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SILENCIO ADMINISTRATIVO EINACTIVIDAD

CONTRIBUCIN AL ESTUDIO DE LOS EFECTOSDEL TRANSCURSO DEL TIEMPO EN EL

EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS

VICEN AGUADO I CUDOL

DEPARTAMENT DE DRET ADMINISTRATIU I DRET PROCESSALSECCI DE DRET ADMINISTRATIU

UNIVERSITAT DE BARCELONA

MEMRIA PARA OPTAR AL TTULO DE DOCTOR EN DERECHO(RD 185/1985, DE 23 DE ENERO)

DIRECTORDR. TOMS FONT I LLOVET

CATEDRTICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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PROGRAMA DE DOCTORADODRET ADMINISTRATIU, BIENNI 1990-1991, 1991-1992

BARCELONA, 1996

El silencio administrativo y las diversas formas de actuacin de las Administraciones pblicas

2.5.- La construccin de una nueva concepcin del Estado y de la Administracin pblicadesde un modelo autoritario: de la transicin a la incorporacin espaola en la Europacomunitaria

Con la muerte del General FRANCO y el acceso al trono del Rey JUAN CARLOS I seinician los importantes cambios polticos que desembocaran finalmente en un autnticoEstado de Derecho con la Constitucin de 1978 261. La peculiar evolucin del Estadofranquista posibilita esta trnsito pacfico hacia un sistema democrtico. Evolucin que segesta desde el mismo aparato del Estado y sin romper con la legalidad precedente, a travsde la Ley para la reforma poltica de 4 de enero de 1977, diseada por TorcuatoFERNANDEZ-MIRANDA (la denominada 8a Ley fundamental). El cambio poltico nosupone, por tanto, prescindir en bloque de la legalidad anterior sino que procura integrarlaen un nuevo ordenamiento constitucional, conforme a las nuevas exigencias de la sociedadespaola. Es por ello que la mayor parte del ordenamiento juridico-administrativepermanecer en vigor, si bien la nueva Constitucin eliminar los aspectos contradictorioscon el nuevo rgimen de derechos y libertades. La ausencia de un marco legal actualizado,suplido por un conjunto de normas en su mayora preconstitucionales, condicionar el estudiodel Derecho administrativo, centrado ms en temas de garantas que en el estudio de laorganizacin y eficacia administrativa 262. El nuevo rgimen poltico se construir sobrela base de una Administracin pblica fuertemente centralizada, que mantendr intacta subase funcionarial 263, si bien se abrir a fenmeno de profunda transformacin con la

261 Si bien es cierto la existencia de ciertos intentos aperturistas, sobre todo a raz del asesinato del General

y Presidente del Gobierno CARRERO BLANCO, no ser hasta la decisin del Rey de forzar la dimisin deARIAS NAVARRO, el 1 de julio de 1976, cuando se "abre objetivamente la transicin a la democracia". Eneste sentido vid. MORODO, Ral: La transicin poltica. Ed. Tecnos, Col. "Temas clave de la Constitucinespaola", Madrid, 1985, p. 101. Ello no significa desconocer la existencia de diversos acontecimientospolticos anteriores que posibilitaron que ello fuera as.

262 Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano: Eficacia y Administracin. Tres estudios, Ed. INAP y BOE, Madrid,

1995, p. 20.263

"[...] el aparato poltico que impulsa estas reformas, tanto a nivel constitucional como legislativo oejecutivo, ha de contar para su realizacin, con el propio aparato administrativo del perodo de la dictadurafranquista. No se produce, as, en esta transicin, ningn tipo de depuracin ni en la Polica, ni en el Ejrcito,ni en la Magistratura, ni en los Altos Cuerpos burocrticos vinculados ms estrechamente al poder franquista."

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Silencio administrativo e inactividad. Contribucin al estudio de los efectosdel transcurso del tiempo en el ejercicio de funciones administrativas

construccin del Estado autonmico y la nueva dimensin constitucional de los entes locales.Se eliminan, por tanto, los signos ms notoriamente franquistas de las Administracionespblicas 264 pero las instituciones ms importantes del Estado autoritario pasan intactas alsistema democrtico.

La transicin poltica coincide cronolgicamente con un perodo de grave crisis econmicaa nivel internacional, surgida en el sector energtico por la subida de los precios del petrleo.En el caso espaol esta situacin se ve agravada por la poltica econmica de los sucesivosgobiernos implicados, que parecen desconocer la crisis para evitar la impopularidad yresistencia social que hubieran dificultado el cambio de rgimen 265.

Las lneas maestras del nuevo Estado son fruto de decisiones y acuerdos previos a la propiaConstitucin de 1978, conformando una realidad que recogera posteriormente nuestro Textoconstitucional 266. Singular importancia en este contexto son los denominados Pactos de laMoncloa (8-27 de octubre de 1977), en la que los diversos partidos polticos, conrepresentacin parlamentaria, de acuerdo con el Presidente del Gobierno (Adolfo SUREZ)y otros miembros del mismo, sientan las bases de un consenso sobre diversas materias(saneamiento y reforma de la economa y actuacin jurdica y poltica). La exigencia degarantizar determinados derechos y libertades (libertad de expresin, reunin y asociacin,garantas contra las sanciones de orden pblico) provoca la adopcin de importantes medidasjurdicas. En este sentido desaparecen los controles previos de corte autorizatorio para elejercicio de estos derechos, substituyndose por meras comunicaciones previas. Se produjo,

. Vid. ORTEGA ALVAREZ, Luis: "El Estado y la reforma de la Administracin" en TEZANOS, Jos Flix;COTARELO, Ramn; BLAS, Andrs de (Eds.): La transicin poltica espaola, Ed. Sistema, Madrid, 1989,p. 680.

264 Vid. PRAT I CATAL, Joan: "Administracin pblica y transicin democrtica" en Pensamiento

iberoamericano 5b, enero-junio 1984, p. 450.265

Vid. PRATS I CATAL, Joan: "Administracin pblica y transicin..." op. cit. p. 453.266

Vid. ARAGN REYES, Manuel: "Constitucin y Estado de Derecho" en Espaa: un presente para elfuturo, vol. II, (Las instituciones), Ed. Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1984, p. 80.

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como observ SALAS HERNNDEZ 267, una desadministrativizacin de ciertos derechosy la correlativa intervencin casi exclusiva de los Tribunales. Se articula asimismo unprocedimiento preferente y sumario para la proteccin de los derechos fundamentales ylibertades pblicas, a travs de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre 268. Con esta normase elimina la denuncia de la mora para estos procedimientos en casos de silencio negativo,posibilitndose el acceso directo a los tribunales a los veinte das de la solicitud delinteresado. En estos momentos el silencio administrativo aparece entre las diversas medidasadoptadas para el "establecimiento de un proceso judicial rpido para la tutela del ejercicio"de estos derechos269.

Estos importantes precedentes desembocaron en la elaboracin de la Constitucin de 1978,bajo cuya batuta se abrira un nuevo camino en la historia del Estado espaol. Entre laspreocupaciones de los Constituyentes adquiere un papel relevante la Administracin pblica.Sin duda, ello fue as por la necesidad de consagrar definitivamente los esfuerzos iniciadospor la Generacin de la RAP para sujetar la actividad administrativa a la legalidad y alDerecho, afirmando plenamente la existencia de un Estado de Derecho. Testimonio de elloson los diversos preceptos que a la Administracin dedica nuestro Texto Fundamental y queson fundamentalmente, desde la perspectiva de nuestro estudio: art. 103 (principios deorganizacin y actividad), art. 105 (reserva de ley en materia de procedimientoadministrativo), art. 106 (control jurisdiccional y responsabilidad patrimonial), art. 132(bienes pblicos), art. 128 (actividad pblica econmica) y art. 149.1.18 (atribucin al Estadode la competencia sobre las bases del rgimen jurdico y del procedimiento administrativo

267 Vid. "Proteccin judicial ordinaria y recurso de amparo" en REDA 27,1980, p. 553. Tambin publicado

en Tribunal Constitucional, vol. Ill, Madrid, 1980.268

Sobre esta Ley vid. por todos SALAS HERNNDEZ, Javier; TORNOS MAS, Joaqun: "Comentariosa la Ley de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la personas" en RAP 93, septiembre-diciembre 1980, pp. 29 y ss, ms recientemente CARRILLO, Marc: La tutela de los derechos fundamentalespor los tribunales ordinarios, Ed. BOE y Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995.

269 Vid. de esta forma el Acuerdo sobre el programa de actuacin jurdica y poltica, aprobado el 27 de

octubre de 1977 en el punto 6 del derecho de reunin. Vid. Los Pactos de la Moncloa. Texto completo delacuerdo econmico y del acuerdo poltico. Ed. Secretara General Tcnica, Presidencia del Gobierno, Madrid,1977.

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comn). Normas que vendran complementadas con un extenso reconocimiento de derechosy libertades, entre las que ocupa un lugar fundamental el derecho a la tutela judicial efectiva.

El pleno control judicial a que se someta la Administracin pblica, asegurado por el juegode los arts. 24 y 106, plante singularmente el tema de la inactividad administrativa. En estesentido el Grupo Socialista formul una enmienda al art. 104 del Anteproyecto deConstitucin (en la actualidad se corresponde con el art. 106 de la CE) donde se establecaque los Tribunales "suplen la omisin de la actividad de la Administracin cuando talactividad sea obligada" 27. La alternativa propuesta representaba como advirti la doctrinauna clara superioridad tcnica frente al texto que acab imponindose. Tal superioridad seconcretaba en un mandato al juez para substituir a la Administracin en casos de inactividadcuando sta tuviera la obligacin de actuar 271. La originalidad de la propuesta residafundamentalmente en esta posibilidad de sustitucin y no, en cambio, respecto a la superacinde la doctrina del acto previo que ya inclua el texto definitivamente aprobado 272. Lasrazones por las que prosper la enmienda quizs fueron debidas a un exceso de celo oprudencia de la mayora que aprob la redaccin definitiva del precepto. Tal vez se pensque a travs de esta consagracin expresa del control de la inconstitucionalizacin se llevaran

270 Este tema fue objeto de un estudio especfico de PAREJO ALFONSO, Luciano: "La garanta

jurisdiccional frente a la actividad administrativa: a propsito de los artculos 24 y 104 del Anteproyecto deConstitucin" en RAP 84, septiembre-diciembre 1977, nmero homenaje a Eduardo Garca de Enterra, pp. 569-588.

271 El que los Tribunales suplan la inactividad administrativa adquiere un significado distinto a la sustitucin

judicial de la actividad discrecional de la Administracin, tema objeto de amplio debate en nuestra doctrina,segn veremos ulteriormente.

272 El profesor Luciano PAREJO ALFONSO se mostr muy crtico respecto a la redaccin que acab

imponindose en al actual art. 106 CE. En esta lnea seala que "[...] la prevista regulacin constitucionalconstituye el marco adecuado [...] para la subsistencia de la vinculacin del proceso contencioso-administrativoa la regla del pralable, de la decisin previa. [...] En este punto, pues, el texto constitucional propuesto, lejosde representar un avance sobre la situacin actual, significa una notoria regresin para con respecto a lamisma." Vid, de este autor "La garanta jurisdiccional..." op. cit. pp. 574-575. Con todo la posteriorinterpretacin doctrinal y jurisprudencial del art. 24 CE ha venido en gran parte a suplir las posibles objecionesentonces formuladas al art. 106.

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hasta las ltimas consecuencias los derechos sociales que implant entonces la constitucin273

. De esta forma es probable que se quisiera evitar una excesiva rigidez de una norma detal envergadura. A ello debe aadirse el carcter eminentemente tcnico de la enmienda,motivo por el cual no debi constituir uno de los puntos que suscitara una defensainnegociable por los proponentes, todo ello dentro del marco del consenso constitucional. Encualquier caso, el hecho que no prosperara la enmienda no impeda que posteriormentevolviera a plantearse la cuestin en la tramitacin de una norma de rango superior, tal comorealmente sucedi, segn veremos posteriormente.

Los primeros gobiernos de la democracia, a la sazn de la UCD, pretendieron llevar a caboun programa de reformas administrativas, en gran parte derivado de los Pactos de la Moncloaa los que nos hemos referido anteriormente. No obstante, tal programa qued en gran parteincumplido 274, por razones fundamentalmente polticas: "tras las elecciones de marzo de1979, que abrieron un clima de ms difcil consenso entre un Gobierno dbil y una oposicinfortalecida, los compromisos pactados fueron cayendo inexorablemente en la desatencin yel olvido 275." No obstante, se llevan a cabo determinadas medidas liberalizadoras,principalmente en el mbito industrial 276. El rgimen autorizatorio se sustituye endeterminadas actividades por una comunicacin de un proyecto tcnico redactado por tcnicoscompetentes, fijndose un perodo de tiempo para que la Administracin seale o pida las

273 En este sentido algn autor ha sealado: "Basta preguntarse por la suene prctica que correra un recurso

contencioso-administrativo en el que se solicitase la condena de la Administracin a procurar "una viviendadigna y adecuada" a un recurrente que careciese de ella. Quizs fuese esta la consideracin realista que impidique prosperase la enmienda, a pesar de que la doctrina administrativa nos ha mostrado en ocasiones la necesidadde disponer de instrumentos de lucha contra la pasividad administrativa, y de que hoy da es viable la accindeclarativa contra la Administracin al amparo de los arts. 28.2, 42 y 84.b de la Ley Jurisdiccional." Vid.GARRIDO FALLA, Fernando: "La posicin constitucional de la Administracin pblica" en GARRIDOFALLA, Fernando; BAENA DEL ALCZAR, Mariano; ENTRENA CUESTA, Rafael: La Administracin enla Constitucin, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, pp. 24-25.

274 As puede citarse el olvidado Proyecto de Ley de reforma del procedimiento administrativo presentado

en la I Legislatura por el Gobierno de la UCD (BOCG-CD serie A, de 26 de octubre de 1981, 226-1).275

Vid. PRAT I CATAL, Joan: "Administracin pblica y transicin..." op. cit. p. 454.276

Para un anlisis del nuevo rgimen introducido por el RD 2.135/1980, de 26 de septiembre, vid.FERNNDEZ FARRERES, Germn: "Industria" en MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin (Ed.):Derecho administrativo econmico //, Ed. La Ley, Madrid 1991, pg. 442-452.

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declaraciones que considere oportunas. Transcurrido este plazo sin que el rgano competenteno hubiera realizado ninguna manifestacin, se entender que no hay inconvenientes por suparte para la ejecucin del proyecto 277. En el Prembulo de una de estas normas se ponede relieve el alcance de las reformas introducidas 278:

"La liberalizacin industrial viene enmarcada en la presente disposicin, noslo a travs de la eliminacin de la autorizacin administrativa previa parala mayora de las industrias, sino lo que es ms fundamental, de la eliminacinde trmites, de tal forma, que la elaboracin de un proyecto y la certificacinpor los tcnicos competentes, conocidos por el rgano administrativocorrespondiente, sean suficiente requisito para la puesta en funcionamiento dela industria, sin la necesidad de la previa comprobacin administrativa de cadauno de los elementos establecidos por las normas vigentes. Con ello seconsigue potenciar la participacin de los tcnicos competentes, tanto encuanto a funciones como en cuanto a responsabilidad, puesto que laliberalizacin proyectada no prescinde como es lgico, de que la instalacinindustrial deba cumplir las normas de seguridad, proteccin del medioambiente, calidad de procesos, etctera, sino que tiene como idea bsica eldescargar a la Administracin de trmites burocrticos en favor de la mayoragilidad de la instalacin industrial que redunde, en ltima instancia, enbeneficio del administrado."

El sistema administrativo cae durante estos aos en una situacin de descrdito, por lo que

277 Vid. en esta lnea: RD 2.135/1980, de 26 de septiembre, de liberalizacin en materia de instalacin,

ampliacin y traslado de industrias en general (BOE 247, de 14 de octubre de 1980); RD 2.738/1980, de 17de octubre, de liberalizacin y de nueva regulacin de las industrias agrarias (BOE 300, de 15 de diciembre de1980); Orden de 19 de diciembre de 1980 que desarrolla el RD de 26 de septiembre de 1980, sobreliberalizacin en materia de instalacin, ampliacin y traslado de industrias en general (BOE 308, de 24 dediciembre de 1980).

278 Vid. el RD 2.135/1980, de 26 de septiembre, citado en la nota anterior.

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la reforma del mismo ser el leitmotiv de los programas electorales de los partidos polticos279

. Con la llegada al poder de los socialistas, tales reformas parecen ser una prioridad,segn se anuncia en el discurso de investidura del Presidente del Gobierno 28. Lo ciertoes que las mismas tardan en llegar centrndose, en la primera mitad de la dcada de los '80,en algunos aspectos organizativos y en temas de funcin pblica (Ley 30/1984, de 2 deagosto).

Los problemas de carcter jurisdiccional siguen centrando una atencin preferente en lasreformas legislativas que vienen a adaptar la legislacin vigente al nuevo contextoconstitucional. Un momento importante lo constituye la aprobacin de la Ley orgnica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En esta norma se contienen diversos preceptos quealuden al control jurisdiccional de la Administracin pblica. Son de gran inters, desde laperspectiva de este estudio, los precedentes parlamentarios. En stos se encuentran algunaspropuestas que hacen referencia expresa al tema de la inactividad administrativa.Concretamente el art. 8 del Proyecto de Ley orgnica estableca que: "Los Tribunalescontrolan, sin excepciones, la potestad reglamentaria, as como la actuacin administrativa,juzgando de su legalidad y sometimiento a los fines que la justifican". Pero, es sobre todoel art. 36 del Proyecto donde se seala que: "En el orden administrativo ser competente,en todo caso, la jurisdiccin espaola cuando la pretensin que se deduzca se refiera a

279 Son significativos determinados testimonios recogidos por Vicente Mara GONZLEZ-HABA

GUISADO: "Sebastin Martn-Retortillo, a la sazn ministro adjunto para la Administracin Pblica, declarabael 25 de noviembre de 1980 al diario Ya lo siguiente: "La Administracin es lenta, ineficaz, irresponsable,inhumana, cnica, arrogante e indisciplinada". Por su parte, el diario El Pas, en un editorial titulado "El cambioque se espera. Que el Estado funcione" y publicado el 23 de noviembre de 1982, afirmaba lo siguiente: "Elfuturo Gobierno socialista heredar, as, una Administracin elefantisica, cara, ineficiente, torpementeintervencionista, mal preparada para dirigir una sociedad industrial en tiempos de crisis y atrincherada trasgruesos muros de piedra insolidaria que la aislan de unos administrados a los que ignora. Y en su reciente libroPor qu no? Una propuesta catalana para la modernizacin del Estado, Roca Junyent critica duramente a laAdministracin del Estado a la que acusa de que "es farragosa, cara, reiterativa y poco imaginativa; suactuacin o est dirigida a controlar y limitarla accin de los particulares, o bien a sustituirla, pero casi nuncaa ayudar o a servirla. " Vid. "Los partidos polticos ante los funcionarios" en DA 198, abril-junio 1983, pp. 209-210.

280 As Felipe GONZLEZ afirma el 30 de noviembre de 1982 que "no es slo la Justicia, sino toda la

Administracin la que requiere serias reformas" para librarla "de trabas heredadas, de procedimientos anticuadosy de corruptelas poco tolerables, a fin de que se convierta en un eficaz ejemplo de servicio." Vid. GONZLEZ-HABA GUISADO, Vicente-Maria: "Los partidos polticos..." op. cit.

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disposiciones de carcter general, actos u omisiones de las Administraciones Pblicasespaolas. [...]." Se vena a reproducir en este momento el intento que formul el Gruposocialista en el debate constituyente, si bien de una forma ms limitada pues no haca ningunareferencia a la posibilidad de que los jueces sustituyeran la inactividad administrativa 281.Cabe advertir que en este momento las circunstancias eran del todo distintas: este Grupoparlamentario dispona ahora de la mayora absoluta que le permita cmoda y holgadamenteaprobar la Ley orgnica, imponiendo el criterio que haba mantenido anteriormente. Sinembargo, las propuestas formuladas a este respecto no llegan a buen puerto. Las razones deello se encuentran en una no muy afortunada intervencin del propio representante del Grupoparlamentario Socialista, el Sr. NAVARRETE MERINO, a la cual se une posteriormente undescuido en la redaccin del texto final. Paradjicamente tal intervencin no se produce alhilo de una enmienda formulada al art. 36 del Proyecto, sino por una "correccinterminolgica (sic)" que introduce el diputado socialista sustituyendo la expresin"omisiones" por la de "actos expresos o tcitos" 282. Correccin que fue aprobada porunanimidad por la Comisin de Justicia e Interior. Ello pese a que la doctrina haba advertidontidamente, segn veremos ms adelante, que los actos tcitos no constituan una forma de

M1 As se seal entonces que: "El actual Proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial no incide de manera

importante en la situacin actual de la materia que nos ocupa. Hay, sin embargo, en su articulado, elementosimportantes para contribuir a afirmar la interpretacin correcta del carcter del acto previo y alejarse de losexcesos que ha conducido. [...] Finalmente, el artculo 36, sin nimo de modificar la situacin vigente, ya quese est refiriendo a la extensin de la jurisdiccin espaola en relacin con los extranjeros, evidencia laposibilidad de acceso a los Tribunales en los supuestos de inactuacin de la Administracin." Vid. FERRET IJACAS, Joaquim: "El control jurisdiccional de la inactividad administrativa" en DA 208, abril-diciembre 1986,p. 270. Trabajo publicado originariamente en lengua catalana en AA.VV.: Estudios sobre el Proyecto de LeyOrgnica del Poder Judicial, Ed. Escola d'Administraci Pblica de Catalunya, Barcelona, 1985, p. 85.

282 Vid. el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados-Comisiones 272, de 4 de marzo de 1985, p.

8.487: "El seor PRESIDENTE: [...] Entramos en el estudio del artculo 36. Este artculo no tiene una solaenmienda, pero al parecer s que hay que hacer en l una correccin sobre la que me va a ilustrar el Diputadoseor Navarrete, del Grupo Socialista, que puede hacer uso de la palabraEl seor NAVARRETE MERINO: Seor Presidente, aparte de que me considero incapaz de ilustrar a laPresidencia, lo que s se puede quiz aclarar es que, como existen actos expresos o actos tcitos, convendrarecoger a continuacin de la palabra "actos" en el artculo 36 lnea cuarta, las menciones a estas dos clases deactos. O sea, que dina "actos expresos o tcitos" desapareciendo "u omisiones"."

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inactividad administrativa 2S3. Lo ms lamentable es que incluso desapareci, sin que sesepa realmente el porqu, la referencia a los "actos expresos o tcitos" quedandosimplemente en el texto definitivo la expresin "actos" 284. La explicacin ms pausible esque simplemente fue un descuido o error, no corregido 285, en la publicacin del texto.Quizs si se hubiera mantenido la expresin "actos expresos o tcitos" se hubiera podidorealizar una interpretacin flexible del precepto atendiendo a su sentido originario yprescindiendo de la falta de precisin terminolgica.

El proceso descrito hasta ahora pone de relieve como el problema de la inactividad de laAdministracin pblica era sentido esencialmente como una cuestin de control jurisdiccional.Esta reaccin lgica trae causa en la necesidad de afirmar el Estado de Derecho, evitandoque la Administracin a travs de actuaciones omisivas incumpliera la legalidad. Esposteriormente con el proceso de modernizacin y reforma proeedimental que empieza en lasegunda mitad de los aos '80, cuando se empieza considerar el problema de la inactividadno solamente desde la perspectiva judicial, sino como la necesidad de dotar de instrumentosa la Administracin para agilizar su actividad, en sus relaciones con los ciudadanos.

La puesta en marcha de este proceso tiene lugar con un acontecimiento de extraordinariatrascendencia: La incorporacin del Estado espaol al proceso de construccin de la europacomunitaria a partir del 1 de enero de 1986. En relacin al problema de la inactividad unprimer sntoma de estos cambios lo constituye el Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo,de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales, donde se prev un

283 Una crtica a la introduccin de la expresin "acto tcito" en el Proyecto de Ley orgnica del Poder

Judicial fue formulada por la profesora Mara Jess MONTORO CHINER: "La inactividad administrativa enel proceso de ejecucin de las leyes. Control jurisdiccional "versus" fracaso legislativo (Anlisis en torno a lasacciones de responsabilidad por daos derivados de la inactividad administrativa y legislativa por la "muerte delos bosques" en la RFA)" en RAP 110, mayo-agosto 1986, p. 270.

284 Ello sucede a partir del texto aprobado definitivamente por el Pleno. Vid. el BOCG-CD, Serie A, 118-III,

de 8 de abril de 1985.285

Debe advertirse que a la publicacin de la aprobacin definitiva del Pleno, le sucedi una correccin deerrores en la cual tambin consta nicamente la expresin actos. Vid. el BOCG-CD, Serie A, 118-III-1, de 3de mayo de 1985.

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rgimen de silencio positivo para las licencias y autorizaciones de instalacin, traslado o

ampliacin de empresas o centros de trabajo. Se aprueba, por tanto, un importante paquetede medidas de diversa ndole donde destaca la incorporacin del silencio positivo en unos

determinados procedimientos administrativos y el propsito de evitar trmites burocrticos

innecesarios con la finalidad que puedan surgir, con la mayor premura posible, empresas

competitivas en el nuevo mercado.

La agilidad en la tramitacin viene dada por la supresin para estas licencias de la denuncia

de la mora, al mismo tiempo que la previsin del silencio positivo evitara a los particulares

tener que acudir a los tribunales para ver reconocido su derecho. Sin embargo, la aplicacin

prctica de esta normativa, conocida como Real Decreto-Ley BOYER, ha sido calificada

como "rarsima" 286. En efecto, la jurisprudencia restringe considerablemente su mbito deaplicacin 287 excluyendo a las licencias municipales y autonmicas 28S, pese a la opinin

286 Vid. NIETO GARCA, Alejandro: "El tiempo en el procedimiento (silencio, prescripcin...)" en

Ciudadanos y reforma administrativa. Jomadas celebradas los das 27 y 28 de junio de 1994, en la Sede de laUniversidad en Getafe, Ed. Universidad Carlos III de Madrid, Ctedra Joaqun Ruiz-Gimnez de estudios sobreel Defensor del Pueblo, Madrid, 1995, p. 151.

287 De diez sentencias que hemos localizado sobre la aplicacin del rgimen sobre licencias previsto en el

Real Decreto-Ley Boyer en ningn caso los tribunales entienden que se ha producido el silencio positivo. Vid.STS de 27 de junio de 1989 (rf. Ar. 5544) (licencia municipal para explotacin de una cantera); STS de 14de diciembre de 1990 (rf. Ar. 9.970) (licencia para la instalacin, apertura y funcionamiento del servicio decalefaccin, agua caliente y tanque de 7.500 litros para almacenamiento de gasleo tipo "C"); STS de 25 deabril de 1991 (rf. Ar. 3.083) (licencia para local destinado a sauna-bar); STS de 4 de marzo de 1992 (rf. Ar.2.130) (licencia municipal de apertura de establecimiento de caf-bar); STS de 13 de abril de 1993 (rf. Ar.2.675) (licencia de actividad para Bar-Piscolabis); STS de 18 de mayo de 1993 (rf. Ar. 3.783) (licencia deestablecimiento destinado a actividad de mesn-restaurante); STS de 14 de julio de 1993 (rf. Ar. 5.486)(licencia de establecimiento de ptica); STS de 2 de noviembre de 1993 (rf. Ar. 8.772) (licencia de aperturade farmacias); STS de 26 de octubre de 1994 (rf. Ar. 7.789) (licencia de apertura de farmacias); STS de 4 deabril de 1995 (rf. Ar. 2.940) (licencia de apertura de galera comercial y licencia de obras).

288 Vid. la STS de 4 de marzo de 1992 (rf. Ar. 2130) (Licencia municipal de apertura de establecimiento

de caf-bar): "Sentado lo anterior, y rechazndose la pretensin actora de entender otorgada la licenciapor silencio administrativo positivo segn el Real Decreto Ley 1/1986 de 14 marzo (BOE 26-3-1986) sobre

Poltica Econmica, que la Sala entiende no es de aplicacin al caso examinado al referirse a "licenciasy autorizaciones de instalacin, traslado o ampliacin de empresas o centros de trabajo" de competenciaestatal y no municipal o autonmica, dado el carcter de legislacin bsica que tiene conforme al art.149.1.18 de la Constitucin y que se ha de referir a la obtencin de licencias o autorizaciones competencia dedicha Administracin siendo de aplicacin al caso examinado, como complementario y concurrente, nomodificado, por dicho Real Decreto Ley, el Reglamento especfico, es decir, el de Actividades Molestas,

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sustentada por algunos autores 289. Los tribunales prefirieron destacar la especialidad de losreglamentos dictados para el mbito municipal (servicios y actividades molestas) frente alrango de ley de la nueva regulacin. Adems el Real Decreto-Ley BOYER si bientericamente aumenta los casos de silencio positivo no introduce novedades significativasrespecto a su rgimen jurdico, advirtiendo que, para que corra efectivamente el silencio, espreciso que "los interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas y stas seajusten al Ordenamiento Jurdico" (art. 1). Exigencia que continu propiciando unainterpretacin restrictiva del silencio, fundamentada especialmente en la primaca delelemento legalidad, segn hemos visto anteriormente.

Esta reforma procedimental del ao 1986 era, como deca el propio Real Decreto-LeyBOYER, meramente experimental. El art. 105 de la CE contiene, adems de una reserva deley, un mandato al legislador para regular el procedimiento administrativo. Este mandatoconstitucional y la reciente incorporacin a la Europa comunitaria constituyen unos referentesineludibles en el proceso de modernizacin administrativa. En este sentido el MinisterioALMNIA impulsa en 1986 un estudio denominado Reflexiones para la modernizacin dela Administracin del Estado (Ed. MAP, Madrid, 1986). Se abandona el concepto de"reforma", substituyndolo por el de "modernizacin" en un intento de ir ms all de lasmeras reformas normativas para asumir una nueva "cultura administrativa" 29. Todo ello

Insalubres, Nocivas y Peligrosas, y, por tanto, precisa la especfica denuncia de mora prevista en el art. 33.4de dicho Reglamento, con las modificaciones que para el Municipio de Madrid derivan del Decreto840/1966 de 14 marzo."

289 As Manuel MARTNEZ BARGUEO: "La aplicacin del Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, a los

expedientes afectados por el Decreto 2.414/1961, de 30 de noviembre, aprobatorio del Reglamento deActividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, est fuera de toda duda, en virtud del principio desuperior jerarqua, reforzado adems por el carcter de legislacin bsica de procedimiento administrativocomn que confiere a estas normas el artculo 5 del Real Decreto-Ley citado. Estaran, pues, tcitamentederogados tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, y en lo que se oponen a ste, los artculos 29 a 33 delDecreto de 2414/1961, de 30 de noviembre [...], cuyos expedientes debern simplificar y agilizar sus trmitesactuales para poder cumplir los plazos de resolucin expresa, que no pueden ser ya superiores a dos meses."Vid. de este autor "Las medidas urgentes administrativas del Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo" en AA42, semana 10-16 de noviembre 1986, p. 2.365.

290 Segn las denominadas Reflexiones: "[...] denominamos al proceso en curso modernizacin y no reforma,

para diferenciarlos de otros que, en el pasado, pretendan cambiar la realidad mediante la mera promulgacinde leyes reformadoras. La experiencia muestra que dirigir un cambio social de la envergadura del presente,

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dentro de un proceso paulatino, anunciado por el PSOE en 1988 a travs del denominadoPrograma 2000: "[...] el gobierno socialista [...] ha renunciado de antemano a una reformatotal optando por un planteamiento de reformas escalonadas." Asimismo, la participacin delEstado espaol en diversos foros internacionales va poniendo cada vez ms de relieve lanecesidad de modernizar la Administracin pblica y alcanzar un aceptable nivel dehomologacin europea 291.

La integracin en Europa no es slo una operacin poltica y econmica, sino ante todo unaoperacin administrativa, puesto que las grandes decisiones en aquellas materias se tomana travs de mecanismos administrativos 292. En este punto se debe destacar unaRecomendacin del Consejo de las Comunidades Europeas 90/246/CEE, de 28 de mayo de1990, relativa a la aplicacin de una poltica de simplificacin administrativa en los Estadosmiembros (DOCE 141, de 2 de junio de 1990). En este texto se recomienda prestar unaatencin particular a una serie de puntos, entre los que destaca a nuestro propsito: "d)sustitucin de la necesidad de una resolucin formal por procedimientos de aprobacinbasados en el silencio administrativo, con arreglo al cual se considera que la falta derespuesta de la Administracin, transcurrido un determinado plazo, implica la aprobacin dela solicitud."

Desde estas premisas se realizan una serie de estudios de evaluacin organizativa realizada

requiere partir del anlisis de los problemas y madurar soluciones alternativas, en contraste permanente con larealidad, de forma que la Administracin Pblica se integre activamente en el sistema social al que pertenece. "Por su parte, una visin crtica sobre la modernizacin administrativa es planteada por el profesor AlejandroNIETO GARCA: "Hace veinte aos se hablaba de "economa, celeridad y eficacia", ahora de "modernizacin".Simples modas, porque parece muy dudoso que los reformistas de hoy pretendan algo distinto que los de ayer,aunque las consignas sean diferentes." Vid. "Reforma administrativa y modernizacin de la Administracinpblica: Un problema pendiente? en RVAP 23, 1989, p. 125.

291 Es significativo en este sentido el documento de la OCDE La Administracin al servicio del pblico, Ed.

MAP, Madrid, 1991.292

Vid. NIETO GARCA, Alejandro: "Reforma administrativa y modernizacin de la Administracinpblica: Un problema pendiente? en RVAP 23, enero-abril 1989, p. 131.

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entre los funcionarios 293 y una serie de acuerdos 294, que culminan en el Plan deModernizacin de la Administracin del Estado aprobado en abril de 1992. Es en estecontexto que surge la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de lasAdministraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn (LRJPAC) 295. Conesta Ley se introduce una nueva regulacin del silencio administrativo, ampliandosignificativamente la extensin del silencio positivo al fijar unos supuestos de directaaplicacin 2%, al mismo tiempo que reforzando la obligacin de resolver respecto a laregulacin anterior al extenderla a los procedimientos iniciados de oficio. La LRJPACintroduce como novedad la denominada certificacin de acto presunto que no slo sirve paraacreditar la produccin del silencio, sino que adems constituye un requisito para su eficacia,por lo que se ha llegado a sealar que vendra a sustituir la denuncia de la mora prevista porla legislacin sectorial. Se establece adems un nuevo supuesto de nulidad de pleno derechoen relacin a los denominados actos presuntos para reforzar la posicin del ciudadanoafectado por la inactividad. Parece que la nueva Ley quiere romper con la jurisprudencia quevena predicando que la imposibilidad de adquirir por silencio facultades contrarias alordenamiento jurdico. La LRJPAC establece finalmente una serie de reglas cuya concrecin

293 Vid. Estudio Delphi sobre la modernizacin de la Administracin pblica, Ed. MAP, Madrid, 1990.294

As el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de noviembre de 1991, para el desarrollo de un Plan deModernizacin de la Administracin del Estado (publicado por el MAP, Madrid, 1991) y el AcuerdoAdministracin sindicatos para Modernizar la Administracin y Mejorar las condiciones de Trabajo, aprobadopor Resolucin de la Direccin General de Trabajo de 3 de enero de 1992 (BOE de 21 de enero de 1992).

295 Sobre el contexto en que surge la LRJPAC es imprescindible el excelente anlisis de SNCHEZ

BLANCO, ngel: "Los derechos ciudadanos en la Ley de Administraciones pblicas" en RAP 132, septiembre-diciembre 1993, pp. 41 y ss.

296 Los supuestos de silencio positivo previstos en la LRJPAC pueden sistematizarse de la siguiente forma:

- Solicitudes de concesin de licencias y autorizaciones de instalacin, traslado o ampliacin de empresas ocentros de trabajo (art. 43.2.a).- Solicitudes cuya estimacin habilitara al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que laestimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas aldominio pblico o al servicio pblico (art. 43.2.b).- En todos los casos, las solicitudes en cuya normativa de aplicacin no se establezca que quedarn desestimadassi no recae resolucin expresa (art. 43.2.c).- Resolucin de recursos administrativos cuando stos se hayan interpuesto contra la desestimacin presunta deuna resolucin por el transcurso del plazo (art. 43.3.b)- Suspensin en va de recurso de la ejecucin de un acto administrativo si transcurridos treinta das desde quese solicit no ha recado resolucin expresa (art. 111.4).

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se realiza a travs de un complejo proceso de adecuacin de procedimientos 297, previstoen la propia normativa e impulsado para la Administracin del Estado a travs de un Acuerdodel Consejo de Ministros de 15 de enero de 1993 298. Quedan, con todo, importantesproyectos que han quedado aparcados 2", al menos momentneamente, con el cambio degobierno y de orientacin poltica del nuevo gabinete AZNAR 30. No obstante, el reto deconstruir una Administracin pblica adaptada a las nuevas exigencias de la sociedad continaestando presente.

297 Sobre la adecuacin de procedimientos pueden destacarse los siguientes trabajos: BET ANCOR

RODRGUEZ, Andrs: "Rgimen jurdico, organizacin y procedimiento administrativo" en FONT ILLOVET,Toms (Ed.): Anuario del Gobierno Local 1995, Ed. Diputaci de Barcelona y Marcial Pons, Madrid, 1995,pp. 195-215; HERRERA MOLINA, Pedro Manuel; SERRANO ANTN, Fernando: "El reglamento deprocedimientos tributarios adaptacin o huida de la Ley de procedimiento administrativo comn? en Impuestos19, 1993, pp. 70-83; IZQUIERDO CARRASCO, Manuel: "La adecuacin de procedimientos a la LRJPC. Enespecial, la determinacin del sentido del silencio (Una regulacin del procedimiento administrativo pococomn)" en RAP 138, septiembre-diciembre 1995, pp. 387-404.

298 En el citado Acuerdo se establecan los siguientes criterios para llevar a cabo el mandato de la DA

tercera de la LRJPAC en relacin a la adecuacin de procedimientos:"1. Reduccin del nmero de las disposiciones reguladoras de los procedimientos administrativos, unificandolas normas cuya naturaleza permita establecer una tramitacin administrativa comn, sin perjuicio de lasespecialidades que por razn del objeto del procedimiento sea preciso establecer en cada norma (rganoscompetentes, plazos, rgimen de actos presuntos u otras).2. Aplicacin estricta de la obligacin de resolver expresamente los procedimientos administrativos, fijandoen cada caso el plazo mximo de resolucin y los efectos de los actos presuntos, con pleno respeto al principiogeneral de eficacia estimatoria establecido en la Ley 30/1992.3 Simplificacin y agilizacin de trmites, y exigencia de determinar las resoluciones que ponen fin a la vaadministrativa. "

299 Debe destacarse singularmente el Proyecto de Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-

administrativa del cual la versin ltima es la publicada en el BOCG-CD, serie A, 3 de enero de 1996, 133-7.Este texto surgi de un Anteproyecto elaborado por una Comisin de expertos presidida por Jess LEGUINAVILLA, donde se prevn especficamente mecanismos de control de la inactividad administrativa. Tambin tienecieno inters, si bien menor desde la perspectiva de nuestro estudio, el Proyecto de Ley de organizacin yfuncionamiento de la Administracin General del Estado (BOCG-CD, serie A, 21 de octubre de 1995, 138-1)que alude en algn momento al tema de la simplificacin de procedimientos.

300 Cabe decir que en la IV legislatura se ha vuelto a reemprender la reforma de la Ley de la jurisdiccin

contencioso-administrativa desde dos perspectivas: la primera con la presentacin de una proposicin de Leyque viene a reproducir el proyecto socialista caducado en la anterior legislatura (BOCG-CD serie B, 59-1, 4 denoviembre de 1996); y la segunda con la elaboracin de un Anteproyecto de Ley jurisdiccional elaborado porel Gobierno Aznar de 10 de diciembre de 1996, acompaado de un Anteproyecto de reforma de la Ley orgnicadel Poder Judicial, que han sido sometido recientemente a dictamen del Consejo General del Poder Judicial.

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Por su parte las CCAA estn llevando una serie de acciones de modernizacin administrativa.No obstante, en su mayora constituyen ms bien un proyecto que una realizacin 301. Enesta panormica sobresale, sin embargo, Catalua, a travs de los diversos estudiosrealizados por el Comit Asesor para el Estudio de la Organizacin de la Administracin(desde el ao 1993, se denomina Comit Director para la Organizacin de laAdministracin). Estudios que han culminado en diversas normas de gran trascendencia entrelas que sobresalen la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organizacin de la Administracinde la Generalidad de Catalua (DOGC 1234, de 22 de diciembre de 1989) y el Reglamentode actividades, obras y servicios de los entes locales, aprobado por Decreto 179/1995, de 13de junio (DOGC 2066, de 23 de junio de 1995). Ambas normativas pueden considerarsepioneras: la una por establecer una ampliacin del silencio positivo (que despus fue recogidapor la LRJPAC) y la otra por regular con carcter general la institucin de la comunicacinprevia como mecanismo alternativo en determinados mbitos al rgimen del silencio positivo.

3.- Recapitulacin: La creciente importancia del factor tiempo en la historia del Derechoadministrativo a travs de las diversas concepciones del Estado de Derecho

Las diversas etapas estudiadas a lo largo de este captulo ponen en evidencia como el silencioadministrativo no es un instrumento meramente tcnico, indiferente a la evolucin histrica,sino que su significado y funcin est estrechamente vinculado con el sistema jurdico vigentey con la importancia que se da al factor tiempo en cada momento histrico 302. As yadesde los inicios se constata una temprana y constante preocupacin por el factor tiempo enel funcionamiento de nuestras Administraciones pblicas. Esta preocupacin responde

301 Vid. Autonomies. Revista catalana de Derecho pblico 18, julio 1994, monogrfico "La modernizacin

administrativa en las comunidades autnomas", especialmente la introduccin realizada por Joan SUBIRATS.302

Como certeramente ha sealado el profesor Rafael GMEZ-FERRER-MORANT: "Podra pensarse queel silencio administrativo es una institucin de carcter meramente tcnico que, como tal, no guarda ningunaconexin con los valores y principios jurdicos imperantes en cada poca. No es sta, como ya se comprende,la tesis que aqu se sostiene; y si bien no puedo detenerme ahora en la evolucin del silencio administrativo,s ser fcil mostrar la conexin indicada partiendo de la Constitucin en la que se plasman los valores yprincipios inspiradores del sistema jurdico". Vid. de este autor "El silencio administrativo desde la perspectivaconstitucional" en DA 208, abril-diciembre 1986, monogrfico "La inactividad administrativa", p. 82.

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fundamentalmente durante largos perodos histricos a la necesidad de hacer funcionar unaAdministracin pblica en un Estado que entra en grave crisis durante el siglo XIX y que seve incapaz de mantener su papel de antigua potencia mundial en el nuevo contexto europeo.Durante este perodo est presente la concepcin francesa del tat legal, como una forma deorganizacin de los poderes del Estado y de afirmacin de la supremaca del Poderlegislativo. En este contexto el silencio administrativo no tendr sus orgenes en la necesidadde garantizar derechos de los particulares, sino en la exigencia de evitar que, endeterminados mbitos, la inactividad administrativa genere perjuicios a la propiaAdministracin y a los intereses que ella persigue. Se pretende evitar que queden abiertosindefinidamente pleitos contra el Estado y para ello la produccin del silencio implica quepuedan empezar a contarse los plazos de acceso a la jurisdiccin contencioso-administrativa,generndose un acto firme. En la mayora de los supuestos, sin embargo, la inexistencia deuna regulacin del silencio administrativo, produce constantes inhibiciones de los rganosjurisdiccionales que se declaran incompetentes, reenviando el pleito a la Administracinpblica hasta que sta no finalice su procedimiento. Ello produce situaciones realmentealarmantes, de autntica indefensin, en donde existen reclamaciones y procedimientossustanciados ante la Administracin durante largos perodos de tiempo, que llegan inclusotreinta aos despus al conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa.

Por su parte, la jurisprudencia espaola no asume un rol decisivo en el alumbramiento denuevos mecanismos de control y de dinamizacin de la actividad administrativa. Al contrarioqueda estancada durante largos aos en el estrecho margen de la Ley jurisdiccional de 13 deseptiembre de 1888. Las sentencias y decisiones de los tribunales de lo contencioso van aremolque de un legislador que produjo durante el perodo de codificacin unas leyes decompromiso que venan a asegurar el status quo de las clases dominantes. En este desoladorpanorama tiene cabida la recepcin de las tesis germnicas del Rechstaat alemn, ya seadirectamente ya sea a travs de la decisiva influencia de los autores italianos del primer terciode nuestro siglo.

Es fundamentalmente durante dos perodos autoritarios, las dictaduras de PRIMO DE

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RIVERA y de FRANCO BAHAMONDE, que se perfilan los rasgos ms caractersticos delsilencio administrativo. Ambos perodos no suponen una ruptura del modelo de Estado y deAdministracin imperante en el Estado espaol durante largos perodos de tiempo, sino quellevan hasta sus ltimas consecuencias los objetivos perseguidos por la oligarqua, sin los"estorbos" que propiciaba el rgimen parlamentario liberal. La inexistencia y debilidad delparlamentarismo propicia la bsqueda de una legitimacin del Poder en los rganosjurisdiccionales. Para ello hay que facilitar al mximo que los administrados puedan accedera la jurisdiccin y en este juego el silencio administrativo va adquiriendo sucesivamente unimportante papel.

Durante estos perodos autoritarios se producen diversos intentos de establecer la tcnica delsilencio positivo. Estos intentos quedan, sin embargo, en su mayora frustrados, bien porquese quedan en simples proyectos o bien porque cuando se convierten en normas positivas sonobjeto de un estrecho mareaje, como consecuencia de su interpretacin jurisprudencial. Atravs de la misma se produce la absoluta inoperancia del silencio positivo, al mismo tiempoque introduce graves dosis de inseguridad en la relacin particular-Administracin pblica.Por otra parte, no se articulan mecanismos efectivos de dinamizacin de la Administracinpblica. De esta forma los grandes propsitos reformadores, sin duda de gran mrito, quedandesvirtuados por la prctica diaria. A ello se une el hecho que la legislacin general, de grancalidad tcnica, no se corresponden con las leyes sectoriales ni con la actuacin de lasAdministraciones pblicas.

La transicin espaola viene a situar el elemento garantista en el cnit que se venapersiguiendo desde los aos 50. As la CE incorpora en su articulado numerosas garantasy casi se viene a conseguir una consagracin constitucional sobre el control de la inactividadadministrativa. Con estos condicionamientos, el actual Estado social y democrtico deDerecho se ve ante una mayor urgencia de adaptar el tempo de la Administracin al nuevocontexto europeo, surgido con la incorporacin del Estado espaol a la Unin europea. Sobreestas necesidades vamos a insistir en los apartados siguientes.

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II.- LOS NUEVOS FINES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL ESTADOSOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

1.- La adecuacin de la actividad administrativa a las exigencias del Estado social ydemocrtico de Derecho

Las profundas transformaciones que experimenta el Estado capitalista a partir del perodo deentreguerras comportan una profunda revisin del Estado de Derecho y de la actuacin delos Poderes pblicos. Este fenmeno tiene fundamentalmente sus causas, como es sabido, enla incapacidad del capitalismo para superar la crisis econmica y en la falta de sensibilidadrespecto a las exigencias planteadas por la clase obrera. Es por ello que los Estadosoccidentales recurren al intervencionismo del Estado y a la bsqueda de un nuevo modelode justicia social, suavizando las duras aristas del capitalismo.

Surge, por tanto, el Estado social como el resultado de un proceso evolutivo del propioEstado de Derecho, destinado a asegurar las garantas jurdicas conseguidas frente a losregmenes totalitarios 303, pero complementndolas con garantas materiales para hacerlasefectivas en amplios sectores de la poblacin, obteniendo de esta forma su apoyo paraafrontar la nueva situacin econmica existente. Por tanto, el Estado social no implica unarenuncia a las conquistas logradas por el Estado de Derecho, sino un replanteamiento de lasmismas para su mayor efectividad. Este nuevo modelo de Estado obtiene su primeraconsagracin constitucional con la Ley fundamental de Bonn en 1949, siendo recogido en lamayora de Textos constitucionales, - entre ellos el espaol (art. 1.1 CE) - 304. En este

303 Como es de sobras conocido la primera formulacin jurdica precisa del Estado social aparece con el

trabajo de H. HELLER bajo el ttulo Estado de Derecho o dictadura?. Vid. al respecto PAREJO ALFONSO,Luciano: Estado social y Administracin pblica. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa,Ed. Civitas, Madrid, 1983, p. 29.

304 No es hasta la actual CE de 1978 que podemos hablar propiamente de Estado social. Existen, sin

embargo, ciertos precedentes como es la Constitucin republicana que hablaba de una Repblica "detrabajadores de toda clase" y la Ley fundamental de sucesin en la Jefatura del Estado de 1947 que alude a un"Estado social catlico y representativo". Respecto a la Repblica este modelo fue frustrado, como es sabido,por la Guerra civil. Por su parte, la Ley fundamental de 1947 se inscribe dentro de un Estado autoritario, que

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contexto constitucional siguen conservndose los viejos derechos de cuo liberal, si bien conimportantes matices (as el derecho de propiedad que se subordina a la funcin social segnel art. 33 de la CE), a la vez que aparecen nuevos derechos de contenido econmico-social(en este sentido, por ejemplo, el derecho a la educacin, al trabajo y a la seguridad social,entre otros). Pero, sobre todo, es la nueva dimensin del principio de igualdad, en suvertiente material, que impone la obligacin a los Poderes pblicos de corregir lasdesigualdades sociales. Desde esta nueva situacin constitucional debe reconsiderarse el papelde la Administracin pblica y la necesaria respuesta a las necesidades ciudadanas en untiempo adecuado.

Las consecuencias ms llamativas del Estado social de Derecho son fundamentalmente: a)un mayor crecimiento de las estructuras y rganos estatales; b) una nueva distribucin delpoder entre los diversos rganos del Estado, saliendo considerablemente reforzado elEjecutivo; c) un notable incremento de normativa y de regulacin de la actividad privada;y d) una ms intensa interpenetracin entre Estado y sociedad. Todo ello no siempre se haproducido de una forma racional y estructurada, sino que en muchas ocasiones ha sido larespuesta a problemas que se han ido planteado sobre la marcha sin un modelo claro derespuesta. La falta de unas pautas precisas en la consecucin de los objetivos del Estadosocial y la crisis econmica, a raz de la subida de los precios del petrleo en los aos '70,llevaron a cuestionar las mismas bases del Estado social305.

Por lo que respecta al crecimiento de las estructuras y rganos estatales necesarios para llevara cabo las nuevas exigencias de la sociedad, debe advertirse que estamos ante "un Estado

intenta legitimar su poder.

305 As, por ejemplo, se seal que "la crisis no es slo econmica, ni financiera y que realmente lo que

est en cuestin es el propio modelo de Estado e incluso, el modelo de sociedad o, si se quiere, un cierto tipode civilizacin, consumista en lo econmico y estatista en lo social, que todo lo fa, incluido, por supuesto, elmantenimiento del nivel mismo de consumo, en el Estado, bajo cuya responsabilidad van cayendo da a danuevos servicios y nuevas prestaciones que antes encontraban satisfaccin en el seno de la sociedad misma yque ahora sta no quiera ya - o simplemente no puede - afrontar." Vid. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn: "Prlogo" al libro de SERRANO TRIANA, Adolfo: IM utilidad de la nocin de servicio pblico y lacrisis del Estado bienestar, Ed. Instituto de Estudios Loborales y de la Seguridad Social, Madrid, 1983, pp. 7-8.

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estructuralmente distinto, redoblado en la intensidad de su poder, omnipresente, dotado deuna organizacin y de una burocracia, de un aparato, como jams se hubiera podidoimaginar" 306. Este espectacular incremento del aparato administrativo ha planteado, sinembargo, una serie de disfuncionalidades. En efecto, la divisin de los centros de decisin,fruto del reparto de competencias, comporta frecuentemente el alargamiento temporal deprocedimientos y el retraso en la adopcin de soluciones a los problemas planteados. Lascausas son, en muchas ocasiones, la desconfianza mutua entre Administraciones de distintonivel, cuyos dirigentes pertenecen a formaciones de signo poltico contrario y en igual omayor medida la resistencia a abandonar el poder en manos de un sujeto pblico distinto. Porello, quizs es explicable la opcin de crear nuevos aparatos administrativos, a travs depersonificaciones jurdicas, antes que traspasar o delegar a Administraciones ya existentes307

'. Se impone, por tanto, una racionalizacin de este complejo de instancias burocrticas,planteando seriamente su supresin o profundizando en frmulas organizativas decooperacin. Es por ello que se habla de la necesidad de una "ventanilla nica" ante la cualel ciudadano pueda relacionarse. Esto es, la creacin de un nico interlocutor en el dilogocon el ciudadano, pese a la existencia de diversas Administraciones pblica y centros depoder.

Este espectacular crecimiento del aparato organizativo del Estado pone de relieve el nuevopapel que adquiere el Ejecutivo dentro del clsico esquema de divisin o distribucin depoderes. Entre las causas que han originado esta nueva situacin adquiere un papel relevanteel factor tiempo. Se advierte, en este sentido, la necesidad de adoptar decisiones sin lentastramitaciones parlamentarias. Ello se produce, sobre todo, en sectores como el econmicoque exigen respuestas inmediatas para evitar fenmenos especulativos. A ello cabe aadir la

306 Vid. GARRORENA MORALES, ngel: El Estado espaol como Estado social y democrtico de

Derecho, Ed. Tecnos, Col. "Temas clave de la Constitucin espaola", Madrid, 1990, p. 87.307

Sobre este fenmeno vid. por todos VADR I FORTUNY, Maria Teresa; AGUADO I CUDOL,Vicen: "La normativa de la empresa pblica de las Comunidades Autnomas: tendencias actuales" enAdministracin instrumental. Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero Arvalo, Ed. Instituto Garca Oviedoy Civitas, Madrid, 1994, pp. 1.704-1.707.

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falta de especializacin de los parlamentarios en asuntos tcnicos, a diferencia de lo queacontece con los diversos rganos de la Administracin. De esta forma, suele hablarse deltrnsito del Estado legislativo al Estado administrativo. Este desplazamiento de funcioneshacia el Gobierno y la Administracin, exige que ambos constituyan un "Ejecutivo fuerte",es decir dotado de amplios poderes de decisin y una gran independencia de actuacin. Sinembargo, este "Ejecutivo fuerte" no puede concebirse, desde unas perspectivas democrticas,como un "Ejecutivo incontrolado" 308. No obstante, este necesario control no debe pasarpor su conversin en un "Ejecutivo dbil", sino en la articulacin de mecanismos jurdicosque permitan su correcta actuacin en la consecucin de los objetivos del Estado social.

Por otra parte, esta nueva distribucin de poderes no se centra nicamente en elfortalecimiento del Ejecutivo frente al Legislativo. A veces y en sentido contrario, es elLegislativo quien realiza funciones tpicamente administrativas, sustituyendo el actoadministrativo por la Ley 309. Tal situacin se justifica en la finalidad de obviar obstculosque han ralentizado la tramitacin de procedimientos administrativos. Imaginemos situacionesen las que se produce una gran conflictividad social que impedirn una resolucin rpida delprocedimiento. Paradjicamente la Ley podra sustituir con mayor rapidez determinados tiposde procedimientos, dndoles adems una seguridad jurdica al cerrar las puertas a eventualesy ulteriores conflictos. Por todo ello cabe hablar ms que de un enfortalecimiento delEjecutivo en frente al Legislativo de un proceso de simbiosis entre ambos. Ms que de unatriloga de poderes habra de hablarse de una polarizacin de los mismos en torno a dos ejes:por una parte el Ejecutivo y el Legislativo y por otra el Judicial 31. Con todo debe tenerseen cuenta, adems, la aparicin de nuevos ncleos de poder que rebasan las propiasestructuras del Estado (partidos polticos, sindicatos, organizaciones profesionales y

308 Vid. DAZ, Elias: "Ejecutivo fuerte y Ejecutivo incontrolado" en Cuadernos para el dilogo 35-36,

agosto-septiembre de 1966, pp. 21-23.309

Sobre el tema y por todos vid. MARTNEZ-CARRASCO PIGNATELLI, Concepcin: Naturalezajurdica de las leyes "adhoc", Ed. Civitas, Col. "Cuadernos", Madrid, 1995.

310 Vid. GARCA-PELAYO, Manuel: Las transformaciones del Estado contemporneo, 2a d., Ed. Alianza

Universidad, Madrid, 1994, p. 61.

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corporativas, etc.) que han llevado a hablar del "Estado de pluralidad de clases" 3n.

En cuanto al crecimiento de la actividad normativa, basta una breve ojeada en la actualidada los boletines oficiales para constatar corno la actividad ms inverosmil, que pueda llevara cabo cualquier ciudadano, ha sido regulada e intervenida, dotando de amplias potestadesa nuestras Administraciones pblicas 312. Es por ello que la inactividad de laAdministracin supone en determinadas circunstancias una patologa que pone, precisamente,en tela de juicio la consecucin de los objetivos que marca el Texto fundamental. Al mismotiempo la insuficiencia de medios que padecen nuestros poderes pblicos, agravada por lasdiversas crisis econmicas, ponen de relieve la imposibilidad de llevar a la prctica todos losmecanismos, con las debidas garantas, que exige nuestro ordenamiento para una defensaeficaz de los intereses generales 313. Este fenmeno se ha visto agravado an ms con laincorporacin, desde 1986, del Estado espaol al proceso de construccin europea. Eldesarrollo del Derecho comunitario ha comportado el efecto de reforzar la reglamentaciny de intensificar la accin administrativa de los poderes pblicos de los Estados miembros3U

. Todo ello dentro de un espacio comercial, extraordinariamente competitivo, donde las

311 Vid. en este sentido el trabajo del profesor Massimo Severo GIANNINI: El Poder pblico. Estados y

Administraciones pblicas. Ed. Civitas, Madrid, 1986. Para este autor el Estado es slo uno de los distintospoderes pblicos que coexiste con otras instancias de poder.

312 Son bastante elocuentes las palabras del profesor Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR: "No es

necesario realizar ningn estudio histrico erudito para constatar que mltiples actividades que en otro tiempo,incluso en el propio siglo XX, eran libres se encuentran hoy intervenidas en la forma descrita, medianteregulaciones de un grado de detalle progresivo: desde la conduccin de vehculos hasta la tenencia de palomasmensajeras, pasando por el detalle de la fabricacin de churros y patatas fritas (las referencias estn en elBoletn Oficial del Estado, al alcance de cualquiera; no se trata de invenciones)." Vid. de este autor "Silenciopositivo: una primera reflexin sobre las posibilidades de revitalizar una tcnica casi olvidada" en DA 208, abril-diciembre 1986, p. 115.

313 Es harto elocuente el ttulo del minucioso y excelente trabajo de la profesora Mara Jess MONTORO

CHINER: "La inactividad administrativa en el proceso de ejecucin de las leyes. Control jurisdiccional "versus"fracaso legislativo..." op. cit. pp. 263-365. Esta autora seala, en lap. 274, como: "El propio legislador induceen ocasiones a la pasividad administrativa, cuando precisamente la reserva de ley debera provocar una respuestapositiva en el actuar de la Administracin."

314 Vid. Commissariat Gnral du Plan: Le pari de la responsabilit. Rapport de la commission Efficacit

de l'Etat prside par M. Franois de Closets, La France, l'Europe. Xeme Plan 1989-1992, Ed. LaDocumentation Franaise, septiembre 1989, p. 74.

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Administraciones trasladan sus ineficiencias a las empresas que buscan asegurarsedeterminadas cuotas de mercado. Por tanto, no solamente el sector privado debe adaptarsea las exigencias del nuevo contexto socio-econmico, sino tambin y en mayor medida lasAdministraciones de cada Estado, quienes en definitiva son las encargadas de llevar a laprctica las polticas comunitarias 31S.

La direccin de la sociedad a travs de mandatos normativos se revela, en este contexto, cadavez ms ineficaz. La ingente produccin legislativa y reglamentaria conduce a la parlisisadministrativa 316. Se produce, tal como se ha denominado, un dficit en la ejecucin delas leyes. De tal forma que la Administracin se ve cada vez ms obligada bien a tolerarsituaciones ilegales, dada su imposibilidad de controlar e intervenir todo aquello que deberahacer segn el mandato del legislador, o bien a ralentizar el ritmo de la actividad privada,condicionando su competitividad. Por ello se habla de tender cada vez ms a la "ejecucino aplicacin selectiva" o "utilizacin o uso estratgico" del Derecho 317.

En este sentido, se intenta "sustituir el reglamentismo estricto por un modelo de direccin

315 As se ha sealado que: "la globalizacin de los mercados y el desarrollo de espacios econmicos y

polticos internacionales comportan un nuevo concepto de consecuencias extraordinarias: la competencia entresistemas nacionales (territorios) que incluyen, como un componente ms, la eficacia y la eficiencia en susadministraciones". Vid. ECHEVARRA, Koldo; LOSADA, Carlos: Institucions i mtodes per millorar elfuncionament de l'Administraci pblica (Anlisi comparada de les estratgies de modernitzaci administrativaals Estats Units, Frana, el Regne Unit i Sucia, Ed. Comit Assessor per a l'Estudi de l'Organitzaci del'Administraci (Generalitat de Catalunya), Barcelona, 1993, p. 22.

316 As, por ejemplo: "Francia cada ao produce una media de 100 leyes, 1.000 actos reglamentarios y

10.000 circulares. Descendiendo de nivel en la jerarqua de las normas, la produccin normativa se multiplicapor diez. El primer ministro en 1989 recordaba que existan 7.325 leyes y ms de 350.000 textos reglamentariosen vigor, sin contar las decisiones y las circulares "cuyo nmero y variedad descorazonaban cualquier veleidadde censarlas"." Vid. CLAISSE, Alain: "L'obiettivo della modernizzazione amministrativa in Francia:riconcialiare Stato e societ" en MNY, Yves; WRIGHT, Vicent (Eds.): La rforma amministrativa in Europa,Ed. Il Mulino, 1994, p. 86.

317 Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano: Crisis y renovacin en el Derecho pblico, Ed. Centro de Estudios

Constitucionales, Col. "Cuadernos y debates" 30, Madrid, 1991, p. 27.

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por objetivos" 318. De esta forma se consigue un margen de discreciqnalidad administrativams amplio. En la actualidad despus de dcadas de "lucha contra las inmunidades delpoder", segn la feliz expresin de GARCA DE ENTERRA, estamos asistiendo a unfenmeno de reivindicacin del poder discrecional de la Administracin, que es unmovimiento comn en los pases de nuestro entorno cultural 319. La articulacin deefectivos medios de control como reaccin contra una Administracin construida en perodosdictatoriales, se ha llevado a sus ltimos extremos, en busca del "Estado de Derechoperfecto" donde la actividad discrecional era un poder vergonzante en manos de laAdministracin pblica, que caba combatir a toda costa. En este sentido una excesivarigidificacin de la actividad administrativa, sin casi mrgenes de decisin, puede suponerquizs una forma de ralentizacin de la actividad administrativa 32. Por consiguiente, setiende a recuperar en su sentido justo el mbito propio del poder discrecional de laAdministracin pblica, sin que por ello deba recaerse en la arbitrariedad administrativa321

. Como advierte BULLINGER "la administracin puede, e incluso debe, obtener laflexibilidad imprescindible para cumplir la finalidad legal en la prctica diaria, es decir, debe

318 Vid. SNCHEZ MORN, Miguel: El control... op. cit. p. 33. El concepto de Administracin por

objetivos surge a travs de un estudio realizado por Edgar PISANI: "Amministrazione per obiettivi,amministrazione di gestione" en Revue franaise de science politique 1956, p. 315.

319 Vid. en este sentido el estudio de BULLINGER, Martin: "La discrecionalidad de la Administracin

pblica. Evolucin, funciones, control judicial" en La Ley 1987, pp. 896-911. Un examen de Derechocomparado (Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, Estados Unidos y la Unin Europea) es realizada entrenosotros por SNCHEZ MORN, Miguel: Discrecionalidad administrativa y control judicial, Ed. Tecnos,Madrid, pp. 36-90.

320 Cuenta Laureano LPEZ ROD que: "En el reciente Congreso de Ciencias Administrativas celebrado

en Madrid a principios de este mes, pude or - y de boca de un francs, el senador M. Leo Hamon - estasorprendente rplica de la divisin de poderes: "II faut que le pouvoir pousse le pouvoir" frente a la clebrefrase de Montesquieu: "II faut que le pouvoir arrte le pouvoir". Ms que frenar al Poder, lo que hay que haceres moverlo, empujarlo para que colme un ambicioso programa de realizaciones". Vid. de aqul autor "Lareforma administrativa del Estado" en Nuestro tiempo. Revista de cuestiones actuales, 27, ao III, septiembre1956, p. 4.

321 Desde esta perspectiva cobran una evidente actualidad las palabras del vetusto Reglamento del Ministerio

de Gobernacin de 14 de septiembre de 1872 (Gaceta de Madrid de 15 de septiembre de 1872): "[...] pero sies conveniente y aun indispensable no destruir totalmente el poder discrecional de las Autoridadesadministrativas, cabe exigir que su ejercicio no degenere en arbitrario y caprichoso, y vaya siempre fundadoen razones y motivos que alejen toda sospecha de favoritismo o parcialidad."

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ser autorizada a decidir con discrecionalidad 322."

Por ello debe plantearse en qu medida puede ser aceptable la existencia de un mayor omenor margen de discrecionalidad respecto al factor tiempo y a la inactividad administrativa.Debe apreciarse que en la actualidad el poder discrecional de la Administracin sobre elaplazamiento sine die en la resolucin de los procedimientos se ha ido acotandopaulatinamente hasta el punto de haberse prohibido en los textos positivos (art. 89.4 de laLRJPAC), salvo supuestos tasados. Puede advertirse, no obstante, que los frecuentesincumplimientos de la norma, denunciados reiteradamente por la doctrina y diversasinstituciones 323, cuestionan la no existencia de una "discrecionalidad" impuesta por larealidad de los hechos324. Por otra parte, la Administracin contina reservando un ampliogrado de discrecionalidad en la apertura y la tramitacin de ciertos procedimientosadministrativos. Pinsese especialmente en el pruner caso, por su repercusin clara respectoal factor tiempo en la actuacin administrativa, donde la Administracin puede demorarindefinidamente la no apertura de procedimientos administrativos, especialmente los quedeban de iniciarse de oficio.

Desde una perspectiva no meramente procedimental puede advertirse como precisamente ladiscrecionalidad se ha definido tradicionalmente como: "La autonoma jurdica de laAdministracin entendida como una potestad de decidir por s misma si utiliza o no susfacultades y sus derechos para adoptar una determinada resolucin 325." Es decir, laposibilidad o no de actuar ha constituido una elemento central en la definicin de la

322 Vid. de este autor "La discrecionalidad..." op. cit. p. 904.

323 Son muestra elocuente los informes del Defensor del Pueblo y sus homnimos en las CCAA en los que

anualmente reflejan las quejas de los ciudadanos.324

Ms adelante analizaremos el silencio administrativo como mecanismo alternativo al ejercicio depotestades administrativas y su eventual viabilidad jurdica.

323 Vid. HAURIOU, Maurice: Prcis de droit administratif et de droit public franais. Ed. Sirey, 10a

edicin, Pars, 1921, p. 346.

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discrecionalidad 326, hasta el punto de haberse recogido jurisprudencialmente 327. En estesentido algunos autores, en la actualidad, hablan de "discrecionalidad de actuacin" 328 yde "discrecionalidad de iniciativa" 329. Por contra, cuando "la Administracin no puedaelegir entre actuar o no actuar [...] no podr hablarse de discrecionalidad 33."

La funcin administrativa no es, en la actualidad, meramente la ejecucin de la ley, sino quesobre todo consiste en la servicialidad del inters general. As el enfoque del Derechoadministrativo actual se polariza ms en torno del binomio unin-inters que autoridad-libertad. El Estado social y democrtico de Derecho comporta, por tanto, un nuevo modelo,"una concepcin distinta de las relaciones Estado-sociedad" 331. De esta forma, el intersgeneral no se consigue exclusivamente con normativas minuciosas y controles preventivos.En la actualidad, pese a que la dogmtica en la prctica sigue parecer insistiendo en ello, elDerecho administrativo no puede ser el mismo que el construido durante el Estado liberal.Por este motivo es urgente la bsqueda de un nuevo paradigma de Administracin pblica,as como de las reglas, pblicas o privadas, que disciplinen su actividad.

326 As, por ejemplo, NIETO GARCA, Alejandro, seala que: "Los Tribunales contencioso-administrativo

controlan nicamente la legalidad de los actos administrativos no su oportunidad, que corresponde valorar, deforma exclusiva, a la Administracin; y discrecional es, para la Administracin, decidir si va actuar o no." Vid.de este autor "La inactividad material de la Administracin: veinticinco aos despus" en DA 208, abril-diciembre 1986, pp. 31-32.

327 Vid, la STS de 6 de diciembre de 1974 (rf. Ar. 4.831): "Que la discrecionalidad significa la posibilidad

de ponderar la oportunidad o la conveniencia de actuar o no, en funcin del inters pblico [.,.]."328

Vid. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo: Derecho general de la organizacin, Ed. IEA, Madrid, 1971,pp. 258-259.

-

329 En este sentido SNCHEZ MORN, Miguel: Discrecionalidad administrativa... op. cit., pp. 126-127.

Segn este autor dentro de este concepto se enmarca "la iniciativa para la realizacin de actividades y laprestacin de servicios no previstos por las leyes y tambin de aquellos otros que las leyes prevn, incluso aveces con carcter obligatorio, pero dejando en manos de la Administracin la eleccin del momento y el modode la iniciativa."

330 Vid. BELTRAN DE FELIPE, Miguel: El poder de sustitucin de la ejecucin de sentencias

condenatorias de la Administracin, Ed. Civitas y Ministerio de Justicia e Interior, Col. "Monografas",Madrid, 1995. Especialmente, a los efectos que nos interesa el sugerente epgrafe "La obligacin decumplimiento: obligacin y discrecionalidad son trminos incompatibles entre s", pp. 287-291.

331 Vid. GARRORENA MORALES, ngel: El Estado espaol... op. cit. p. 87.

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Por ltimo, cabe hacer mencin al fenmeno que se ha producido con la aparicin del Estadosocial, de una mayor interpenetracin entre Estado y Sociedad 332. Se suele sealar alrespecto, que frente a una clara separacin entre ambos en el Estado liberal-burgus, se havenido a superar esta dicotoma con la aparicin del Estado social. No obstante, como haadvertido claramente la doctrina, la extincin del viejo dogma liberal de separacin entreEstado y Sociedad, constituye "un anlisis relativamente precipitado" 333. Ciertamente hahabido una mayor aproximacin entre ambos, pero los mecanismos existentes sonciertamente imperfectos y en muchas ocasiones meramente formales, destinados simplementea legitimar la adopcin de ciertas decisiones. Falta, por tanto, profundizar ms en ladepuracin tcnica de estos mecanismos de interrelacin y de colaboracin entre Estado ysociedad. La colaboracin mtua, desde ambas perspectivas, puede ser un importanteelemento de dinamizacin de la toma de decisiones pblicas y de su puesta en prctica. Eneste sentido algunos autores han propuesto la sustitucin del control tcnico realizadodirectamente por las Administraciones pblicas por empresas privadas, sujetas a un rigurosorgimen de responsabilidades. Correspondera a los entes pblicos un control de segundogrado, sobre si las empresas privadas estn ejerciendo correctamente este tipo de facultades334

. Debe superarse, por tanto, la visin del ciudadano como la parte contraria a la que seenfrenta la Administracin en una relacin jurdica, y substituirse por el portador de unosintereses legtimos que coadyuva a la consecucin del inters general.

Con todo, debe advertirse inmediatamente que el necesario perfeccionamiento de losmecanismos de interrelacin entre Estado y sociedad no han de desembocar en una disolucin

332 Segn la STC de 7 de junio de 1984: "La configuracin del Estado como social de derecho - que est

en el art. 1 de la Constitucin -, viene as a culminar una evolucin, en la que la consecucin de los fines deinters general no es obtenida slo por el Estado, sino que se armoniza con una accin mutua del Estado y dela sociedad."

333 Vid. PORRAS NADALES, Antonio J. : Introduccin a una teora del Estado postsocial. Ed. PPU, 1988,

p. 26.334

En este sentido vid. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: "Silencio positivo: una primerareflexin..." op. cit. p. 118.

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de ambas realidades, objetivo que no puede derivarse sin ms del Estado social335. De estaforma, algunos autores han llegado a hablar de la necesidad de restaurar o recuperar la lneadivisoria entre Estado y sociedad 336. Cabe hablar, por tanto, de una recuperacin orecomposicin de la distincin, ms que de una separacin entre Estado y Sociedad 33?.Ambas realidades deben colaborar, pero ello lo hacen desde su propia respectiva (la defensadel inters particular en un caso, la defensa del inters privado en el otro). Por este motivo,no se puede asimilar, sin ms, cierta actividad privada como si fuera pblica. Ello deberealizarse con una serie de garantas que preserven la consecucin del inters general. En estepanorama es necesario delimitar con la mayor claridad posible el mbito propio del poderpblico y lo que puede ser realizado en su nombre por ciertos particulares 338.

2.- La falsa dialctica entre eficacia y garantas: huida del Derecho y ralentizacin de laactuacin administrativa

La rigidez de la organizacin y de la actuacin administrativa provocan, por tanto, una seriede disfuncionalidades en el proceso de adaptacin de la Administracin pblica a lasexigencias del Estado social y democrtico de Derecho. Disfuncionalidades que hanprovocado una crisis de legitimidad de la puissance publique. As, la crtica de los modosde accin burocrticos provoca la contestacin de las fronteras de la accin pblica y de las

335 Como destaca el profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA MARTNEZ-CARANDE: "El ideal del

Estado social no es, frente a interpretaciones simplistas, la de un Estado que absorbe ntegramente la sociedad. "Vid. de este autor: "Constitucin, fundaciones y sociedad civil" en RAP 122, mayo-agosto 1990, p. 255.

336 Vid. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: "Gobierno y Administracin: Una reflexin preliminar"

en DA 215, julio-septiembre 1988, monogrfico bajo el ttulo "El Gobierno: estudios", p. 83.337

Vid. ESTEVE PARDO, Jos: "La personalidad jurdica en el Derecho pblico y la dialctica Estado-sociedad. Perspectiva histrica" en Administracin instrumental. Libro homenaje a Manuel Francisco ClaveroArvalo, Ed. Instituto Garca Oviedo y Civitas, Madrid, 1994, p. 878.

338 "Los problemas de delimitacin, perfil y correlacin no slo se dan en la preservacin de la sociedad

civil y sus diversas materializaciones frente al Estado, sino tambin en el mantenimiento, frente a posiblescorrientes relativizadoras, de la propia identidad de ste, de sus funciones y actividades genuinas y sutratamiento jurdico." Vid. ESTEVE PARDO, Jos: "La personalidad jurdica..." op. cit.

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prerrogativas del Estado 339. En este sentido es bastante expresivo el leitmotiv de las tesisliberal-conservadoras en el discurso tatcherista: "hacer retroceder las fronteras del Estado"(roll back the frontiers of the State). Si bien hemos de sealar inmediatamente que estareconsideracin de la presencia de lo pblico no es privativa de determinadas opcionespolticas, puesto que tambin ha sido esgrimida desde otras posiciones e ideologas biendistintas 34. Se produce, por tanto, una crisis del Estado del bienestar (Welfare State),propiciada por la situacin econmica actual, en la cual se ha agudizado la tendencia atrasladar a la iniciativa privada diversos servicios pblicos. As paradjicamente "laexpansin de la accin administrativa lejos de llevar al desarrollo de modelos autoritarios yde una normativa basada sobre lo que se ha llamado poder de imperio, se funda en gran partehoy sobre modelos privatistas" 341.

Por tanto, puede observarse como en aras de la eficacia administrativa la Administracinacude cotidianamente al ordenamiento privado en vez del pblico, en un fenmeno que hasido descrito como "fuga del Derecho administrativo". Tal fenmeno quizs es, entre otrascosas, la constatacin del "fracaso" de la regulacin administrativa para dar una respuestaen un tiempo razonable a las demandas que exige la realidad, pero supone ciertamente unaconsiderable disminucin de las garantas ciudadanas. Por eso parece urgente la bsqueda defrmulas ms rpidas y flexibles dentro del propio Derecho administrativo capaces desatisfacer al ciudadano concebido ahora como un cliente y no como un mero administrado342

, pero sin olvidar su carcter garantizador 343. Ello no significa, empero, una defensa

339 Vid. Commissariat Gnral du Plan: Le pari de la responsabilit. Rapport de la commission Eficacit de

l'Etat... op. cit. p. 66.340

As lo prueba por ejemplo en Francia la circular de M. Rocard sobre la renovacin del sector pblicoo el programa de Olof Palme en Sucia. Vid. ECHEVARRA, Koldo; LOSADA, Carlos: Institucions imtodes... op. cit. p. 27. Esta Carta-Circular del Primer Ministro francs a sus Ministros ha sido traducida porAntonio FANLO LORAS y publicada en la RAP 116, mayo-agosto 1988, pp. 449 y ss.

341 Vid. SEPE, Onorato: "Nuevas tendencias hacia la eficiencia en el Estado Social" en DA 151, enero-

febrero 1973, pp. 10-11.342

Segn Caries BOIX: "La propuesta de introducir el concepto de cliente no ha de evocar necesariamenteuna estrategia de "privatizacin" o desregulacin de servicios pblicos - aunque tampoco la excluya. Laconcepcin del usuario (ya sea un sujeto privado u otra unidad administrativa) puede llevar, como se examina

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irreductible del Derecho administrativo 344 y la descalificacin del proceso de"privatizacin", en el sentido de acudir al Derecho privado, de la Administracin pblica345

. En todo caso el marco jurdico vigente el Derecho administrativo ser de aplicacinnecesaria en aquellos casos donde la Administracin ejerza puissance publique 346. Por

ms adelante, a introducir una estructura competitiva dentro de la Administracin Pblica, a fin de estimularla actividad administrativa y su orientacin prestadora de servicios y resolver las ineficiencias de un modelo decontrol jerrquico basado en reglas procedimentales." Vid. de este autor "Hacia una Administracin Pblicaeficaz: Modelo institucional y cultura profesional en la prestacin de servicios pblicos" en Gestin y Anlisisde Polticas Pblicas 1, septiembre/diciembre 1994, p. 26.

343 Son significativas las palabras del profesor Sebastin MARTN-RETORTILLO BAQUER: "Una realidad

a la que hay que referir tambin la creciente huida, siempre so pretexto de lograr una mayor eficacia en losresultados, hacia frmulas organizativas y de gestin de carcter privado de muchas funciones de rigurosanaturaleza pblica. Se ha reparado, al menos mnimamente, en la reduccin que ello supone en el sistema degarantas de los administrados? Se ha pensado en las consecuencias efectivas de esta privatizacin de funcionesinequvocamente pblicas? No resultara ms razonable incidir, e incidir de verdad, en los procedimientosadministrativos, flexibilizarlos, hacindolos operativos en relacin con las necesidades ciertas que impone la vidaeconmica, que no relegarlos al cajn de los trastos viejos, manteniendo exigencias de peticiones, de plazos paraque se entiendan desestimadas por silencio, de recursos previos y de posteriores impugnaciones ante lajurisdiccin contencioso-administrativa de acuerdo con el rgimen general establecido al efecto? Es que alguienmnimamente en sus cabales puede entender que ste es el cauce jurdico adecuado para afrontar la ordenacinde la realidad econmica?" Vid, de este autor el "Prlogo" a MALARET I GARCA, Elisenda: Rgimenjurtdico-administrativo de la reconversin industrial, Ed. Civitas y Escola d'Administraci Pblica de Catalunya,Madrid, 1991, p. 20.

344 As se ha llegado a fundamentar la existencia de una reserva de Derecho administrativo derivada de la

CE frente al fenmeno de la "huida" del Derecho administrativo, que se considera incluso una "huida" de todoDerecho. Vid. en este sentido a SAZ CORDERO, Silvia del: "Desarrollo y crisis del Derecho administrativo.Su reserva constitucional" en CHINCHILLA MARN, Carmen; LOZANO CUTANDA, Blanca; SAZCORDERO, Silvia del: Nuevas perspectivas del Derecho administrativo. Tres estudios, Ed. Civitas y UNED,Madrid, 1992, especialmente pp. 172-195. Se insiste y profundiza en esta tendencia en un trabajo de la mismaautora con el significativo ttulo de "La huida del Derecho administrativo: ltimas manifestaciones. Aplausosy crticas" en RAP 133, enero-abril 1994, pp. 57-98.

345 En este punto entendemos que el Derecho administrativo es un episodio ms dentro de un largo proceso

histrico en la lucha contra el poder como ha resaltado el profesor Alejandro NIETO GARCA en: "El Derechocomo lmite del poder en la Edad Media" en RAP 91. Especialmente son impactantes las palabras con que elcitado autor nos ilustra en la p. 8 de este trabajo: "En un momento bien conocido, Europa produjo unsubsistema social, conocido con el nombre de Derecho administrativo, que aparentemente no tiene pasado y delque no es aventurado predecir que desaparecer quiz pronto - las grietas del subsuelo son ya visibles en lasuperficie -, arrastrado por la sociedad tecnolgica de masas o, posiblemente tambin, por la barbarie. Pero elDerecho administrativo no es ms que un episodio de una constante milenaria: la lucha del individuo (seaciudadano o siervo) y de las colectividades (sean tribales, estamentales, o cvicas) contra las extralimitacionesde un poder que l mismo ha engendrado y aceptado."

346 Vid. MALARET I GARCIA, Elisenda: Pblico y privado en la organizacin de los Juegos Olmpicos

de Barcelona 1992, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 79-87.

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tanto, en estos supuestos no deviene vlida la opcin por el Derecho privado y en losrestantes, donde no ejerza puissance publique, ser necesario quizs replantear el Derechoadministrativo si quiere ser un instrumento vlido para regular tales actuacionesadministrativas.

Toda esta nueva realidad obliga a replantear el papel que la Administracin pblica debetener para satisfacer eficazmente los intereses pblicos: Ha de estar omnipresente encualquier mbito y preparada a poner en prctica todo el instrumentario que le otorga elordenamiento jurdico o debe dosificar esfuerzos seleccionando qu tcnicas utiliza sinadoptar por ello un papel pasivo? Ciertamente la realidad y la lgica parecen exigir estaltima solucin. Ahora bien, ello supone un esfuerzo de administradores y juristas en depurarviejos instrumentos, construidos en pleno Estado liberal, y adaptar estas tcnicas a la nuevasituacin que vivimos.

Esta tendencia a la cual debemos orientarnos puede describirse como el necesario trnsito "deuna Administracin expansiva a una Administracin equilibrada" 347. La clave parece estaren encontrar un equil

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