiniones se dividen a la hora de precisar elcriterio que debe decidir cuándo concurre una contribución deautor y cuándo una de partícipe. Distinguiéndose por consiguiente

,...-_cuatro teorías: subjetiva, objetivo-formal, objetiva-material y la teoría del" ,-dominio del hecho.

La teoría subjetiva. Sostiene que el autor es quien quiere el hecho:,-como propio, es decir que tiene "ánimo de autor". Por el contrario,. 'el partícipe lo quiere como ajeno, es decir tiene "ánimo de socio".322

La teoría objetivo-formal considera, como todos los conceptos ob-jetivos, que la distinción entre autor y partícipe ha de hallarse en el

',. terreno de la aportación objetiva de cada uno al hecho. De acuerdo" "con ello, será autor quien haya realizado un acto ejecutivo típico,

- mientras que cualquier otra contribución material relegará al sujeto-'f:'"'::,a la condición "de partícipe. - -

321 RIGHI, Esteban/Alberto A. FERNÁNDEZ. DerechopenaL, p. 291, por ello la escalade punibilidad del autor debería ser siempre más severa que la del partícipe, lo queno sucede en nuestro Derecho pues el artÍCulo 45 del Código Penal las iguala enalgunos casos. Pero esa equiparación no borra todas las diferencias entre ambas cate-gorías, ya que el artículo 47 obliga a distinguir, al prever que el exceso del autor es másgrave que la de un partícipe y consiguientemente de distinta entidad la culpabilidadde ambos; la distinción es ne,cesariapara la individualizaci~njudicial de la pena.

322 Cfr. Ibidem p. 293. La teoría subjetiva se suele complementar con el criteriodel "interés", según el cual el partícipe realiza el hecho el'! el interés del autor. Estecriterio fue dominante durante muchos años en la jurisprudencia alemana, siendo

__, actualmente poco utilizado pues conduce a soluciones inaceptables. Así por ejemplo,",".rconsiderar que es cómplice quien comete de propia mano un homicidio por encargo

j~decunservicio 'secreto extranjero; o interpretar que es cómplice,y no autora la.mujer• _.,' 'que mata a 'un recié~ nacido a pedido de la hermana partuiienta, porque no quería

.:;:-' el hecho como propIO. '_ ';{.\ .~..

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Comoritas-,l. tre t, '-1a autor.álmo .~Jetiva '~a••del-le.l de~en un)1'1 en

artícu-)s'arale del

!:~1~~~tal vez'alen;tl na

.' ~264~ . '-C- "MIGUELÁNGEbAGUlbAR:-LÓPEZ '. . . ~r( ~,'_. ";,.1:. " ,." . J~),1

Ejemplo: Es autor quien clava el puñal en el pecho de la vícti-'.-" ~i¡¡.'~ma, qui~n t~rná el 4jílét(tde la' caj~; tam~ién q!li~n.sujeta ,a la mUjeti~,".~'•~t:en la VIolacIón o amenaza con un arma a la VlCtIma de Un robo ¡; .'.

. 1 d~1 323 ' , '~ ~mIentrasto~a_ e. ~p.ero~otro coa~tor. :"" .~ ". ~J_;> I~'

La teon':lpbJe~yo-formal tropIeza con las SIguIentes dIficultades:"~'~JUl

1''''1a) En 10.~,delitos. cuyo tipo S~IO.re,!uier,.e .expresamente l~l"..' ' : .•:..•.:.1' "causaCIon de un resultad<;>,SIn medIos tlplcamente determI-, ,2' iJ

nado~,p~es.to q~e no viene a ofre~~r ningún, criterio que";': 'I:~' JpermIta dIStInguIr entre mera causacIon y autona, por lo que' ¡'; ,.1)1

, conduciría a la misma amplitud del concepto extensivo de ¡I

,

.;'';< ;~.t..-", autor. ", ,1 J jl:;~

b) Ante la figura' de la autoría mediata. '11 ~~ "

pales no realiza ningún acto típico en. sentido estricto. ,\,"•... '

¡.

~:ro en el tercer caso, aún en los supue.stos~e ~oautoría, hay -{;Z i ~'tamblen hechos en los que el coautor no realIza nIngun acto de los ,',J"descritos en el tipo penal. Por ejemplo, si A se agacha para que D, :. (~im.subido sobre él, pueda entrar por la ventana de una casa, A no realiza I _:~t~ninguno de los actos descritos en el artículo 381, párrafo primero, '~I'~el Código Penal Federal, y a~emás de la denuncia de l~ vÍctim~, es {":fflImportante destacar las confeSIOnesde cada uno de los sUjetos actIvos ¡ _. ')..1del delit? de robo. En este sentido es aplica~le la tesis jurisprud,encial I :,~Jtlde la Pnmera Sala de la SCJN, correspondIente a la Octava Epoca, I~,¡ ':¡I'~publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 1, Prime- ,1 t'.'.•.•.,j.¡~r~ P~rte 1, Ener~ aJunio de 1988, y visible en la página 199, bajo la l:~J;¡1Irubnca y texto SIguIente:' ..~J~l

"ROBO. DMSIÓN DEL CONCURSO REAL DE DEUTOS ' '~~;i'~,PARA LOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD. Cuando los ~'j tU:activos confiesan con uniformidad haber participado en la comisión L:~,lrlde un número determinado de robos y hasta detallan con precisión ;j: '~'llllas circunstancias de modo, tiempo, espacio y ejecución de cada uno, ,_\." "t-+y coetáneamer:t~ .omiten refer~r,sea su a'!toría en la producci~n de I ,,'? rJotro de esos I11CItos,producclOn que solo descansa en la aIslada -rt'''. ~;fIdenuncia del ofendido, quien ni siquieraformula una imputación direc- ~'~ta contra aquellos, el concurso real homogéneo debe dividirse para'~~ ~U

\1<. F t!l23 Ejemplo aportado por Mir Puig. Santiago. Derecho penal, parte generaL.., p. 363,;, )'~<!'¡~

afinrtando-que,éste.:.es, el-planteamiento dominante ,en -España, ;aunqtie,con~frecuen-:. >.Ucía p~esupon~endo criterios propios de la teoría objetivo-material. En Alemania, en' ':::1cambIO, ba SIdo abandonado, ,~:~ 'D

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... 1' .r~ ....,.:_..•. , ..;;-,.¡. t_;~.~

265EL INJUSTO, PENAL

, .. considerar que los acusadosson responsablesde los diversosdelitos...'que admitieron pero no del simplemente denunciado".,

~24 En Alemania ha sido abandonada la tesis objetivo-material. En España se -_utiliza esta, teoría para <!istinguir.el ~90pe!"-ªgor IJ~sesaJ:ij~..d~I_ª-!~c~I,(L~8.,_B.ª--rráfO:..2.b), del cooperador no necesario (cómplice) del artículo 29. '- ..~ -~.~ ~,"

~25 Cfr. sobre esta postura Figueroa Velásquez,'Rogelio 'M. El delito de lavtu10 dedinero en el Derecho penal mexicano ... , p~194.

, .;~:.~!,,,La tesis objetivo-materiaLAl igual que'la anterior;'.bus~a la separa-. ción entre partícipes y autores en. función de aportaciones objetivas.

"- Pero en lugar de acudir al criterio de la aportación. ejecutiva "típica",tan insuficiente o angosta, sostiene que autor es el que aporta lacontribución más importante, en cierto modo en la línea de la llama-da causalidad eficiente. Siendo el principal criterio, la contribuciónmaterial de cada partícipe en el hecho. Según ella, será autor el queaporta la contribución más importante, mientras que es cómplice elque contribuye con aportaciones de mínima ,trascendencia.

Los defectos de esta tesis también se pueden ver con facilidad:ante todo, y al igual que la anterior, deja fuera del ámbito de laautoría al autor mediato; cuando la importancia de la aportación nose dice en qué modo ha de entenderse. Además, se desconoce laimportancia de lo subjetivo en orden a caracterizar la trascendenciade cada una de las contribuciones al hecho y tampoco cabe aplicarlaen los casos de autoría mediata ya que el autor mediato no poneningún acto material, ni de poca ni de mucha importancia. Porúltimo, poco sirve la fórmula que utilizan de la "mayor importanciaobjetiva" para distinguir la autoría de la participación, porque no sepuede deducir desde el puro terreno objetivo la diferencia entrecausa y condición.

De lo anterior se deduce que predomina entre nosotros unconcepto restrictivo de autor. En México la tesis objetivo-formal gozade cierta aceptación, pues se le quiere ver consagrada precisamenteen la disposición legal de que son autores todos los que "lo realicenconjuntamente" (artículo 13, fracción III, del Código Penal Federal,pero no define la autoría, sino cierta forma de coautoría). 324 Por otraparte, la aceptación sin discusiones de un concepto restrictivo deáutor implica asimismo el reconocimiento de una accesoriedad limi-tada para la participación, lo que se deriva de diversos preceptos delCódigo Penal Federa1.325

Teoria del dominio del hecho. Las deficiencias de los conceptosobjetivos de autor hicieron que la doctrina buscara otros modos deformular la autoría. No bastó acudir a fórmulas eclécticas, pues tam-

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MIGUEL ÁNGEL AGUIl.AR LÓPEZ266

:1 .~~~~a~:r~t~~~~::;~~~~:~t~61~~;:~~~~~~:~.~~t~~~~E~1_ ~~Jcomo único válido para identificar al autor.326 Ahora bien, el criterio ::! ; ,,:;. ;:'('del. dominio del hecho no es un principio universal que permitai.i ¡! ~.definir la: autoría en todos los.,tipos~de delito, sino que lbs criterios~' i~ Ir .iddefinidores de 'la autoría deben ajustarse a las particularidades de ~ ~~c'~'1

~:d~p~od~:~~;~~s ~~~~~~rd~e~~~~fou;~~~ t~:i~~~~~~i~~~t~::~! f.,tf., d d b L . 1 1 -r~-\~~Ila infracclOn e un e ero os primeros, que son rea mente a mayo- :1 'r "; ';r

ría de delitos de la parte especial, se rigen por el criterio del dominio; ..,._.I•.~.j..'.:.. '1Q••• , (¡"~~.',I:

del hecho, mientras que en los segundos, h autoría se determina, < 1~~:~::ri~;~~b~~t:~~~:~~~~::~~~~ti~~~~~;Z::.~;~~:~~:',,;,t.! l,!.:..•.!..••'1".:\1~nistración, ejemplo de esto son los delitos fiscales previstos en el ' •._Código 'Fiscal de la Federación. Por tanto, puede decirse que el f~:hi:, .. _~dominio del hecho es la regla general y los demás la excepción. :~\J Jo l'

En' nuestro país es cada vez mayor el número de autores que.:;l'ij -; Idefienden la teoría del dominio del hecho, al seguir fundamental- ,/ J rJ.mente los planteamientos de WELZEL y ROXIN.327 lJ I

Esta tesis, con independencia de las diversas matizaciones que se ',~I~ _:1le hacen por sus diferent~s defensores, sostiene: autor del delito es la '1 ••

persona que consciente' y dolosamente controla el desarrollo del 'i j.. .•hecho, que tiene el dominio o señorío sobre el curso del mismo, .dominio que se manifiesta en lo subjetivo porque lo orienta a la .~.~ '_~.¡~:lesión de un bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza del poder! ..,.....~..,.!,.:'~..'..--.7,.:;

de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho. '! "_'El concepto de dominio del hecho admite distinciones, que nos .1 " .• ~

perini tert poder hablar de: ~. ;.,~ ••

-: :!Y3~~~326 s{ prescindim~s de au~ores más antiguos que se referían ya al dominio del ..:~~_:.It ':.' '~I:

hecho, el primer defensor de la teoría del dominio del hecho fue LoBE en la S' ed. ~.del "Leipú};er KnmmentaT' de 1?33, es decir, unos años autes de la irrupción del '~~,finalismo, Pero, esta teoría se conoció realmente y tuvo aceptación creciente cuando' Jli I(

Welzel la desarrolló en congru~ncia con su concepción final de lo injusto. Pero la ' ,_.I/;C~i ..£1elaboración más completa y definida de la misma fue llevada a cabo por Roxin a :, t . "11Icomienzos de los sesenta en su magistral obra "autqría y dominio del hecho"; momento '.aciL' ~"., ta partir del cual fue aceptada de forma casi absolutamente mayoritaria por la doctri-,"t""''- ..na alemana y de manera considerable en la española. '.i~~ . O.

327 Cfr. BUNSTER, Álvaro. Escritos de Derecho penal y Política CriminaL, pp. 174 Y ~':~'1 " ,ss.; .~f~~q,óm~z~.Carl<;>s.1~orí~!ge~er.al del d~lito.. :!, p. 359; DÍAZ ARAN DA, Enr~que. .4i:V.. ,:;.,;;;¡:.TEnnqueezmurnto zlzezto de~servzdore~públicos ... , p.. 1~9;~~GóZ:'\LEs-SALASCAMpos, .Raul. El .t 1_'M~:.¿~,~n

~ tiP~-t#, :a,u~of'y~~~:tipA '4!:párticipaii.án ...• p.-; 155;,~LÁSéEÑCltfSILl.ANUEVA;~RaúL 'Tema'del' '-l"'~/"l.ri;",Ifddito..., p. 212.: ., .".....~- ',... '.. 'í .......r-';, ., .. .., ' -. l~:~~-::b

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J '1.)

jh. ~'

'Un dominio de acción (realización por sí de la acción típica);Un dominio de la voluntad (propia de la autoría mediata),y que puede provenir: de la coacción ejercida sobre el autorinmediato (que no debe confundirse con aquellos supuestosen los que existe la falta de acción del instrumento, porejemplo de fuerza física irresistible o de otra forma am'iloga,ya que no daría lugar a autoría mediata sino a autoría direc-ta); del aprovechamiento del error del autor inmediato; delempleo de un inimputable; y de la utilización de un aparatoorganizado de poder.

3. De dominio funcional. del hecho, basado en la división deltrabajo, que sirve de fundamento a la coautorÍa.

-1l28La$c £ormáS~1leintervencióñ en-c:.il7Jelito:e$taao~de-ta-~ti61(Sobr;:~tes~a~-:-&";;:-'"' -~ .:'P'-"-7¡J' . ~la teoría del delito,Civitas, Madrid, Espáña.2000, pp. 159 Y 160~

1129 Cfr. ROXIN, Claus. Autoría y pa-:ticipacfón en el Dere~ho penC!L.., P::.~3'1 .. _¡-1 j

I ;

El término instrumento de su voluntad, hay que entenderlo ensentido estricto, esto es, que la ejecución directa aparezca como obra.del hombre de atrás o autor mediato, de cuya voluntad es un ejecutor-instrumental otra persona. Se extrae de lo anterior que en la autoríamediata el instrumento o autor inmediato no es responsable, salvo el

,. '. supuestO señalado de quien actúa dentro del sistema organizado de.. poder. Según ROXIN, "este criterio es discutido incluso entre los defen-

sores de la teoría del dominio del hecho, pero admite autoría mediatade la persona de atrás en casos <lecreación o aprovechamiento de unerror de prohibición evitable y en casos de órdenes en el marco deaparatos organizados de poder, aunque en estos supuestos tambiénquien obra inmediatamente es responsable como autor".328

Los supuestos de autoría mediata por medio de la utilización deaparatos organizados de poder, son considerados por ROXIN comoaquellos en que alguien se sirve a la tjecución de un plan de ejecu-

., ~-ción para una organización jerárquicamente organizada.329Siguiendocon los fundamentos de ROXIN, nos propone los ejemplos siguientes:lasbandas de delincuentes, de organizaciones políticas,o militares o de:organizaciones estatales como las que generó el nacional-socialismoalemán. Así, quien actúa la palanca del poder y da las órdenes, dominael suceso sin coacción ni engaño, pues puede introducir a cualquierotro que intercambiablemente realice la acción. La determinación alhecho del ejecutor no puede ser detenida, como en el caso de unhecho individual, mediante oposición o resistencia. Dado entonces,que el dador de la orden reemplazar!a al ejecu.tor inmediatarn~nte,_

I

II

II

lue se; ellao~ellISIO'1 lapoder

'e los

'iÍ~el

S.d.~n ael!~afo.('[ laJX amentólot-174yriclle.\'H.lna del

i~~li:<<'~~~~~oriarruJdiata'te'p,.. ..¡:'F::\1 "~~L~tículo 13, fracción lV,del Código Penal Federal señala:li¡ ~¡', . - "~

~~', "Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro".

)1' ;:,"La autoría mediata es una forma de autoría, de modo que el"1" '.,;c1:.e ~autor medi~to domina el hecho y posee ~ascaracterí.sticas esp.e~iales" . '(fe la autona, lo cual presupone necesanamente la IntervenClon de.•. (l¡;;,dos.personas como mínimo. Por un lado, aparece el "hombre de

')~Krl'...'. ¡,.".',.\~.;a.. trás." ~ "persona d~ atrás" o "titiritero", q':le eS9,uien re~iza el hecho

~

'.•.;.."'.....'.:."'..:.""....:;........~a.tra.ves.~e otros, ~In to~ar par.teen su ejecu.Clon ma.tenal. Por otro:!<,.~.. ,¡!'tf.)~do,está el que ejecuta InmedIatamente el hecho, al que se conoceL'I;¡p,. como instrume~~033: ?um~no, intermediario o, simplemente, "hom-r-~.. ~bre de adelante o tltere.l' A partir de estas premisas, múltiples son las definiciones quef" l.; s<:>breel autor me~iato nos brinda la dogmática jurídico-penal. 333Pori i ejemplo, el que pIde a otra persona que le alcance la cartera quef I.olvidó en una mesa, no obstante que tal cartera no es suya, no "se

apodera de la cosa", como requiere la definición del robo (artículo. 368 del Código Penal Federal), pero realiza instrumentalmente ese

1;tipo, con ello logra la misma infracción de. norma y ofensa del bien.' jurídico,334 que prevé el artículo 13, fracción IV, del Código Penal

l. únicamente a una ejecución compartida de actos que se realizan, en sentido objetivo-formal, como porciones pertenecientes a la acción típica, sino, entiéndase bien, aque varios agentes reparten entre sí el dominio del hecho en la etapa de su realiza-l. ción, por lo cual la Doctrina Penal ha llamado a esta intervención compartida en lacoautoría, como codominio funcional del hecho".

332 La palabra "instrumento", sin poseer un significadojurídico concreto, logra

I expresar de forma muy gráfica en qué se basa esta forma de autoría, pues refleja la! idea de instrumentalización de una persona por otra, aludiendo, así, directamente laestructura de la realización de un hecho a través de otro, por lo que se suele reservar

l"este término para los cac;osefectivamente calificados de autoría mediata..- 333 La teoría del autor mediato fue elaborándose por la doctrina penal italiana,l' a partir de la Edad Media, sobre la base de la figura del "Mandat". El primer

I"l' concepto de autoría mediata lo encontramos con STÜBEL, en 1928, como reem-. plazo del de "causante intelectual". Siendo la fundamentación moderna del con,cep-

•.. .. to de autoría mediata.' .

Ir. 334 Sobre ~l particular GRÜNHUT, explica: "que .el bien jurídico indic.í,laqt,tell.a~~x!gencia de ~rant\~a l~ q~~4~?~.í,lt.enderlí,l:cpÍ1.IJ1jní,lc~ó~p,eAal.y,~on..ello, no .u~

.':t general fin, smo ¡elmteres necesItado de tutelacaractenstIco' :<leCí,ldasIngulartIpO

,1': delictivo. El concepto de este particular objeto protegido tiene ,relevancia en la .sis-temática del delito, pero, sobre todo, ,constituyeun medioa\lXiliar para desentrañar

1,

EL INJUSTO PENAL 269

1

" Jl':2~ªl" ¡~ MiG~k. ÁNGELAGun.AR LÓPEZ IA.~ l. "d . . .'d'! 'l ~~,l,;' .. Federal,.,.por ~~ose entIe~ e que su fomportamlento es .,lrectamente '. ,lit .w

.- subsumible en el tipo, con independencia de que haya tipos (como ., ';:'"~:e~iado del abuso sex?al) en los que sea inconcebible la autorí~ J r "~lj

1 En,u~dPnd'mertrmoma~nto, laatteoríalsudrge,c,0tI~oconslecuenci~ ~e;~ ¡'!~¿.~.¡~~a accesone a ex em lmper n e en a og¡na ca pena, que eXlgla, _,,'

que el hecho principal fuese típico, antijurídico y culpable, por lo i '~I'-,:.~~~

que los autores que inducían a inculpables resultaban impunes. Para "~~< ~ 17c{~.,evitar, esta laguna de impunidad se elaboró la autoría del autor -.;.1 'l'" .}l~(.,j;:!

mediato, que sin embargo, una vez ásentada la accesoriedad limitada ~i.i .;t....~.11(el hecho principal deb~ ser típico y antijurídico, siendo culpable J¡~~individualmente de cada'partícipe), se mantuvo, "porque ha queda- '~.' ..i'>. ¡

do demostrado que eseIl;cialmente se trata de casos de autoría". ~J'l~fl'~:f'El rasgo fundamental de la autoría mediata reside en que el ;:l'h.{.~ ~j

autor no realiza personálmente la ficción ejecutiva, sino mediante '~",~~:'~:;'~otro (instrumento) ,33.5 YJI'loque ca~acteriza el dominio del hecho .~~ ...~:..:es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor "f.,.... .~)mediato. ""'.,.¡~.' ..j••

El término "instrum~nto de su voluntad", hay que entenderlo en 1:,.-'!~sentido estricto, es decir, "que la ejecución directa aparezca como';':l¡ "1"obra del "hombre de atrás" o autor mediato, de cuya voluntad es un ....1'A '''_:''ejecutor"-instrumental otra persona". Se extrae de lo expuesto que en -'1" ~1' ",-~~ ¡la autoría mediata el instrumento o autor mediato no es'responsable, "".:;t., ;~'-:''':'.'I''salvo el supuesto señalado de quien actúa dentro de u.n sistema or- ~ '~,,,;j";"l

:::::Ode~:s :~e::::os penal~:represenmunasubsmntiw~ción.unaabreriaturn!t~~del pensamiento de fin", citado por POLAINO NAVARRETE,Miguel, El bien jurídico en el ,';i. '.I.l.,;.~'~+"Derecho penal, Universi?ad de S:evilla, España, 1974, p.149. .':. , _ ~

11115 En la .autoría mediata,:, en referencia al concepto de "instrumento". cfr. entre "i.~t:.. .otros BÚNSTER, Álvaro. Escrito~1de Derecho penal y Política Criminal ..., pp. 169 Y ss.; ~t~ro.•.. "';: . !

CARRANCÁYTRUJILLO, Raúl. Derecho penal mexicano ... , p. 481; refería que el."medioque .:4:,•... ~,~.:Iopera como instrumento no debe ser hna persona a su vez incriminable no dolosa ni culposamente, ~.por el delito ejecutado, pues de lo contrario sena la inducción o instigación por la cual se hace ~ 1.;:-" !

que otro pl.enamente responsable, ljecute el hecho en que consistió el delito"; DAZA GóMEZ, .~:troo -1"Carlos. Tema general del delito... , pp. 365 Y s; DÍAZ ARANDA, Enrique. Enriquecimiento .....1. ~j:"';:•..•.••:,ilícito de servidores públicos ... , p. 1~8; FIGUEROAVELÁSQUEZ,Rogelio M. El delito de lavado c~r~~~r'::;.;\de dinero en el Derecho penal mexicano ... , pp. 406 Y 407 principalmente; GoNZÁLEZ-SALAS":;:;', :~:::~li_1:::I'j'CAMPOS, Raúl. El tipo de autor y el tipo de participación ... , p. 160; por su parte MALo -:t:. ):~:~~CAMACHO, Gustavo. Derecho penal mexicano ... , p. 490, únicamente refiere al "autor '~; Ij~~}¿cá¡..•1

me~iato", como el que se ~le ge otro; PAV~N, VASCONCELOS,Franc~sco:, Derecho ~enal~( . tJJ.,:~r;~!,!:~zc~n~~p-~J>~~,_~_e_I}~ml_~I1~.art. a~toE .Tedla.~?~ "..a.l_q1LeP(lr~. ta... rea~ffCZ~.t!f! ~b.t.~~;j,~~:.,~va£e, como ejecutor maten.a, de una persona exenta de responsabtlidad, bum por ausenaa-(.£e . :.,1 '~;; * - 1.\con,du.cta, I{or error o por ser un ,.inimputabli'; PLASCENCIA.VILLANUEVA,Raúl. Tema del ~.i ..!.•.I.•.H.....'f ..~~'I:..:idebto... , p.¡213¡ '. .• . 'l . ...• _...., .~;:, .

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EL INJUSTO PENAL

"COPARTICIPACIÓN DELICTIVA. SU EXISTENCIA RE-QUIERE ACUERDO ENTRE LOS PARTÍCIPES. Para que se acre-dite la coparticipación delictivaen un concurso eventual de agentes,es menester que exista consenso en todos los individuos que toma;-rán parte en la perpetración del injusto, evidenciándose de estamanera su deseo de delinquir y, por ende, el dolo en cada uno deellos. La cuota de participación puede ser previa, concomitante oposterior a la consumación del delito, pero sea cual fuere la elegida,la nota esencial de la misma estriba en la voluntariedad y el nexopsíquico que debe haber entre los que participan para la produc-ción del resultado típico, circunstancia que no se actualiza cuando,por ejemplo, alguien se presenta a un lugar donde se está cometien-do un ilícito sexual, limitándose sólo a observar, sin que exista prue-ba de acuerdo previo o de que de alguna manera hubiese coope-rado o ayudado para que se materializara la infracción, ni tampocoexista evidencia de que hubiera puesto condición para la ejecucióndel antijurídico, debiendo concIuir~e en tal caso, que no se puedefincar responsabilidad penal a título de copartícipe, toda vez que noexiste nexo causal entre la conducta y el resultado".

.. l

,,,.,.;,:,¡- El coautor al igual que el autor, es para PAVÓNVASCONCÉLOS,, ,.--J~---..i,::;!\J1Í"1l realiza la actividad, conjuntamenté"con'otto'u 'ótrós;'aescrita" !' .'''''~eÍl la ley. Indebidamente se habla de coautor pues éste, en r.igort\'~-,----

336' Cfr. en sentido similar DAZA GóMEZ, Carlos. Teoría general del delito ... , p. 362.

'~"~:t'Coautoría ___,t.:':'.- ,.: . , . "

,--,- ,.- .~ ~:.." "?)'Efartíc\llo 13, del Código Penal Federal, no da una definición de lot;':,;;: '1u,eha de entenderse como coautores, por ende, consideramos opor-"." tuno entender que los coautores son los que de mutuo acuerdo realizan

conjuntamente un hecho.336 También puede entenderse como Una plu-e •.•• ,'ralidad de stBetos que se reparten funcionalmente la ejecución deun

.~~.."':j: h~~ho. En estas definiciones se recoge un elemento objetivo::la rea-~,;'L;~ lización en conjunto del hecho como propio; y otro subjetivo; el.~!"~""~'~ .. mutuo acuerdo colectivo. Si éste no se diese, se.estaría ante autorías"....i-;~lindependien tes; como sería el caso de que dos.sujetos vertiesen' vene-

e ~). no en la taza de café de un tercero, sin saber nada ninguno de losdos sobre la actuación del otro; resulta ejemplificativa la tesis XIV.20.15P, del Segundo Tribunal C.?legiado del Décimo Cuarto Circuito quecorresponde a la Novena Epoca, publicada en el Semanario Judicialde la Federación y su Gaceta, ubicada en el Tomo IV, Septiembre de1996, y visible en la página 626:

.1i-1atura

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IIle.nt~.; omoautoría

nlade~exigía~r 10:s~ara~ j1.lto.ruSadadpable9"da-taque elrl8ntel~hoaltor

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.,.,ot' Iof''<;~

272. • MIGUELÁNGEL'AGUIl..ARLÓPEZ ;:;i~!'l 1

.~ ~'

recni~o, es"un autor.837 Por el contrari~, el"concepto de P!:.AsCENClAt,\,i j .f~ ¡VILLANUEVA,es al momento en que vanas personas concurren 'en la "".:;j',d '~\reali,z~ción de un delito común, todos son calificados como coautores, :1t di. .'ésta:~ una Io~a de autoría, sin embar~o, sus límites y 'características"tJ ,~:H ~'1

habran de vanar con re.specto a la autona. Por ello, agrega PI:ASCENCIA-t~~Ji¡:, ,-VILLANUEVA,338que se habla de coautores cuando s.erealiza conjunta- -~7~1'.l:),"t,trJmente y de mutuo a~uerdo un hecho, en tal vIrtud, son autores.f,J't!,': "'1 ,.porque cometen un delito entre todos. Los coautores distribuyen la ~l~:L_,;:;'.realización del tipo de autoría, pero como ninguno de ellos lo realiza .,;:.,(! ,:. "¡;Icompletamente, no pu~de considerarse partícipe del .hecho del otro. -...:.:..'~.;.l.r.,' ...h;

A este tenor, la Pnmera Sala de la SCJN, en teSIS236/1995, ha,~pi\.;.~.;sostenido: \.'.~',."."..t ' .,':.'J~{:':;

"PARTICIPACIÓN DEUCTUOSA. El concurso eventual de jil';:;'t''.agentes en el delito requiere no sólo de la participación material en .it~ \.'it"'. ' ..la acción típica, bien realizando la propia acción en unión de otras ,,~:¡;\.personas o auxiliando en alguna forma a su realización, sino además ~:; IR .:.

~i ":.': ;. ~.)la existencia de un propósito común consciente ejecutado en forma,,~.ilvoluntaria, con el cual se liga el acto de partícipe, cualquiera que sea ';~iJ;';~su calidad, con el del autor material." ';l' :,'Sin embargo, en el delito de despojo no es indispensable el .J¡.ij'~~_

acuerdo previo para la configuración del delito señalado, como es el;~lÚ', ,:.¡~:'¡caso que sostuvo el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, , ~tI't'~den la tesis V.20.3.P, Tomo: 1,Junio de 1995, Novena Epoca, visible en~'; ji ;":'}í'lla página 411, bajo el rubro: ,j~JII

"COAUTORÍA EN EL DESPOJO. CASO EN QUE NO SE .l"~;.i...¡"\

CONFIGURA. La éircunstancia de que el quejoso hubiera ocupado ;;ilF/ ....un inmueble que fue materia de un ilícito de despojo, luego de ~;~~~~;,;'.~,realizado éste, no 10 convierte en responsable de tal delito, puesto .J.].',..l,'li..:--.....: ....:•.'.~.r.:.~que debe tenerse en cuenta que el despojo fue un ilícito de lesión,- ". ~

~o~~:;a~;e sf~~~~ó~:~~ta~~~~~o ejee~~~a~:b~: ~:~:o~~:~~~~ a~. ~.¡r'.•.:imantener su efecto". ',-:\P~En el mismo tenor; la tesis jurisprudencial sustentada por el •. '<~

Tercer Tribunal Colegi~do "del Segundo Circuito, visible en el tomo::. .~'~gIX, Mayo de 1992, Octava Epoca, publicada en el Semanario Judicia111"',14""::,iJde la F~d~rac.ió~, visib~e en la página 407, bajo la rúbrica: "ir>,. <~.

"'I! L ~l. ;. _...._.'.,_~".~.~.'....1•.~:"~..i,"" .~,:: ..•. -r--.~-..,--~:;:-~~T-¡:.~.--~r,....,.~-':-----'---:'-+~ .•-_ . .....;---~~~~~+ - . _. --~- ...•. ~ - ....•.- • ..,.--..-;._,.~- ........•... -.,

Sg7Véase PAVÓN VASC<?NCELOS, Francisco. Derecho penal mexicano ... , p. 542.. "~J':l 'SgS Cfr."PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. 'La teoría del delito... , 'p: ''21'7. -~}I

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a) Sea consecuencia de un acuerdo conjunto a realizar el hecho;a través de una deliberación común se ligan funcionalmente

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273ELINJUSTOPENAL'.4~\.~ ~ .~,~;';t- "COMPUCIDAD NO ACREDITADA ..Si nO:.quedódeDiClamen-

2¡i~~~...te demostrada la participación del quejoso en la.ejecución y consu-"",::,;,'r=:> mación del robo, que denote la existencia de ,~n a~uerdo previo

, .: entre éste y su coacusado para apoderarse de un objeto, la respon-sabilidad del quejoso como coautor no queda acreditada».

En la coautoría rige el principio de accesoriedad de la participa-.ción (del que se hablará más adelante, en el tema de la participa-

. .;Cioñ), precisamente porque no se trata de participar en un hecho;'."<. ajeno,- sino por el contrario, de ejecutar entre varios un hecho que

. "todos ellos tienen como propio.339

'"'ce.,.:" ...... Por su parte, MALOCAMACHOhabla sobre una "coautoría suce-.'~."r:~,~17,:;'siva",donde se establece una cierta división del trabajo que lleva a laP'\5;~l;;:'~¿()misióndel injusto y en donde quienes intervienen no realizan el;.~;',:1;"aCtocompleto por sí mismos, sino que cada uno realiza una parte,-,~ - de tal manera que entre todos se ejecuta en su conjunto el delito.340

La coautoría sucesiva es dable hasta la ejecución en los delitos perma-nentes, siempre que el delito no se haya agotado.341

Dicho de forma muy resumida, coautor es quien interviene enla división del trabaj0342durante la fase de ejecución del hecho (pu-nible), presta una contribución que desempeña una función inde-pendiente y esencial, escasa, desde la perspectiva ex ante del especta-dor objetivo, que supone un codominio (positivo y material) del sí ydel cómo de la co-realización del tipo penal, adoptada mediante unacuerdo o decisión conjunta en el marco del plan delictivo global(acordado y final), concurren también las cualidades personales yespeciales exigidas por el correspondiente tipo.

DÍAzDE LEÓN,343basa el codominio del hecho en las siguientescircunstancias para producirse:

3~9 Véase en el mismo sentido PIASCENCIAVILIANUEVA,Raúl. La tema del delito ... ,p. 217, al referirse que en la coautoría no rige el principio de la imputación por laaccesoriedad de la participación, según el cual, el partícipe sólo es punible cuandoexiste un hecho antijurídico del autor, sino el principio de la inmediata imputaciónrecíproca de las distintas contribuciones al hecho.

340 Véase MALo CAMACHO,Gustavo. Derecho penal mexicano ... , p. 490.341 Ibídem, p. 491. .

_ ;... ." :;~"''' 342 En el mismo sentido DÍAZ-ARANOA,Enrique. Enriquecimiento ilícito de servidores'¡,~.:;':~;",:t~públicos ... , p. )40. .

~ ,•.••7;; F" ¿.". .!I4!1 DÍAZDE LEÓN, Marco Antonio. Código penal para el Distrito Federal comentfJ!lo.-....,". ',. 47 . .' ..

o' •.••• p... . _ - _.- ~....~

II

al deial" n'o as~elás10' ade ea

.ores,

~tiu¡¡a-Jt.s,~n la:a.lf

'ao o.

*5, ha

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-.,.- .. ,.;.;c:..o .• ..::'c;'"'. ',: ••.. ¡, t

MIGUEL...JÁNGEU AGUILAR LÓPEZ274 *".,~.1:.:

las diferentes--apor;;'ciones al 'hecho: uno de 'los coautores!sujeta::al pasivo: mientras:. el o~ro lo. hie~~ cbW Un' cuchillo; ~..Cada una"de 1<18 aportaciones está unida a la otra, a través de :liu.~a.divis~?n ?~func.iones delictivas acordadas en la delibera- ~fe:Clon conjunta. t~

b) La aportación que h.aga el coautor sea objetiva, pues, es úni- ~J"camentea tnlvés dé'"esta forma de aportación (objetiva) que !:},se puede establecer que alguien ha intervenido con dominio ",'}del hecho y por tan~o co~o ~oautor. Esta circu~s..tancia CO-!érresponde a Una eXIgenCIadIrecta de esta fracCIon 111del l' j

artículo 13 del Código Penal Federal, al señalar: "los que lo :~,f . " ,ti

En~::~a ::nj~::::t:I'TribUnal Colegiado del Décimo Circui-i I Jto, sostiene el criterio publicado en el tomo V,segnnda parte-1, enero -1 ~.~,. ~

~ junio de 1990, del Semanario Judicial de la Federación, Octava l'~_'kEpoca, en la página 127, al tenor siguiente: 'í l~l~

I '1. ."COAUTORÍA DELICTIVA. La coautoría exige que los l1r'~

intervenientes se vinculen recíprocamente mediante un acuerdo en ;~ll""~com1Ín<lerealizar el hecho, <lebiendoasumir cada lIno de ellos un ~ 11cometido parcial necesario para la totalidad del plan, que les haga _;,k,~ri ; 1

aparecer como titulares de la responsabilidad por la ejecución del , ;~.t l ..hecho y el acuerdo, puede ser previo o concomitante y es precisa- , ir:, (,

J ". l. ~ •mente este acuerdo, lo que determina la cooperación consciente y< '};,.'\ d,.'querida que exige la coautorÍa para que la responsabilidad gravite ':,:i:j"

sobre todos los intervenientes". -!~l~(i~:ROXIN asume la tesis de la autoría mediata, desde que en 1963 ,r~,!Jt ~I'::

:::'"¡ :[ ~ ",'

~:s:r~?z~7ó~~~~~,0~~:~"u:~~~~a et~~s~~sI~::f=:1~n~~~ ~¡.¡~:::'Jobjeciones: 1) falta de decisión de realizar conjuntamente el hecho, -;,rl~,':"o~í1pues, generalmente, en los delitos en el ámbito de los aparatos orga- .~ :11," "ll

o (, 1'" "nizados de poder el que ordena y el ejecutor no se conocen; 2) no .:i:.¡" '.':..;t ,se da una ejecución común, pues el "burócrata" no ejecuta nada por:lr :\~~;sí mismo, "':'0 se ensucia las,manos", sino ~~e si,;,e del ~rgano ejecu- f' j I!~,,~tor; esta tesl~ de la .coautona eIud,e la deCoIslVadIferenCIa estructur~ '~.:.7l...•r. -P:~q'~'entre autona medIata y coautona, conSIstente en que la autonar !~!'F;;~mediata está estructurada verticalmente (en el sentido de.un desarro-,i: '¡ji 1110de arriba ab.yo, d<¡1que ordena al ejecutor), mieptras que ía;$';~ 'UlcO<lutoríal~ eS~L~~rizO;!1~mente (en el sentido de actividade,s.eq~i;~~¡~¡ '.'valente'SY'Si~Ultán...eas) ..L•.;O....gic~.m~n~e.I~objeciones.valen:pa~a.el ca.s~.l...<,. :~ J.de que se estime que la'.c0autona f"qmere en todo caso la tnterven1 t II

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275EL INJUSTO PENAL

'-",';f:ción mediante un aporte esencial durante la fase de ejecución del,aélito~yse haga, coincidir el:comi.~nz6~dela ejecuc~ón con e!comien-ío'de la tentativa del delito concreto, como'parec~ exigir la teorÍa~del

:omirtio del hecho y una adecuada delimitación entre autoría y,,:participación (partic~larm~nte con la cooperación necesaria). .

, '," .• r Resulta de gran Interes la postura de PORTE PETIT, al realIzar. ".,,', el estudio de la complicidad en los delitos contra la vida y la salud;.:1~~~personal, ya que refiere: "la complicidad correspectiva, que se ha

':,"t~: dicho constituye un Ju;ego de lotería aplicado a la justicia penal', seencuentra reglamentada en el Código Penal de 1871. El Código

. Penal de 1929, estableció las mismas hipótesis en su artículo 976,adoleciendo igualmente este precepto del defecto de referirse exc1u-

r.,sivamente a la riña. Sin embargo, se corrigieron las omisiones del;."áfuculo 558, fracción 1, del Código de 1871."344 ,

La jurisprudencia nacional ha sostenido, a este respecto que el• _ •.•°__ .• acuerdo previo es determinante para la coautoría, verbigracia las tesis:

VI.2º. V329/1994; 325/1995; 1.2º.P.]/18/1990;Hoy en día, el criterio relevante y decisivo es la colaboración, en

una posición equivalente y concretada de división del trabajo-coope-rativo en el hecho típico, el poder comunicativo de las conductas enla causación dirigida al hecho conjunto. Además, para apreciar eldominio de configuración equivalente y concertado, tiene que con-siderarse la relación con el hecho y si tiene eficacia en la comisión delmismo. En los casos de causación del resultado equivalente pero noconcertada, en conductas dolosas, no se da una contribución impu-table como coautoría. Antes bien, hay que probar si, y en qué medi-da, concurren las condiciones de la autoría inmediata o mediata, encada uno de los autores individuales, en estas condiciones concurre

'la figura inexistente de la autoría accesoria.Por consiguiente, comete el hecho como coautor, quien lo rea-

liza en colaboración, a través de una contribución relevante, de acuer-do con el contexto del delito, en dominio de configuración equiva-lente y concertado, por medio de un hacer positivo o de una omisiónque infring~ el deber, tal y como lo prevé la tesis correspondiente ala Octava Epoca por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del

,¡ .. -<;-". Tercer Circuito, tomo VIII, septiembre de 1991, publicada'en el1 Semanario Judicial de la Federación, en la página 107. ¡. -~,1. , ~-.,. ,~. ,,' : I

1 DE ~~~~~~f:~~°.fo~Ya~d~llfu~~~o~ o,I<~c':t;:'''7 •.. :, ",., ... :-. :.:' •.. ,:-' .. - -. ;", - •..... ;.,..~:~:;;.,..:~ .. ::: ...<.. ~.-t;'.;:.:~~.i:'*-.~.. ,~ ,',~ .

,M". • !l44 PORTE PETIT CANDAUDÁP, Celestino. Dogmática sobre. los delitos éófi:!!"!!,~~:!!i¥X":!.',;.e;.4' ,:::.._':..la salud carpOTa~ POITÚa, México;' 1994"p. 66.- . -=. .. _. ._- '. - ¡~:"'~7r':

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MIGUEL ÁNGEL AGl:.JILAR LÓPEZ'276

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'1' ¡', I~} i!), ,:,;~~,~alsifi~~ciól1,~e .J2s ~~eque~: co~¡,l..osque se c~metió el :!fr~ud~, s!1::~!ft:imtemno en otra fase de la comISlOn de ese dehtoque preVlamente7T~~!~"J~:había sido concertado entre' varios coacusados, es claro que resulta''1 ;,:j,!! In,respoqsabl<; del~is~~ en ,lps términos_del artÍCulo 13,d;el C?digo1-::J,¡,! I'.'~l"Penal Federal, por haber cooperado de consuno con los demás aH',"'!+1 ~l+ '

~~:~::o e~:~:v::~uiere que el sujeto activo cuente con algunA ,r-n pcalidad 'específica~ ésta no le es exigible al copartícipe. ~í lo ha4'¡~:l':c'~:.sostenido la tesis I.3Q.P.44P, correspondiente a la Novena Epoca Ins- l 1';,: 'i, Jtancia, d.e los .T:ibunales Cole~~dos de Circuito, publicada en el t 11'j,',' rSemanarIo JudICial de la FederaclOn y su Gaceta Tomo: X, Agosto de 'l, lliiL "1999, visible en la págin'a: 740. t"II:;;: ' ;I\\;l. ' "COPARTÍCI~EI EN EL DEUTO PREVISTO EN LA FRAC:;~'1~~~,t'J., ';¡il

CIÓN y DEL ARTICULO 112 DE lA LEY DE INSTITUCIONES -~' '. "". ~.~DE ~~DITO, El delito p~evi~to y sancio?~do en e~ artÍCulo .t12,.;;,:~:". Ifr.:acc~onV, de la L:y d..e In~tltuclOnes,de Credlto, reqmere en 'prIm~r ..':.,... l...t•. ' ..t....-,..:l:.¡:.termmo,. qu~ el. ~ujeto act:v~ del delIto ~ea emple~do o func.mnano ti! l'.. ,.' 'Ji.de una mstltuclOn d~ credIto, y que eS,te autOrIce operacIOnes a .~..,..,l..'-~'I~abi.en~~s de. que res*l~rán en que?ranto, del patri~onio de ?icha ~." i H....;~!.mstltuClon; sIendo pertmente menCIOnar qUe el actIVOdel delIto es L.~~~...1'.

el que ejecuta la conducta típica, Por otra parte, el artÍCulo 13 del J~'I"",.Código Penal Federal menciona quiénes son autores o partícipes '. ~,'".-" _1,

del delito, pero no establece que todos ellos sean sujetos activos,\,': .~." ''''11'

sino que ~xtiende la respons~b~lidad del ilícito ~ los paJrt~cipes; por ,...1' rl:"" '\ ..tanto, es Inexacto que estos ultlmos deban reunIr una calIdad espe- ft !~."'.:1cífica en los tipos penales que asÍ.lo requieren. Ahora bien, si en el i. ~:".;~'1'

caso se acreditaron lO.s eleme.n tos típicos del ilícito antes aludidO,~".'.'.....,•....}....:'-.'._.._.•porque un empleado o funcionario de la institución de crédito ofen- ..J~j .'(dida, autorizó <:>pera~ionesa sabiendas ~~ que resul.~ríanen que- ~i¡t""';I'

_.::p:a!!~~..del pa.~:I~om~ d~I1?,:nco y_ta~?Ien se acredito 9ue pa~a la .. t:!I ¡;.}~';J:ejeC;UCIO?de1.I1ICltOcontrIbuyo pers<:>na.d1V:~saque n~ t~ma la calIdad ¡¡1!jf::\~:!

. de funCIOnariOo empleado de la mstltuclOnde credlto, como fue '~i.',...iun tarjetahabiente, es evidente que la responsabilidad de este últi- . "~i' Imo ' resulta como copartícipe del activo del delito, conforme 10' J:).[ ~.-esta.blece la fracción ~II, del artÍCulo 13 antes mencionado, pues ~s ~ ,'!!':' . - "1obVIOque debe respo,nder por su conducta .dolosa, en congruencla;:'~i '._~' .con el grado de su culpabilidad." j;!J~r~~Jj

2. Participación f (~r~,~.'-I¡I '.1:"""""'" -. r: ~:~;¡_:.- - r'r ~'~

~a!i~1~~~;~~;r.~~~t~d:¿t~~cick.:i~~ s;~~lo;?:;i~~ ,.,i!."~realIzauna provocaClonofavoreclmlento del hecho del autor, o bIen, ~:I:r'j

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277EL INJUSTO PENAL

"PARTICIPACIÓN DEUCTUOSA, EXISTENCIA DE IA. Ela'rtículo 13 del Código Penal Federal amplía la base típica deldelito a todas aquellas conductas accesorias a que hace referencia,extendiendo la tipicidad hasta los últimos límites de la causalidad,al encuadrar dentro de su estructura acciones tales como el acuer-do y preparación del hecho criminoso;' este dispositivo legal noexige del partícipe su intervención directa en la fase ejecutiva delevento lesivo, puesto que entonces se daría la figura de lacoautorÍamaterial, sino únicamente que de manera consciente se realice unade las acciones enunciadas por la norma invocada con objeto deque se actualice el resultado dañoso".

'i::~éXiste'un' tipo que lé afecta directamente,' de form~ individual yrespeCífica (tipo de participación). 845La' doctrina ha rechazado'ayoritariamente esta última posición, que se basa en afirmar que elCielitodel partícipe es independiente (delito de participación),846

:c":;,autónomoy desligado del injusto del autor principal.En razón a lo anterior, el Segundo Tribunal Colegiéido del Cuar-

, -to,_Circuito, sostiene el criterio publicado en el tomo N, segundaParte-l, correspondiente ajulio a q¡ciembre de 1989, del Semanario)udicial de la Federación, 'Octava Epoca, en la página 352, al tenorsigu~ente: "

~, .

De este modo, jAKOBS refiere que el fundamento de puniciónpuede ser que el autor haga posible el injusto de otro: el hecho ajeno, es entonces el resultado de la acción de participación (teoría de la~'participación en el injusto en sentido propio). La dependencia jurí-

, dico-positiva del injusto de la participación con respecto al injustodel hecho principal no cabe explicarlo bien con este fundamento de

_~.punición, ni sobre todo, tampoco, la posibilidad de participación,_punible del extraneus en el delito especial: el injusto del autores elr~sultado del comportamiento del partícipe. 847

~45 En el mismo sentido, GoNZÁLEZ-SAlAS CAMPOS, Raúl. El tipo de autor y el tipode participación ... , p. 162, al inferir que el partícipe no realiza la acción típica, no da'lugar su acción a un tipo autónomo, sino a un tipo de participación, es decir, a un

"'~.""''';''tipo de referencia. ' .'l. '. 346 Véase fRANco GuzMÁN, Ricardo. El cOncurso de personas en el delito ... , p. 16,

la participación propiamente dicha es la complicidad, por lo tanto, emplearemos enforma indistinta los vocablos complicidad y participación, considerándolos comoconceptos sinónimos; de igual manera PAVÓN VASCONCELOS, ,Francisco._Derecho penaL_ i.

,mexicano ... , p.527. ' ,- ':: ,- .. " __ "', " _.'~.::_.:';;",I,--=-.,.:,:"~~~""'_ ."_ ~47jAKOBS, Günther. Derecho penal, parte generaL.., p.795, por eso, según esta --' . ,~,'. '''', , ,sohidón, la relación propia del partícipe con 'el resultado del he,chop,rindpal tei1d~a~,-':. ,.~::.:::.

que ser irrelevante: constituiría injusto la intervención -del.agent provocateur, injusto

tilna, , '>',I h ~a .ca Ins.el el-st de'

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. Sin",:,mbargo,~ay¡:i~portantesJargu;r.entosP~i.coq~idef'\l' ..qu<;.:2 i~! ~.~l~ SO.luciónace.r,.tada..'~~!.Ia.op~esta,e.n el sentido de, afirmoar que 10s"--',:•.....).•.>.'.".•.;...•.~•...•.' "•..k.l' ¡t.:.' .~:...•, 'tiros p~n~~sv~n dIJ:'l~d~s dIrec~~ente a los autores y sOlamente:f );¡I'\ (il~f.por extensIon .al~~nza1]a los partiCIpe~. .. . '+:1 ¡t'lr :-';~

En la.adopcIon,d~, una u otra teona está en Juego el fundamen- '<f;J~il.}' ~ "1 l' •• • •• .., 1,,1.(1;;:. .~,to que se otorgue a ailparticIpaClon. ~~.r~I~;;'Ht;:'

Teoría de la culp~bilidad de la participación. Para ésta, el fun- <.jfJ¡~::"":1dáineilto -de la punibil~dad del partícipe respecto de la corrupción -T:~'{~~"~!T"del autor; se en<;uentra en la influencia de aquél en éste, de lo que !j;f'~KI; ;;~~.se deri~~ su culpabiIi~~~ y su pena. De esta ~aner~, la me~ida de la ; ',¡lt\~~::Iculpab~l~daddel partICIpe depende de la eXIstencIa y medIda de la l"~';:'i,,'J~culpabIlIdad del autor.~48 . . f¡,~;,' J". ' . Teo~a de la causa~i~n: El punto de. pa~~da de esta teoría es .la i:,':,,,: "",lnclde:pcIa causal del p~rtIcIpe en la reallzacIon del hecho.349 La CIr- H ,'•., ~cunstancia de que el aporte causal de aquél se canalice a través del",; :::11autor, determina su mayor distancia respecto del resultado, luego, su ..J ;'. ---:

menor punibilidad. Si lo esencial es el aporte causal, la tipicidad de :,1 ~ t,t1la conducta del autor desaparece como requisito y, en consecuencia, _ ._. Ila participación se convertiría en un delito autónomo, es decir; per- -,,11 ';i¡dcrÍa su naturaleza accesoria.350 De esta teoría se deduce que la vo- 1{t l'luntad del partícipe se deb.e dirigir a la ejecución. ~el hecho princi- ;.:dl~..',., '_.'.'pal, y que este hecho requIera para su configuraclon del dolo.351 El .'l~'1pleno sería, asimismo, la determinación conjunta de un hecho que afecta (por error) l.:~1". t...:,.I".1a bienes disponibles. del propio partícipe; finalmente, también la participación (ne- j:' t..; :~:¡~cesaria) -de la persona protegida por la norma habría que tratarla como injusto. . '~.. ) 'H~,'~/Ii;'

348 La teoría es comúnmente rechazada en la medida en que no se compagina ~~. ,',;.~""If~~~)~~:~~~a legislativo en el que la culpabilidad del partícipe es independiente de >,,:j, ~'':':,::1d'

~49 La VÍade solución de la teoría del causación discurre en sentido opuesto: :r ~ ~";~'I'No es el injusto del autor 19 que se le imputa al partícipe, sino la ~ausación d~I.f. '~,:~¡¡

resultado por el partícipe mismo, la causa<;iónde aquel resultado que constituye el r' ;~:":::7¡'resultado del hecho del autor. ,1.~,...,"~'~II

350 También esta teoría ~s insostenible en el Derecho vigente porque choca con .!.;' ¡::-:-.~;el requis.ito de la dependencia o accesoriedad del hecho del partícipe de otro prin- t , .., ,', .cipal; en contra GoNZÁLEz-8ALASCAMPOS,Raúl. El tipo de autor y el tipo de particip(Jr .d~.r.::'¡l!~~tción"., p. 163 al señalar que es la teoría aceptada por la doctrina mayoritaria. i:..;'" I

3,>1 En nuestra doctrin<l:.consúltese Pavón Vasconcelos, Francisco. Derecho penal '~;;:;/h,.mexicano ... , p. 528, normalmehte se identifica la participación con el problema de la -i.:.. '~:causalidad, pues la interpreta'Ción del delito, coloca su particular actuar en el rango. '*.';: ,11' l.,

de condiciones que, en corljunto producen el resultado típico. Tal identidad ha sido :~' :/'': ':;1

exa.g.erada, pr..eten.dié..n.d.ose q~':.e.el.m.iSJ?? 0t.,erio Privati~t.aen l~ causali~ad, e.s.e.fi..Ica..z ...•.:;,.~j' ~•.•..:'.•...1t-.o.~.;••:.'~.:~ .. ~.: .• '. ",; .•,1'\para resolver,los problemas de la partICIpacIon.Como SImple eJemplo,.Invocamos el ~,,' r.+ ,; :" '.

artículo 58 del Código de N¿>ruega,el cual partiendo de la idea de la equivalencia . ¡)~.' , ,d.e'I~'c~r.ñdiCio-nes01d.rgi-er~.á.i-áéter'de partícip: a.qüien' i~te~en'e en 'el deÍit~' c~ ~r:.;:1..,..,:.',.:.li.:.,:"." .. 1.,.,,,,: ..

antenondad, co~somItantem,~nte o con postenondad a el, SIn establecer enteno ~j,;:'.hlí, Ifalguno de excluslOn, lo que notoriamente :lleva a grandes errores. . ,. .,......;;1 ~II'

, , '" lI: ",i 1,.

k 1.1:~~~~¡I

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"RESPONSABILIDADPENALDEL PARTÍCIPE RESPECTODEL DELITO EMERGENTE (LEGISLACIÓNDEL ESTADO DE-PUEBLA).De la interpretación de las fracciones 1a la IV del artícu-lo 22 del Código de Defensa Social del Estado, se deduce que elpartícipe de un hecho ilícito no es responsable respecto del delito

:-152 En tal sentido DAZA GÓMEZ, Carlos. Teoría general del delito.,., p. 396; DÍAZMANDA, Enrique. Enriquecimiento ilícito de servidores públicos ... , p. 145; GoNZÁLEz-SALASCAMpos, Raúl. El tipo de autor y el tipo de participación ... , p. 164; MALo CAMACHO,

. Gustavo. Derecho penal mexicano ... , p. 4~2; PLASCENCIAVILLANUEVA,Raúl. Teoría deldelito , p. 221.. .' . . " , I~- , '.... . ..... -... .., . --- . - •... ' .. '. _. -_ .. _.~- -"- ....__ ._. --------,~~

',. :-153 Al r~specto consúltese por todos PEÑARANDARAMos; Enrique. La teoría de la ..(.' :1participación. El delito de la accesoriedad en el Derecho pena~ Tecnos,' Madrid, ~spaña. i ,...~'J\1990. I''--~''''

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279EL INJUSTO PENAL

.,'.1. Formas de participación. En rigor técnico, ~ualquier grado de.participación se constituye sobre la base de un acuerdo previo entrelos sujetos que participan en el delito para llevar al cabo su ejecucióny consumación, estableciéndose entre ellos no una mera relaciónmaterial, sino psíquica, que es, precisamente, la que funda la aplica-ción de las penas. No basta pues, que en el hecho se haya participadoen orden puramente causal por cuanto se haya constituido una con-dición del resultado, sino que es indispensable, además, para hablarcon propiedad de codelincuencia, participación o concurso de agen-tes en el delito, que exista un querer común consciente.

En todo caso, la forma o grado de participación incluye a todosaquellos que de cualquier modo auxilian o cooperan con los autores,tanto en el plano intelectual como material, a la preparación o' eje-cución del delito. No así en el caso que destaca la tesis aisladaVI.lo.P.164 P, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en MateriaPenal del Sexto Circuito, novena época, Tomo: XIV, Diciembre de2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gace-ta y ¥isible en la página: 1802, al tenor siguiente: .

;,~'=-desvalorde lac~nducta .del partícipe cQnsisteen ~olaborar .~n la;,~~Fr"oviolaciónde la norma por parte del autor. 352 ..•.

9iA~'~~=.- Teoría de la participación del ilícito. La participación consiste,.';,:7~segúnella, en la violación de la prohibi~ión d~ impulsar o apoyar

~';~''Otrohecho prohibido. Tal prohibición está contenida en las disposi-'="-':"'cionesparticulares de la participación y no en las normas:de la parte'

"""'especia1. La participación está dirigida a la lesión del mismo bienjurídico que el hecho principal.

En el pasado, la teoría de la accesoriedad tuvo gran aceptación,tal como fue formulada en un principio.353

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erpergente c1iando~l nuevo delito no s~rvade medio-adecuado parac()meter el'pJindpa1, que~l nu~vo.:dehto. no .sea "~a consecuencianecesaria o natural Ciel,dehto-pnncIpal o,de los medios concertados

. \. " ".' "'., 1I '. • . '.:qijC rio,haya~~abi~o~nt~s9ue s~"Ibaa cometer el ~uevo debto, y que .

'.(1).,° haya !pre~encIad<¡>la eJe,CUCIO.lldel nuevo dehto o 9-ue, e~ caso.:,:?cPl}~p,;haya l1ec~o'c,u~ntoestab;a,de su parte para Jmped.Irlo;lo.' que significa'que al partiCIpede untnJusto penal no se le consIderará

responsable 'Por el delito emergente, siempre y cuando se pruebe, '1 ~qije cóncurderon t9dos lossupu~stos que enumera el artículo 22

.::.d;"arltes'lmendonados y no sólo alguno de' ellos~'"5 ¡ E-',:-:::l ..•~ :! ' ",' , ~.~.-:Pf i~~ m~nera, JfIl. 10.sdos anteriores grados,'se índuy~, en 2-~

-.-alguno$.codigos,-e1 encubnmIento, a pesar.de que reCIbe p-atamIento- .éspeci~ 'como delito a~tónomo al ser tipificado en el libro segundo-:-~~der:¡Có~go'Penál,referente a los delitos en particular.

"'¿~':._,~ .~,.~ ~_._ ~ 1

.,a. ~ i1;lstigacióno induc~ón -J:; ~ .lndu.cir.:es.determinar J'otro dolosamente a un hecho doloso.'S4 Por ~ : :,,~'Jisu nat~raleza, requiere,' de una actividad decidida del instigador y fl ~.-.,Idirigida a la psique del: realizador, constituyéndose el primero en el ~ ¡ r' :,<~rcausante intelectual del evento punible, que emplea una senda a ' : " .'Itravés del alma de otro(,355La fracción V del artículo 13 del Código ,-- ,Penal Federal establece': "los que determinen intencionalmente a otro a' '. ""If'-',cometerlo",Dado que la ipducción es punible en tanto que el compor- ,.¡., J' .,.1,

tamíen,toal que'ise ind~ce,en la interpretación ha de distinguirse1~; "f.:~~completamente de la complicidad.356 Para evitar semejantes desbor-'¡ ,,::;..;.;:>¡.:rl' i~

damientos, una corriente doctrinal extendida requiere una influen- .",~. '-+"",~"

cia eSPiritUal.sOb..re ~l"ÍI~.ducidopor parte ~el in~ucto:.,. pa~a ello alu- ....'•.:.."'.,..•.1..'; ...¡:.•,~.t~.•""...>'.tc....I..~.'.'~de a ~na comun~cacIofi!,verbal o de. otro tIpo, eJe~phficatIvo resulta ~,:'1 :"~;~la. tes~s~delSegundo Tri~unal Coleg¡ad?en Matena Penal ~el..Te~c.er ~.~t'..'lt.'~~~t'CIrCUIto,Tomo XI, may<!de 1993, publIcada en el SemanarIO JUdlCIal.::gJ:; _~.._.\de la-'F€deración, visibl~ en la página 281: .~F~lP;;;~1

~. . -1 ',J;~ .!'~¡,~,", ';~'"'l., "ACUERDO PREVIO. NO ES REQUISITO ~DISPENSABLE ~t¡;.~-..

PARA<?l.!ES~ AC'f¡~A;LICELA CO~~TICIPACION DELI~TIY~'1t ~J<¡:.~La partICIpaclOndelIctIva, por autona I,ntelectual o determmaclOn k.--...\.¡~tJi~OIO~ a delinq~ir, ?O necesa~amente ~eqUierede .Ia eXis.tenciade :!t~tJlb: La l11terpr~taclOnd,~ laexpresIon "determmar" es difíCIly polemlca. , 0<;";~' 't~:;,;;.;1ll5:>En tal :sentldo MEZGER, Edll:lUndo. f)erechopena~parte generaL, p. ,324. '.r;.~t:ll.,,;/'Cll~5.6-También~Lcómplic~necesario -"determina"ensentido amplio aLhecho, Y,ª~.]'~> , i

reahzar1<¡>,yasl,'solo' entonc~s, en dolo penalmente:tIplcO. .;~:,",,"!':-,¡, .. ' .. '

.:: ~1¡i~l'1;; t •l¡'I..:~."....~.'.'."JI"!"

~::'¡f"t ..~I~ae:,;.~t,L~

281EL INJUSTO PENAL --~- "

un acuerdo anterior a la comisión del ilícito; ni siquiera que seaexpreso, pues tal concierto puede ser concomitante alhecho y denaturaleza tácita entre los participantes, o bien, a través de unaautoría por instigación__o determin~ción -dolosa a la comisión deldelito, dado que el nexo psíquico causal entre el inductor con elautor material del antisocial se traduce, en una instigación o deter-minación que con plena conciencia de su acción, mueve el ánimo_del ejecutante para concretar el resultado típico y reprochable, quees lo que se requiere para punir el hecho. Consecuentemente noconstituye condición sine qua non el acuerdo previo entre el induc-tor y el autor material del delito para que pueda actualizarse lacoparticipación delictiva".

357 Cfr. Teoría del delito ... , p. 221.358 Fundamentar la alternativa del dolo eventual, como lo hacen los que están

,;', en pro del mismo, en la circunstancia de que la mayor parte de los instigadores notiene seguridad de la eficacia de la inducción, es plantear equivocadamente la cues-

":. tiónj tanto porque -en general-ningún delincuente puede estar. seguro de la eficacia_, de su actividad, cuanto porque esto es secundario en el dolo eventual, pues la duda,debe estar en el resultado de la acción, cosa distinta.

'__1' r No hay que pasar por alto la postura de PLASCENCIA VILLANUEVA357

_ '¡ al referir, que la expresión puede aceptarse con la reserva de que larelación entre inductor e inducido se verifica a través de la motiva-ción y no mediante una genuina relación de causalidad. El inductorhace surgir en el inducido los motivos extraños a él que le determi-nan a la comisión del delito. Los medios son múltiples: la amenaza oel halago de bajas pasionales, el ofrecimiento de un precio o recom-pensa si ejecuta el hecho, la promesa de una retribución posterior decualquier clase, el abuso de una situación de preeminencia que com-porta otra sumisión del inducido, como puede ser la patria potestad.

En la inducción deben distinguirse dos situaciones con relaciónal dolo, que se vinculan tanto con la acción de instigación como conel hecho que es su objetivo.

1.- El inductor debe actuar con dolo directo en cuanto a lainstigación misma; debe dirigir su comportamiento directamente aconvencer al tercero sobre la comisión del hecho de que se trate.

E\ _.~ara que ésta exista debe haber un propósito y una determinación~_¡~~.específica de parte del inductor, en cuanto a influir psíquicamente

_¡.. . en un tercero para determinarlo a la ejecución de un evento, lo quea nuestro juicio descarta la posibilidad de dolo eventual.358 Estima-mas que no procede aceptar esta alternativa como delictual, pues la

~. -t:.--- expresión del pensamiento, en cualquier forma que se haga, siempreimporta un mensaje cuya recepción puede provocar las más dispares

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' • 1 '-¡ti .:' J t . "'Hr'.~'.,\ 1- -1 ;.:;r,~.',' ~282 - MIGÍJEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ , '"l'1

1¡ ,¡ 1 \',/ ". , ',:~r.J~]

; ~ ' ""j' _:... - ~~ac~~'1!'s,.e~ "ya p<;,rson"caun.!f:lS d" _tiP8 ~~Iict!r~'~~ E~t:rr_~sta'; \; •¡;~r:~ - -reaccíón~'~ctItulb' de' 'dolo'-eventual 'afectana proftinoamente a las ~"r~~f v •.t ; ,! • " •' • • , , ~J " j ~ fhoertades de pensamIento y expresI0!1. .. .J~,";>1ó:1iI .-:':: -.-.' 2~-Como lá indtÜ:ción' se réfiere a un hecho concretó, el dolo ~~',;, ~

del i~ductor bien deb~ alcanzar a ese hecho, sin que sea fundamental ~Ji,.,' 1:1que el inductor p~ecise ese evento en todas sus circunst:"'ci:,"; basta ~:ri.,:~..'co~.l~ ~a~actensucas;!fundamentales y que ten&"aconCIenCIade. su E5"t:¡j'qanti~u~l.dlcldad, a pesar de' que -no es n.ecesano que conozca su 1.'. ;, .... ir l.<hi '. ,.¡.F:Jpumblhdad. +JI1I

3.- No hay. instig~ción ?e hechos culposos. co~o piens~ algún .L~¡J~!:¡":; '¡'

sector de la doctnna. El'paradigma que plantea del pascyeroque Impone ¡¡l:'; !~f'una velocidad antirreglamentaria al chofer que lo conduce, no permi-'7,¡;' :'te calificar a aquél como inductor del cuasidelito que cause el chofer. iéj,i,'.ri .1,

Si hubo indu~ció~, sól~ ~~ en cuanto a la infracción regl~entaria, r:r.:..iJ.., "t..,pero nada mas; SIn peIJuIclOde que su conducta pueda consIderarse -t ir,,: l'Acomo. una culposa ca~sación del r~sultad~ producido por el ejecutor::b ~:'>Jnmatenal y, en tal sentIdo, ser pumble a tItulo de culpa, pero por su '; '...•..propia acción, y no por participar en la del chofer. /:1

La praxis muestra que en ocasiones el inductor configura.; ','.~lcomunicativamente una resolución en el inducido, que admite más _~ .de una posibilidad de ejecución congruente. Ciertamente, no es en " i," ;;;~

este ámbito infrecuente el que se provoque una resolución en el ',~~,1.-,'I'¡

inductor que contenga múltiples variantes de realización. En efecto, ~I'~el influjo psíquico configurador de la resolución, característico de la :"::.•f ..~l~inducción, se propaga necesariam-ente por medios comunicativos.359 - i'" '1Estos medios, normalmente verbales, aunque no se excluye el em- j:"j/.", ..~..,~pleo d~ otr~ clase de sig~os (e~c.rit,os,actos. concluyentes) , transm!-, i..".'.•.!.'•..:..•.:.;>'....í;;I'¡ten al IndUCIdoel mensaje del Inst1gador. SIn embargo, su contem-~~;f i 1,:"~

do semántico no es directamente traduéible en calificaciones;;tr, .. el

ju~~d~~~~~,~I;~áf::,:ea d:np~~:~~;~~p:~st~~~: e~~o~r~~~~~~:~~ .~.1'1; '~i

que aq~í int~~esa, obli~ar~ a delimitar ya.en ~ste ámbit<,>las .~arian- .{¡,':':.:lr'~tes,de ejeC~CIOnqu~ obj.euvamente se denv~n del.men~aje ut1hza~o'_rli;~' l~'I.'ASI, por ejemplo, SI el Inductor le transmIte al IndUCIdo mensajes ;'! :', . '"del tipo siguiente: "consigue el objeto cueste lo que cueste", "a toda ::h;;.f :":.ltJco~ta", "a cualquier precio",. la difi?ul.tad principal ra~icará, en .U? *L~,;Iprimer momento, en determInar objet1vamente el abanICOde posIbI-:.~;'~,:,'"(

l1í,

lidades de realización de la resolución provocada. Como cuestión , .Hf~g59 En sentido si~ilar DAZAGóMEZ~Carlos. Teo,,!~gener~l del deli~o...,.p; 3~~, "es Ji:', ,i;~,".~:;";¡;l.

la persona que determma a otro a que ejecute la aCClOnpUnIble, comunIcando le SUlj ",':¡~'u iqe~eQ~~te.:s~Qtido:. i: 1,.' ._"- :~.-- . ..- - •... -~._ .•• '--!,~t~'111~¡

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283EL I~JUST9 PEN~

p !l60 HERNÁNDEZPLASCENCIA,José Luis. La. autoría mediata en Derecho penal ... pp. , .. 213 Y 214, véase también JAKOBS, Günther. Suicidio, eutanasia y Derecho penal, Tirant ¡ ;'-lo-Bláncn, Valencia, España. 1999. .. .." . :;--'-"i -~,.~"""'--i- .,_~: !l61 DÍAZARANDA;Enrique. Del suicidio a la eutanasia, Cárdenas Editores,_Méxic? :e;, 1998, pp. 204-205.

p!Evia, el juez deb~rá ~9nsta~r en el cont~xto situacional dado,_elalcance posible de -tal mensaje, que aquí bIen puede abarcar obje-tivamente desde un robo, pasando por un fraude, hasta unas lesio-nes o inclúso un homicidio: -En éstos casos, la ejecución de cual-quiera. de es~s posibilidades debería considerarse objetivamentecongruente. Unicamente cuando hayamos delimitado lo objetiva-mente imputable, deberemos pasar a analizar si el inductor abarcósubjetivamente todas estas variantes.

Por otra parte, para que haya inducción, el ejecutor tuvo quehaber sido totalmente ajeno a la idea de realización del hecho;

.. puede haber estado inclinado a hacerlo, pero lo que se requiere es, que la influencia del inductor haya sido decisiva y significativa paradecidirlo; en btros términos, la inducción no necesariamente debeser la única causa por la cual el inducido actúa, pero sí debe serdeterminante.

No son nada simples las cuestiones que se presentan en esteámbito, especialmente en el suicidio, pues no reducen al análisis dela intervención activa de terceros en el suicidio de otro, que, a faltade una disposición expresa y al no responsabilizarse jurídico-penalmente al suicida, impide ya castigarlos como partícipes.

Al respecto, la postura de HER1~ÁNDEZPLASCENCIA,es ante todo,la de precisar cuál es la posición jurídica del tercero ante la autolesiónde otro, trata de provocar una respuesta respecto a si existe o no undeber jurídico de impedirla, previo a ello, resuelve cuestiones, inclu-so, de orden constitucional, como son la disponibilidad de los bienesjurídicos individuales por sus portadores y el papel que jugaría enestos supuestos la dignidad de la persona humana.36o Por su parte,DÍAzMANDA,realiza una acuciosa investigación con las formas deintervención en el suicidio. En primer lugar analiza un sector de ladoctrina que considera la conducta como una forma de participacióna partir de la idea de que "el dominio del hecho corresponde alsuicida, por lo que la conducta del autor es la de un partícipe en elhecho de otro. Se auxilia para que otro se suicide".361El otro sectordoctrinal afirma que la conducta del sujeto activo es de autor y no departícipe -explica DÍAZMANDA- "puede sostenerse, sin caer encontradicciones, que el que ejecuta el suicidio de un tercero es unautor o, en todo caso, un coautor y no un mero partícipe en el hecho

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b. La complicidad

"El que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, .será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión; si se loprestare hasta el punto de ejecutar él mismo la .muerte, la prisión,será~decuatro a doce años".

Por su parte, ZAMORA JIMÉNEZ,parte del argumento siguiente:"tratándose de los actos ejecutivos podemos hacer referencia a laautoría directa y en cuanto a la participación junto con la VÍctimasepuede incardinar dentro de la figura de la coautorÍa que en formaespecial se debe considerar al pasivo como uno de los coautores enel caso del suicidio fallido, que por razones de Política Criminal la leylo prohíbe (suicidio colectivo).364

.,:,!ry.~"~"-~.I

MIGVEL ÁNGEL ~GU~ LÓPEZ284

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de otro'?362Aclara el 'autor que el punto departida de:amb~ pos::lturas es la teoría del dominio del hecho, si bieri~es' Cierto, 'es 'ti;postura de la mayoría en España (por ser.realizada la investigación'en~"ese país), no es la única sobre la autoría y participación. Por- cons1Zrguiente este autor sostiene q~e deacuerdq con el análisis 'del artículo":.~'409.2 del Código Penal español, y por la naturaleza de la conductirjl'del sujeto que "ejecuta la muerte" es autor en sentido estricto".363Porsupuesto que el análisis del artículo 312 del Código Penal Federalcorresponde a otro aspecto de acuerdo al texto legal del citadocepto, que señala:

"Para determinar cuándo estamos ante un cómplice y cuándo anteun encubridor es necesario determinar cuándo el delito se ha con-sumado. De tal suerte que será cómplice el sujeto que ayude oauxilie al autor a cometer el delito, sin que éste se haya consumado,pues si el auxilio es posterior a dicha consumación estaremos ante unencubridor. "365

En este tenor, la jurisprudencia ha sostenido: Novena ÉpocaInstancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judi-

362 lbidem, p. 206. Para llegar a esa conclusión previamente sostienen que losSl~etos activo y pasivo comparten el dominio funcional del hecho.

363 lbidem, p. 216. De otra opinión, en ~l plano de la participación DÍAZDELEÓN,Marco Antonio. Código Penal para el Distrito Federal comentado, Porma, México.2001, p. 893. .

364 ZAMORAjIMÉNEZ, Arturo. Manual de Derecho penal parte especia~ Ángel Edito-res, México. 2000, p. 54.

:\65.DÍAZ-ARANDA;Enrique. Enriquecimiento ilícito de. servidores públicos ..:, p. 140;jA1<.6BS,' Güñiner:=:DereeM peiia~ parte general ... , p. 815.- . .... . ... ",., - - ,

1 .i.:. j

"COMPUCIDAD CORRESPECTIVA. Esta forma de interven-ción prevista en la fracción VIII, del artículo 13 del Código Penal,requiere para su acreditación que se demuestre: a) una plural inter-vención de sujetos en la fase ejecutoria de la conducta típica; b)respecto de un delito de resultado material; c) que esa intervención

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~1 ,.¡'.•.."'i' _ .•..•.

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285EL INJUSTO PENAL

,.'d3J de la Federación y su Gaceta, Tomo: XII, Diciembre de 200'0,~,:f~sis:VI.1Q.PJ/Z, págína: 1166. ~ .

"ASOCIACIÓN DEUCTUOSA'Y PARTICIPACIÓN MÚLTI-PLE. DIFERENCIAS. La asociación delictuosa se caracteriza en laintención constante y permanente de perpetrar acciones ilícitas in-determinadas, ésta difiere de la participación múltiple en la realiza-ción de un hecho antijurídico, porque en este último supuesto, sibien existe un concierto previo de los activos en cometer un ilícitoy lo llevan a cabo, su finalidad no tiene la intención de pretender demanera permanente y reiterada ejecutar acciones ilícitas en general,dado que el objetivo de su reunión es la pretensión de consumar undelito en concreto."

Por lo que la complicidad funciona residua1mente, pues el ar-tículo 13, fracción VIII, del Código Penal Federal considera com-prendidos en este supuesto de participación, 'sujetos que no tenganel dominio del hecho (serían coautores),366 cuyo comportamiento nosea 10 suficientemente relevante como para que al faltar su aporta-.ción el acto no se hubiera efectuado (serían cooperadores necesa-•.~-

ríos). Reiteramos la aplicación del criterio de los bienes escasos, quees muy útil para diferenciar estas dos formas de participación. Al serclaramente de carácter objetivo y material, pero está asentada sobrepresupuestos distintos a la teoría de la necesidad defendida por ladoctrina dominante.367 .

La situación descrita se corresponde con ~l momento actual dela tesis de jurisprudencia I.10.P.52 P, Novena Epoca, tomo VIII, co-rrespondiente a diciembre de 1998, emitida por el Primer TribunalColegiado en Materia Penal del Primer Circuito, publicada en el

.. Semanario Judicial de la Federadón y su Gaceta y visible en la página1028 con el rubro y texto siguientes:

366 De otra opinión DÍAZDE LEÓN, Marco Antonio. Código penal para el DistritoFederal comentado ... , p. 52. Esta figura, de no aplicarse conforme a las reglas de la

...!~~;,;,coautoría, implica una violación a los Derechos Humanos y por tanto es inconstitu-.~~¡';"". dona!. .

• ' 367 Véase por todos GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor ycó";"plice en Derecho".-~ penal.. ., p. 115.

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.;''ij'Respecto de la responsabilidad tumultuaria,o complicidadl" <', 'i~.iJ

corre1spectiva, la jurispru~en~ia ha sostenido: Sexta Epoca Instanci.a:~l{]I~¡~~Primera ~ala, Fuente: ;Apendlce de 1995, Tomo: n, parte SCJN, TesIs:l',.',~l,},r~~',¡; .."288, págIna: 161. t¡ ~',,,',"". "RESPONSABIUDAD CORRESPECTIVA. Existe responsabili- ;:;I¡] :,

~ad correspectiva .c~~ndo por ignora~se concretamente quiénes le-'ib;~i!;~J"SlOnaron, el hOml'CIdlOresultante es Imputable a cada uno de los,J}~jHagresores, debiendo sancionarse a toqos con la misma penalidad r.:~~:~~:.•'atenuada establecida por la ley."Sexta Epoca Instancia: Primera Sala !-1,.r~i:~",',*F~e?te:Apéndice de 1995 Tomo: Tomo n, parte SCJN Tesis:,289"i,~t>~,Pagma: 162 «RESPONSABILIDADCORRESPECTIVAy CALIFlCA-~:,¡r,:\ ;.,TIVAS.La resporisabilidad correspectiva se funda en la imposibili- ,:;.~ii. t.1

dad de establecer;Ia relación causal entre el resultado y el presunto . ,,,,",t-"'-.responsable, en tanto que las calificativas,por su naturaleza, supo- ¡~'~:,;;1''nen esa relación de causalidad. Para demostrar esto basta decir que ,';'Ji "11

si dos personas se ponen de acuerdo para privar de la vida a un '.",~ "tercero, adoptando tácticas que descarten todo peligro para ellos y ,,~~ I

aseguren el éxito, en esa decisión se encuentra el mejor fundamen- •~~,I~":,,,,;.to de la coautoría o coparticipación en los resultados que ambos ';~, tiquisi~ron, y faltaría todo moti~op~ra a~~ptar la atenuación en donde .:~::;;,'-:]5

, 'preCIsamente hay mayor pelIgrOSIdad. ~ ~¡~~:;~IPara llevar a cabo el examen de la jurisprudencia en materia de;!";: ,t:;'l~d:1

co-autoría y participación (complicidad), conviene partir.del estudi~," ..¡,?":.,.j¡, .. ,,realizado por DÍAz Y GARcÍA CONLLEDO.368 -,..~~;<:-1t '

El Código penaL,'Federal no .limita los me,dioso form,as con IOS-<~ ..•'~~.:~.';I::t..Jque se puede colaborar en el delIto. Lo que SIaclara es que la con-' 4,\, ,~~~tribución puede realiza~se .~on acto~ anteriores o simultáneos.. . .~~.~'L']#.H

En e£,ecto, la des~npc~on le~al Induc:,a configura~ la complICl- ;~-,'l:'}','~I,t ••dad como forma SubSIdIarla de IntervenClOn en el' delIto, al ser su 1¡{- ,'1":'"

característica principal la de no ser ni autor, ni inductor ni coopera-,~::;;~-4!dor necesario~ Evideptemente el artículo 13 exige otros requisitOSJ~I~'~1para determinar la ex~stencia de c~mplicidad:_.elc.~Irlplice,ayesa.r d~t1..::,.,~~:'\.'~.11ser una, figura,accesona, secundana, en la reahzaclO~ del delIto, uenef;:: . "1. ., ,':_f-e -.,";';':: - .----"7;;- ,,_ .• --. 1: .-. . '.l'_C ,1 ,,~, __ .:___ , o! ." ' .." , <,' _" ..ni ~

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MIGUEL'ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ-¡¡,;r'l •.---=-e-" --' ,,"~-' ",-_''',-~

'!>68'La autoría en Derecho penal..., pp. 361 Y ss.

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sea dolosa;' d) rde i~aractetísticas tales' que cualquiera de esas inier.':1Avenciones pudiera!1haber sido causante o cocausante del resultado')material; e) impo~ibilidad de probar quién o quiénes causaron elreferido'resultadoi¡material; Yademás constatar que no existen ele-mentos de'pruebatque permitan establecer un acuerdo previo entrelos intervenientes.:'

286

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~' , EL INJUSTO PENAL,-. , 287~-.¡~ --"..;;;>~, , .'~'I '.::::1.

'~,,'~;~'¡propia esencia y su específica razón d~ ser. Tratándose de'- un .._': ,-~~::':~~'JT:fuI)liestode partiCipación,:' por tanto,', acces.orio ..a un~,hecho típica- .."

.~iñente antijurídico por parte del autor, la complicidad que se mate- ' :1:-.;:.;<~*~raliceen hechos anteriores sólo tendrá relevancia penal, si el autor -;~~', ~,~:,~,,"dio' comienzo a la ejecución del delito (al menos, si el delito es";'~.':,"~~;..tentado).La relación causal no sólo es requisito para fundamentar.: < fesponsabilidad del cómplice, sino que su alcance servirá también"::<-':,.~paradeterminar el grado de responsabilidad: si la causalidad alcanza

. ,J.':'~'hastala consumación del delito, el cómplice responderá por el delito'consumado; si la causalidad sólo alcanza a la realización de la tenta-tiva por el autor, responderá por el delito tentado; si la causalidad noalcanza ni ,a la consumación ni a la tentativa, no habrá complicidad

, punible.369 Pero su aplicación no debe hacerse de manera llana, esdecir, sin pruebas, sólo por la circunstancia de haber estado en ellugar y momento de los hechos o por alguna otra situación similar,porque ello transgrediría las garantías individuales.370

Si se profundiza en esta idea, en mi opinión, tal obstáculo sepodría salvar. Con una propuesta de establecer una complicidadunitaria castigada con la misma pena que al autor y facultativamentecon la inferior en grado, habría que acompañarla, además, entre lasreglas de la aplicación de las penas, que fÜe los criterios legales atener en cuenta por los jueces para hacer uso de tal facultadatenuatoria, en un sentido similar a lo dispuesto ya en 'el artículo 63del Código Penal para determinar la pena en el delito tentado.

Dicha propuesta adicional debería exigir también a los juecesque motiven en la sentencia por qué han impuesto la misma o inferior

369 En atención al criterio de LÓPEZ PEREGRlN, Ma. Carmen. La complicidad en,el delito... , pp. 288 Y s. que sustenta en base al ordenamiento penal español, para?-ceptarla impunidad del cómplice por desistimiento voluntario serán necesarios treselementos:a) Realización de un hecho típico de complicidad. Al igual que en la tentativa del

autor, para plantearnos el desistimiento la conducta debe ser ya punible. y segúnla opinión mayoritaria, la aportación del partícipe no es punible hasta que elautor principal haya dado comienzo a los actos ejecutivos. Es decir que, antes delcomienzo de la tentativa, si el st~eto retira su aportación de forma que ya nopueda ser utilizada por el autor, ni siquiera habría que recurrir al desistimiento,por faltar la causalidad. '

b) Voluntariedad. No existen en este ámbito especialidades para la participación, porlo que son de aplicación los criterios que la doctrina ha elaborado para la autoría.

Oc) Eficacia. Más detenidamente requiere este tercer y último elemento del desisti-"-'d.' miento. La regulación legal establece al respecto un régimen para el partícipe que

:t"' _•••••• ;.;_ •• ~-;-.-.resultamás estricto que para''el autor.' . . ',.. _~~ _~ _ " !l70 En este sentido DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. Código Penal para el Distrito, ,-"~-~ Federal comentado ... , p. 52.--.~.. , ...•.. ,..

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1.°. S Y'ld~en-~ ambosalnde

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~. ¡k.=.: ~:::~288 " - - MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ , ' ;~I'>¡l : 1'f , ~111. ~;:::;;;:-,::penatquc_:al aütor, 'es ;decir,-por, qué no .o~por-'_quésí han hecho. uso! .•:,, ~ ,jf; ~!

de la fa~ulta~ conferid~, de for~~ semejante .a lo 9ue ya se pued~_~:~i_~r,leer en el artIc,ulo 6~íbIS del COdIgOPe.nal:" .: ". . '-"¡""J"\~

De esta forma, SI~eesta~lecen los ~n~enos}egal~s para. ha~<:.ruso -/J¡JI.;"';~1o no de la.facultad ~t'inuatona y, adem~, se exige una motivaclon en'\'í'lt .~.".'11la sentenCIa de la mIsma -reconoce PEREZALONSO-, se solventa_:'~iiili..:~.ría de forma ~decuada este repar? ~e cará~te~ procesal, pues ~ificil-~~l;f;ft~imente se P?dna sw:tentar la comphC.~dad.unItana al control casa:lO~al. . :il.J.. 1í...:f::....;~.•..I....Al contrano, habna un control pnmano conformado por cntenos ;iHl!h-.~t.legales y. la exigencia Ide motiva..ci~n,. y ?tr? secundario: cO,nstituido '-;,::~¡t"..,:'cl"por el sIstema .~e recu,rsos de VIaJunsdIcClonal.y conStItucIonal.3:]. ;1,11.<':!

L~ re?UCCIOnde la pena :n ';In grado, preVIstapar~ !a comp!IcI-¡ ;!~:í>',':,i'. t.dad se Justifica por su mayor leJama con respecto a la leslOn del bIen. ;.'i;,J' ...,.'j.'.•I.'A) Formas de participación tentada n, .;' ¡~El tema que ca~só polémica es el de aceptar o no la tentativa de una __"";1 ••~ !.'instigación o de una complicidad. Actuahnente, la doctrina mayorita-l.'.--:"¡,ria rechaza la posibilidad de aceptar el castigo al mero intento de '}'Iinstigar o de ser cómplice en un hecho, criterio que comparto ple- ";'i\:-:,namente, al no presentar un aporte causal alguno que contribuya a \.,¡.. ,;:!producir el hecho delictivo, sea porque ese aporte llega tarde (insti- Igar un homicidio de ~guien que fallece antes de ser asesinado porel instigado), o porque la ayuda no es utilizada o porque se da en la Ietapa de actos preparatorios y se abandona ant~s de comenzar su. . ; •ejecución.372 1, e',:¡l

JULIO FIERRO, considera que el castigo de la tentativa de partici- L L. ;'1'pación sólo adquiere sentido en una concepción subjetiva o como lo '4 :""-".consideraba el p~sitivismo lombrosiano, pues la conducta si bien nada ",,q) ~1':,Slaportaba objetivament9' si :ra rev~ladora de su intención criminal y J: ¡'lf'~L~'1de su consecuente pelIgrosIdad (...) En tanto el fracaso de la partl-!~~jJ~';':"icipación signa esta pri$era hipótesis, no ocurre lo mismo en la par- P .')t..". '-;I!ticipación en una tentativa en la que lo que fracasa es la ejecución del f"..1 ~",""" •hecho principal y no lallcomplicidad o la instigación realizada, siendo ';:'~l' t'!por ello punible esa cqnducta y según ~<:.ael grado de complicidad, :~' r~~~I'merecedora o no de una doble reducClon.373 Por otro lado, puede' ~..' .

.1: " .. "'.'. ,.",.1;4..:.¡~.

37l PÉREZALONSO,Esteban Juan. La coautoría y complicidad (necesaria) en Derecho ,J:;, -:;,tlpenal ... , pp, 416 Y s'''l.'~" I

372 En este sentido JULIO FIERRO,Guillermo, Teoría de la participación criminal.,,/ . :,[ ., '"~:'¡iAlcan<;:es..Modalidade~ autoría, causalidad y participación, instigación, complicidad. ~r~¡'~'I"Buenos .Aires, Argel}tlna,cAsl!ea, ,2001, .p.-i46.-'.c- ~ .~." '.~. ,- ~---- . _ _~') ;t ,1 .

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289EL INJUSTOPENAL

a;~eefcaso de que el instigador sólo qu~eraque el instigado comien-~e-la ejecución del hecho a fin de exponerlo y poderlo atrapar, loq\le ,configura una situación bastante distinta que se conoce en ladó'ctrina como el caso del "agente provocador".374" -,

574 Ibideni, p. 54.575 Salvo ,en los casos de autoría como lo señalan las siguientes tesis:"COMPLICIDAD OMISIVA.En el caso, el procesado aceptó que en su presen-

cia golpearon al ahora occiso, además de que estando éste en la cárcel permitió la, entrada a los coacusados para que le dieran una «calentada». Posteriormente se diocuenta de que estaba muerto el detenido y ayudó a sus coacusados para aparentar

_ que aquél se había suicidado. Lo anterior es más que suficiente para advertir que elinculpado actuó en complicidad por omisión, pues siendo Comandante de la PolicíaMunicipal, tenía el deber jurídico de actuar; al no hacerlo y permitir que golpearanal occiso y cooperando como lo hizo, posibilitó la comisión del delito de homicidio;sin que para ello hubiera sido menester un acuerdo previo, pues fue concomitanteal hecho y de naturaleza tácita entre los participantes. Por lo tanto, actuó en com-plicidad omisiva en términos del artículo 13 del Código de Defensa Social del Estadode Puebla".

Amparo directo 4664/86. Alejandro Chávez Pedraza. 19 de octubre de 1987.Unanimidad de 4 votos. Ponente: Raúl CueVásMantecón. Secretario: Carlos EnriqueRueda Dávila.

NOTA (2):Esta tesis también aparece en:Informe de 1987, Segunda Parte, Primera Sala, Tesis 81, página 55. ,Ins~ancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Epoca:

Séptima Epoca. Volumen 217-228 Segunda Parte. Tesis: Pági~a: 18. Tesis Aislada.Regto: 187,302 Tesis aislada Materia(s): Penal Novena Epoca Instancia: Tribu-

nales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaTomo: XV, abril de 2002, página: 228 Tesis: I1.10.P.102P ,

'-',-- "COAUTORÍA POR OMISIÓN, EXISTENCIADE lA. Por coautorÍa se entien-de la concurrencia querida, consciente y con división del trabajo de varios autores,con el fin de obtener el mismo resultado típico; es decir, puede ser coautor quienes autor, entendiéndose por éste, aquel que tenga el dominio final del hecho; en esavirtud, se dice que existe coautorÍa por omisión cuando el colaborador que incurrióen ella es garante de la evitación de la situación de peligro creada por otros colabo-radores, mediante un hacer activo"..L'I'R PRIMER TRIBUNAL COLE~IADq ~~__~~~ !~N~ P'~J;:~EGlJ~D~_, :.:.L-=\

CUlTO. ',' " , e " .~. 1

" ' Amparo directo 676/2001. 15 de febrero de 2001. Unanimidad de votos. .j 1i~:-'- Ponente: Rubén Arturo Sánchez Valencia. Secretario: Cuauhtémoc Esquer Limón; - .'1 -1";":

'1B) 'Formas de participación por omisión:':~~:~~i~~;:::,:,.~~.~~~~}:Erartículo 13 del Código Penal Federal, literalmente no refiere a las~.;-->~-.formas de intervención de los sujetos por medio de una inactividad;. '''':''. tampoco lo hace lajurisprudencia,375 por lo que he tenido que recu-"''''''',:,rrir a la postura de algunos autores, que han establecido algunos

,:',:r.

II

)alici-n10 lo1Idali] 1 Yparti-a.ar-¡lale!iendo

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1,1) cho

I "ho uso,ede~elruso,.:1 en,1\ nta-,difícil- 'cilnaL'¡"rios 5'-'

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mplici- -,'~llen.

in'I' al.líe ad,

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finaVlita-~t deto ple-blla a( sti-lo por,'lau su

,',11''1 ;l' . I 11" (

290 . "MIGUEL ANGEL AGUILAR LOPEZ,,; 1:

~:.:'i)á¡.abeiios.d(L(:óino1,res.ol~erla~paJiticióh por:inac~vidaQ:(omisión)~J): !p'

de 19S sujetos ':que in~ervienen en la comisión de un delito. -~¡:I ~F:-~._:De. ~onfQrmidaq. con la ~nterpretación que lleva a cabo_SosA=:7 l .t

ORTIZ, de la fr¡acciónl"IIdel artículo. 168 del Código Federal de Pro:_Jf.: Q:~.

cediinientos Penales,(que antes de la reforma de 1999 regulaba: "la4"'J ~.t'forrru¡,de interv~,nción dff los sujetos activqs", la acreditaci~n de esta acción_~!~ ,~u omisión se realiza j, demostrando que en el mundo fáctico se ha" f .~;;Jgenerado;3?6 i 'o, ~I

l21»EQsehhace~doVO lhacer. co(ndte~idodsednel tiPdo,~ ... d 1 \,'.' ':: 1ue a SI o ¡:vo untano enva oe una eClSlon e suje. ¡: 'tI

to). Sin considerar por el momento la dirección o contenido "rde esa:volunta.d, lo cual se deberá hacer el examinar el ele-"¡ jmento, del tip'o denominado "la realización dolosa o culposa ,~~.;:rl''J'de la acción u omisión". . '~'t r f~

advie~~b:~~~ ~~r~r~~~;;s~n:u~~~l~e;i~~r;~~a :~;e~~~:~¿~:~~ :1~t11.., quiera, es la de que 'la primera nos es dable percibirla de manera ,'¡j?

directa e inmediata P9r medio de los sen tidos, lo cual no ocurre con ':~)¡__Ila omisión, que requiere se conozca previamente el contenido de la ii' ¡f'acción ordenada (y no atendida) que ínsitamente contiene toda, .~",..' JIomisión.377 ! •

En palabras de SÁNcHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES "la delimitación de ~~ ¡

las distintas formas de intervención en el delito, siendo ya de por Sí:,~ "mcompleja en los supu~stos normales en el que el interveniente actúa,:::';' .':r

~~~~z~ ~v~tju~:~g:n~~~f~~~~~~ ~~~~t:~v~~~~~~~~~::"~?\íf~~~;.:~mcalificación bien comb autor, bien como partícipe379 del correspon- ,:,,1;,.diente delito de comisión por omisión,'''' incluso su punibilidad en ;a~"lb

376 SOSA ORTIZ, Alejandro. Los elementos del tipo penal ... , p. 84. ,.~t~r.;377 ldem. I J~:~!LI!378 En el mismo senti~o LÓPEZ PEREGRIN,Ma. Carmen. La complicidad en el delito, -1 ,.¡;~:J'

Tirant lo Blanch, Valencia'; España. 1998, p. 330. ~.3,rt ,11379 Schild Trappe, cilfldo por GóMEZ TOMILLO, Manuel. Libertad de i~formació1L~1~i,.L

y teoria de la codelincuencia.!!', pp. 409 Y 411, defiende que el mínimo común deno- J;,~~fIn~inad!or, de. los cas,os d.e c?:.mpli~idad me.recedores de pena lo cons. titl.lye la CO~Pli- ~...It.•'¡.r. "'.:'.' .•:.'.: ..'.. " :.•.•..~•..• ' .C1da~ pSIqmca en ~l camp~afectIvo. Todos l?s casos que carez~~n de una causalIdad; l,;~que l~lterveng~ de esta manera n? .son pumble~ ~?mo complICidad consumada. Lo ",,:¡,\,f :11antenor es aplIcable en la"comphcIdad por omIStOn. .;::,)';, 111

380 HERNÁNDF PlASclNCIA, José Ul~ses. La autoría mediata en Derecho penal ... , PP':/'! ,:.{,; ;r 1j348 Y S., explica que para ~nalizar la autoría en la comisión por omisión, intentando t !¡ .:A "0-'alcanz..ar J~;J~quj~Ie!Jcia 0..i~entidad co" la acció.n, la admisió~ de la a~to~a''''edia"'t.~ .•....'~•..l•...•1.'..... : .debena CIrcnnscn~lrse"a Iq~ casos en q"e el omltente no reallza'por SI mISmo tOdOS~.¡'; I

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EL INJUSTO PENAL..'~-' •. . _. -_.'-

los elementos del tipo. En definitiva, si la autoría mediata consiste en la realizaciónde los elementos del tipo a través de otro, en la comisión por omisión ello podríatener lugar, en principio, en la creación de la situación de peligro o la producciónde la lesión del bien jurídico del que actúa por delante, cuando el omitente tieneel deber de evitarla.

381 SÁNCHEZ-VERAGÓMEZ-TRELLES,Javier, Intervención omisiva, posición degarante y prohibición de sobrevaloración del aporte, Bogotá, Colombia, UniversidadExternado de Colombia, 1997, p, 13. Por su parte, Luzón Domingo citado por'LuzónCuesta, José María. Compendio de Derecho penal, parte genera~ Dikinson, Madrid, Espa-ña, p_ 215, considera que la cooperación del cómplice ha de consistir en la realiza-ción de hechos cuya omisión no impida la verificación del delito, o el éxito delmismo aunque sí que lo faciliten, porque si en nada contribuye el cómplice, si nadaeficaz, en cuanto ayuda favorecedora, aportase a los ejecutores, no habría coopera-ción, y sin cooperación no existe complicidad. Se trata, por tanto, como sostiene lajurisprudencia, de una participación de segundo grado, eficaz, aunque no necesaria,que tanto puede consistir en un hacer como en un omitir.

382 Los elementos del tipo penal..., pp. 152 Ys. En este sentido se pronunció la otroraPrimera Sala de la Suprema Corte de Justicia, con la siguiente tesis, visible en la página37, del volumen 91-96, de la Séptima Época, Segunda Parte que a la letra dice:

"PARTICIPACIÓN POR OMISIÓN. La participación por omisión se da cuan-do el sujeto está en el deber jurídico de actuar y contradiciendo tal deber hace_posible la comisión del delito, y está poniendo culpablemente una condición para laproducción de la lesión jurídica que la ley ha erigido en tipo. Si bien es cierto laparticipación es generalmente activa (en el sentido que se da al término en la pro-?le~ática de la acciÓn), puede~ ser también omisiva, cuando se est~ en. ~l de?~~ •.~J

'f'-Jundico _de actuar' y no se actua; como ocurren el caso de que eXIsta el auxIlIo,.,' , "'~~} ':prestado por 'ersujeto activo;-"qu1:-:brindab,Cen su calidad de jefede-Ia"':policía~p~S".j~~;" _,;' que los delincuentes actuaran libremente" en la comisión del delito, del cual :'~ebe":"":"'t"I,'~i.:. -el activo ser considerado como responsable. .'..: :-;':,":"""t

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;;.'ehe@, soI}"objeto c;lejnt;ripc<!ga disc~sió~,:::si~que hasta_ ahor.~_se -tlfaya logrado en absoluti-unariímidáa~'-:381"~. . "::'__;."==7:'~.-.- - ..--- -'-'"'11

':.,;: Así, por ejemplo:, -¿Es cómplice en un robo el vigilante .de un' almacén. que ,no -:

.':impide que puedan entrar por los objetos del delito? 1

Loo{ Al respecto, SOSA ORTÍZ explica que la conducta de complicidad,~Ruede ser también de índole psíquica o fisicay, esta última admite su

cbnfiguración mediante la omisión, pero en tal caso se requerirá~~~t,:acreditarla espec~~ca c~idad d~ garante del cómplice.382 ":,\. Cuando un sUjeto dIspara, tiene dolo y es autor, y esto se man-

..' tiene de este modo, con posterioridad. En cambio, cuando la acción:precedente y la omisión posterior no coincidan' en aspectos comoautoría y participación, o dolo y culpa, la situación no resulta tan

.q~Seticilla.Así se complica si el sujeto que disparó lo hizo culposamenteo si, en lugar de disparar, lo que hizo fue facilitar el arma (complici-

__. ,dad), en ambos casos dejando morir a la víctima sin prestarle ayuda;¿ysi ambos supuestos se combinan?, a saber, ¿qué sucederá si facilitó

I

-Dión):

.O~OSAd Pro-C

--'ll. "la '(". '..•..1

1acción0t: ha

I1. que seó.c,.,ual-nanera

urre con'lcaie lan.toda

lclsuje-m)nidO ..d", :ele-,cu posa

, ('n el delito,

, n.llnació1t311Ún,.deno-'JI'omPli-calidadun da. Lo

aclh de::lepor sítellctúa,:i~tíficaIte.378 Su}nl' pon..h den

1:c:IJ.., pp. ,_.HL 'ltando ;-ría mediatais;t todos

-, I_ ... J

A diferencia de los países de nuestro entorno, en los que se ha visto,desde hace tiempo viene tratándose como delito autónomo el encu-brimiento; México se ha tenido que esperar a la reciente modifica-

wt,r"' ~1f1':'1, 1: I " JI ,ü'" ;, ' J - ~, { l t

If~.~ti~~c.:~~a ~~comp;icid~::::::u:~:::~::to .e~.cuJposamentJ~I( S.¡'r" yc(mP?¿;~eri()~dadno itn~id~el hecho o no socorre a la víctima.tr'!St:.••.;.¡...'.~._ .f~¡-r: \'" su comlslon? 1\:,.modo de ejemplo: X da una bols~"a,;Z,9ue contiene-~~1i I~

" un arma; de todas formas X no hace nada para ImpedIrlo. En estos Ir '~f ~(¡, r casos.¿n;~ponderá el i;nt~rven!ente, (X) _por la~acción (de facilitar ell;"~:-' 1,'.

arma) o por la omisión (de socorrer)?, y de .hacerlo ¿lo-harácOffip l,i,tt',~u~or.o co,,!~partícipe?;!como aútor ¿culposoo doloso?O incIuso.•~~!', .~,como partIcIpe culposo. ""L:I' P' 'll

¿Es la mera inactividad ante la comisión de un delito, como m}¡t-¡;: .apoyomoral p?~ ,:,misi~n.comJ.'~icid~~n el delito cometido? . K.r.J.!,' ••...1J

Desde un JUICIOde ImputaclOn obJeuva, tal y como expone REYES ),~!..: '1'

ALVARADO,383 lo determinante será establecer si quien por su calidad $ l~r "de garante, tenía obligación de c0lD;portars~de ~ete1)llinada manera _•..r¡i~t:,,'¡Mlo hizo o no, y en caso negativo si esa conducta desviada, y genera- J~.::¡¡;r '1'dora de un ri~sgo jurídicamente desaprobado, puede considerarse o _.~ut,~~•..'Jno como reah~ada en el .r:~ul.tado p~naImente :-elevante. .~'~f~"'<-"~

En los dehtos de omISlOnImpropIa, se habra de hacer referencIa ,Jt; ",a la acreditación del resultado material y, enseguida, a la calidad de "."\;('\¡!'garante del sujeto activo (que es la relación especialen 9ue se halla j:L.e:el agente respecto del bIen tutelado y que hace que surja ese deber,~IP:~, ,,:,de evitación) pues la acreditación de la acción omisiva de que se \; 7"'-'~:!

habla, sólo se entiende a partir de la acreditación de ese resultado y ,-."... ..1.

esa calidad específica del sujeto activo.384 .~.i~t "~e lo ~nt~rior se despren~e, que la posició.~ de garant~ es el "';l~:;:,'

ele~e.~to pnnClpa! r.ara determInar la responsabIlIdad e~ .dehtos de }.1, 1.comlslon por omlSlOn, tanto del autor como del partlcIpe.385 En ':"",:;cons.ecuencia, la p<;>~ición.~e gara~te es la que d~ter~ina lo punible :j..••~:,~:.y lo Impune; la aCClonomluda sera la que determInara, dentro de los 'j';".

sujetos' responsables, quiénes lo serán como autores y quiénes como : i-"",~\¡:l

:.a:::~mienw /~~':-

383 Imputación objetiva ... , pp. 296 Y 297. '.384 En este sentido SOSA ORTIZ,Alejandro. Los elementos del tipo penal ... , p. 85.385 La mayoría de la doctrina acepta sin problemas la complicidad en el delito

omisivo, propio. o impropio, y apli'ca las reglas generales de la participación en eldelito activo. Para referencias ;consúltese LÓPEZPEREGRIN,Ma. Canrien. Lp"complicidad .. "en él delito•. ;',:p. 352;: nota al :'pie 217. " ,-,... ."--

l'

;1'

293EL INJUSTO PENAL

"ENCUBRIMIENTO. ARTÍCULO 400, FRACCIÓN V, DELCÓDIGO PENAL FEDERAL. ES DELITO DE INACCIÓN, YA QUESE INTEGRA POR HECHOS DE NATURALEZA OMISIVA. Si delas constancias del sumario se desprende, que el sujeto activo tuvoconocimiento de que se realizaría una operación de compraventade marihuana, y aún así, proporcionó el transporte e incluso condu-jo al vendedor del narcótico a determinado lugar, a fin de que seconcretara la operación, teniendo la promesa de que recibiría unaretribución por sus «servicios», y dicha conducta la consideró laautoridad penal como constitutiva del delito de encubrimiento aque se refiere el artículo 400, fracción V, del Código Penal Federal,es evidente que tal declarativa judicial resulta inexacta por ser con-traria a derecho. En efecto, la doctrina penal unánimemente hasostenido, que el encubrimiento es un delito autónomo, que por logeneral, tiene vida con posterioridad a' la perpetración del hechodelictivo del cual resulta subsidiario; y en esas condiciones, el encu-bridor no participa ni interviene en la producción de ese delito.Ahora bien, el tipo penal de encubrimiento a que se refiere la frac-ción V, del artículo 400, del código punitivo federal, implica ..un

,ilícito de naturaleza omisiva, pues incurren en ese comp0.rtamientolas personas que permanezcan pasivas ante la comisión de un delito; ,~< :

así pues, la hipótesis típica en comento, se integra y se conforma porhechos de carácter negativo (omisión) que específicamente consis-

386 En el caso de la responsabilidad de los servidores públicos en la modalidaddel encubrimiento DíAZ ARANDA, Enrique. El enriquecimiento ilícito d£ los servidores pú-blicos... , p. 143, aunque las formas de complicidad y encubrimiento son variadas, ellegislador ha previsto expresamente una de ellas en el párráf022 del artículo 224. Enefecto, dicho precepto se refiere al cómplice o encubridor, según sea el caso, quellaga figurar como suyos bienes que el servidor adquiere o ha adquirido en contra-vención con lo dispuesto en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores

,~~~,; ':Tl~blic9S, a sa?iend~ de e~ta circ~mstancia.~e acuerdo c~n l? ~ntedo.r, c~nsidera el ~,j:.:.;-autor que'el Juez en el 'caso concreto, habra-que deterrnmar slel"suJeto,.:que hace _::-:-¡-

, figurar como suyos los bienes ilícitos del servidor, reviste la calidad de cómplice o de ."•....- encubridor.l

' .. ~-1-

:,ci(>n Jegish1.tiva para zafarse de la vieja cons~ucció.l!_ clásica que situ~-;{~j'>'"ha el auxilium post delictum entre las' formas de -participación délictual.

'.'"-', . Es cierto, sin embargo, que, pese. al incuestionable alcance de la':teforma, no püede decirse, ni mucho',menos, que se trate de una

ñiodificación inesperada. Sea por el descontento que la regulaciónde esta materia suscitaba en la doctrina mexican~ o por otra razón,lo cierto es que ha sido escasa la atención que se le ha .prestado, deforma similar a lo que se constata a nivel jurisprudencial, que hapermanecido mucho más atenta al problema de la receptación.386 Asíse evidencia en las tesis que se citan a continuación:

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294 .. MIGUEL ÁNGEL J\.Gpn.AR LóPEZ .."" •.. 2¡'1-." ",~. . ten e~ no evitar o impedirla ejecución ~e ~tldeli~o :que se,esi.; -~ 3;, ~1:; cometIendo O'se vara ~ cometer. Por c~~sIgUIen~e,SI en la especie,~~,~tl ."~h'~el acusado desplego actos de cooperaclOn tendIentes a la realiza-tu~ ... ~ción y consumación del delito contra la salud, es inconcuso que su .~::~ f .conducta no es típica, de::enc~hrimiento, sino de copartícipe d~ :4";:í -: ~~Iaquel delito". Nov~na Epoca. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL CO. ,.l¡i::'~LE?~O DEL DECI~? CUARTO CIRCUITO. Fuente: Semanario "tl ¡~¡,~<r;Jud!~Ial de la Federa~I?n .y su Gaceta, Tomo: IV, Agosto de 1996",r~tt~L:~ .TeSIS.XIV.20.11 P, Pagtna. 670.- -~ ,i ,,(,;¡,¡, ,

"ROBO, AUXJ[LIO PASIVO POR RECEPTACIÓN EN EL j'

DELITO DE, Y NO AUTORÍA MATERIAL POR EL DEUTO DEENCUBRIMIENTO. Con independencia a que el procesado no seconstituyó como autor material del delito de robo, sin embargo, encuanto tenía conocimiento de su realización y, reiteradamente, es-peraba y quería ese. acontecimiento, puesto que sabía que de su.consumación, obtendría una parte de su producto; ante ese pano-rama, es evidente que incurrió en una forma participativa de auxiliopasivo o por receptación, en términos de la fracción VI del artículo13 del Código Penal, ya que su culpable omisión comulgaba con lafinalidad criminosa de los activos diversos, esto es, con el ánimo deapropiación y aprovechamiento del objeto del delito; y, sin quepueda estimarse que la conducta del inculpado se adecúe a un tipoespecífico del delito de encubrimiento, ya que su interés apropia- ,'¡ l.dor, de parte de lo obtenido en el robo, evidentemente, lo vincula " ¡

coparticipativamente en el apoderamiento ilícito". Octava Epoca. "",í .i• ti-

Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PE- ;> t-" ':'1NAL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la ;J .~ ••

Federación, Tomo: VII, Enero de 1991, Página: 450. i{ \~:;t~;i¡~~";ENCUBRIMI~NTO. QU~RELLA NECESARIA SI EL DELI- &~~~.::~,

TO PRINCIPAL EXI,GEESE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. ~~~'El Derecho penal mexicano reconoce grados de participación, como ~t'" ~.~~~son el de autoría, comp'licidad y..encubrimiento. Por lo tanto, si el 1''1, : !;.~;r'~:1

H,'t'" •.•. '. \:)'f' ~

de~ito principal es el previsto y sancionado por el artículo 111 de la .#,~¡¿,..,:;.}~~",~'I~ \+,; ~ ;;,. '.Ley de Instituciones de Crédito y para su persecución es necesario _j,,' .,;,...:"..~1

9~~se present<: 9uerella ~~ contra del I?resunto responsable de ese ~tt.:1~;;L.:11IhcltO, tal reqUIsIto tamblen es necesano para poder proceder en '¡ ..~,

contra del presunto encubridor, pues no debe perderse de vista,~~itf': ~~.::":qu~ si.lapersecución ?el. delito pri~cipal requier.:e querella de part~ .;);~:~~:,.~Iofel1;d~da,X el encubr~~l1ento no V1en.ea ser mas que un ~ado de:L,,~¡.~t;;"~;,part1ClpaclOn en relaclOncon ese dehto, porque lo acceSOrIOdebe. ~,~- •.......•...•Lseguir a lo principal, es de concluirse que también por el ilícito de h~'l':.~::,;I.encubrimiento en ese tipo de casos, debe presentarse la querel1a.d,~4'~~:-'cOl:respopdiente, a fin de cumplir con el requisito de procedibilidad'.4f j~\~: '~[J

- Octava Epoca:. InstanCia: TRIBUNAL~'COLEGIADO DEL DÉCIMO~~ ;;.".1CIRCUI1~O~~uerúe:l;SeI?~~~~io'¡JpdiCiál"de hl.Fed~~d~n; T?rt:.~r4.'.':' '1XI, Febrero de 1993, Pagtna. 251. ' ,~. . ..:,J,l. '.'.':

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Jlíierito", en los términos siguientes:- . .. ~ - -'-:--.. -=-~-= " "." -. r"ARTÍCULO 400.-' Se aplicará prisión de tres meses a tres años y ! (:;.

de q1finee a sesenta" días multa, al que:: . _,', , . :,t;1.- Con ánimo de lucro, después de la ejecución del delito y sin haber' . ",

participado en éste, adquiera, reciba u oculte elproducto de aquél a sabiendasde esta circunstancia. .

Si el que recibió la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto,no tuvo conocimiento de la procedencia ilícita de aquélla, por. no habertomado las precauciones indispen:sablespara asegurarse de que la persona dequien la recibió tenía derecho para disponer de ella, la pena se disminuiráhasta en una mitad;

(DEROGADO TERCER.PÁRRAFO, D.O. 30 DE DICIEMBRE DE1991).

11.- Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de undelito, con conocimiento de esta circunstancia, por acuerdo posterior a laejecución del citado delito;

(REFORMADA, D.O. 23 DE DICIEMBRE DE 1985).Il1.- Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito,

los efectos, objetos o instrumentos del mismo o impida que se averigüe;IV - Requerido por las autoridades, no dé auxilio para la investigación

de los delitos o jJara la persecución de los delincuentes; yv: - No procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo

para su persona, impedir la consumación de los delitos que sabe van acometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar elriesgo, en cuyo caso se estará a lo previsto en este artículo o en otrasnormas aplicables.

(REFORMADO [N. DE E. ADICIONADO], D.O. 23 DE DICIEM-BRE DE 1985).

No se aplicará la pena prevista en este artículo en los casos de lasfracciones Ilf, en lo referente al ocultamiento del infractor, y m cuando setrate de:

a) Los ascendientes y descendientes consanguíne.os o afines;b) El cónyuge, la concubina, el concubinario y parientes colaterales por

consanguinidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; yc) Los que estén ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud

, o estrecha amistad derivados de motivos nobles.(ADICIONADO, D.O. 13DE MAYO DE 1996).

. . El juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, las circunstan-cias personales del acusado y las demás que señala el artículo 52, podráimponer en los casos de encubrimiento a que se refieren las fracciones f,párrafo primero y 11a N de este artículo, en lugar de las sanciones' seña:" .\ '. ,1:r--...=;a~1;~~~:::~¿:~~:~j~~;~~;;n~~-t-:':\

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V. ANTIJURIDICIDAD

llS7 En con,creto: .prevaric:ación,omisión de los deberes de impedir delitos o depromover su persecución; acusación y denuncia fals3.l;,obstrucción a la justicia ydeslealtad profesional.

l. Antijuridicidad e injusto

Los conceptos sistemáticos penales de la "antijuridicidad" y del"injusto" se distinguen, 'principalmente, en que el primero: signi-

I".' :¡

:.flGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ296

Como se ha indicado en ,los capítulos anteriores, el delito consiste enlas acciones típicamente antijurídicas, culpables y punibles. Una vezexaminada la acción y la tipicidad, corresponde ocuparse del segun-do adjetivo que la califica, la antijuridicidad.

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Estas características que presenta el tipo ~egalen estudio, aconse-i.,lc,:""~~."ija, cual1(:lom~nos, ,~iertá"piiudenciaa,la hora de~,sostenerconrotundidad ~ ¡~::,~:Ii,

las consecuencias que se derivarí~ul'de 'liñ' correcto 'análisis sistemático'! l'l!r \,y,sobr~ t04o, puc::~en~i~pensar"de un,esfuerzo por co~patibjlizar~,a, .%tl:/~. ~"tod~ costa ~tobje~o tutdado en"el ~'ñ.c~~fim!éntó,c.on los restantes ~: }1:, ~idelItos, c<:>nlos que comparte su ublcaclOn slstemat1ca.~87. 7 r.~TI.,\rr:

En ngor conceptual y de acuerdo con el nullum crzmen szne lege, \~~1> ,.,':¡"¡:', '.'¡

son autores 'o partícipes, en términos del artículo 13 del Código PenaI.'/tl; i't2¡ci").'~Federal: ), !<.'!j, ~!,'

I~. !r;rt.a) ~~)que acuerden o preparen su realización (autor intelec-, liL~)\ib) Los que lo realiCen pofsí; (autoi'~aterial)' ~,F <. .~ 1(' I,t •.,1'_1c) Los que lo realicen conjuntamente; (coautores) ,l r-:~d) Los que 16 lleve~ a cabo sirviéndose de otro; (autor med~ato) -'~,.'",,"..L,;"~' ~Ite) Los que determInen dolosamente a otro a cometerlo; (Instl- ~::' ~..

,...;-"'*f ..••.•.•......•...••.•••. ,.

d ) "1"ga or " fi .,,-;:;;-.f) Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su t.' "jl

comisión; (cómplice)~,.- ..;...,Ig) Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delin- ?{ ~~:.~

cuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito '.~(encubridor) y; ~

h) Los que sin, acuerdo previo, intervengan con otros en sucomisión, cuando no se pueda precisar el resultado que cadaquien produjo (responsabilidad tumultuaria o complicidadcorrespectiva) ,

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297ELINJUSTOPENAL

£ica la contradicción con el Dere-cho '-e-n cuanto que la' concreta. conducta humana suponga un comportamiento contrario a las.'normas jurídicas, si no concurre una causa .de .licitud que e~cluya.'.la:.:antijuridicidad.388 Por tanto, no toda conductª,o típi~a, esto es,, 'que pueda subsumirse en el tenor de~un tipo p~nal,:: esádemásantijurídica, pues debe comprobarse que no concurre causa delicitud.389 y por injusto sé entiende la propia acción típica y"antijurídica, esto es, el objeto de valoración de la antijuridicidadjunto con su predicado de valor.390 Por lo que en el concepto delinjusto s~ reúnen las tres categorías delictivas: acción, tipicidad y

" antijuridicidad.391 ,';":;":.,'.'Como se dijo, una conducta atípica no, podía dar lugar. a unaantijuridicidad penal, aunque ello no significaba la licitud del hechoporque podía quedar subsistente todaVÍa la posible licitud general.Por el contrario", la exclusión de la antijuridicidad general significa,de acuerdo con el principio de la unidad 'del ordenamiento jurídico,que la acción se encuentra autorizada por el Derecho y por ello noes posible deducir ninguna consecuéncia jurídica en contra de suautor, no sólo penal sino también civil. CARRANCÁy TRUJILLO,conside-ra que la antijuridicidad penal se distingue de la civil en su resultadoy en su fin.392 '

388 Con respecto al origen y función de la antijuridicidad, Malo Camacho,Gustavo, Derecho Penal mexicano ..., p. 405; Pavón Vasconcelos, Francisco, DerechoPenal mexicano ..., pp. 315 Yss. :1

389 Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte GeneraL., pp. 419 Ys. explica quelas causas de justificación son los motivos jurídicos bien fundados para ejecutar uncomportamiento en sí prohibido. A diferencia de lo que ocurre en el comportamien~to atípico', en el justificado se trata de un comportamiento socialmente no anómalo,sino aceptado como socialmente soportable sólo en consideración a su contexto, o ,i

sea, a la situación de justificación. El comportamiento justificado se distingue delantijurídico, pero no culpable, en que aquél no muestra falta de motivación jurídicadominante; el comportamiento antijurídico, pero no culpable, sí muestra tal falta,pero el autor no es responsable de ella (de lo contrario, el comportamiento seríaculpable).

390 Véase, en este sentido, Carrancá y Trujillo, Raúl. Derecho penal mexicano,parte general. Tomo I, Antigua Librería Robredo, México. 1950, p. 192. .

391 Sin embargo, los conceptos antijuridicidad e injusto, que según la concepciónactual deben separarse, en el uso de la doctrina clásica se empleaban como equivalen-tes, Y enlazado con el mismo, aún hoy se habla de la teoría del injusto cuando en elsentido más exacto del término se está aludiendo a la teoría de la antijuridicidad.

392 Derecho penal, parte general. .. , p. 191. Intrínsicamente considerado, el acto, ilícito civil parece lesionar de modo principal los intereses del individuo o 'los delgrupo sobre el cual recae el acto; se dice que de modo principal, ya que las sanciones- ;desde el punto de vista civil tienen por objeto no sólo proteger-al individuo en el caso L,concreto, sino también, defender la integridad del ordenamiento jurídico total, ¡ ,-

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:La,~doctrip.a'do~in~nte; coIisidera que la antijtiridicidad.de tinaacción se determina ~lliitariamente para-'todo el ordenamiento jurí-dico,393de forma tal que:unáconductaautorizada eh cualquier ramadel Derecho no puede ser cas~gada pemilmerite, aunque'Iormalmen_te sea subsumible en: un ti:Po:pen~l.394 '".. ,.

En efecto, a pesar de que la doctrina alude con frecuencia a queel injusto, a diferencia de la antijuridicidad, es un concepto gradua-ble y atribuye a la consolidación del concepto material de antijuri-dicidad el mérito de ~aber captado la realidad, han resultado hasta,ahora baldíos todos lós esfuerzos 'por asignar al injusto graduable un

'lugar propio en la ter~era categoría del delito. Desde luego, se ha idoextendiendo la convic~ión de que debe hablarse de una disminuciónde injusto cuando no se da.plenamente una causa de justificación, loque sucede cuando se produce una realización parcial de sus elemen-tos o cuando se superan ,los límites eH ellos establecidos.395

Más allá de lo anterior, lª opinión generalizada refiere que talesdisminuciones de injusto sólo pueden tenerse en cuenta al margende la estructura categorial del delito, fundamentalmente en lamedi-ción de la pena, por más que se reconozcan con frecuencia los resul-tados insatisfactorios de tal solución, en especial al no poderse impo-ner una pena por de~ajo del marco penal mínimo.396

La existencia de un doble nivel valorativo en 10 injusto, alojadorespectivamente en el tipo y en la antijuridicidad, es un punto departida fácilmente asumible en sus términos generales por la mayorparte de las corrientes' teóricas jurídico-penales, y, más en concreto,por todas aquellas que ,Otorganuna sustantividad propia al contenidodel injusto:397ello es así cuando se considera que la norma resulta ya

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ298 m1 ~II.

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:i:1Dpor lo que el acto ilícito civil puede llamarse privado solamente en un sentido ,

relativo. Por el contrario, desde el punto de vista intrínseco, el acto ilícito penal .'}""r.Lrepresenta por modo principal un daño o peligro público de carácter más general 11o al menos un daño o peligro público más vasto y más intenso que el del acto ilícito :':civil. El daño civil afecta intereses privados, el penal intereses sociales. ~

393 Una parte de la doctrina (minoritaria) alude, junto al tipo y la antijuridicidad, ¡!. ,'~~

a un tercera categoría: el espacio fuera del derecho ojurídicamente libre, según la cual l'en determinados supuestos el legislador se reserva su valoración y deja al individuo ,t'

decidir la situación según su conciencia: así, en caso de conflicto entre vida y vida, l~',' 11como el supuesto en que el p<idresólo puede salvara uno de sus hijos que ve ahogarse.,~~' :!¡ ,'~

394 En sentido similar Daza Gómez, Carlos, Teoría general del delito ..., p. 140. '.•,;,_",1

395 Cfr. al respecto Die~ Ripolles, José Luis, La categoría de la antijuridicidad en ",¿f' f:"~DlDerecho penal, Señal Editora MedeIlín, España, 1996, pp. 50 Ys. .' ,L' .

396 . :'1, ,1";,1

'" :':'7e'~tfd:~imilar, Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales í(.!~¡n~lde Derecho pena~.,.p,.178;~P~.VI~~ V~sc:>~ce~os,Fran~isco: Derechop, enál mexicano ..., ~r,ir,l, ;.¡J.,' ,,'''', :, ,pp. 302 Y 317; VIIlalobos; IgnacIO, DerecbolPenal meXlcano..•• p. 258.' . fJ ..;1

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a) Permite realizar graduaciones del injusto, a diferencia de laantijuridicidad formal que no permite distinciones cualitati-vas: se infringe o no la norma. Así, es más grave 'lin robo decincuenta mil pesos que de mil pesos. La gravedad del injus-to material en cuanto determina una mayor gravedad delhecho (artículo 386 del Código Penal Federal) incide en lamedida de la pena;

b) El injusto material sirve de criterio de interpretación del tipo.Así, aunque una conducta pueda subsumirse en el tenor lite-ral del tipo, no es antijurídica en los casos de acciones social-mente adecuadas, y:

1.Antijuridicidad formal y material. La distinción entre antijuridicidadformal y material se promueve por FRANZVON LISZT,quien afirma l .que "materialmente" antijurídica es la acción como conducta social-mente dañosa ... la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sóloes materialmente antijurídica cuando es contraria. a los fines delordenamiento jurídico regulador de la convivencia.399 De este modo,puede decirse que una acción es formalmente antijurídica cuandocontraviene una prohibición o un mandato legal; y es materialmenteantijurídica cuando representa una lesión de bienes jurídicos.

De acuerdo con la teoría, la importancia práctica de laantijuridicidad material se manifiesta, al menos, en tres campos:

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299 .iEL'INJUSTOPENAL-I

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" • ~. L e, "!contradicha definitivamente con la realización del tipa, coulprobán-' ,-

'\"dqse en la antijuridicidad la ~ontrariedad de la conducta, típica cÓncel. c. ordenamiento en su conjunto Y1,l0 sólo con una norma aislada, lo querse ..verifica atendiendo a la posible concurrencia de preceptos permisivos.. Pero también cuando se afirma que la contrariedad de la norma sólotiene lugar en la antijuridicidad tras la verificación de la ausencia decausas de licitud, sin que ello suponga negar la significación perma-nente del desvalor' típico. E incluso, para PLASCENCIAVILLANUEVA"en algunas formulaciones matizadas, la identificaci9n máxima en-tre tipo y antijuridicidad conduce a la teoría de los elementos ne-gativos del tipo, entendiendo al tipo como integrante de la partepositiva del injusto, mientras la parte negativa se integra por la ausen-cia de una causa de justificación". 398 .

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enll'es~l'I

~98 Plascencia Villanueva, Raúl. Teoría del delito ...• p. 140...~99Von'Liszt.Franz. Tratado de Derecho Penal. n. 31 edición. Madrid •.España.

ed.-Reus. 1926; traducción' de jiménez de Asúa•.Luis. de la 201 edición Alemana yadicionado con el Derecho Penal español por Saldaña. Qilintiliano; pp. 335-336..

..=~,.•~>Í:":C) También dese~pena 'ún papel relevante eh~la ponderaCión'-

de intereses, esto ~s, en la fundamentación, de las causas delicitud, y brind(i la posibilidad de "la construcción de causas "de licitud supralegales" siempre dentro de los límites de los'valores de la Cbnstittlción. ' ,

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MIGUELÁNGELACUILARLÓPEZ

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~t"L~.~{f~F:f'''~;í, '!,{.,;¡~~o

Frente a los riesgo's a que llevó la admisión del concepto de la . ~~I

antijuridicidad material, como ámbito independiente de la an-",'~~Itijuridicidad formal, ante la interpretación de que ya ha dado cuenta "';el'lJla historia, considera MALOCAMACH0400que el concepto de antiju- 'i'>:~i;\tridicidad, no es de importancia esencial, que aporte un bagcye de :~%r:/;. ,u:ascendente u~lidad p~es, un .concepto que exija o merezca su espe->.~, i,iJ"j;~CIaldefensa. AsI, le parece mejor a MALoCAMACHOentender que la ::;;,\l,,/}(

antijuridici_~des una s()~a,un ?ni~o)uicio va!oratiyoacerca de .Ia ""$ il . ~conducta tlpIca que se estIme antiJundIca o no, ala luz de sus propIas ~")h,¡,',le!',: '1"

valoraciones que reconocen derechos, que se recogen en los permi-;l~os, 9ue a su vez ?a~ origen a las l:gitimaciones y, ~l j.~icio, que ¡tt,:~;:ll.ImplIca. el, r~conoClmlento de que eXIste o no contradlcclOn c.o~:l _~,t__.1orden Jundlco en general, y que' naturalmente, supone ~n JUlCIO.e~, ~,;,formal, al mismo tiemp9, implica también, el reconocimiento de la ,,1 ¡;:. ~.llesión a un bien jurídico protegido por la ley penal, y supone un Idaño material, que en todo caso, conforma el contenido específico t ~.'de 10 que se ha querido entender como antijuridicidad material, \ ,t ";11

pero cuidando de no permitir que tal noción lleve a los extremos de i ~t.J,éw:'ilegalidad que ya la historia ha restringido.401 ;:t.:;.'.\1

Al analizar la antijuridicidad formal, por otra parte, se explicaba f"I'que no todas lasconduc:tas coincidentes con el supuesto de hecho ¡" ~ "

típic~ .están prohibidas pe?almente, p~es algunas se realizan bcyo t.~:.j;:~;:(condIcIones tales que el 1,~gtsladorno qUIere desaprobarlas. Esas con- ::;j?t:1diciones reciben el no~bre de causas de licitud, y ya entonces se J"';':',.lexplicó que representa~' una especie de "restricción" del área de 'prohibición penal, aunq1.lieesta función sólo se aprecie si se conectanadecuadamente las norm1asque tipifican los delitos y las que estable-cen esas causas de licitud.402

Por consiguiente, una acción es formalmente antijurídica en lamedida en que contraviene una prohibición o mandato legal; y esmaterialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una,

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3. Desvalor de acción y desvalor de resultado. La antijuridicidad esun juicio de desaprobación del hecho en cuanto ofensivo para unbien jurídicamente protegido. Ahora bien, como el Derecho Penal,dado su carácter fragmentario, no prohibe bajo amenaza penal toda

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"esión de ~ienes jurídicos s09al~ente nociva y qu" no s.':.puede ~~m~~l:~ttbatir sufiCIentemente con medIos"extrapenales.~. ,.,1:.. .~:k~

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¡ ~.'t.(~~i Los conceptos de lesi.ón y de peligro. La ~esióridel bien jurídico; --.. ' es un concepto normatIvo. Por ende, no solo debe entenderse la~l\i£i:;("i':destrucción o daño de un objeto material, sino también las ofensas

., inferidas a bienes jurídicos de tipo ideal que no tienen un sustratomaterial. Así, la destrucción de la vida o de una cosa' ajena en 'los

ti 'delitos de homicidio y de daños; la ofensa al honor en el delito decalumnia, previsto este último, en el artículo 356 del Código PenalFederal. Normalmente, la forma consumada de los tipos delictivoscontiene una lesión del bien jurídico protegido en dicho tipo~Junto,a, la lesión, en el Derecho Penal se castiga también la puesta enpeligro de bienes jurídicos.403

La antijuridicidad presenta una clara naturaleza objetiva, queresulta del contraste de la acción humana con el ordenamiento jurí-dico, siendo indiferente que el autor resulte culpable o no. Por ellocabe la defensa legítima, no sólo contra el agresor culpable, sinocontra el en~enado y el menor de edad. La antijuridicidad consistepues en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.404

40:1 Los delitos contra la salud son de peligro abstracto y no de peligro concreto,en razón de que el Estado no sanciona las conductas por haber alterado la salud deuna persona determinada o de un grupo social específico; su finalidad es salvaguar-dar la salud de toda sociedad, por lo que penaliza aquellas conductas que tengancomo objeto a los narcóticos que potencialmente pueden ser consumidos por miem- ' --:bros de la sociedad. Lo anterior explica por qué se sancionan no sólo las conductasfinales o inmediatas anteriores al consumo de drogas, como lo pueden--ser la ventao el suministro de las mismas, sino que se sancionan también conductas precedentescomo pud~eran ser la siembra, el cultivo, la cosecha, la transportación, etcétera.

404 Este interés de la doctrina penal se debe a que el concepto de peligro noafecta, únicamente, a los "delitos de peligro" sino que es un elemento __que se debetomar en consideración en relación con la imputación objetiva, con la tentativa, conla justificación, con el error ..., porque el peligro para el bien jur-ídico-penal es el '-;punto de partida de la intervención penal.

El concepto de peligro que debe adoptarse ha de ser aquél que sirva tanto en I

,. . ,los delitos ,de peligro' como en los delitos de lesión, y tanto en;;el ám!>ito de la ,l. :"......~'>,:-. imputación objetiva como de la tentativa;:..-Eg 'decir,'es" necesario' éncontrar'un con~:; .y;: ~":: ~

cepto de peligro propio <ie1Derecho Penal y para el' que la perspectivaca':l~al ...': ::,."'naturalista sólo sea un indicio necesario pero no' suficiente. -- '. j:

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. ;I~ec~~~~~~~,a s:~i b~~~::I~~~~~~s2:'~e~i:::':~~~::~17n~~~:, ~ ' ¡bIes, el desvalor de la acción que entraña la específica modalidad de ,:ft :'ata~ue. ~a~bién forma~arte del contenido sustancial de la '.f~,'antIJundIcIdad:' . , < '" • 'lit.

Una de las consecuencias más importantes de la adopción de ;[¡,f'lun punto de vista imperativo sobre la norma jurídico-penal, que la :";f~considere como norma de determinación de conductas y no como., i.~~iJIsimple norma de valoración, es, junto a la inclusión del dolo en el :1'~::1: 1tipo de injusto de los delitos dolosos, la elevación del desvalor de ',;~ ;,acción a la categoría de elemento constitutivo y fundamentador ",idel injusto penal.405

• ,;¡¡~'" 'En efecto: en tanto que se' mantenga la tesISde que la norma ,,1'

jurídico-penal es, en e! terreno de la antijuridicidad, simple norma :;t ~ide valoración, y se postule con ello una concepción absoluta o pre- :~\dominantemente objetiva de este elemento de! delito, lo trascenden- '~, Ital a la hora de decidir si una conducta es o no contraria a Derecho "¡'__"., .

será la constatación de si ha producido o no la lesión o puesta enllill{tpeligro del interés jurídicamente protegido en el correspondiente ';l-'~~:tipo de delito; o lo qpe es lo mismo: la verificación de la presencia ';'.1' ,~~1'de un desvalor de resultado.406 ¡ {"I'

El contenido material de la antijuridicidad no se agota, sinem- ~",,';bargo, en la lesión opuesta en peligro de un bien jurídico. No toda ¡'(¡.>1lesión o puesta en peligro de Qn bien jurídico (desvalor de resultado) I!,;\1es antijurídica, sino sólo aquella que se deriva de una acción desa-~f\f"probada por el ordenamiento jurídico (desvalor de acción). Por 1

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ejemplo, no toda lesiÓn a la propiedad de inmuebles constituye un ,#f.:: ):,('1i~usto típico del despojo previsto en el artículo 395 del Código ,'¡~

Penal Federal, sino tan sólo la ocupación realizada con violencia o ,: >WIintimidación en las personas. El contenido. material del injusto está r~,t:l;;~.integrado aquí' por la'lesión del derecho real de propiedad sobre~'1iif:;,:i'

L~L",inmuebles (desvalor de resultado) y el modo como se produjo dicha j't~';::'::.1lesión (desvalor de acción). Ambos aspectos disvaliosos han sido con- ~-r~l'

juntamente tenidos e~ cuenta por la ley, para configurar e! iryUsto-I::.,l".~,i;;',;,~I.",I~,.'típico del delito de despojO'~hLos partidarios de una concepción predominantemente objetiva :'~ " 1

del injusto, que lo considere integrado tan sólo por la lesión o puesta, '.':~r~~{~'i"en peligro de un bien jurídic"o, estiman que, para que se dé la licitud, ;;r~(~,:,c¡basta por lo general con la concurrencia de un desvalor de resultado. ,,_;,~":,~~

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407 El nuevo sistema de Derecho penaL, p. 18.408 ldem.4119 Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho penal, Universidad Externado

de Colombia, Bogotá, Colombia. 1996, p. 72. "A"está por matar a "B", el hijo de "C"; '1' ",.al ver esto, el padre dispara contra "A", pero, con tal suerte que, al caer, el moribun- .do ClA" mata de un tiro igualmente a "B". Quien quisiera ser coherente cgn la_J... .importancia 'atribuida al resultado en' el ámbito -de la tipicidad, tendría-que~~~~~r.:.¡;-:,aquí que el padre no está justificado; porque, al fin y-al cabo, no 'salvó asu,'huo •.y•..~.:.,.:,además, mató al agresor, sin ninguna utilidad.

/~~"';,~,....,' Por otra parte, los pa~!:i<:larLo~de, :':!!1a.con~epci.ó!.l_,,~':lbj~tiva...:.del;':~{..,.ínjusto (monista) lo entienden constituido úriiCamente:¡Jor 'eraesvID6rr-~?'-.'dé' acCión. ",~ft~~;;- --E~ta p()stura arranca, inicia~t:nent~"de~algu_nas'd¿~Jas..:!geai-~~~-

puestas por WELZEL en relación al injustO' de los delitos' éulposos.Para este autor, con el desvalorde acción queda fundamentado yacompletamente lo injusto material de los delitos culposos, mientrasque el resultado producido lleva a cabo solamente una seleccióndentro de él, en relación con su punibilidad.407 Por lo que se refierea los delitos dolosos, dice WELZEL, en forma menos tajante lo si-guiente: en la mayor parte de los delitos es, sin duda, esencial una

";!-- lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pero sólo como ele- ,mento parcial de la a~cióI! _personalmente antijurídica, nunca en el

',' sentido de que la lesión del bien jurídieo agote lo injusto del hecho .. J.: "('.,,' La lesión del bien jurídico (el desvalor del resultado) tiene sólo re-levancia en el Derecho Penal en el seno de una acción personalmenteantijurídica. El desvalor personal de la acción es el desvalor generalde todos los delitos en el Derecho Penal. El desvalor de resultado (elbien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento, quecarece de independencia, de numerosos delitos (los delitos de resul-tado y de peligro) .,. El desvalor del resultado puede faltar en el casoconcreto, sin que desaparezca .•eJ desvalor de la acción, por ejemploen la tentativa inidónea.408.' '

El argumento que esgrime Sancinetti en materia de licitud (lodenomina justificación), en contra de los objetivistas, quienes admi-ten en general que no hace falta, para la exclusión del ilícito, el valorde resultado de un salvamento efectivo,409conformándose con un

.'~ """<i" juicio ex ante; pero, entonces, ¿cómo se trasladaría esto a lafundamentación del ilícito?; simplemente: tampoco haría falta undesvalor de resultado. Conclusión: del mismo modo que el desvalorde resultado no es relevante en la fundamentación del ilícito, elresultado de un salvamento tampoco lo es para su exclusión. Y asícomo la tentativa fundamenta el ilícito, la tentativa de salvamento

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1.1

n,~.'r1.:r~~?1~r::.,-,~;: . _ ~¡"~.~--30~~. ' MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ ,,~:::~.*¡ ) ~\1 - . -- _.' _ '-_. . '- ¡~ 111 I1l.¡; fundamenta la licitud.410 Para Sancinetti, lo relevante es la base dei:!~,.'~ ;'¡.

, '¡í.:: ::~L -:: conocimi~nto.del autor.'I~~;isLun .~o.mber_olrompelQs.vidr:iosde. una~~iI!~'k 1',cas~ conUgua a..la que es~ IncendIando ..se, con la esperanza de pode.t~t\¡J, ,:C, '~~~salvar.desde alh a una mUjer qlJe qu~do atrapada por. el flJ~go,.actúa~';~~¡-iP:'.lícitamente, aun cuando luego se demuestre -o los demás lo sUPie-l-'J ~I

rande ~ntemano- qu<:.la mujer ya:,.habíamuerto y.que,:_por.~~nd~~....:.::l..era objetivamente imposible ~n salvamento. Qomo' sea, Ja cue!3tiói(; .1;~,objetivamente es irrelevante. Lo cierto ~s que el bombero tomó unal.•.•.......'.t.:..decisión racional de salvamento, y así como el dolo fundamenta el"IJilícito, así también la voluntad de salvame.nto tiene que exclUirlo.41l~ ~..•.'..•.

Con lo hasta aquí apuntado, tanto el desvalor de la acción f:Omo':tij¡el de resultado son el,em.entosa tener en cuenta enJa fundamentación t' idel injusto penal, <].uedapor ver qué tipo de relaci.ón ~eda ~ntre estos; ':'dos elementos; mas concretamente: se trata de dilUCIdarSIel segun-ti",!¡.do de ellos es independiente del primero, o simplemente aumerttante ..l.~'l

o, por el contrario, si no cabe atribuir primacía ni a uno nia otro,.,1 'wsiendo ambos igualmente importantes a los efectos señaIados.412 . ¡í\~.,,._."

Por ello parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el'!;': -..~¡desvalor de la acción y el desvalor del resultado. No existe una jerar- ~t ,.~~quía lógica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al ;'~~.. ""' ,T'I~'."mismo nivel, a constituir la antijuridicidad de un comportamiento. tI:~f.,~~

410 Ib~dem, p. 73. " . ., " . . :1I~'-"'I'411 Ibuiein, p. 74, por conSIgUIente,SIuna aCClOnes emprendIda subjetIvamente ~~;{:,r!~..,,;t.

en el marco de una causa de justificación, el ilícito del hecho doloso queda igualmen- ..J,h i,te excluido por la voluntad de salvamento. ~.'l .."....

412 Welzel, Hans, El nuevo sistema de Derecho Pena!..., p. 68, escribe: "la lesión i1 :~¡.}j.-'J}del bien jurídico (~~desvalor de resultad~~ ti,e~esólo relevancia en el Derecho ~~nal ~~. ;!:~e"f~:r~¡dentro de una aCClOnpersonalmente antIJundlca (dentro del desvalor de la acclOn). Ji :;,.{"El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el' ~';¡,J~Derecho Penal. El desvalor de resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en 'peligro) es un elemento, que carece de independencia, de numerosos delitos (losdelitos de resultado y de peligro). El desvalor de resultado puede faltar en el casoconcreto' sin que desaparezca el desvalor de tal acción, por ejemplo, en la tentativainidónea.

Sin embargo, el argumento que Welzel pretende extraer del castigo de latentativa inidónea no es válido. Si se castiga la tentativa inidónea y no se castiga, encambio, la tentativa irreal a pesar de que en ambas el desvalor de acción es idéntico,es porque la primera de algún modo pone en peligro "el general orden público" o,para decirlo con palabras del propio Welzel, lesiona "la realidad del Derecho comopoder espiritual", mientras la segunda no puede conmover ni conmueve de maneraalguna la realidad del ordenamiento jurídico como poder espiritual. En un caso hay,pues, esa especial conmoción del orden jurídico (que no deja ser ya un desvalor deresultado) que, en cambio, falta en el otro. El distinto tratamiento dispensado a la.".""tentativa inidónea y a la tentativa irreal prue1¡laque lo decisivo no es el desvalor de ~~..acción, i<iéntico en ~mbos c~os, si~o el desvalorde resultado. ..' '4ír

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EL INJUSTO PENAL'

".,to que sucede es que, por razones político-criminales, el legislador a~.'~aI,horade configurar los tipos .delictivos puede destacar o hacer

:;":recaer más el acento en uno u otro tipo de desvalor, un ejemplo'de..£.:<,.~¡-~Í1(rparecenofrecerlo los artículos 282 (amenazas) y 166 (ataques a~~,~:,~:"~rasvías de comunicación), del Código'Peñal Federal, respectivamen-

\1-:-'~ar-";te; En el Derecho Penal tradicional, por influencia de la idea de la'::~~:,~,Ji'~sponsabilidadpor el resultado, se hada recaer el centro de la gra-

.'"""~~edad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesión del,,:~{q;ien jurídico, al castigar más gravemente el delito consumado que la"l;":., ,"tentativa, por lo que admite los delitos cualificados por el resultado.,~.; . De ahí que el contenido sustancial de la antijuridicidad esté consrl-

:'~'';i,luido en primer lugar por el desvalor de resultado. Precisamente::pprque el Derecho Penal se ocupa tan solo de comportamientos

, é~teriorizados con relevancia social, sus valoraciones parten, lógica-mente, de una función selectiva (destaca como particularmente in-tolerables determinadas lesiones o puestas en peligro de bienes jurí-dicos) y sólo cobra significación jurídico-penal en la medida en queva referido a la creación de riesgos o lesiones de bienes jurídicos.

2. Causas de licitud

La doctrina mexicana acepta con carácter unánime la distinción entrecausas de licitud y causas de inculpabilidad.

Las causas de licitud llevan implícito un precepto permisivo, queinfiere a las normas de carácter general, mandatos o prohibiciones,dando lugar a que la conducta prohibida o la no realización de laconducta ordenada, en los delitos de omisión, sea lícita.

La distinción entre causas de licitud y causas de inculpabilidad,que opera también en la Filosofía del Derecho, ha sido acogida por

.__.. la Dogmática Penal y la jurisprudencia mexicana, quienes de formagenérica entienden que, en tanto las causas de licitud eliminan elcarácter delictivo del acto, basándose según las teorías monistas, enel principio del interés preponderante,413 las causas de inculpabilidadeliminan el juicio de culpabilidad, que recae sobre el autor.414 ElCódigo Federal de Procedimientos Penales, establece en el artículo168, párrafo tercero:

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41~ Mientras que otros penalistas consideran, siguiendo a Mezger, que el con-sentimiento del ofendido y el consentimiento presunto se basan en el principio dela ausencia de interés y las restantes causas de justificación en el principio de interéspreponderan te.

414 El término causas de inculpabilidad que utiliza la doctrina mexicana, en unsentido 'muy amplio','es comprensivo de las Causasde inimputabilidad o de' exclusiónde tacapacidad de culpabilidad y de las causas de inculpabilidad en sentido estricto.

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. ,;, :'~Laprobdble respons~bilidad del indiciado s~ tendrá por acr~ t I~.'" ditado cuando;1de los.medios probatorios existentes, se.deduzca sJ ~ 11

. participación e'n el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo"r ~~r;y no exista acr~ditada a fayor del indiciado alguna causa de licitu'ci10; '(~\ i

,'"? alguna excluyente P-t cufp,~b~l~dad'\ , " ; , , ':rlt '.r;:"~ 1.it ,••Las ~a';lsasd~ licitud están contenid~ en el Capítulo IV, artíc~lq; <'f:l~

15, del CodIgo Penal Federal y son denomInadas "Causas de exclUSIón,..; ,,',~del delito". En la p~~te especial del~ódigo Penal se regulan' también.'.;, ',~lalgunas causas de ~icitud específicas, cuyo campo de aplicación se:,' 'ti,circunscribe a algunas figuras delictivas, como el delito de aborto (ar~:'\tículo 334) y el delito de difamación (artículo 352) . Los deberes y los} ,,~derechos pueden derivarse, por otra parte, tanto de un precepto,l:~~legal, como de otras disposiciones jurídicas de rango inferior, de!:!convenios o tratados internaciones o del Derecho consuetudinario' ..t.'::l:

1\:.¡Oc': ,

1. Naturaleza y efectos. A pesar de los intentos de sistematizar las ."i",, ,causas de licitud, hoy en día no se ha logrado todavía de manera I'~,

completa.415 A propósito de esta problemática han discurrido las teo-,J~rías monistas de la justificación, tren te a la llamada teoría dualista de ;" 2~')

la justificación, según que propongan uno o varios principios para' 'j.f.....'.I"

~un?amentar las circunstancias por lo que un hecho debe entenderse I '~.~~¡'U

JustIficado. ;,!~¡,l."La teoría monista es aquella que sostiene, que las causas de licitud:t_,;

responden a un solo,'principio: el empleo del medio adecuado para el ~r.'.',fin justo, o la pondera<:i..ón de valores en el.conflicto ~e v~l?res, 0x( ,~,tIJel respeto de la pretensIon prevalente a un bIen en la sItuaClon con- ,{,.rlcreta, o la regulación socialmente conveniente ,de los intereses o COll- "'iff~trainte~es~s: por eJ..emPI?: las que fu~~~ntan Iaauto~zació~ en que ,.:.t..""..'..,l."II.~.Jla realIzaClon de la aCCloncausa mas utIlIdad que dano SOCIal.Todo '~?!;1¡esto no significa otra cosa que la fórmula del motivo bien fundado. I ';.t;~~hl

Sin e~~argo, e~ta teo:ía ~eve.obligada a recurri: ~..un alto gr~do t'~~~~I'Í""de abstraccIon, y por conSIgUIente carece de la precIslOn necesana. ,J... ••.. ~ ..

La te0rfa. dualist. a sostiene qu~ e~ i~P?s~ble exp!ic~r tod~s las ,.i..,:.¡;;,. : ..•.. "._ .. :..'.•..~ ...I..::.';causas de hCltud en base a un pnnClplO UlllCO.416SI bIen, cIertos ':.',,~

415 Cfr. En la cienc'ia penal mexicana, se ha ido abriendo paso, sin embargo, t:i: ';1;:'~el criteri? de que el fundtme~to de .las.c~usasdejustificación es más complejo y con ¡V.rfrecuencIa se entrecruza~ vanos pnnClpIOs.Cfr. Malo Camacho, Gustavo, Derecho ;...'1...••¡Penal Mexicano..., pp.409-410. I'j,. r ¡!.~

416 Exposición pormenorizada del estado de la cuestión en jakobs, Günther,:I,¡+, ..•..11

1Derec~? ~e?~l, parte,g~#eral...! p. ~~O }'~s.~~__c:~.~ontraJimén~~ I-!uert~, Marian9,J~~ t:4 arilI]llnd'Clllad,' MexIC,!?'.IJ.tlprenta UD1vef5ltana, 1950, p. 31; >;l refenrse que no '::.'..'•..',. ..!'.".'i..... '.

puede haber lugaraun !JUICIOdesvaloralIvo sohre la.cond~cta SIn la contranedad;,t. .. j.•...\~.•...t '¡'¡'

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a) El principio de ausencia de interés, permite explicar el.-efectojustificante del consentimiento del ofendido, en los casos enque el mismo es legalmente procedente.

b) El principio del interés preponderante, funciona para fundamentarlas restantes. Sin embargo, admite distintas interpretaciones:

l. En el estado de necesidad justificante, se fundamenta en queel orden jurídico, en ciertas circunstancias, otorga a los bie-nes jurídicos que considera más valiosos, preeminencia sobreotros cuando están en colisión.

2. En el cumplimiento de un deber y la defensa legítima, lapreponderación asignada a determinados bienes jurídicos seacuerda con total prescindencia del valor de los bienes jurí-dicos en contradicción.

2. Elementos subjetivos de licitud. Conviene ahora analizar el aspec-to subjetivo de las causas de licitud. Por una parte, la del error sobrela licitud: el sujeto activo de la conducta entiende que ésta apareceamparada por una causa de licitud realmente inexistente, o que enningún modo capta aquella acción, o bien yerra sobre la presencia delos presupuestos objetivos a los que el legislador vincula el correspon-diente efecto lícito. Ypor otra parte, los elementos subjetivos de licitud,aquí, a diferencia del error antes mencionado; partimos de la presen-cia de los presupuestos objetivos de la causa de licitud correspondien-te y lo que se discute entonces es si dicha situación objetiva debeencontrar reflejo en la conciencia (y voluntad) de quien actúa.417

~"ctiterios sirven para t:xplic~r algunas, .es necesarjo integrarlos conóti-os.gue siiv~n debase a las res.tantes:'Por .~llo,~~aceptanJo~' .prin-Cipiosde licitud básicos que dan explicación al conjunto de causas de"fi . ,'Ju.s-u l<:~Clon,. ._. . . '0_'-'-' __ ~'o ". _~".,

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formal con el mandato o la prohibición emanados del orden jurídico, contradicciónque por sí misma no integra la esencia de lo antijurídico; "obvio es que lo quecontradice dicho orden ha de representar una sustancial negación de los valoressociales que nutren el contenido y la razón de ser del orden jurídico. PavónVasconcelos, Francisco, Derecho Penal mexicano ..., pp. 327 Y338, apegándose ple-namente a la postura de M.E. Mayer, la cual queda completada por el concepto de

. jiménez de Asúa, que ve, en el bien jurídico, el objeto de la protección, identificadol'~~ con aquellos intereses superiores dignos de ~ser tutelad<;ls. .. .'ll ,.;C;~- 417 El cambio de rumbo' en el planteamiento del problema vendrá de la mano

de JLVonJVeber ..Con ..esteautornos.encorttramos,por-"'-primera.vez,.con un.e1emen",-.. ~~ ._~to subjetivo de justificación general, esto es, como dato constante en todas las cauSas

'1'. ~:-:-"':C o de justificación. Estableciendo un completo paralelismo. entre elementos objetivos y~.' T"'" o., '. - , .

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aps MIGUELÁNGELAGUILARLÓPEZ ,",'-~ '" ,... ., '. ,". -:t:~,

;.~". 'Si~~em'birgo, y'e,n con.tra del criterio su?jetivo de la: ,;ntijUri- ".1'~.•."..'.j..'..'..'.•~.;... 41dicIdadFRANCOGUZMANreafirma que para calIficar un"hecho como '''5 ;~~ ;vdelito, debe presci~~r~e de todo e1.~m~ny~subjetivo: Refiriéndose ;l~;¥ '.1a ~a ~structura sub~~tIVIstade .Ia.antIJundIcIdad, co~sIdera s~ error .¿1:1' (tpnnCIpal la excIusIon de los InImputables como sUjetos actIvos de ,~t,.:~~)i.aCtos antijurídicos, puesto que el Derecho tiene un carácter absolu- '~l¡J,¡ i~~~to de valor y por esa razón se dirige tanto a los sujetos capaces como;\ ,'::.a los incapaces.4I8 El: mismo autor expresa de manera decisiva la..-J;:élrlinutilidad de aplicar Una medida de seguridad al incapaz que conlJ !"J '!'!~su conducta ha lesionado un interés protegido por la norma, con- ¡~í ~ ~.

c1ur:n?~'~RANCOGUZMÁN:"los que sost~nemos la existencia d~ u.na Jfl! '" '~'.,antIJundlcIdad como 'elemento del debto, con naturaleza obJetiva~~t¡ :'i"podemos ace~tar:luese hable .de unaspecto objetivo de la i1icil:!I,!,';.;.•(;J...~.. :.., l.que por consIguIente, se consIdera como la nota conceptual mas'1f~'importante del delito":4I9Ya sobre estas bases se pueden admitir que '1~t.:~,;.,'l'

la culpabilidad sea el aspecto subjetivo de la ilicitud. De igual mane-' i ,.

ra, VILLALOBOSafirma:' "la valoración de los actos es netamente obje-'l' '~\lJtiva: el homicidio es un desvalor jurídico o un antijurídico. Por tanto t .1',,'_es acertada la fórmula que declara que la antijuridicidad es la vio- •.,lación de las normas objetivas de valoración. Nada importan los t.,.~t¥rrasgos subjetivos de quien comete el acto:. sea su autor un. i?~ante, • ,.~;Iun .?o~?re maduro y normal o un, en£Yenado, el homIcIdIo es ,: '~é ::~f_anlJJundlco.420 i . i3. El error en las causas de licitud. Conviene recordar que para cons- .•~~ :~':;j:t.tatar la presencia efectiva del presupuesto de la licitud recurriríamos .":' :~:.:,a una valoración de toq.os los datos presentes en el momento, a pesar :".,1de que fueran descubi,~rtos. después y hubiesen sido imperceptibles 'l"lttpara el espectador objetivo colocado en la posición del autor. Sólo '''''::1'

cuando conforme'a esta valoración se constate que dicho presupues- 'iiI;._to_n_o_'_e_x_is_tI_'ó (por mucho que la apáriencia engañosa indicara lo 'JIelementos subjetivos del tipo, por un lado y elementos objetivos y elementos subjetivosde justificación, por el otro."A partir de la construcción de este autor el problema .;" '1_se desplazará definitivamente, desde el análisis de las particulares causas de justifica- ' ..ción hacia la construcción gogmática de la categoría injusto.t,' .'t.j

418 Citado por Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal mexicano ..., pp. "'(;'¡'. :;~;:"

~2! y 327, concibiend() lo al?tijurídico como un )~icio valorativo, de naturaleza .Ob-i:f1';!~~711jetIva, que recae sobre la con.d.ucta o el h.e.cho tlpICOen contraste con el Derecho, ..,.,.¡,J.t.;;~.'~..""."'....'~-."".'..-,T.por cuanto se op~ne é!: las ~~rmas de cul~ura~reco~ocidas po; el Estado. .~F' :rk~¡~~'~I":

419 En el mIsmo sentIiio Franco Guzman, Ricardo, Prologo a la verslOn en~: ,~J'~\.;r,+

~;i"l::ó~~~~r~ed~~~~~~m;celli.La ",:lijuridicidad.México,un,~v:~ida~NaciO-j'.•.....:..¡I,.. jr..~.>..:.I...'""... 420 Villalobos, Igna"cio.¡berecho PencÜmexicano ..., p. 251. ' ~ :m,~;:J

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309EL INJl!~TO~~NAL.

., 421 Uno de los problemas más discutidos de la teoría del error es el de cómo ,;~~~,::~e,~a.de tratar e~caso en que el sujeto ~e ~epre~:nta erró~eame,I1telos pres~~uesto~•. ",j=' . ¡

..~'~':,~bJetivos <.matenal.es)de una causa de ~uStifiCaCl~n,PoreJempl?Jen la defensa ,1~gt-4T~:;;:\",1,;'.",. ti,maputativa: alguIen toma por un ladran que le ataca al transeunte que se aproXIma . I - •

.a toda prisa a preguntarle el camino o la hora, y le mata de un disparo. l' .

- ."¡i'contr.ario) podrá entrarse a juzgar el error.421 Esto puede darse por

1áita de elemento subjetivo (el autor no quiére:'aétuar conforme a-'Derecho, pero su acto causa un resultado. objetivamente lícito), o

h!~,:":porfalta del elemento objetivo (~l sujeto ,!uer~a ~ctuar conform,e a"::~~erecho, pero el acto que prodUjO no está objetivamente_ autonza-',' ~do por el Derecho). En un caso como en el otro nos encontramos

"'con un error que, aun cuando no afecta a la antijuridicidad, puedetener repercusiones en otra categoría del delito (la culpabilidad) oen la determinación de la pena. Uno de estos casos se da en elsupuesto de la creencia errónea en la existencia de los presupuestosobjetivos de una causa de licitud: el sujeto creía en la existencia de:un hecho que de haberse dado realmente hubiera tornado lícita suacción (el autor disparó porque creía erróneamente que la víctimaiba a dispararle). '

La repercusión práctica de lo que se acaba de decir, se reflejasobre todo en que mientras exista causa de licitud no habrá respon-sabilidad de ningún tipo y tampoco cabe la defensa legítima de lapersona sobre la que recae la acción lícita, no obstante, si, y en lamedida en que ésta sea inocente y no haya provocado la suposiciónerrónea del qué actúa lícitamente (estado de necesidad). Los su-puestos de error in persona o de aberratio ictus en la realización de unacto amparado por una causa de licitud (el disparo de la defensalegítima alcanza a un tercero, se detiene a una persona distinta,etc.), deben ser tratados conforme a las reglas del error de tipo.Pero también, puede darse un error sobre límites de la causa de

. licitud; el sujeto creía erróneamente que su acción está autorizada.En ninguno de los dos casos se da el elemento objetivo de la respec-tiva causa de licitud (defensa legítima, ejercicio de un derecho) yel

. hecho es antijurídico. Pero, como más adelante veremos, este errorpuede afectar a la culpabilidad como error de prohibición, bienexcluyéndola totalmente, si el error era invencible, bien atenuándola,si era vencible.

La doctrina dominante entiende que a cada causa de licitudpertenece, como elemento subjetivo, al menos el conocimiento porparte del sujeto de las circunstancias que fundan la justificación.

Indispensable es en este punto diferenciar entre la finalidad ye',;., _la motivación. Al Derecho sólo le interesa la conformidad entre la

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norma júrídica y la fina~ldad actual del sujeto. Lejos 'de la valora_~: ~.i ;! I ":"~~bción est4n todos Jos fuc~pres qne coadyuvan a la formación de laHJ ¡,.~,\j:.;t:~"""Pvoluntad, tales como cree,ncias, necesidades, afectos, im,pulsos, ten-}}'~ r:j,":;;,;~,;;dencias, ¡pasiones, sentitriientos, etc. Al Derecho no le interesa por J.; ~¡!:.i~álqué ,el.destinatario de la:lnorma se comporta de conformidad Con~~. tf!';falel mandato; sólo le importa que se com'porte como le ha prescrito ::3 2t:.J)j~que lo h,aga. .' l. ,!} '(.~d~

Para BALDÓ ~VILLA~I en el estado de nec~sidad' "si u~ sujetq-tl......:..t ;~~:i;!l'empren~le una act~o dupl£,x de salvaguarda agres~va o defenSIva esti- r " . i~.:;t-en 1mando Incorrectamente su valor de salvaguarda, Incurre en un error J:,} \ri'de tipo limitador".422Este ~utor considera por demás importante que, ,,;,:}, " :"él único v~lor de sah.:aguarda que pue~e )ustificar -r~~lmente~.~l¡, ")Ih ,;p. ,,_:comportamIento del sUJe~?es el valor obJetIvo' (probablhd~d O?J~ti.:.;( ~;;~'¡'.Ava) de salva~ard~ prono~tIcable ex ant~ <:.onforme~ leyes cIentIficast¡ .'k~~p ~.o de la expenencla. De ~l forma que. SIeste no e~nste, .no concurre '1(t. ;ff~'",.~.~nuna facultad real de salvaguarda agreSIva o defenSIva, nI un correla- ", ',' 51Itivo deber de tolerancia en la esfera del tercero-solidario o del tercero ".. ~r..'.'.I-;-:~U'f 1CUalificado"."' .....í L.Led<il

',1 O'.:J 44. Justificación, incompl~tal atenuación de la pena. La antij,:ridici~a.d l.., j .....•"l: ..,.r{../I.;'.,i . se.:ces una categona del dehto que puede ser graduada, es deCIr, admItIr •i ¡uldiversas valoraciones desde el punto de vista de su gravedad. Normal- ~':J1~ damente, la mayor o menor wavedad de la antijuridicidad de un hecho lt'A: .se tie.ne e~ncue?ta e.n .la ca.'.nfiguración del tipo de .injust? especí~CO['~..'},""".'l.~". '. '...•P~..I..'de un dehto; asI por ejemplo, matar a otro por medIO de InundaClon, .1,. ,', dClincendio o veneno,; convi~rte el simple homicidio en un homicidio ~;¡;:,.t,>~calificado previsto en el 4-rtículo 315, párrafo tercero, del CÓdigo~.r'ii.,:0.,'.'~.',"l''0tJPenal Federal. "',L~I. 1

, <?trasve~es, la dive~sal:grav~dadde la antijuridicidad se refleja en.~f:...,..;~.;{.'.'-.;~:.~.•~.~iIuna SImple CIrcunstancIa plodIficadora agravante o atenuante que ','.';;~;~(;;",;1:l.e.incide en las reglas par~ Ila dete~inación ~e la pena dentro del ~..1,~.,~J.r."~eJe.rmarco penal correspondiente al dehto cometldo. "fie. :1,.¿ltl5. 1.$ causas de licitud en,:particular. Nuestra legislación penal fede. :l..',...,;._,.;.~.t.~.¡.:-a., Lral considera que son causas de justificación:. '~;¡'~~~"l ' . I

a) se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico 'lt:~~,jL'~'afectado, o dell.egi?mado l~gal~ente para otor.garl?, s~e~pre ycu~ndo~~;f ,)~~e l'se llenen los slgUlentes r~qUlsltoS: que el bien JundlCo sea dlspo- f;~i,~."i::rt... 422B . T- •• ' .,- F' . ", E d "d '. 'd ':.1 1 ,. d L' ' d' A~'Fk~"l;~llnl':; . .::'. '~?O ~V1~,', ranCISC?J,sta o e neceSI au y _egluma elensa: un, estu. lO!+ .,~,.".,::':;;:'¡"'.\

'-"'~--sobre,"las-4ItuaclOnes'de,necesl.~ad_. Barcelona; Espana, Bosch, 1994, p. 157. !i"!"\r'~,: >~~ ..... ""lbidem,.p.158.. I1 '. .•. -, ;: ' ~i' f '. jir~i

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lO~ald'eorlaa-','!.'@le;que e! titul~r, o :"quien.estélegitimado-para-_~onsel.ltir;~t~.nga:Ia¡- .';-.D."apacidad jurídica para disponer libremente- del ,bien; y,"que-el con,; :.Irlisos, ten:'";,entimiento sea expreso o tácito' y nO m-edie,algún'vicio-del tonseñ- ;,T( .el"~da.' cPoOnf_';.' Hritiento. Se presume que hay consentimiento tácito' cuando el hecho : .' ;¡cae . $é:realice en circunstancias tales que permitan sup'oner fundadamente

. prescrito' '~,; '.' que, de haberse consultado al titular del bien o a quien esté legitima-.J I :\' ~~~'do para consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento.u. sujeto ~"I::,~;',:,:':__ b) Se repela una agresión real, actual o inminente y sin derecho,

I ':lsia. esti- :;;:,~;"enpr?tección de bienes jurídi~os p~opios o ajenos, siempre que exista'l'l error t'. ~,'."necesIdad de la defensa, racIonalIdad en la defensa respecto a laante que, .amenaza Yno medie provocación dolosa suficiente e inmediata porm<JIl te- el ;:parte del agredido o de su defensor. .a<tl:>bjeti- ...., ¡(\" Se presume que existe defensa legítima, salvo prueba en contra-::ientíficas ~0'~';'rio,cuando se cause un daño a quien por cualquier medio trate declcurre penetrar o penetre, sin derecho, al hogar del que se defiende, al de1. rrela- su familia o al de cualquier persona respecto de las que el inculpadoel Itercero;, tenga la obligación de defender, o a sus dependencias, o al sitio

donde se encuentren bienes propios ,o ajenos respecto de los queexista la misma obligación. Igual presunción existirá cuando el daño

.ri'1~i~a.d se cause a un intruso al momento de sorprenderlo en alguno de losr, IImIur lugares antes citados en circunstancias tales que revelen la probabili-Normal.,. dad de una agresión ..lralecho c) Se obre por necesidad de salvaguardar un bien jurídico pra-

I $l_cífico .. pio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado:ndación, .e, .~. dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igualoJlicidio 'si:'. valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por1e9digo otros medios y el agente no .tuviere el deber jurídico de afrontarlo.• d) La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un

I'e~ja en " deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que existauite que necesidad racional de la conducta empleada para cumplir el deber o'°10 del ejercer el derecho y que este último no se realice con el sólo propó-

sito de perjudicar a otro.

nl¡fede-

jlítlicOy .. ándo.a n,ispo-

altudioP'j57.

I

a. La defensa legítima

;,:",c,' La naturaleza de la defensa legítima como causa de justificación pare-." ce fuera de duda, pero durante mucho tiempo estuvo confundida con.,,_ las causas de inculpación, planteándose como problema de miedo o de::~~:perturbación. del ánimo, en el que se defiende porque se es objeto de'~~,--un ataque. De modo. que-quien actúa ..en def~nsa,legítima,-lleva, a

,: que su conducta sea líCita, es decir, jurídica, por la exclusión de lal:~¡t'antijuridicidad. Pero en la medida en que la defensa sea respuesta.:~'t . .;

I~'I

1'''-'¡t~¡:--I''''..••~"I"""'.';r.I. ~•.• - '.,,..~. "f,~f--~'",< .,¡-\~,l!'--'f<"':Jj'~ tI' '. .' ;l~,-..~~1=-.. l$1:-~'~":~:-~..,. ._.~' ;~. ~- ~- ,:~.~ .. :1:.7 31:2' MIGUllli'ÁNGEL'AGUILAR LÓPEZ -]1

1._.'(: proporcionada a-una agresión':injusta;:no".cabe .duda~de 'que; cual~t! ,!Iquiera que sea la actitud anímica del que se defiende, existe autén-;' :,:tica causa de. licitud que ,legitima el ,aCto realizado; 424,,- . _" _ ; ,._._ ~ ' ~!~I

La defensa legítima es la reacción a una agresión injusta, por , ' ~!~ ,eso, no ,'se,encuentra ~nl:pr~rnerplap.o,o<rlcrioteriode 13;~proporciO~~-;'i~II" J

lidád" sino el de la necésidad racional;- debiéndose acreditar' plemli~ ! , •.,.,\

me~~e.y' no deriv~rse de pre~unci?~e~: ,,~o~,!Tarioa lo ,~nte~~orse~í~.o ~,:~t~-:~iLla nn~ que excluye la d~fen~a legIuma;'ya .qu~ en la pnmera los ad-~!;kc~.::hr:versanos se colocan en up. mI~~o plaQo.de Ihc~t~dde la cond~cta, en,' jr'~~~~~~tanto que en la segunda l~ aCClondef~nsI~aes hClta.425Ahora bIen, ~os ;:1;; ~ fl¡:j~¡:.:...?¡:son las bases en que se concreta aquella Idea fundamental: en el pnn- t 1 [0'1' 1 ","cipio de protección y en el de mantenimiento del orden jurídico. La 1 ~!i3\ " ;:relación. entre estos dos .aspe~tos ~s'l~ .siguiente: el pri~ero ~stá .enJf¡! ~t,.~l;i¡referenCIa a la persona, e~ deCIr, a! mdiV1duo como ser SOCIa!e Implica "1.'. :; e....l,.I:. !:" .1(. o... '¡.'.

por elld. la defensa d~ la p.ers~)J~ay sus derechos; el segu?do hac~ ~~,:~n~¡'.,:';"..,~referenCIa al ordenamIento JundIco y a la defensa que de el se hace l'{'fe¡:)":~:,:j 1;al defenderse a la persona y sus derechos. Lo cual parece correcto, L';

pues si el ordenamiento jurídico reconoce a la persona como tal y sus ,;.t :' ..... ""'1~!(

dere~~os, necesari~ente. al ,d~fe.nderse a éstos, se está defendiendo ~~'~':¡l..:.J'...:~' .

tan;-bIenal orden~:mento Jundl~o?426 como es el caso ~ue establece el .~artIculo 15, fraccIon IV, del CodIgo Penal Federal:42 ,.: :/, t1

424 Sobre el particular existe la publicación de ONTIVEROSALONSO,MIGUEL,;'~#~,'¡ ..:1,Legítima d~rensae imputación objetiva. Especial riferencia a los mecanismos predispuestos de ~,k~,~~"l~'-"--~~lautoprot~cción, INACI.PE, 2004, que a.m.iparecer es la primera obra quie se escribe por '~.".'.'~..~ ''' ..-''..•.1.un meXIcano sobre un tema especIalIzado. ", ]:;}, , ,

425 Sostiene "este criterio las tesis jurisprudenciales 303, de la Sexta Epoca, ;' r:';..7-;.,rJ,visible en la página 168, Tomo.n, Parte SCJN del Apéndice 'de 1995, del Semanario '~,~~~1tl'"Judicial de la Federación; Tomo IV Segunda Parte-l, julio a diciembre de 1989, de . ;;':,~'Pla Octava Época, visible en la página 311, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado ,. .... ~cdel Segun~o Circuit?,. respect~vamente, cada ~na bajo el rubro: ' ..; ;£?f~w.:

"RINA y LEGITIMA DEFENSA. La riña"excluyela legítima defensa.•.ya qu~ en " Ila primera los adversarios Se cóloc'an en'lin mismo plano de ilicitud de la conducta, "'.", j

en tanto qu.e en la segunda la acc~ón defensiva es lícita". .' .~:"'"'él"LEGITIMA DEFENSA Y RINA, NO PUEDEN COEXISTIR. La excluyente de ""¡"':¡:::~.I

responsabilidad de legítima defensa y la atenuante de riña se excluyen entre sí,:';'; ;.~orqu~ m~entras l~ primera se,refi~re ~ la repulsa de una agr~sión ilegítima, impre:..=j-::' ':-;_~.VIsta,mevltable, VIolenta, actual, mmmente, obrando el actIvo en defensa de su -tti:1 . ~.'.".'"'It

persona o bienes, así como el, de los mismos conceptos pero de un tercero; en la . 'segunda, los contendientes no sólo prevén la agresión, sino que aceptan el reto sin '~~~:.Nexteriorizar ninguna voluntad para evitarla". . . . . ,., ;:..j:~t:.I'"

426 En sentido similar Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal mexica-t

.. '-:'\:"no ... , p. 340. ., "1'" \J;~,. ¡'e>

427~omoofácilmente se 'advierte de la comparación del texto vigente y del .~,J~;~"'*'::""I:~d~rogado, e~ ar~culo :115 del 9ódigo Pen~l. err~dic(),1.atan ~.cri~icada.~~pr~sió!l.~~,.!:llli~~J

"ClTcunstanClas excluyentes de responsabll,dad 'ó que Carranca y TruJlllo prefin~' ~i.... 1•.:..1 lr,.;.:"":?~)l1

-.:~;i':: :1 ~'""

'~'l¡!.. IJ,:'tI,. ,--\f'¡I"'~1,UL~~i.

¡', ,1

,.1 ¡J

313, EL INJUSTO PENAL

. fu':H ,;;:.","Se:repela-unaagresiónreal~, a<;tualo -inminente, ~y:'sin .der:~-'~'.~~0chó;:-e~proteéd~~m de bieilesJurídicós' p~ópio~ o ajenos, sieni~re, ,"ir que eXIsta necesIdad .de la, defensa, y., racIOnalIdad de los m.<:;dIOs"¡~St'empleados y no me?ie provocación ~olosas~ficiente e inmediata,f.\'fl!:.-- por ,parte del agredIdo o de la persona a qUIen, se defiende.

,j>'f0..i:':;;-'-Se presumirá como defensa-legítima, salvo prueba en contra-r'("l'r.' río, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de"",~'3ffi';~L="penetrar,sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus

""~,"!~f:;.dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación,"":',:;;,~Jib,:tde defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos'~~~~,' respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre

: '"?l'} '-, en alguno de aquellos lugares' en circunstancias tales que revelen la.=J~::"~-probabilidad de una agresión".,."',', '"i~1l', .:

:~~~~~~Se'despreñ.de, de hi noCión legal,428'como' dementos de la de:'::.~~~~~~a legítima l~s siguientes:. .~' "

Al".- - . ~- .: '."":j'.,1, ~_~_¿lenomi~ar causas que excl~yen la incrim~nación, por considerar de mejor técnica..;'-:,=;:< Ahora Simplemente se relaCionan, en el Citado precepto, las causas que excluyen el

, " delito, sin referirse el texto legal a ningún término que pueda originar discrepancias___';';'-r-por.aludira la responsabilidad o a la incriminación (como lo hacen otros códigos),

términos ambos inadecuados por inexactos o incompletos. Citado por PavónVasconcelos,Francisco, Derecho Penal mexicano ..., pp. 339 y,s.

1,, 428 El Maestro Ricardo Ojeda Gándara, quien me distingue con su amistad,.• ¡ cuando comentamos las reformas que remitió el Ejecutivo Federal al Congreso de la,," Unión en marzo de 2004, en lo relativo a la defensa legítima, coincidimos en em-

1," plear el título "legítima defensa" por respeto al texto del proyecto de reforma pre-sentado por el Ejecutivo en 2004, sin embargo, es pertinente usarlo a la inversa,

,4, quedando -entonces- como "defensa legítima", en razón de que, en nuestro idio-'I;~,',,' 1, roa debe usarse primero el sustantivo y luego el calificativo,de modo que inicialmen-

. te' hay que esclarecer si hubo defensa y, posteriormente, determinar si fue o nolegítima (aunque es una especie de tradición doCtrinaria, jurispmdencial y hasta

1",\legislativa,en el Código Penal Federal ya se le denomina adecuadamente -ver el

párrafo segundo de la fracción IV,del artículo 15)-. Esta figura tiene su origen en~="el Derecho Natural, pues el hombre~~aligual que todos los seres, tiende a preservar'su vida y/o integridad, pues a ello lo impele el instinto de conservación, porlocual

1,',,~ él repelerá tanto agresiones justas como injustas. La esencia de las causas de justifi-cación es que el derecho no ceda ante lo injusto, por ello es que se regula lanecesidad y la racionalidad en la defensa. Así, dadas las condiciones de inseguridad

1". y de violencia que privan en la sociedad actual, creemos que no se debe exigir al, ' gobernado pacífico y respetuoso de la ley que, cuando llegue a defenderse de un

,:~, ",L ~t ataque injustificado, tenga que hacerlo con racionalidad en los medios que emplea.

1',""Normalmente las agresiones son tan sorpresivas, que no ha lugar a buscar un medio, idóneo de defensa para repelerlas, nos parece que con el medio que se tenga al

.¡ alcance es adecuado defenderse, siempre y cuando se haga con racionalidad, sin

1"','!.'~:i~,'~J,",'~,xc,eso, a pesar.de que el medio con el que s"ede?e~de sea ex~esivoo iITaci,onal.,En,2iL..!s_e.orden de Ideas,' pensando un poco en ,la V1Ctlmas,conslderamos ade~':lada la

,.' propuesta, misma que, en este aspecto, coii'tribuye;jun:to a otras medidas redentés( , '1: :~'*)-;;-"-

1:

"EXIMENTES (LEGISLACIÓN MILITAR). Para que opere laeximente contenida en la fracción III, del artículo 119 del Códigode Justicia Militar, es preciso que la agresión inicial haya partido delocciso, a<;ompañada de las circunstancias previstas por 'la misma ley.".Quinta Epoca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judi-

cial de la Federación. Tomo: CXIX. Página: 2629.

MIGUEL 'ÁNGEL' AGUlLAR LÓPEZ314

. 1.,'i1'~'''i;~"'!.;':r '¡i;,~ ,:

,'/,!¡:~:~[,.;.l ::¡.¡~,¡.. ;0.'1'~~.':;i'!!'::;f'-""lll-:fl'

a) La existenci~ de un~ agresión real, actual o inminente y sin dere-;¡l(~.J:(1 " ,

cho, basta que ;se trate de una conducta, humana ~:que ponga eti'3i""r;'. iflpeligro a la persona o derechos, encontrándose demostrado tal peli- :;,l}~I~'f~ofehacienten:Iente, tal y como lo manifie~ta lc:~:.,!eSi~,J~risprUden~ial'~~' :. ~,..

sIguIente: l'.~:ti!.,"EXCLUYENTES. Las excluyentes de responsabilidad (y por ~,. in:,:~]~E

ende la legítima defensa), no deben presu~irse, y sólo operan a 4f J~,~<favor de un encausado cuando se hallen fehacIentemente demostra- ~ 1, '''::~r;''l

das, ,salvo los casos de presunciones legales que en materia ,de defen-, ..~'..,'..,..•••1..."... '.,'~rsa legítima establece la propia ley".) ,¡, :,\'1 :,':. \;ji,

'1' . /.~Caso diferente sucede en el orden militar, que además de 101 'I¡:.~.til

señalado con an~erioridad, req~~ere prueba pe.ricial, ate~t~.a l? .dis- 'i.{'. d.':';.i~.~.".J.',~~puesto por el artIculo 515., ~racclOn IX, del ~~dIgo ~e JUStiCIaMIlItar; ::\.:¿.{~:;tJ'l'"al respecto, el Poder JudICIal de la FederaclOn ha Interpretado: 'fé '".~•..

"MILITARES. LEGÍTIMA DEFENSA NO ACREDITADA POR ';,:"', "'jIFALTA DE PRUEBA PERICIAL. Para estimarse plenamente acre- tr-.~-Iditada la excluyente de incriminación de legítima defensa contenida ~;(,;'I;, ;¡,,~1en el artículo 119, fracción VIII, del Código de Justicia Militar, se ( 11requiere como requisito indispensable que aparezca probada me- '/," ".,.~!Idiante una prueba pericial, atento a lo dispuesto por el artículo 515, .t,~ '''--''1fracción IX, del ordenamiento legal citado, que en su parte condu- -.,~. 'JIcente dice: «La detención en ningún caso podrá exceder de setenta '-',!:'t'r¡;e~: ~:'~~~';t~~ ~:~,::~~~~eu~~. Qu:u~o d:s~~rJ.:~~~~:~:~ ~~~,s~~;Oprueba pericial, a favor del acusado, la existencia de alguna circuns- ' .tancia excluyente."

Séptima Época. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIA-DO DEL SÉPTIMO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judidal de laFederación, Tomo: 193-198 Sexta Parte, Página: 115

t ,~..'t!,

, .; . . 't};c:;nlam,aJeri~, _a_sacN"lasdel e,norme, hoyo donde durante mucho tiempo ~stuvieron'~fsumidas, \por virtud .de un criterio en materia penal que pareCía ocÍiparse únicamen- :1'1 .~~~~1te de los sujetos activosde la delincuencia,pero no de los pasivos. ~~\':-tlI

l. '.'~'.'...~¡•.•••.'.".-.'w .*f;I'~t-';, '.-{,.,',.', :-;.: '," O......

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"LEGÍTIMA DEFE~SA DE BIENES JURÍDICOS DE TERCE-ROS. lA PROVOCACION DEL AGREDIDO NO INHABILITA AQUIEN LO DEFIENDE. La moderna doctrina penal ha aceptado laestructura. compleja de los tipos permisivos o causas de justificación;así, dentro de los elementos subjetivos que conforman la causa dejustificación de legítima defensa, destaca la suficiencia de la conduc-ta por parte del agredido, elemento sobre el cual el juzgador debeemitir un juicio de valor para establecer si es o no inadecuada parala coexistencia y, -consecuentemente, afirmar que la misma atenta .:contra el principio fundamentador del tipo permisivo en comento,consistente en que nadie está obligado a soportar lo injusto. Noobstante, en tratándose de la defensa de bienes jurídicos de terce-ros, no son aplicables tales consideraciones con la condición de quequien actúe de esa manera no hubiere participado en la provoca-ción, aun cuando' tuviere conocimiento de la conducta desvalorada

- .. _. -- '-' ---_. __ .. --- -"--.---, ...~~.':":~_.,...-.~~. -"..:::~~~,/-EL INJUSTO I'ENAL "-;. _: ::-=:.~•..__ ;~!.5-.- :.~{

~-G.•.Por eso hay que rechazar la identificación _cQ!l__~coJ~~ni.~º,~~, '¡

A .•• ,.ébrno .empleo dé fuerza material, física, sobre--la persona---o dere- l.. -.'-,:;~,thOS.429 Por agresión no sólo debe entenderse una acción que .signifi- f. '

ue fuerza o violencia, sino cualquier acción-que ámeriace o porigá"'én:';':t;:peligro intereses jurídicamente protegidos. La ley, por su parte, exige "

!t,<'~;fquese trate ~de una agresión autén?ca, real, .no im.aginaria; q~e no se."...,.'(;,..':.:e-ncuentresolo en la mente de qUIen reaCCIOna SIno que eXIsta real-t';;'mente.430 Por ello, todo interés jurídicamente protegido se encuentra

.funpliamente amparado por esta causa de licitud. La agresión ha deser, además, actual, esto es, cuando reviste caracteres de inminencia, de

~:talsuerte que lo que importa para los efectos del Derecho Penal, es la.\. -lj'~enaza creada por aquél, y no la actualidad de la lesión que sufre:~.qUien se defiende, o en otros términos, lo que caracteriza a la defensa

" legítima es que el rechazo de la agresión se realice mientras ésta per-. sista, esto es, en tanto que pone en peligro la integridad corporal o la

-"'-vida de quien se defiende y aún la de U? tercero, tal y como expresa", la tesis aislada I.60.P.30 P, de la Novena Epoca, Tomo: XIV, Diciembre

_.~...- de 2001, emitida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal.-del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Fede-

ración y su Gaceta y visible en la página 1751, con la rúbrica:

II

o.lere la.1 -: digo;u <:> del

1 "sy.....ey..ril]udi-

¡.

Jile lol lo dis- ....

l.J~itar;

.-;.v_ _ 429 En el mismo sentido Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del delito ..., p. 142... 430 Cuando esa agresión no existe o es sólo producto de la imaginación del que

Jweron:~..~~¿~ci~~:'en~:~~~~s::;::ar~".J~:.:e~~~iJosóat~~e~t::;;c;k:;:::i:;:~~~.!-..•..-!úl' ,;am.e.'n,--J'., . ~~ernat1vamente la eXImente de mIedo Insuperable o cualqUIer otra causa deatenua-~": .~-~::'=-;'::j'~=:z~.::..ción o incl~so de .exclusión de la culpabilidad, que deja sin embargo, inta~ta la :J ''~--;1, ".::':~ antijuridicidad del hecho realizado por el que ha actuado en esas circunstancias"~-j '-''''~~.\

-1--' ..--{I

'~ere-.n.:en"

al peli- ,::;ft. da! .....

t.

1<

DJlpOR)t~acre-

l.l?l' eP.ida,u r, sela a me-..::uW515,e I>ndu-e setenta,.5..1. que1<W con

cirtuns-

)&GIA-,.,,11 de la

l'

11porp an a

"lstra-~ efen-

.;l.

~GUEL~G~"~GilllAR LÓPEZ-~¡!! fl~urídi~~mente por parte del a~r~dido, pues ~ circunstancia no loi:)~.' ~JmhabllIta para defenderlo legltimamente, sIempre que se acredi_'::'~J ''tf.' ,te~"los ,~lementos objetixos y subjetivos del tipo permisivo de quet>tt j(~se trata. ",.,/\ I ,~'" '," . . "'¡'l't"

_ .Las reglas de la defens~legítim~ del artículo 15, fra~ción IV, del~l~b'~Codlgo Penal Federal .•no solo permIten emprender aCCIOnesde sal.•) ,/;"",.;1vagut;trdapropia que ocasionan riesgos para terceros, sino que asimis.:wk ~(\.;,mo permiten emprenaer acCione:sde salvaguarda ajena que conlleva j~ :I ~,:' t!jriesgos para terceros. i,En este casO, se habla de defensa legítiJ:!laen' ';'.( .:.auxilio de terceros, la:1cual presenta además unas características pro-,,":;, : ~

~I I ,1' I ,1pias (si la facultad de ~alvaguarda de terceros en defensa necesaria esh t{, ,'~una facultad dependi¿nte o una' facultad autónoma), así como una ~~~~;..:;I

problemática sistemática específica' (la delimitación entre las faculta- ~:"f:<; " "des de salvaguarda ajena en defensa necesaria y los deberes de salva-' '~,"-guarda ajena en amparo activo). Sin embargo, la defensa legítima no "es admisible, cuando 'los medios empleados no sean objetivamente;:" ;:~laptos para evitar o disminuir el riesgo de que el peligro se materialice en '"~,,( ',.lesión; así lo sustenta la tesisjurisprudencial XIV.20.85 P, del Segundo (U' ,::11

Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito de la Novena Epoca, ',~.\I ",,1":visible en el Tomo VIII, Noviembre de 1998, página 541: ."¡' , ,

:ij"LEGÍTIMA DEFENSA. NO OBSTANTE QUE SE J\CTUALI- ',' :ZAN lAS PRESUNCIONES DE LA DEFENSA PROPIA, ESTA NO. .,,,,:1ES LEGÍTIMA SI:'~EL AGREDIDO PREVINO LA AGRESIÓN y l~~;'I:PUDO FÁCILMENTE EVITARLA POR OTROS MEDIOS LEGA- '.'0"

LES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CAMPECHE). El artículo ,. ...i~:'13, fracción JII, del Código Penal del Estado de Campeche, estable-.....,,-,,,dce entre otras, como causa excluyente de responsabilidad, ,cuandoel~I ';;':';f"'I""acusado obra en defensa de su persona; de su honor o de sus bie- ,.~~t\~nes, o de la persona, honor o bienes de otro, repeliendo una agre-h' , ,,[~ión.actual, vi,ol~n:f'i'sin derecho ~ de la cual resulte un peligro 21~tO~':':I'o"mmmente. AsImIsmo,el precepto CItadoestablece que se presume '"11' ,que concurren los fequisitosde la legítima defensa respecto de aquel i:.t (1,,,",,:\, •.tii:.l"qUe durante la noche rechazare, en el momento mismo de estarse :'0 "'1verificando, el escalamiento o fractura de los candados, paredes o ',':.<;,en,tradas de su cas~ o departamento habitado o de sus dependen-\:~;~~f.,c~~s,cualquier~ que sea el daño caus~do al ~gresor, .e igual pres~n- :)1.'Clonfavorecera al que causare 'cualqUIerdano a un mtruso a qUlen~:. };',.1-"

sorprendiera en la habitación u hogar propios, de su familia o de i;{ l ."::.J._ cu~lqui~r p~r~?na IfIu~.t.eB-,ga~bF~~!.ó~ ~e.defepd~~,:S>,~~~f:~}f?&~!~!!~~I;

,- dom:leose~eI1cuentr~nbIenes P~QPlOS'd- respecto' de:los 'que tengaJa~:! 1 ••• .!..:'.misma obligaciÓn':f,iemprequ~J,a presencia deLextraño oeurra,',;de.-¡,}',,'.•,r,', ;i..'~'noche o en circunstancias tales que revelen la posibilidad de ~na. Ll.~¡... .•. Ht*rl~'

~~I~f~'~,:~ ...~

"31-7.EL IN]ÜSTOPENAL<: e

, ,

".~:.agresi6n. Ahora bien, este órgano colegiado--estimaque si-en el;;1' caso a estudio se actualizaron las presunciones acabadas de reseñar,'~:. ello únicamente conduce a tener por configurados los requisitos- exigidos por la figura de la defensa propia consistentes en que elacusado obre en defensa de su persona, de su honor o de susbienes, repeliendo una agresión actual, violenta, sin derecho y dela cual resulte un peligro inminente; sin que por ello se excluya el

.... ..:.. análisis de su legitimidad, para lo cual deberá examinarse si se~;~i~-'.surte alguna de las causas señaladas en ese propio precepto legal.,.L y que son las siguientes: «Primera. Que el agredido provocó la

agresión dando causa inmediata y suficiente para ella; Segunda.Que' previó la agresión y pudo fácilmente evitarla por otros medioslegales; Tercera. Que no hubo necesidad racional del medio em-pleado en la defensa; y Cuarta. Que el daño que iba a causar elagresor, era fácilmente reparable después por medios legales o eranotoriamente de poca importancia, comparado con el que causó ladefensa.", pues no debe olvidarse que el límite de la defensa paraque sea legítima requiere que no concurran ninguna de las cuatrocausas previstas por el legislador.En consecuencia, no obstante queen el caso a estudio se actualizó la presunción de la existencia deuna agresión actual, violenta, sin derecho y de la cual resultó unpeligro inminente, no se perfecciona la legítima defensa al actuali-zarse una de las causasprevistaspor el legislador consistente en queel agredido previó la agresión, por lo que necesariamente debiódefenderse por la vía legal que entonces tenía a su alcance, es decir,por medio de los gendarmes que perseguían a los intrusos, por loque no hubo necesidad racional del medio empleado en la defensaque culminó con la muerte de uno de estos últimos."

_ Ello obedece a dos motivos: por una p~rte, es necesario quew;;_ exista algo tan drástico como un ataque front~l:pa:ra-hac~r toler~ble

el pasar por alto la proporcionalidad entre elbien atacado yeldaño).l'" causado en la defensa." .~. Para BALDÓ LAVILLA, el elt~mento definidor de toda verdadera:1:. facultad de salvaguarda agresiva justificante- radica en el deber de_ tolerar la acción de salvaguarda legítima conforme a la misma.431

) "! Frente a una facultad de defensa legítima slriclo sensu, no cabe'-1t~.".t<' defensa legítima, ni estado de necesidad. agresivo. o defensivo. El-¡' .. " deber de tolerar la defensa necesaria lo impide;cAsí, el incumpliI:nien-::-1 • ~_'"~:.", to del deber de tolerancia de la defensa ~ena comporta una nueva~.11::":;3~:::'~ujeción al principio de respon.sabili~ad:.Y posee, p~()rlo demás, un1 ~:q~~~~tido de interrupción de cu=-:soss~vad()~es.~~<:lhereIlt<;J!lente~con

~I ._-4!H Estado de necesidad y legítima defensa ... , p. 326.

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::::: ~::::s a favor dela;e~or 1il':'¡-por ejemplo;: VÍa defensa' legítima o estado de necesidad de terce_~,::it.- 'll,ros_432 (... ) porque este deber de tolerar la defensa necesaria posee{~i~ fr ..efectos crga om!tes.433

:'., ;~.-';;~~J.~:,¡'Por otro lado, la evitación del delito planificado, así como la":~>t;~1:

recuperación pl~n~fica~a de los bienes sustraídos delictivamen~e, es'~'.~i:~~.4~:'mis~ó~ ~: la pohC1a; solo al haber .~n ataque actual, la ~rgencIa. de '~?}." ~>"':;:";'.'I'la sItuanon sobrepasa.}a preocupaclOn por las competenCIas. En este-ff! '.~'1fSentid.o ha .de int~rpre.'tarse el cará.eter ae~uaI.434La i.nminencia del.

J.4...• ,.,.'.f...;;.•... l'>~';:.""'.'..,.t..,l:ataque eqUIvale, SIn e~bargo, al ataque mIsmo. El sUjeto que se de-~At ,..,<

fiendy no tiene que esperar a que el ataque se p~oduz:a efectivamen- lr . ",.,~:te. T~mpoco que la ~~lu:p.tad del agresor sea Inequlvo~a. S~car el,J "~'l"~revolver de su fund~, ¡por"ejemplo, prefirie~do al mismo .tiempo. l~~ ~' ..\1muerte, es un SIgnOInequIvoco para cualquIer observador ImparCIal, '~".., ""~,"lt~de que el ataque va a comenzar, esto es, cuando éste puede decidir,t,;. ~J.por sí mismo, y cuenta con los medios necesarios para ejecutar el_.:~'~.:.::-=I:~:na:::. de daño, derivado de ésm,4'5 pueden presenmrse mnto;tqjde acción como de omisión, así también deben ser agresiones dolosas, -{fll',,; ,iies decir, el ataque a un bien jurídico debe ser intencional; frente a. Ilesiones o puestas en peligro simplemente culposas, no cabe la defcn- l'sa legítima,436 pero sí el estado de necesidad. A la vez, los bienes E:;., J:.¡jurídicos ~ueden ser propio~ o ajenos, esto es, que l.adefensa l~gíti.ma '$: 1t,;; _:\1es suseeptlble de darse no solo en defensa de los bIenes proPIOSsmoj•...•.'Z;?!••.'

4:12 Tb'..1--- 327 "'~"~,'~-11 Zueffl, p. . .~¡.,~. ~;. .

433 7 ; ,.ldem, p. 32 .~~\434 Punto de referencia de la actualidad no es, de modo distinto a como ocurre~,'

en la tentativa, l~ (for~a~ ~ealización del tipo (s~bre todo teniendo en cu~nta que~f~ :l;+t~l"lno se trata de bIenes JundIco-penalmente protegIdos), cuando no se cuestIOna eX-1 ~"'~p:,~:1':Lcepcionalmente la legítima defensa del Estado en forma de evitación de delitos, sino ""'+.'.". . .. ;1IiJla pérdida, es decir, cuando ésta es inminente, o bien es posible interrumpirla, O-'{l,;'acaba de tener lugar de un modo reversible. , ,~ ! ~'. trI

4:15 El peligro o probabilidad de daño debe recaer en cualquier clase de bienes~.l: l. r:-',;ri'protegidos por el Derecho, 'tanto del que se defiende como de un tercero a quien j~;¿bt:~j;se defiende, es decir, la amenaza del mal puede poner en peligro la vida, la salud, tF',. ....,la l~?ertad, .}a reputación y cualq~ier bien objeto' de protección legal. Carrancá Yiin "'~~TruJIIIo, Raul, Derecho Penal meXIcano..., p. 77.,t:(" I~>:'¿f-;.;'I

436 La circunstancia de que el comportamiento del agresor sea sólo culposo, no ./. \¡',:::l':",hace socialmente in'tolerable el daño que le infiere el agredido. Lo que debe exigirsej~,i'~I"'i,P'~i-"':es racionalidad del medio empleado en la defensa; pero este requisito no guarda ¡,¡; " 1.; ~relaCión 'cdii~la ña:türa~ezavblitiVa'del ácto' ejeeútado por el agresor. Cfr.' Bacigalupól" , ;' ':~- ,Zapater, Enrique, Derecho Penal, ,Parte GeneraL, p. 226; Welzel, Hans, Derecho ~'f', . r :~¡,~Penal alemán ... p._~28.... _ I ':'__._ , •• ~.H¡I'I~'~~ '

,!" ,(W,I;¡'I. .;'

:::;; ~ ~~:111"

~~.l. '~Iro .:f ', . "'¡J:' ":"!~-'

"POLICÍAS, LEGÍTIMA DEFENSAEN LA ACTUACIÓN DELOS. La circunstancia de haber marcado el alto un policía a unprobable infractor de la ley,no puede constituir la provocación queelimine la excluyente de legítima defensa, porque tal agresión pue-da preverse, ya que a los agentes de la autoridad no puede exigírseles

,1

319~, EL' INJUSTO -PENAL

'~'I' 437 En el mismo sentido, MALO CAMACHO, Gustavo, Derecho Penal mexica-".~:'.'~o..;, p. 417. '""\<1' , " . 438 Para la determinación de la necesidad de la acción ejecutada resulta de

,:ptilidad el métodochipotético<omparativo, que consjste, en analizar cuáles eran, se-.,gún.1as particularidades delcaso,,Josmedios.de losgue podía valerse el autor 'para

::';::tt:,:.'repe1erla agresión. . . "t ~.

bié~ ,en la defensa de bienes ajenos que 'está siendo ..,objeto de¡f¿tación, lo cual es atendible según el criterio sustentado en la tesisuri.~E~de~~ial publicada e? la página 215, del 13emanaribJudicial deriFeoeraclon, correspondl~nte a la Octava Epoca, de febrero de992¡,..bajoel rubro: ',' ..~ ' ' ' ,

.',.' "LEGÍTIMA D~FENSA. CASO EN EL QUE NO SE CONSTI-'L"TUVELA AGRESION. No obstante que la víctima de un delito de'homicidio hubiere propinado un golpe en la cara al sujeto activo

u!del ilícito, tal acontecimiento no puede estimarse constitutivo de':.:unaagresión, sino fue realizado con ímpetu lesivo sino sólo para

7:.;,;manifestardesprecio; consecuentemente, no es posiblejurídicamente':f:h-ablarde legítima defensa, pues la agresión debe tener como pre-"supuesto necesario una situación de peligro para la persona, honoro bienes propios o de un tercero a quien se defiende, lo cual deninguna forma se presentó en el supuesto de que el victimario

9~.;~", = disparara un arma de fuego para contener a aquél".

,_¿jUna defensa, un rechazo de la agresión o contrataque para repelerla,.~/sólo se da cuando es contemporánea a la agresión y que persiste-',' mientras la agresión dura, siempre que sea, además,la única vía posible

para repelerla o impedirla, es decir, que quien actúe no tenga másalternativa que reaccionar como lo hace, a fin de salvaguardar sus, derechos,437lo que significa que conforme a las circunstancias del caso

t"': •••••"".concreto,debe haber sido el medio menos lesivo para el agresor.438

i{'"'1~':Ejemplo,contra un ataque con los puños, el defensor que dispone de";~,.un cuchillo sólo está autorizado a emplear el arma para amenazar (encaso de que haya expectativa de éxito y no sean de temer la luchacuerpo a cuerpo y la pérdida de la posibilidad de defensa), pero, i:ontra un ataque con un arma de fuego quedará sólo la posibilidadoe acuchillar inmediatamente. .

~~bienes:-o. quiena. la salud,'n ¡ , ~

'Gl~nca y

:ulposo, no

b,EX,,' igirs,,en ,ardaBa galupó's. Derecho

1,I

',.n&curretulla que:stiona ex-dis,' sino .-Ul ida, o

l ~~~ese nt~:dllosas,El' lte ala defen-.¡

I '-sle,' nesle ÍtimaDios sino'I!

320

>,' , IO~" ,,?1<1 ' ,~''t''~' ';~~:.¡f~.'. J.

M,IGUEL ÁNGEL.'~GUlLAR-LÓPE.z ,:';¡,i)~L :t ,j ~,~ff. ' ,

:ese extremo, pu~sto<Ítie s)~~~'a:~¡ditf déapre~iaciÚ no pued~~irm l~d,traspasar los lími~esde l.~humano, qu~ 'implica~!ar.que:l~P?li~ía;~ii't ~.'en toao caso de aprehensIOnes que realIce, debenaestarprevelllda .aJr 'itpara t::ilefecto, qye bien puede realizarse o no; sin que pueda~;ha;: \ ~~ri\(blarse de la existencia de una riña, pues la actuación del acusado-en'. " i~'~

su carácter de pol,ida, excluye la provocación por su parle, así como "'.'..'l....(.'i..j., " .

.la presencia de á~imo rijoso". '. '~lr':"nWd) Ausencia ~e..provo~,a<;ión.En.p.rincipio, una. ~nterpretación estricla1t¡;~~fde es.t~ requIsIto llev~.,r.Iaa la Injusta. concluslO~ ,de que cuando la ".•..l....,.l....:r....' :.'':.!...4 .....agresIon es consecuenCIa de una preVIaprovocaClon~~J9del que luego '~1!'r ,;:'se defiende ante ~lla~.en ningún c~o cabe apreciar d~fensa legíti- .....;,...~..:...l;...'..'..'.....'~.l"...IiJ."~a;44~Oen este sentldo.!se ?a pron,uncIad.o el Segu?do ~t;bunaI Cole-f~n ¡: ',: .'1,

g¡ado del Segundo CIrcuIto, como se CIta a contlnuaCIon: I\~'.'l'" ; '::.i.' .I ,r.1 '. (~ 1t;:¡

,1" ',~1. "" :t' ~~"LEGITIMA ,DEFENSA. CUANDO DEL ACUSADO PROVIE- ',' " ,.NE LA.AG~SI?!'J' NO EXISTE LA. Si de las actuaciones p.ractica- ,,~¡.,'~' 111das e~ mvestIgaclO.~.de los h~,chos,se~~sprende que fue preC1sa~en-~~t :' .~íÍte el mculpado qUl~? agredlOa las VICtlmas;ello basta para estlmar,'~H' '~....:.~Ique no obró en legItlmadefensa, porque la leypenal eXIgepara que1E","¡se configure esta excluyente de responsabilidad que el activo repela .~~'~,-'la agresión de que:'esobjeto, y no así.que sea precisamente él quien ,,1agreda, como en ,el caso ocurre, dIsparando su, arma contra las : '~Lvíctimas, inclu~souna de ellas recibe impactos por' la espalda". '~.'!

OctaV;;tEpoca.Fuente: Semanario judic:ial de la Federación.Tomo: XIn~ Febrero de 1994, Página: 347.

El' Código Penal Federal en su numeral 209, contempla la pro- ~...vocación suficiente y, de acuerdo con una correcta interpretación de .~\i:este término, habrá que entender que sólo cuando la agresión es la.reacción normal a la provocación de que fue ()bjeto el agresor se 'podrá denegar la defe~sa legítima.44I'Adem'ás, resulta que la provo-~f!!

. 439 Una provocación ~~ede ser entendi~a como c~u~aeficiente de ~aagr~sión, ~~. r~1sIempre que el "provocado-agresor" haya temdo conOCImIentode su eXIstencIa.,-:.:!':_:

4~ Sin embargo, esta interpretación podrá conducir a una pura responsabili- -,~; -0'1'dad por el resultado, si se ni,ega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente •.~~ ':"'provocó la agresión, pero no con la entidad con que ésta se produjo.

441 Al respecto consúlt~nse los criterios jurisprudenciales siguientes: ~~"PROVOCACIÓN A LA COMISIÓN DE UN DELITO (LEGISLACIÓN DEL' :,:l'p.

ESTADO DE PUEBLA). El ártículo 193 del Código de Defensa Social del Estado de' '1 ,;":~

Puebla señala literalmente lo siguiente: "El que públicamente provoque a cometer ..{' i;\".';r,J

un. ~elito o .haga l.a.f..~ología¡:d~éste;~ode al~.~n vicio,'o de quien~s '10 c~Ii1etan, ser~ ..I.~.'.'.! !f...,.{.;.w.i:1iI..,sancI~n~do .con pn~lOn de ~,umce dIas a ~eIsm~ses y.mu!ta de d~ezaicIen.peso~,~sI_1rU;ryi_''':.. 'el 'deht~ no se ejecut,are. Ef}1ca;;~ co,!~ranol se Impondrá a~ provocador l~ san~lOn ." *}:~'~~dque le corresponda rpor su partIcIpaclOn en el dehto cometIdo.". Ahora bIen, debe ~.~'~,,'.,',".,'~\~~~I',

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321EL INJUSTO PENAL- .

"LEGÍTIMA DEFENSA, INMEDIATEZ DE LA'- PROVO-cA-CIÓN EN LA. Si no existe discrepancia entre el juzgador de primergrado en su resolución, la representación social, en sus agravios, yla responsable, en el fallo combatido, de que en el caso el inculpadocausó la muerte del pa~ivo al repeler una agresión actual, violenta,sin derecho, y de la cual resultaba un peligro inminente para suintegridad corporal o bien para su vida, y en el caso a estudio, elproblema se circunscribe a determinar si el agredido provocó laagresión, dando causa inmediata y suficiente para ella, sobre eseparticular se estima que el elemento inmediatez que la ley exige enla causa que constituye la provocación de la agresión, no se surte en

,_._-~r..caCÍónha de ser un comportamie_~to cQmpl~.tarnep.te.impútable (cul-

~- pable), pues de lo contrario,la_~impucición- al -defe-nsor seríá másj~tensaque la imputación alproypcad,?r, dex~nod_()':.que::-~~guiríasi~n-

~f:J;~jip adecuada la defens~ legítimaY~on-su reparto"unilateral~~~e be~e-_~~i.?s ..!~m~ién se puede tener en c~en~ ~aprovoc~~~ó~~u~ndo ~ .su.:",f"""-vezha sIdo provocada; es, pues, posIble-la provocaclon-reclproca,-es

. 4ecir, la responsabilidad recíproca p~r lo agresivo de .la si.t:uación,~:ej~lIlplo,así como ~l ofensor,~ólo .f:iene.~erecho limitádo~alá~~_e!el!sasr'el ofendido reacciona dándole puñetazos, del mismo modo éste

:~'~:".sólo tiene derecho limitado de defensa cuando el ofensor, incurrÍen-t P9 en exceso, para repeler los golpés agarra un cuchillo.

£,:¡=r- .Eneste sentido existe el criterio siguiente:44~.';_.. ..

indicarse que la provocación a cometer un delito debe ser directa y expresa, y solopuede ser dolosa, o sea, con la voluntad y conciencia del agente de provocar laejecución de un cierto y determinado delito."

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta. Novena Epoca. Tomo VIII, Octubre de 1998. Tesis: VI.20.218

- ~';J"' ~'*P,'Página: 1188. Tesis Aislada.' .. '. . ---'.~'.~'.. oo. "INSTIGACiÓN O PROVOCACiÓN AL DEUTO (CÓDIGO PENAL DEL

ESTADO DE MICHOACÁN). Conforme al artículo 171 del Código Penal del Estadode Michoacán, para que se tipifique el ilícito de instigación ° provocación a cometerun delito, se requiere que la incitación sea pública, es decir, de carácter general. Desuerte que si la inculpada, en las ocasiones en que incitó a los menores hijos de laofendida a que lastimaran a ésta, lo hizo en el interior del domicilio que todos elloshabitaban, no fue pública la provocación". -

t . Instancia: Trib}males Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la~"",r, Federación. Octava Epoca. Tomo IV,Segunda Parte-2. Tesis:Página: 723. Tesis Aislada; .

. "RIÑA. LA SIMPLE PROVOCACIÓN NO LA ACREDITA. Si bien el acusádo,.'; manifiesta que tuvo un altercado con el occiso quien 10 provocó dando origen a que

" _,~"...,;Jedisparara, esta sola circunstancia no acredita la riña;.pues por ésta se entiende la ,_.. ,., :,~ 'I:'i~~~~tiendade obra~ ,no.?e p~l~bra entre dos? :más personas".. ~, ~ ..'. __;:~. :._::;.Al ...:,~;;~:\

~ 442 En la pubhcaclOn ongmal de esta' teSISaparece la leyenda: '"Veanse:-Sexta, •...,,;'I:~ 'Epoca, Segunda Parte: Volumen V, Pág. 124. Volumen XLIX, Pág. 88. Volumen LVI. .. ¡ ,-' ,

~•. g~g. 51. Tesio de Jurisprudencia 281, ll.péndice '1917-1975,. Pág, 606", - =/1' 'c' :i\, ,_.: I ',1

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II

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Nl>E.: L'~.deom~ternlerá,e, s, 'siandónl'l~be

aJ6-ón de

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;~1J:!iegíti-Cfe-

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31E-le a-

:;n,e~.I;:a uere,elaq enr las1"aln.

322"l. ". ,_~

'"-;;'-~'i;::;~'; ::,. . ~ÍG~EL ~GEL A~UI~ LÓPEZ" . ,: .i:: I:~I~I- 'f¡1I t

el caso que se analiza, pues no puede otorgarse el tarácter d~:caus~ ;1~i'4,NIinmediata ..al he.cho de, qu.e un "día ant~rior, e! '.Í~cul.Ip.po s~ haya:;; .~:~ i:':~apoderado. de bIenes. propIedad del OCCIS~.,La mmedIat~z a'que se'~l,(t ,> ~¡},Ire!i~re la CIrcunstancIa p.nmera de la fraccIOn !II, del artIcul~ 16 del,. ':~)'_:t~:;~.COdIgO de, D,e(ensa, SOCIa!.del ~stado: de ChIhuahua, ..~onsIderada";J, 'f

v1~" .

igualmente en otros ordenamientos penales de la' República-Mexi:~'i ',4; 11 ~.cana, implica, para estos efectos, una sucesión de actos, uno tras~;;í '~~':~i#~:otro, momento a momento, que dada la naturaleza humana de los ''! "j' :t'.;tF"

participantes y la ~i~uación emocional en que é~t?s s~ encuentran¡~.~';,," ",l.1no se les pued~ eXIgir ra~onadamente una actuaclOn dIferent~, aten- ".1 ';1',' :L'ldiendo a las CIrcunstancIas en que se desarrollaron los hechos, esto .J. :1:' .Y' "es, que a la provocación de uno de ellos, sobrevenga a continuación'. :~::, Jla agresión.?el otro, derivada de aquélla, y acto seguido la .repulsaÁ ;:,11: '~ 'de l~ agreslOn ponpart~ del provocador c.on,el resultado lesIv~ pro~,lH'jl, ¡:,

dUCldo,.caso en ,q.ue a este no le beneficIana la causa de la .1~CltUdt,h,:: '1~'.denomma~a legItIma defens~, por.haber pr~vocado la agreslOn detll!; :f:i!que fue obJeto, dando causa mmedlata y,s~lfiClentepara ella. En este ¡'1,U;".~ 1",

orden de Ideas, no puede sostenerse vaIIdamente que en un casal'"como el que se analiza concurre ese elemento negativo que haría .~¡;'.,. l~rinoperante la mencionada excluyente de responsabilidad en favor", .., ~.__~Idel inculpado, cuando entre el robo perpetrado por él en agravio "~;'it-:del occiso y la agresión que sufrió de parte de éste, que repelió "fft ,: '~4causándole la muerte, transcurrió un día, o a~m cuando el occiso se +l .•.., l'hubI~se dado cuenta ?el robo el mIsmo dIa de los hechos que ;~>"',culmmaron con las leSIOnesque a la postre le causaron la muerte, ~It:., ¡en uno y otro caso, no se puede tener por acreditado el requisito!r~.~' ••de inmediatez que la ley exige entre la provocación y la agresión:-:l~. ir' ;i'.consecl;lente a dic?~ provocación, siendo de observarse que ~n este .",.~~t,\..•.".••::caso, SI le era eXIgible razonadamente al agresor, hoy OCCISO,no ,jo, ."obstante el sentirse agraviado por el robo de que fue víctima, así - . é~ ," .

como el impulso lógico y natural de querer recuperar sus objetos a t' hl.la brevedad, que encontrándose en un régimen de Derecho, debió (.,"'1'"haber tratado de lograr esto, al igual que la sanCión legal para su ~~,..1, '~¡,victimario, mediante el uso de las vías idóneas para tal efecto, esto ~};: ..Ies, recurriendo a la autoridad competente para ello, pero no tratar ~"'. á. -:1'"de obtenerlo mediante la agresión violenta en contra de quien le ",~ .había desapoderado de sus objetos. Si bien el inculpado se colocó.:....--1',' '~.:;:L

en un plano de ilicitud al momento de la comisión del delito de . .1'robo, éste ya había cesado y sólo subsistirían, en su caso, las conse- ,:i; ~_.,~.~e~~~~~:ia~~s::;'~ias~~:!¥~ss~:ch~:i~~~a~~~;~e~C:i~fd~~:c~~J~~i .~ .~t'IC:tIempo transcurnqo entre unos y otros. En la especIe, no obstante ,}"):,,tratarse de los mismos sujetos activo y pasivo y de la relación que se ~'li"'}: ~

~.-i~1!,~:\~~~¿g;~~~~sllí~fijo~~~h~~c:~ili~¿s~6i)I~~~,~i}~df¡~~'".J.posible aplicar el plano de ilicitud en que el inculpado se uoicó ár;'¡tf .~ ¡~i

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--EL-~;~T~ PENAL~~ ~::~' ~"'~E::;,=~:--td~,':' ,.' "," :. -:.- ' r"

._~ometer el; ?elit.9 de robo, a;su actitud defensi~adespl~gada a r~~z.. " l. ~:~'::\,~de la agreslOn' de que era objeto por el hoy OCCISO.'CIerto es que el 1 ~,::r,:'

, sujeto activo del delito cometió un robo en contra del'hoy occiso' !?)£.Yque debía, y debe, ser sancionado por él conforme a la ley y por¡:t.!j!las autoridades a las que la misma ley encomienda esa función, . ypero ello no justifica de manera alguna' la agresión de que fuevíctima por parte del hoy occiso, ni le impedía que justificadamentese pudiera defender de la misma, cuando estaba en peligro inmi-nente su integridad física o su vida, razón por la cual, no ~eríadable jurídicamente sostener que el robo cometido con anteriori-dad por el acusado, sea obstáculo para que opere en su favor lalegítima defensa cuando repeliendo la agresión que de aquél ilí-cito se derivó, aunque no de manera inmediata, causó la muertede su agresor. De aceptar la posición sustentada en la posturaopuesta, sería tanto como justificar, o al menos propiciar que quiensufre un ilícito penal, puede tratar de hacerse justicia por su propiamano, en contravención clara al artículo 17 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, que establece que ningu-na persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violenciapara reclamar su derecho".

El Código Penal Federal, y con él la doctrina y jurisprudencia dela luayoría de los países de nuestra área de cultura, requiere comorequisito fundamental para apreciar la defensa legítima como causade justificación, la existencia de una previa agresión ilegítima, enten-diendo como tal la realmente existente, inminente y real agresión.'Cuando esa agresión no existe o es sólo producto de la imaginacióndel que cree defenderse, se desestima la eximente, y sólo en algunoscasos excepcionales de deficiente percepción de la realidad debido almiedo, ofuscación, etcétera, se admite alternativamente la eximentede miedo insuperable o cualquier otra causa de atenuación p inclusode exclusión de la culpabilidad, que deja, sin embargo, intacta laantijuridicidad del hecho realizado por el que ha actuado en esascircunstancias.443 Esta interpretación conlleva a que cuando se hayaverificado que el daño al agresor fue causado en las circunstancias

, mencionadas, corresponde a la acusación (ministerial y/o querellan-

443 El carácter antijurídico de la agresión puede aparecer y de!¡,aparecer encualquier momento de la unidad de acción lesiva del agresor. Esto es, una agresión

... __ ilegítima puede convertirse posteriormente en lícita y a la inversa, una acción justi-ficada puede convertirse en ilícita. Es por ello, que la defensa legítima ejercida frentea una agresión antijurídica puede empezar a ser ilícita cuando adquiere el carácterde excesiva. Sin embargo, frente a una agresión antijurídica puede comenzar a. sel". .:~._ .

, ~",. ilícita, que representa este plus de antijuridicidad, ejerce el primitivo agresor una~ ~.~-::. defensa, ésta reviste ahora el carácter de legítima.,

1I

l'causa-....Iaya

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!;".1'r''¡ ,,',

324-MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ " J

. te en' su ;cáSot~acreditar que el acus_a~ono obró b'!i9' el amp~o de. ~ 1- }'J.lajustificarite: Es decir, que la norma produce el efecto de invertir la" 1 }. ~:llcarga de la prueba, tal y como lo establece el Código Feder~ de-" ::.l ¡ ~

Procedimientos' Penale~ en s':ls~r~ículos 134 y 168. . ljL.l/¡;¡,Respecto de l~s bIenes JundIcos que pueden ser defendIdos y-:.Z J&"t.~' '

cuya agresión c,onstituye, por ende, el presupuesto de la defensa le- "~f~"I";-":;~gítima,444,el C?,~ligoP~na) ~ederal menciona expresam,'e~te los, "bie';, '~,'l;:i,.":,,p~.'~','~~tí",'~,:']nes", (en sentIdo patnmonIal) cuando el ataque a los mIsmos cons- J;:.'

tituye delito y los ponga en peligro grave de deterioro o pérdida l'~¡'~~'(''''Finminentes; y el :hogar" o sus :~epende?cias",. si se penetra sin _dere- '1, ',!:", ~,,',':,- ",J-cho en ellas (artIculo 15, fraccIon IV, parrafo segundo). Ademas, de".H:2" "!estos bienes jurídicos existen otros que también pueden ser legítima- ji' 1 1 ,\

mente defendidos: como la vida, la integridad física; la libertad, el .í' _V./ .tlfhonor; es decir, bienes jurídicos individuales, que son los que el JI;,:!sujeto' individualmente' puede defender. Los bienes jurídicos comu- ' 'xnitarios no pueden ser objeto de la defensa legítima aquí tratada, _'~¡,'!,'porque existen otros mecanisn10s de defensa jurídica a los que hay "

,"que recurrir para hacerla efectiva. i

La ley penal, al igual que el Código de Justicia Militar expresa- / :.JImente reconocen que los bienes jurídicos protegidos en la defensa .•'í l,. ~~

legítima, son todos, sin establecer más limitación que la que se trata ti '-,de la racionalidad entre el bien jurídico defendido y los bienes jurí- \:" Idicos que se ponen en peligro coI} la agresión, sostiene este criterio al "la tesis de la Primera Sala, Quinta Epoca, Tomo: Informe 1943, visible .r, ';;;¡en la página 50: ,;, .:1

"LEGÍTIMA DEFENSA (EXCLUYENTE EN EL FUERO MI- dJLITAR). La fracción 111 del artículo 119 del Código de Justicia ,~.IMilitar, establece como excluyente de responsabilidad penal, elhecho de obrar el acusado, en defensa de su persona o de, su ",'....!(:I:Jhonor, salvo lo dispuesto en el artículo 292, repeliendo una agre- ~\ ,.;; .'sión actual, violenta, sin derecho y de la cual resulte un peligro ,~¡(- . Iinminente a no ser que se pruebe algunas de las circunstancias !Íit:'.'J!1que en la misma fracción se enumeran. Así, pues, si un reservista ¡, idel Ejército, encontrándose en el desempeño de actos de servicio ~':j t ,:'militar, dispara el rifle que portaba sobre un individuo que hizo . ' Iademán de agredirlo, causándole la muerte, no obstante que sólo t-;'i .~;"7~"lo había interrogado en forma comedida sobre el hecho de que.~ ¡~~:::~:444 q[r. CastelIan?s Tena, Fernando, ,Lineamientos ele?Ientales de Derecho penal ...,F':t£~,_

pp, 192 Y193; Daza Gomez, Carlos, Teona general del delIto ..., p. 149; Malo Camacho, .;;(.t";;:"'';'+i''Gustavo, Derecho Penal mexicano ..., p. 418; Pavón Vasconcelos, Francisco, Dereeho'<f'" , S.~r "Pen~~ mexicano::., p ~~5;Plaseencia V~llanue,?i :&!vJ,5reoría ,del d~!ito ..., ~',13~t.Y~I~~~¡;¡;iF~~.'TrevIno, La anllJundlctdad ..., pp. 78 Y ss. j,i(,,:iJ

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325.'.' EL INjUSTO PENAL'

quien era persona que acababa de hacer algunos disparos dearma de fuego, y al cadáver se le encuentra una: pistola, y quedademostrado que el occiso había "tenido disgustos anteriores con sumatador, debe considerarse como perfectamente integrada la men-cionada excluyente de responsabilidad pénal,'pues la'~'noción.dépeligro inminente en la legítima defensa está constituida por laapreciación del mismo en forma subjetiva, bastando para queexista la excluyente citada, que el atacado injustamente se décuenta del daño que va a sufrir, esto es, que evidencie un peligroreal y la inminencia de una agresión, presupuestos ambos, que sellenaron en el caso", '.

¡. . A la vez, los bienes jurídicos pueden ser propios o ~enos, esdecir, que la defensa legítima es susceptible de darse no sólo endefensa de los bienes propios, sino también en la defensa de bienesajenos que están siendo objeto de afectación.445

Por tanto, el fundamento de la defensa legítima es, efectivamen-te, doble. Tiene un lado individual, consistente en la necesidad dedefensa del bien jurídico particular, y un lado supraindividual: lanecesidad de defensa del orden jurídico.446

Entendido así el fundamento, resulta comprensible el por quéde la exención de la defensa. En un determinado momento apareceuna agresión antijurídica que pone' en peligro un bien jurídico deotra persona y, al mismo tiempo, pone en tela de juicio la validez yel cumplimiento del orden jurídico. Es lógico que sUIja el Derecho,tanto la necesidad de proteger el bien de la persona que se comportafielmente al Derecho frente al ataque ilícito, como simultáneamentela necesidad de defender o afirmarse a sí mismo frente a esa agresiónantijurídica.447

445 En tal sentido Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal mexicano ..., p. 418.446 Preferimos utilizar la palabra defensa porque su significado es mucho más

amplio y permite comprender tanto el sentido de protección o mantenimiento comoel sentido más activo de afirmación o prevalecimiento.

447 Véase pormenorizadamente Luzón Peña, Diego-Manuel, Aspectos esencialesde la legítima defensa, Barcelona, Espaüa, Bosch, 1978, pp. 81'y ss.A la consecución

~ ~~,' de estos dos fines ,parece oponerse, en principio, un obstáculo: que para defenderel bien jurídico y el orden jurídico repeliendo la lesión injusta, es preciso lesionar

,_" bienes del agresor. Sin embargo, la elección para el orden jurídico sigue siendo clara,:;'~~.', pues mientras por un lado está en juego la afirmación, no sólo del bien particul~r_ sino del Derecho mismo, esto es, algo del máximo valor, por el lado del agresor la

_~:>~~ii~.,.alternativa recae sob~e la lesión de ~nbien q~e, p~rper~enec~~a9uien_s_~'7~I}f~~~tto":..), .':( contra el Derecho, pIerde valor y deja de estar Jundlcamente prefendo en 'cuanto sea

J.. preciso para la defensa..<~.-

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'MIGUEL ÁNGEL ~GÜILAK'LÓPEZ326

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::;¡....•':.'\ ....'.t1:'1 .,~'-1.' i 1 ~:'~'1J..j..,. .I . ~

b El tad de 'd d' -.ioo. 1, ,.~, A ). es o necesz a T. ,1..(' . \l .

En el presente tema, iniciaremos a examinar la posición del estado de .£1 ¡.'~necesidad dentro del si~tema general de justificación dd Código Penal .~,':,r~¡.~.;'..Federal. En particular ~,ealude a su relación con el resto de causas de #\1;" ~í:'''':;''.¡~:licitud, y singularment,e con aquellas circunstancias específicas que .¡¡} 11 "\\ ~suelen considerarse casos especialmente regulados del mismo. j.d~'l~i~¡(1

En los términos del artículo 15, fracción V, del Código Penal "~~"f:¡lf;~,f.iFederal: dlf~-:I

propi:S~ ~~~~,P~:,~~;:l~;:~~~al~~c:::~~:~e~~,b~~n o~~:~~~ '~...'.~I.¡,.i~.~..:.•.•....'I...•,':~do dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o .~" l' I~~~b~:~~r ¿~:ose:n~J:~a:lct:::~ t:i~~~l~~e;~eeIe1e1~:fu~í~~Os~~. :l¥~:';1'afrontarlo" . ...ll

.tlEl estado de necesidad supone otra de las formas que la ley 1 .' "1'"

penal expresamente previene como legitimadoras y, en consecuencia, 1~.'...!¡.',1.•.•..."~ ~~l'neutralizadoras de la antijuridicidad y como causa de inculpabilidad.-El primero, se dardíacuando el estado

lde nlecesidaddsurge ddellacObl.isiónl .•~.lt•...::.; ....,•.... -. 1'1'

de dos bienes jurí icos de distinto va or; e segun o, cuan o os lenes l.jurídicos en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el primero ~/~;:11'la ley aprueba el sacrifi,ciodel bien de menor valor, en el segundo, se '9', .1

argumenta, la ley no puede inclinarse por ninguno de los dos bienes, , ff••~.i" ,;

que son de igual valor, pero por razones preventivas (falta de necesidad ~Jde pena), disculpa a quien actúa en dicha situación.

. Por su parte, MALOCAMACHOexplica que se debe reconocer la '.~Jidiferencia sistemática que existe entre la legitimante, que afecta bie- : i~I"nes de menor jerarquía para salvaguarda de bienes que son de mayor.''''';jerarquía, respecto de aquella otra situación que deriva de la afecta- 't _.':-.¡.1ción de bienes que son, de igual y aun, indiscutiblemente, de superior...í 11jerarquía. No entenderlo así, implica no reconocer las características _~, ;~, .~¡.del Derecho mismo, c9mo orden jurídiCo orientado a la protección ~r~'tIde bienes jurídicos, estimando que el Derecho sería indiferente fren-.,llte a los propios biene's jurídicos que protege, lo que naturalmente ~~j~J.resultaría en contradicción con la teoría del injusto. Por esta razón, ~l .,;:"r'si bien es cierto que el Derecho permite al individuo la defensa de; ¡l",;~l.~os.b~~..~e,s p.ropios o aJ.'enos, es d.e~..~.i.rqu.e.•no pu.ed.e~im.~.edir que el. '~'..".•'.•'~.'.'.:'.r~'>.¡.,~.:..~ ..'.::.:.' ..'.i.':.:.':.'.IndlVl~uQ~?en?a su def~nsa fren~e,:al pelIgro. que los mIsmos .afron-f~,~ap>.~~tan, sltuaClon esta que reconoce pero no alIenta y menos ordena, ~;JH. 'Jcomo ocurre con lós tipos que incorporan la conducta socialmente fl

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327EL INJUSTO PENAL

a) Teorías subjetivas. Sostienen que el efecto lícito es conse-cuencia del ánimo de la persona que realiza el acto. Como enel momento de su ejecución el autor sufre una "alteracióndel espíritu", no debe ser sometido a sanción penal. Por ellose sostiene que el estado de necesidad no opera como causade licitud sino ~e inculpabilidad.

b) Teorías objetivas. El fundamento de la licitud no está dadopor el estado de ánimo del autor, sino por el "interés prepon-

448 Malo Camacho. Gustavo. Derecho Penal mexicano ..., pp. 419 Y s.; en el l.. ¡~ismo sentido, Daza ~mez. Ca.dos. TeoríCl:general del delito ....•p. 152; Plascen~ia .¡ ~. ' :

-Vl1lanueva.Raul. Teona'del dehto p;-147~--'---~-"-y" ._--.. . ... .---- --rr-~449 En este sentido. Díaz Aranda. Enrique. Del suicidio a la eutanasia. México.: 1

Cárdenas Editores. 1998. p. 15LL~= ...

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~",.,~'_.deseada:de la. tipicidad normativa; sÍ, en. cambio, permite y autoriza,r"~=_:el. propio Estado, consciente de que no cuentan con otros .medios:.~{!;r.;=para salvaguardar la defensa de dichos bienes, ~ón pqr la ~ua1permi~e:!:::~"=:~-que la persona actúe Erente a .tales"circunstancias.-44~t ''- ..

De manera que, en este tema, lo esencial es la salvación del bienmás valioso, en menoscabo del que menos valor tiene. Sobre esa basese le define. como un estado de peligro actual para intereses recono-

'-.-- Cidos, el que sólo puede ser superado mediante la lesión de intereses.0. reconocidos de un tercero. Lógicamente, el estado de necesidad sólo

puede ser considerado como causa de licitud en la medida en que seden realmente los presupuestos objetivos (existencia real, actual y de

.:;'.7"" un peligro inminente) y los subjetivos (impulsado). Por ello, la con-ducta del médico que desconecta a un paciente de los mediosdistanásicos para aplicarlos a otro con igual o mejor pronóstico, está

- amparada por dicha causa de licitud.449

Sin embargo, el error sobre los presupuestos objetivos debe sertratado conforme a las reglas generales. De igual manera que en ladefensa putativa, también aquÍ debe considerarse que quien actúalícitamente, aprecia la situación con el mayor cuidado debido y den-tro de los márgenes del riesgo permitido comprende de manera erró-nea que existe una situación de peligro que nq se da realmente. Porello, los criterios objetivos y objetivables, como la diligencia debida, tales el caso del experimentado conductor, etc., pueden servir para deli-mitar los márgenes de error en la apreciación de la realidad que ad-mite el estado de necesidad como causa de licitud, sin tener que recu-rrir a la exculpación por la vía del error indirecto de prohibición.

El análisis del estado de necesidad implica el estudio de las dosteorías fundamentales:

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Los requisitos que establece el artículo 15, fracción V, del Códi-go Penal Federal, son:'

l.' Se obre por necesidad de salvar un bien jurídico propio oajeno;

2. Se trate de un peligro real, actual o inminente;3. El peligro en el que se encuentra el bien jurídico no haya

sido ocasionado dolosamente por el agente (a diferencia dela defensa legí,tima);451

------450 Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal mexicano..., p. 419.451 La comisión del tipo de i~usto de un delito que la lesión del bien jurídico .

o la infracción de un deberjurídico realizan ha de ser, por tanto, necesaria, esto es, !, ,la evitación de un mal que amenaza al bien jurídico sólo puede ser conseguida ,,;~'l'," '.'realizando otro mal. Igualmente la necesidad debe ser también. tomando en cuenta ." ' ':í,'Idas.it~ac'di~nconc:eia en la 9ue se encuentra el sujeto y las circu~stan~ia:' y Il'ledio~'_"'."\.;...:,.71 ,

e que lspone.. . . :~r;',!.:,' ,..~, .~ t ,-;:;

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328f j "1

MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ . { .[:.-

d~rané qu~para el ordenjtirídic?tie~ela conserVadó:o.del' i", "¡;,o'¡bIen d~fe?~bdo por el a';1.toroEst~ In~er~s.del Derecho por la:.

rl" ~.'.'!>.'.~.~

conservacIon de determInado bIen JundIco, encuentra fun- " 7/:1damento en el mayor valor relativo que le asigna frente al "I ;jJ\~.bien sa~rificaqo. Por ello, n? toda situaci~:mde necesidad da 'F f~\1lugar a un estado de necesIdad: se requIere que concurran . :1~ ,:"::'(1;

los re9~isitosprevistospor el orde~jurí~~co,penal. Por lo tr..,~;.f..'=.'.,:f!'que dIsungue 'entre: estado de necesIdad 'Justificante' (cuan- 4¡t;í"1do se sacrific~un bien jurídico por salvarotro de mayor '~ ..~.•f¡.,valor) y estado de necesidad "disculpante" (cuando el bien :n~1{71'que se lesiona es de igual valor que el que se preserva). :.~',;.'

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:;~::~:: ::fi::::u:X::~7a ::S::~~:ds;:~:~el: .jl,jl.r.! ..,:¡I;...•.~.I.,llicitud pueda operar respecto de todo tipo de bienes, siem- .pre que sean de igual o menor jerarquía; y

b) Teoría de la diferenciación, que estima que debe ser objeto "j',1de un tratami~nto sistemático diferente el estado de necesi-! _1dad justificante, que afecta bienes de menor jerarquía, el cual .1 t_1implica una causa de justificación que elimina la antijuri- ~ !

dicidad, respecto del estado de necesidad o exculpan te que" ~'.. :1afecta bienes que son de igualo superior jerarquía y que, eneste caso, debe merecer análisis como causa de inculpabilidaddentro de las causas que originan la no exigibilidad de otraconducta y no como justificante.45o

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329EL INJUSTO PENAL

;,1';.,4. Se lesione otro bien jurídico de menor o igual valor que elsalvaguardado;' . - -.

5. El peligro no sea evitable por otros medios; y6. El agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.

.Una vez que se den estos requisitos, es indiferente que el peligroque se trata de evitar amenace a bienes jurídicos propios o ajenos.452y que además, tal como está redactado en nuestro Código PenalFederal, no hay duda de que se trata de una .causal de justificación,ya que se intenta salvar un interés de mayor valor, produciendo unmal menor, por citar algunos ejemplos véanse los artículos 334453 y379454 del Código Penal Federal. En cambio, si los intereses son igua-les, no hay duda de que es una causa de exclusión de responsabili-'dad, siendo ya un caso de no exigibilidad de otra conducta, basadaen principios de Política Crimina1.455

La determinación del peligro se obtiene mediante un juicioobjetivo, de un observador inteligente ex post, que se deduce de co-.locarse en la situación ex ante, de la persona actuante.456 De maneraque el juicio ex ante debe tener una objetividad. La mera suposiciónde un peligro, por 'parte del acreedor, no demuestra su existencia,

452 El estado de necesidad presupone un peligro para un bien jurídico. Elconcepto de peligro es ya uno de los conceptos más polémicos y menos claros de laparte general del Derecho penal, pero el artÍCulo 15, fracción V, ha sido especialmen-te poco investigado. La mayoría de los autores parten, sin preocuparse más, de unconcepto de peligro único para todo el ámbito del Derecho penal y lo trasladan alartículo 15, fracción V, sobre todo, los principios desarrollados para los delitos depeligro concreto, siendo esto incorrecto: debido a que los delitos de peligro concretopresuponen un peligro incrementado que sólo por casualidad no se traduce en elresultado, siendo que en el artículo 15, fracción V, lo que importa es ante qué gradode peligro deben permitirse medidas salvadoras; pero para eso no es preciso que elpeligro sea grande. Por consiguiente, un peligro en el sentido del artÍCulo 15, frac-ción V, se da ya cuando 110 sea totalmente improbable la producción de la lesión deun bien jurídico. '

453 "No se aplicará sanción; cuando de no provocarse el aborto, la mujerembarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo ésteel dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa lademora".

454 "No se castigará al que, sin emplear engaño ni medios violentos, se apodereuna sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesida-des personales o familiares del momento".

455 Véase principalmente Roxin, Claus. Evolución de la Política Criminal, el::. Derecho penal y el proceso penal..., pp. 79 Y ss.

.~------ 456 EIl sentido similar, Daza Gómez, Carlos,~Teoría-general del delito ... , p. 153;Sandoval Delgado Emiliano;Circunstanci~ eximentes de la responsabilidad criminalen el Derecho penal mexicano, México, Angel Editor, 2000, p. 179.

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I330 MIGUEL ÁNGEL AGUII=AR 'LÓPEZ

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too Esto es;' el pelig~o debe ser inminente, en el'sentido de la actua-;' ~~."¡t~lidad de la. defensa legítima (perini tiéndose el peligro Ipermanen te) .ti ~.,: ~

Para .poder m~dir, en prinCipio, los intereses en conflicto lo ~.~ #.• i

correqo será recur~fr, a la parte especial del Código Penal Federal ..tIAllí el' legislador 'h~ .decidido cuál ~~en jurídico :s más. valioso: ~alL,~t 'tener en cuenta los tIpos penales basICOS.457El artIculo 15, fracClOn ,,'ttV, incorpora en una, sola disposición el caso del estado de necesidad'I':~r:'f:L'¡cuando se trate de b~enes de menor jerarquía o de igual jerarquía, 10~;J.';1flcual. alguno. ha quer,fdo~entende: como .~ase para aceptar que la ley ,~~tI!;J JmeXIcana SIgue la, teona de umformaaon; lo que no es correcto,' t",:¡¡!F"como lo reconoce MALOCAMACHO,458pues la redacción aislada de '''';l¡i~runa disposici<?nleg~~, no impide que la misma pueda ser objeto del! \ 'W :~Ia~álisis dogmático ylsistemático~ mismo que da luz acerca del conte- tI",','", .~,;,'j1".

nIdo de una y otra figura. I ., ,1 ¡; It' ¡,lí

Lo importante (en el estado de necesidad consiste en que la ' ~,' .lJacción de salv~gUard,ase realiza~l?ara que tenga relevan.cia. en este ''':~'.''.,;apartado, medIante un hecho tIpICO,que es el que se JustIfica. Es ':' '••" 'claro que con la acdón del autor se lesionan bienes jurídicos de ";I'Ili'"terceros que, al con,trario de la defensa legítima,459se encuentran"';< ~l,

amparados por el Derecho y que, en virtud del principio de ponde- !.~ '~.

ra~i(t)n,la normt~ qu'e los prot?ge, retrtocetde fretnte ~tla. acclióntd?1 . i ".1

sUJe o que ac ua con permISO; SUSen a es e cn eno a eSlS .,~,jurisprudencial XI.2º~ 8 P, del ?egundo Tribunal Colegiado del Dé-cimo Primer Circuito, Novena Epoca, visible en la página 309, TomoIII, enero de 1996, !del Semanario Judicial de la. Federación y suGaceta bajo la rúbrica: "1 'N,':~r

457 De modo que sorilas conminaciones penales, en unión con las concepciones ;it;'t~néticas de un momento d~do, también aceptadas por la Constitución mexicana, lasr~':J~flque dan el patrón de meqida que sirve para realizar la ponderación de los intereses t~f~r.¡en conflicto. Con lo cual los bienes estrictamente personales (la vida, libertad, etc.) "~',,',~',"'Iitienen preponderancia sobre los patrimoniales. .+~,t.

458 Derecho penal mexicano ..., p. 420. ¡

4!i!J La defensa legítima (de terceros) o auxilio necesario, constituye una forma ~¡;,::l:iJde salvaguarda del Derecho, que se ve atacado, y por ello, en el ámbito privado ¡,~, l'supone la salvaguarda de',un Derecho Privado, tutela que en todo caso se puede ¡I~ .sustituir por m:ca.nismos ~el Derech,o.Público, es decir, por la policía; en el ám~ito :'l~~del Derecho PublIco, la defensa legItIma (de terceros) es, pues, un obrar genuma- ~~~ ,;.~mente público, que la d¿fensa legítima de terceros es sustituido por particulares, ; ::{t: ..entra~d? en compe~enci~~flirectala defensa legítima d~ terceros con la~ac~uaci?n de ,¡; 0J~> .la pohcIa. En esta sItuacI~~. para el Estado es menos Importante la perdIda aIslada .; it~l "1ñ

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de un bien que' la confus~ón de competencias por parte de quien obra en defensa ~L I ~.:

legítima de terceros. Cfr. ~akobs. Güntber. Derecho Penal. Parte General ...• p. 460.~"'.!~S¡~I..':I~.L.~¡_.,

460 La Suprema Corte de Justicia de la Nación estima: "el estado de necesidades una causa de justificación que por su naturaleza choca con la legítima defensa, yaque en el estado de necesidad no existe defensa de una agresión, sino agresión"contra unbienjurídic:~ tútel,ado para sal~~ otro ,~ienjurídico, igualmente protegido

.. por el derecho, de una situación de peligró nóprovocada dolosa o culposafi.1,ente.por~<;1' agente". Semanario Judicial de la Federación,- XLI, p. 31 Segunda .Parte, Sexta'Epoca.

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331EL INJUSTO PENAL

Para la ponderación de bienes en juego, en la medida de lalesión que amenaza producirse, entra como elemento de la pondera-ción de intereses la responsabilidad por la situación peligrosa para elbien en peligro. Si esta responsabilidad reside en la víctima de laintervención, el responsable está obligado a sacrificarse primero; enotro caso, rigen las reglas generales. Si la responsabilidad reside en eltitular del bien en peligro, ello reduce el valor del bien según lamedida de la responsabilidad: la puesta en peligro dolosa de un biendisponible excluye completamente la solidaridad; en otro caso, alponderar ha de tenerse en cuenta una evaluación objetiva reducidadel bien puesto en peligro, sobr.e todo un trato descuida_dodel bien.

Por otra parte, es importante detelminar que la situa.ción denecesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto. Estoes, que la provocación de una situación de necesidad impide que elque la provocó pueda después ampararse en ella. En este sentido, valeaquí lo dicho respecto a la provocación en la defensa legítima, aunquecon algunas matizaciones.46o En el estado de necesidad sólo la provo-cación intencionada del mismo impide su apreciación. No basta, por

"LEGÍTIMA DEFENSA. EN RELACIÓN A TERCEROS SE.,~'t~1-~,.EXTIENDE lA EXCLuYENTE DE INCRIMINACIÓN DE lA Si la

repulsa que el recurrente efectuó de una agresión actual, violenta y.¡.J,:... sin derecho, de la que derivó un peligro inminente para su vida,.' ~de~ás del resultado del fallec,imientodel agresor, también produjo

otros consistentes en el deceso y lesiones a terceras personas ajenaspor completo a los hechos que motivaron la repulsa, quienes tam-bién se encon~abanen el lugar de los hechos; habida cuenta que el

,4 _... medio empleado por el inculpado, .es decir, accionar el arma defuego que portaba en contra de su 'agresor, fue el estrictamentenecesario para hacer cesar la agresión, dado que ésta también con-sistió en disparos de arma de fuego, de modo que hubo racionalidady proporcionalidad entre la agresión y la repulsa, es indiscutible quedicho resultado también debe quedar amparado en la eximente deresponsabilidad de haber actuado en legítima defensa de su vida,porque su conducta fue única y no es dable dividirse;de suerte quesi el actuar del inculpado fue un,acto lícito no pueden considerarseilícitas las precisadas consecuencias que tal acto produjo".

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-EL-INjUSTO PENAL ,-"'-'

En el mismo tenor, el criterio siguiente:

"OBEDIE~CIAJERÁRQUICA, EXCLUYENTE DE, NO CON-FIGURADA (CODIGO DE JUSTICIA MILITAR). Para que la obe-diencia jerárquica opere como excluyente en los términos del artí-culo 119, fracción VI, del Código de Justicia Militar, se necesita quela orden del superior legÍtiIIl:adirigida al subordinado que obedecesu mandato, la realice éste sin percatarse de que tal orden constitu-ye un delito; pero si tratándose del delito de abandono de servicio(artículo 310 del mismo ordenamiento), no solamente el inculpadose percató de que cometía una infracción penal al abandonar elpuesto, sino que inclusive sugirió extender el abandono, esta con-ducta en su integridad a todas luces demuestra que dicho inculpadoobraba con pleno conocimiento de que sus actos eran ilegales, porlo que la supuesta obediencia no puede configurar la excluyente deresponsabilida9' "

Séptima Epoca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Ju-dicial de la Federación. Tomo: 121-126 Segunda Parte; Página: 113.

delito de desobediencia el que no ejecuta o respeta una orden del-~J.,~jsuperior, la modifica de propia autor.idad.o se ~~tralimita al ejecu-'>~l ~,tarla. Lo anterior se entiende salvo el caso de la necesidad impuesta. -- al inferior, para proceder como fuere conveniente, por circunstan-

.. cias imprevistas que puedan constituir un peligro justificado, para la- fuerza de que dependa o que tuviese a sus órdenes.". De la norma

¡en cita se desprende que el tipo penal requiere- calidades específi-cas, como lo es el que la orden emane de un superior; sin embargo,para tener por acreditado dicho elemento no basta que un determi-nado mandamiento se plasme en un documento, sino que debe serlegal y auténtico, formalidades que se satisfacen cuando en esa or-den se hace constar el nombre y cargo de la persona que la emite,quien además debe autorizarla con su firma; lo que permitirá cono-cer si esa persona es o no el superior jerárquico del inferior a quienva dirigida y si la emisión de la misma se encuentra dentro de susatribuciones, así como para estar en posibilidad de determinar si elsubordinado obró conforme a sus deberes, esto es, si debía o noejecutar dicha orden. "

Más importancia práctica tiene el hecho de que, en los casos dedivergencia de opiniones entre superiores y subordinado sobre la .~punibilidad de la conducta ordenada, por regla general, la orden

. ", será obligatoria aunque posteriormente resulte que tenía razón el ! I

:EMi~~~~~~nj~~.J¿:~:~~.e~u~;:alU¡&~!if!%~.ii;.;ai~~¿¡~!~nª~..,.t.d..,,- " el superior, al que también le corresponde la mayoría de los casos. -:" . 1

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';¡f¡!334 .. . MIGUEL.ÁNGEL AGUIlARLÓPEZ . ';lb t.. Un. sector. de.la,doctrina sostiene_que las 6rdenes y llÍandatos J ~Ddirigidos a una cond~cta aíúijurídíca tamp<:>~o'sónobliga~o~os en eril~~~1resto de loscasos461 y.que l~ falta de sanCIon del cumphI!l~~nto :de ,l ~,t~tales instrucciones nO,'significa que sean obligatorias. Esta posición'"f ,¡!

hace._posible,~únasolriciónpor cl~más 'sencilla y corre<:ta, pero no "-:.:"~> ..'o.~stante no es, c?mpatible cón el tenor literal del artículo 15, frac--1M~;~t1~r~;clan VI, del Codlgo Penal Federal, que establece:-.;~L.';~

"La acción o la omISlon se realicen en cumplimiento de un ;f~,'¡{'~ndeber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que. exista ',.. ',~f!necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ".t. ,.¡ 1ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo \ ,f~W(i;propósito, de perjudicar a otro". j'j' t,

J l~

Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar a la apre- ~{.L}:Jciac.ión ~'; la. eximente del .artículo 15, fracci.ón. VI, como causa de .!•....:...' 0_..'JuStIficaClOntIene que reunIr los elementos SIgUIentes:: t~}:~r¥r'

a) Relación jerárquica. Esta relación sólo puede darse en el M:.~rámbito públi:o y del derech.o m.i~itar,que se ba~a~ precisa-!Il :lr:~mente en la Idea de subordInaclOn y del sometImIento del ! ... ' '(1inferior al superior. De aquí se deduce que no cabe apreciar I,~,~esta eximente, aunque sí otras, en los ámbitos familiar y labo- ¡ji '•. , . jral. .~sí lo ha sos.te~id~ la Suprema Corte de Justicia de la ;¡~,<;,1NaCIon, en la teSISslgwente: J~;!/:;D

---46-'¡-P-ó-r-e-jemplo,en el caso de los militares, la orden de realizar una conducta , "~f;.'.~'.~..~~.~m.bque constituya una contravención, o en el caso de los funcionarios, la orden de ];., 'l!.';'realizar una actuación civilmt;nte antijurídica. A! respecto la tesis siguiente: " "'lh:

"IMPEDIMENTO LEGITIMO. DESERCION. MIUTARES. El argumento de: 'i: ¡-que el hecho realizado no es delictuoso por haber operado la excluyente de impe- '~.~'rIdimento legítimo o insuperable, comprendida dentro del artículo 119, fracción VII, 4'" -'<'",; ':"-111del Código de Justicia Militar, es inoperante si a pesar de aceptarse la existencia real .,~r:.'..' '",,~;i,de una averiguación penal instruida por el Ministerio Público en una población, por .- .7;r,H'deli~o del.,orden COl:nún,~n ~ontra d~ ,un militar, no llegó a jU. stificarse .9,ueen taJ ..j',.¿i..U.avenguaclOn se hubIese ejercItado aCClOnpenal y que el Juez que conOCIOdel pro- ,;~, '.Il'"ceso relativo hubiera dictado alguna orden de aprehensión que, al ejecutarse, colo- : ~•. 7<:f~'cara a dicho militar en una ~itu~~ión tal que le impidie::a: en ~o.rmainsuperable, ,~:~:.~Upresentarse, como era su obhgaclOn, a reanudar sus serviCIOSmIhtares, y tampoco .t>.,* \,,),.existe prueba d~ qu,ela autorid~~judicial hubiera,d~creta~o su arraig?~~e tal,manera,,J':I, 1,,'~r<1que al no p'~esen~e a su servI~1O~?a~~~:ara un ImpedImento l~~~mo~.~?IP'0era:;.J.J.F.'i~lU..la observacI~nde un-mandato JudICIal. .. ". , ,. . -, .:.;i ~•.. , .•'{,. , Sexta Epoca. Instanci)!¡:Primera ,S~la.Fuente: Semanario Judicial de la Federa- '.j ,} j", {~iClan. Tomo: Segunda Parte, XXIV,PagIna: 68. ~:;, Uf

, ; i t6..J.c' j~~

,¡~D. "<-.,-::.;w

. 335EL INJUSTO PENAL

462 Este último requisito nos plantea el problema de cuáles son las órdenesantijurídicas que deben ser obedecidas, sobre el particular véase Ambos, Kai, La

, antijuridicidad de los disparos en el muro, Bogotá, Colombia, Universidad Externadof:- 'de Colombia, 1996, pp.-23 -y ss. . .... - ....

. 463 Cfr. Donna, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena. 2. Imputacióndelictiva..., pp. 173.

'.. '. _"tI' .' . "OBEDIENCIAA UN SUPERIOR LEGÍTIMO, EXCLUYEN-'tt ",~t:~...d.~~..\ TE DE. C~ando el cumpliID:ientode 1<1; .orden del superior legítimo. l. . ' \ implique la ejecución de actos que en forma notoria constituyan;.,~".,.4.\' . . ..,delito, la.obediencia del inferior jerárquico no exime a éste de res-.l'~'~'.L.;..~~j:~~~:c~lne;~~:~~~~~ ~~y:~~~~u:~~l~~~':,~~~~~r~~~~~~~T~.r<U:" dad, cuando la dependencIaJerarqmca entre el superIor que manda

1'lt'.. y el inferi0t: que obedece sea de carácter oficial".

;'.:.,:'."~.'.fr.;};¡:;~ SextaEpoca. Instanci~:Primera,S~la.Fuente: Apéndice de 1995,f~l;:~,',-.'i' Tomo: n, Parte SCJN,TesIs:223, Pagtna: 127.

t~il . b) Competencia abstracta del que da la orden para dictarla den-

i....•~._:.''¡'f~.¡J~..,f.~.:~-1... tro de sus facultades. ~n notario no puede, por ejem.p.lo,dar, ¡.".",:;\J: .~. . una orden de detenclon .

. :",. ';;1~;¡':;~~'t,..; . ~. '=~~~~;':"'.:c) Competencia del subordinado para 'ejecutar el' acto ordena-

;i I;~C d) t:~;;e~l s:;e:~~:sa y aparezca revestida de las formalidades.. ; ,.. e) Por las razones ya dichas, sea, a pesar de todo, antijurídica.462

El problema se suscita cuando la orden es antijurídica. Frente aella es posible la defensa legítima; no obstante, se pueden dar distin-

¡. tos supuestos. La orden ilegítinla no calnbia su naturaleza por el\ hecho que cambie de destinatario.

a) Si la orden es notoriamente antijurídica, es obvio que el su-bordinado no debe cumplirla, de modo tal que, en ese caso,ni la orden sería legítima, ni tampoco el cumplimiento.

b) Si la orden es ilegítima, se tratará dentro del campo del errorde prohibición, en el cual se seguirán las reglas propias, estoes, si es evitable o inevitable; la duda exige la abstención.

c) El tercer supuesto se dará cuando el sujeto, si bien reconoz-ca la ilegitimidad de la orden no pueda dejar de cumplirla,por coacción, con lo cual se estará ante una causa deinexigibilidad y, por ende, de exclusión de responsabilidadpor el hecho.463

Lo anterior señalado no excluye que por parte del funcionariosubordinado haya un deber de examinar la orden recibida. Este deber

I

I

II~mmI::~~,-¡~'1 1

336 rGDEL ÁNGE: AGUILARLÓPEZ ¡~,~de examen es tantd

1

más imporlante, 'cuando la'~O"rdeninfrinja Un :If"!l.tl~precepto constituciohal o lesione gravemente la dignidad humana.454 ~~Id. El ar;tuar en cumplimiento de un. deber o en el ejerciciode un dewcho !~íLa fracción VI del articulo 15 del Código Penal Federal, declara exentol~'~ird.e r~sponsabilidad al q~e "obra en cumplimiento de un deber ~ el j i: ~¡IeJercIcIode un derecho. En numerosas leyes se conceden autonza- ¡i ;"..ciones para laactuación oficial, permitiéndose expresamente la inter- ,~ .!~i~.vención con determinados fines o bien se prescribe un fin de la I~i ,.1actuac~ó~ q?e no se p'uede a1ca~~~rsin interve~c~ón; así lo sustentan .!~iIjIS tesISJunsprudenClales 115, VISIbleen la pagma 65, de la Sexta :1...g..' , ':1'Epoca, del Apéndice del Seminario Judicial de la Federaci9n de ,l'~ ..

1995, en el Tomo II, ~arte S9JN, y.d~ la Primera SaI~"Qui?~ Epoca,:]:;:- .f~Tomo: LXVII, en el Semanano JudICIal de la FederaClon, VISIbleen la...... ,página 668, bajo las rúbricas correspondientes:l.

• ,,'I,¡¡"CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN 1,;" t~I'1

DERECHO, NATURALEZA DE LAS EXCLUYENTES DE. Para *?r~:2u:II:j~c~~~odJj,~~f~c:~;~~or~~~~z~ac~~~~~:~~t~X~l~;~t~~bJ~".~.:.'.l..'.¡.•..'...I.,-responsabilidad penal, es necesario que los deberes y derechos . "l ;estén consignados en la ley". l$"f\1.:~~~~~~;Y1~~~~:~~~~~l~~~eó~l~~i;f.r'.'.¡.~pruebe dentro de.la averiguación correspondiente, que el autor del ;J~~:'FIdelito ha obrado en cumplimiento de un deber legal, u obedecien-¡1:':f,'~:;::1<,d9-.órd~~es ~esu" ~nmediato superior jerárquico." - - i..tt...:.,\.-.¡l':rt.1 ..~'.'_.:1¡,.,"~¡¡1• ,--- \1, "_+ #De 3;cuerdo con,'üna opinión extendida, para la licitud deben -,~: l¡

~:,C~;i;o~;~~~~;~~~~~:~~~;~~: :: ~~:J::~~ci~e~b~~~Jo?~ ,~tl¡ .proporcionalidad,465 esto es, el sustento de la actuación debe 'ser .:~t' -.1.

0realizada "en forma legítima", de los agentes de la autoridad; por '1;;¡.ejemplo, al realizar actos violentos contra determinadas personas como', r ""'\'i¡consecuencia de su fJ.nción pública, por lo que ~ no existir alguna '~;:::;;f~prueba que demuestre que el agente de la autondad se encontraba -;.,;:,:11ante una situación de extremo peligro o ante la necesidad imperiosa'-i~ ,.i:~.---'----- - i, • r,''¡~ ,~,

464 Sin embargo, el dJber de e~amen es un deber limitado en la medida en que l!; rl~respecto a la orden de un]:superior juega la presunción de legalidad. ' ..~ '1'

> '. 465 En el mismo ,sen,~do Díaz Aranda, Enrique, Del suicidio "'a la +eutanasia,_~! L.' '.México, CárdenasEditores~ 1998, p. 150. ,tt: l!

1 .:J:1*1

466 Este criterio es sostenido por el ]'ercer Tribunal Colegiado en Materia Penaldel Primer Circuito, visible en la Octava Epoca, Tomo XII,julio de 1993, en la página188, del Semanario Judicial de la Federac:ión,~bajoel rubro: .

"CUMPliMIENTO DE UN DEBERJURIDICO O EJERCICIO DE UN DERE-CHO. INCOMPROBACIÓN DE lA EXCLUYENTEDE RESPONSABIliDAD. AGEN-TES DE lA AUTORIDAD. La excluyente de responsabilidad prevista en la fracciónV del artículo 15 del Código Penal para el Distrito Federal denominada cumplimien-to de un deber jurídico o ejercicio de un derecho, tiene como sustento la actuación«en forma legítima» de los agentes de la autoridad, al realizar actos violentos contradeterminadas personas como consecuencia de su función pública, por lo que al noexistir alguna prueba que demuestre que el agente de la autoridad se encontrabaante una situación de extremo peligro o ante la necesidad imperiosa de utilizar laviolencia para vencer alguna resistencia, no se justifica el empleo de la misma, resul-tando por tal motjyo, inc~mprobada la excluyente de respo~sabili~ad e~_cuestión,pues la actitudviólenta e injUstificada al ejercer su función tipifica el delito de abuso'de autoridad", . - .--,'".....

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337EL INJUSTO PENAL

<~e~utilizarla violencia para vencer alguna resistencia, no sejustifica:~i empleo de la misma, resulta por tal ,motivo, incompróbada la

excluyente de responsabilidad en cuestión, pues la aCtitud Viólenta e~."injustificada al ejercer su función tipifica el delito .de abuso ,de auto-

.ridad previsto en el artículo 215 del Código Penal Federal.466 Porconsiguiente, el fundamento de esta causa de licitud estaría dado

. por el interés preponderante; aunque ello no se ajusta al supuesto de,-deberes de igual valor._..'." Por otra parte, en los casos de ejercicio de un deber o de underecho, sólo será tenido en cuenta como causa de justificación, sicolisiona con otro deber, y en esos casos se rige por las reglas delestado de necesidad por" colisión de deberes", sin embargo, la eximen-"'teestá, como es lógico, sometida a unos límites; los que responden,_.al menos, a dos criterios diferentes: el primero viene determinadopor la propia naturaleza de la expresión "ejercicio legítimo de underecho"; será necesaria la real existencia de un derecho a actuardel modo en que se actúa; el reconocimiento jurídico de la conduc-ta que, ha de constituir una facultad del titular del derecho subje-tivo o interé~ legítimo. Y el segundo de los límites reseñados vienedado por el fundamento genérico de la justificación: en ocasiones,aun cuando aparentelnente exista un derecho subjetivo, la verifica-ción de una conducta típica pretendidamente amparada por suejercicio no podrá justificarse si supone el quebrantamiento de uninterés más grave.

En la medida en que el ejercicio de este derecho pueda con-ducir a la realización de algún tipo de delito (lesiones, amenazas,detenciones ilegales, etc.) se plantea el problema de hasta qué puntopueden estar justificadas estas acciones, tal y como sucede con la

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OI <¡l-inter-:t~~S.Jl)n~e~poca,ella

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deber~e.~e;'ecWds

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"La Policía judicial Federal actuará bajo la autoridad y el mandoirí"mediato del'Ministe:no Público de la Federación, de conformidad con lodispuesto por el artícu'lo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos '~~,>M. , "l.,',' \l-,l'exzcanos. . j' 1; 1"[ ¡"t,

, Dentro del periodo de averiguació,!-previa, la Policía judicial Federal ~ >, ,_' ,'!está obligada a: ' ....d'; ." ~

I. Recibir las denuncias sobre hechos que puedan constituir delito del ',¡.i 'l"'~ ; •. '!orden federal sólo cuando debido a las cin:unst'fn,cias, del ~izsoaquéllas no ~I¡'! 'JIpu~n ~er/o;mulada: ~,recta""?'te ante el, Mznzsterw PublUXJ,,al que 'la --"¡ ¡¡, ',~, .aPolzczajudzczal Federal znjormara de znmedzato acerca de las mZ!jmasy de_ 'T.~:..~_,Sk,,_.;r,',.',~ '1'las diligrmcias practicadas. Las diversas policías, cuando actúen en auxi- .. :lio del Ministerio Público Federal, inmediatamente darán aviso a éste,

~:"~4' ¡dejando de actuar cuando él lo determine. 4, .. ', •••• y¡-JI. Practicar, de acuerdo con las instrucciones que le dicte el Minis- -1

terio Público Federal las diligencias que sean necesarias y exclusivamente ~para los fines de la averiguación previa; ,

JJI. Llevar a cabo las citaciones, notificaciones y presentaciones que el ': .. , IMinisterio Público Federal ordene; y <, .."', ':

IV Realizar todo lo demás que señalen las leyes.En el ejercicio de la función investigadora a que se refiereeste artículo, :t".,;.•

queda estrictamente prohibido a la Policía Judicial Federal recibir declaraci..' , :: ,;'1nes del indiciado o detener a alguna persona, juera de los casos deflagrancia, '1"';' ,ti

sin que medien instrucciones escritas del Ministerio Público, del juez o del ;,'" ~"C:;.~:.•tribunal". ,';.'; . 'l. 'f,

¡',(! ,~.' :;,~;,~j,

{~,;,¡~L-~~;';\~I.IJ~.•;.,,;/..• .,.-it,;,..",'."..,"" eE:'l,~1

Como los agentes de la Policía judicial Federal están subordi-nados al Ministerio Público de la Federación y a los Jueces o Tribu-'nales, por una relación especial de poder, su relación es de jerar-quía y, por ello, en caso qe no atenderse debidamente los mandatosque aquellos emitieran, ~ntra en juego el delito de abuso de auto-ridad, previsto en el artí~ulo 215, fracción 1, del Código Penal Fe- i,,' Idera!. En este sc;nrido se ha pronunciado la tesis jurisprudencialr ''',-i'" I116, de la Sexta Epoca, visible en la página 65, Tomo n, Parte SCJN'~"f'¡lde! Apéndice de 1995, del Semanario judicial de la Federación, f.' .~.t.¡.;~:ii~.,.¡~~balO el rubro: ,-l, ..~..'....•..,;~~.. i

:J ~ 1" '. ,

, ;"CUMPUMIE~O DEUN DEBERO EJ~CI<;:IO,DE;9i'I¡~llf;'1DERECHO.'POLICIAS: Pata detener o lograr la captura de qUIen..l'.".""'. 1 .\1' .•......•i,~..•.....'. .-ti.

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339- EL INJUSTO PENAL

"CUMPLIMIENTO DE UN DEBER. poucÍAS. Si el acusado,al cumplir dentro de los límites de toda corrección sus funcionespolicíacas, repele la agresión de que es objeto por parte del occiso,quien injustamente y sin provocación alguna dispara sobre él, entraen juego, para justificar su conducta, la excluyente de responsabi-lidad prevista en el artículo 12, fracción V, del Código Penal delEstado de Tabasco, consistente en haber obrado en cumplimientode un deber. Conviene destacar que si bien es cierto la ley noestablece expresamente el deber de privar de la vida, también esverdad que, si en el caso concreto, el acusado estaba obligado acumplir con su función de mantenimiento del orden -sobre todosi se toma en cuenta que fue requerido para prestar auxilio a suscompañeros-, no pierde su derecho a ejercitar la defensa propiaante un acometimiento o agresión injusta."

Se alude, por otro lado, a que la policía puede encontrarse enun estado de necesidad entre la continuación de sus funciones (ob-tención de información sobre el tráfico de drogas, por ejemplo) y underecho público subjetivo -(el secreto de las comunicaciones, porejemplo). Entender que, con carácter general, la policía puede sacri-ficar o. debilitar dichos derechos es destruir la base del sistema dederechos y libertades y su razón de ser: definir un espacio irreductibleante el Estado de una esfera de la personalidad.

De lo anterior destaca que los principios de proporcionalidad ynecesidad de la violencia que algunos invocan, aquí están de más, porcuanto en ningún caso, salvo en los supuestos de defensa legítima, sedebe admitir como corrección la violencia.

Este concepto de ejercicio de derechos, sin embargo, es distinto<;leaquel que recoge la ley penal como legitimante de una conductaque es típica, y que, pQr tanto, tiene un. sentido que es totalmentediferente ..El ejercicio de un derecho, como contenido de una regla

I

e. El consentimiento

,."!

l' i .",I<i '~:¡;, ". 1. ¡, ~ -

340 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LóPEZ "Jt \!nh~.:n~va~r~~~: d~~: ~~~~~s~~~~u~~a~~y: n~:,~j~~~~:ni~e r£J$ ¡~~

normatividad, puede nacer y tiene sentido la regla permisiva que,l ,,_ ~.precisamente recon<?.ciendo la e~stenci~ de.~?erecho de la person~..¡. ~.i.... 'f;.~~l?ara actua: como !~',hace,"permIte" su ej~r~ICIo,que asu vez neutra-:~l.~1.'.•.'.'. :f...•~"jlIza la antInormatiVldad de la conducta tIpIca.467 ,!1; . " {

Como hemos visto, derecho subjetivo y deber jurídico son las) f~"'1;dos posiciones centr~les de la relación jurídica, de tal manera que la..~L~existencia d~ un der~cho s~bjeti."o da lugar a un deber, ya.afecte éste 1, f'; ti"a la generalIdad o a ,un su~et? concreto o conc~etable. E 19ual~ente'~'Ht;)HJpuede afi:mar~e ~l :o!orano Inverso: la presencIa .de .un deber jurídi. ~l,,~flco da un lnteres jundIcamente tutelado. Por consIguIente, al ordena,,; ,JI: "'f )"miento jurídico sólo ,le in~eresa el comportamiento objetivo confori':ll:{;I¡~.¡~j

mea deber. Y ello, precIsamente, porque es el res~l~d? de ese .~J~,.; "'j'comportamiento lo que importa; en la medida en que respete-eP'l:. !i~.,:~'~

interés o derecho ajepo, no siendo así l~ conducta que señala la tesis' '¡~.,j)

sustentado por la Pri,inera Sala, Sexta Epoca, Tomo: Segunda Parte,_'_: ,XL, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, visible en ; c," Ala página 36, con la siguiente rúbrica y texto: \¿;' I

"EJE~CICIq DE UN DERECHO, COMO EXCLUYENTE (LE- '.:'1GISLACION MIlITAR). Asiste la razón a la autoridad responsable '1"al desechar la causa de justificación prevista en la fracción IV del ..\,¡" ¡. _"

artículo 119 del Código de Justicia Militar, correlativa de la frac-' :1;:; \ '; 1.ción V del artículo 15 del Código Penal para el Distrito Federal, ,¡I:¿. '.t?~~ vez que los !~eber~sy derechos a que s.erefiere dicha. dispo-,. ,,;1 ; :;1-SIClOndeben estar consIgnados en la ley, y CIertamente la Clrcuns.<!,~,z;"1Itancia de que el acusado ostentara el grado de cabo de primera, ; < ~Ino le daba facultades para privar de la vida a un miembro del. '._~jército cua?do el acometimiento injusto de que lo hizo objeto 'YI;;1:este, ya habla cesado." '1

i;,"', ~

-l- " "1"..~' ~ -.,J' 1,'' .

La única particularid~d del consentimiento frente a las otras causas.:;:.de justificación consistiría en que los valores que colisionan pertene~-'-if;,;. <~I~cen a una misma persona y no a personas distintas.~,,,.<.

Esta referencia al consentiniiento en algunos tipos penales es. ~ ~~lpecíficos bace que se je considere más como una causa de exclusión ,,( ',!1de la tipicidad, que ~omo una causa de licitud. Sin embargo, al;' ~;h,;:JíCAdelimita'- el ~o~sen ti~i.ento~ám~ito d~ereaIizaci~~ ~~ .IO~_de~1::¡~,~:1

46' En tal senlIdo Malo Camacho, Gustavo, Derecho PenalmCXlcano .•., po' 42ª~.'..). 'i~."'L~t•• "¡'. ,1' '.:. ..) ¡"l'.-,1" ~cr:.

. f :';1' ' "~ ji!, f ..~ .'i~V!"~¡, -4,. ;~;'~;I'.~ ':~;,~r; !',¡,f' :¡....,...)

~l.I~'i¡~I.•; Jl'" I,,'f,(-t~~

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.. 34.1EL .INJUSTO rENAL "

. ,~iementós típicos y, <;onell.~,la prot~f:ción__del ~ien j':lrídico; par:.sce:"ffiáscorrecto tratarlo como causa de licitud,168 dándole también.el'.'mismo tratamiento en los casos de error sobre los presupuéstos',fácticos y sobre sus límites.469 En el casó concreto -del consentimien-~tola colisión de vaÍores se.daría entre la>posibilidad del individuode consentir eficazmente en la lesión de sus bienes jurídicos encuanto parte integrante de la libertad de autodeterminación470 y el

_bien jurídico protegido, debe resultar'la' soluciÓn correcta de laponderación de estos dos bienes. Sólo en aquellos supuestos en quela libertad del individuo para disponer de sus propios bienes jurí-dicos resulte preponderante operará el consentimiento cotno causa

.:de licitud.471 En definitiva, el valor de la libertad del lesionado se,'.contrapone al disvalor de la acción le~iva,de fórma que la validez

'del consentimiento depende de la gravedad y finalidad de la lesión."Cuanto más valiosa se considere la libertad del titular de disponerde sus bienes jurídicos, antes se le reconocerá eficacia justificante alconsentimiento y tanto más grave tendrá que ser la lesión y másreprobable su finalidad para que a pesar del consentimiento elhecho siga siendo antijurídico y punible".

En las intromisiones que se producen en interés ajeno, la admi-sión del consentimiento presunto depende de requisitos distintossegún que la situación exija una decisión vinculada a la situación

468 Cfr. Roxin, Claus, Derecho penal, parte generaL., p. 765, mientras que elconsentimiento es expresión de la libertad de actuación del titular del bién jurídicoy por tanto el que obra con consentimiento no lesiona los bienes jurídicos de aquél,quien invoca un consentimiento presunto se interfiere sin permiso, y por ello reali-zando el tipo delictivo, en los bienes jurídicos de otro, y sólo puede estarjustificadopor el hecho de que se presume su consentimiento según un juicio objetivo.J\guícoligen la voluntad presumida por el agente y la voluntad real posiblemente opuestadel titular del bien jurídico, y dicha colisión es compensada porque el ordenamientojurídico, .conforme a criterios objetivos y diferenciados, [tia una "voluntad presunta",que justifica la injerencia aunque posteriormente resulte que era distinta la voluntadreal del titular del bien jurídico.

469 En sentido similar Díaz-Aranda, Enrique, El consentimiento en el Derechopenal mexicano, Congreso, Año 2, No. 10, México, julio-agosto 1997, p. 37.

470 La relación entre derecho a la libertad y autodeterminación de la vida, sirveI'<r para afirmar que "todo ciudadano tiene derecho a hacer cuanto quiera, incluso

morir, sin mayores limitaciones que las derivadas de la libertad ajena, y por encimade prejuicios culturales o ético-sociales de cualquier índole. Ibidem, p. 124. i j

471 Hasta antes de la 'reforma la doctrina había encontrado múltiples problemas . :1:al tratar de hacer operar al consentim:iento como tipo negativo del supuesto.)le _ \:hecho, intentando a ttavé$ de 'la causa -de justifitaéióndel-ejerddo- de. tin' defeffio-------,-- ..-¡alcanzar relevancia que ahora tiene en el ordenamiento jurídico penal mexicano:Cft: .. .>, '1 '1Díaz-Aranda, Enrique, "El consentimiento en el Derecho penal mexicano" ... , p. 33. l. I

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3 2 .. - .. ~f I:~'14 ~ MIGUEL,ANGEL AGUILAR LOPEZ '. =.:."¡ : "

- - -t\""(l' ll'objetiva,472uná decisión vinculada a la personalidad~~~;óuna decisió~~'l~~' f~,

. . 1 474 1 1 ",eXIstencIa. ,_ , _ . __~.". t . ~

Sin perjuicio de Jodo ello, y cualquiera que sea la posición qu~~ :..\ •...~en definitiva se adopte, para que la causa de licitud se perfeccione,.~ .,1: . i,de conformidad con la fracción III del artículo. 15 del Código PenaLel!' ."Fed~ral, e~ ne~_esario,~ue,_:~oncurran,los requisjtossiguientes: _;i~'~ ..

~. ~ [~a) El consentimiento sólo recaiga respecto de acciones que le- ;;'4,~'rJI

sione. bienes )urídicos disponibles. '. .. -.~ '1 'fZ~~,b) El sUJe~opasIvo comprenda cabalmente la sItuaclOn en cuyo.~'1li :~.ti'-'

~~rco, ~resta su consentim.iento para la realización de la aC-.7.;'.'".:.:,'.,•.' -¡..•.Clon tIplca. •.1_ :~r

<;:) El consentimiento sea prestado con anterioridad a la accjóri,,:,~:,~"~!~~

ya que de lo contrario el consentimiento operaría como un~.:~~¡¡,renuncia de lª parte agraviada que sólo tendría virtualidad-'! .'de los delitos de acción privada.

d) El consentimiento de la víctima sea expreso. El consentimien<~'~." ,_to "presunto" sólo producirá efectos justificantes en la medi.7 ;,,~:-'lda e~ que la acc~ón :un;~lida haya sido n:alizada~en interés ._~:':}..'!Idel tItular del bIen. J~ndICo afectado. ASI por ~Jemp~o, se+J~.~ ~~~~;presume el consentimIento en el caso de una vlOlaclOnde ,.domi.cilio (allanamiento de morada) realiz~~a en ausencia '}'.}~"" .11del tItular, cuando tuvo lugar con el proposlto de reparar ".;",IJ~'!".~tuna pérdida de su carro., ~.;.

:.~,.<lf,~':_.:~,.':. .,,'~t .¡¡í\

472 Respecto cr~las decisiones vinculadas a la situación objetiva, la regla de que.i.::i¥,'::.;!. !I'

puede actuar amparado en consentimiento presunto quien favorezca el interés cla.~~ ~:~",~ I

ramente preponderante -en una ponderación objetiva- del titular del bien jurídi- .};; ":"",;.'.+1~o'. a. no ser qu.e .~l sujeto activo ~enga cono~imi~nt.? de circunstancias que sean4.'~.~'".".).~~.."";.~:.':;:I'.mdIcIo de la opmlOn opuesta del tItular del bIen JundICO. . ~; ;'l~r:f'

473 Respecto de las decisiones vinculadas a la personalidad, la regla inversa a la ",~~'\, ~;/"~'frWde las vinculadas a la situació~ objetiva: ~l sujeto ,no puede partir ~el,consentim~e~l..to.;:.""'..~.~••..~~j;-fl.:;'presunto, a no ser que haya CIrcunstanClasespecIales que hagan loglca la SUposlclon-':,;~, .....~de que el titular del bien jurídico está de acuerdo con la intromisión. ....:t, ;... ';

474 Por decisiones existenciales se entiende: las decisiones sobre la vida y.la,':;:;~~¡,~:'~~muerte, como las que se pueden presentar sobre todo en el caso de la operación de ~,' .Ipersonas que están inconscientes. Obviamente, si se puede aplazar la operación sin~l,. -"'Ji";:;'consecuencias dañosas, el médico tiene que aguardar hasta que el paciente haya•..... ~,Lt,recuperad? l~ concienC.ia,para preguntarle entonoces;y,en esa ,medida..n.o e..s .Plant.eableJ::•.'.,. ;..,:10.•:,..•.:. ,: ...2.'.;.•'....."el consentImIento presunto. y. este tampoco procede SIel paCIente, antes de perder la', '~~;.~'>'i.consciencia y con un entendimiento claro de la situación, ha rech~~do la operacióp; ',.¡i! "lIt'pues en-tal caso su voluntád es clara y no. hay nada que presumir. En todos los de~#l' ..]!1.~-~~~h~,bx.:~.!l!!~j.!1~!f1far;POI::cOI).~~~~i.mientopresunto la operación que le:va,as.a~;. ;.':•.::.Ii..;: .4 ..la VIdaa un paCIente actual~ente mcapaz de expresar Su voluntaq. . _..:.;;". :...<~l

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1.1.,

1.

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.343EL INJUSTO PENAL

- I . ~--'II

. "CAUSAS DE EXLUSIÓN DEL DEUTO. SU ESTUDIO ENEL AMPARO AUN CUANDO NO HAYANFORMADO PARTE DELA LITIS EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA. En términosdel artículo 17 del Código Penal Federal, las excluyentes del delitocontempladas en el artículo 15 del mismo ordenamiento, debenestudiarse de oficio en el amparo, aun cuando no hayan formadoparte de la litis en primera y segunda instancia de conformidad alartículo 76 bis,de la Ley de Amparo.

Novena Epoca. Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADOEN MATERIAPENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Fuente: Sema-nario Judicial de' la Federación y su Gaceta, Tomo: VIII, Agosto de1998, Tesis: 11.1º.P.50 P, Página: 835.

-- Dada su trascendencia, el estudio de las causas de licitud debetealizarse en cualquier estado del procedimiento;475 así lo ha susten-ttado la tesis que a continuación se cita:

,• i 'c~

,..:,L.~ .. 475. Artículo: 17 del' Código' Penal Federal. Las causas dd ~xclusióndC1 'dé1ifo:-se--.-~,,:.;cl,L .;:"~r.:,investigarán y resolverá~ de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del! "<oc"':-:

procedimiento. .. ., j ... ''''':' ';I

.:cisión ',,1,n qUe~,ccione--''Inai '

TSI,la,,m lto: os ón 1-

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ié. de$:ón sine 8;tya,u.lefder lar~ll''n;d, :ás .,,;.-' .

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