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Sumilla: Téngase presente
Referencia: Recurso de Reconsideración
contra la Resolución OSINERGMIN N° 194-
2009-0S/CD
SEÑOR PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL ORGANISMO
SUPERVISOR DE LA INVERSiÓN EN ENERGíA Y MINERíA - OSINERGMIN:
Kuntur Transportadora de Gas S.A.C., (en adelante "Kuntur"), con RUC N°
20516373301, inscrita en la Partida Electrónica N° 12025797 del Registro de Personas
Jurídicas de la Oficina Registral de Lima y Callao, con domicilio en Av. Jorge Basadre
N° 860, San Isidro, debidamente representada por su Gerente General, el señor
Alejandro Segret, identificado con Carnet de Extranjería W 570004, ante Usted nos
presentamos y decimos:
Que con fecha 13 de noviembre de 2009, Kuntur presentó ante este Despacho
Recurso de Reconsideración contra la Resolución OSINERGMIN N° 194-2009-0S/CD
(la "Resolución"), mediante el cual se estableció la tarifa del servicio de transporte de
gas natural del Gasoducto Andino del Sur (la "Tarifa").
Al respecto, indicamos que, a efectos de brindarle a este Despacho mayores
elementos al momento de resolver el referido Recurso de Reconsideración, a través
de este escrito desarrollamos con mayor énfasis el punto referido al Periodo de
Regulación de la Tarifa del Gasoducto Andino del Sur, principalmente en lo referente a
su interacción con el resto de elementos que conforman el esquema tarifario, tales
como la Tasa de Actualización y los Factores de Ajuste.
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Periodo de Regulación establecido en la Resolución.
El artículo 2° de la Resolución establece un periodo Regulatorio de 12 meses, periodo
que no fue ni contemplado en la Propuesta Tarifaria planteada por Kuntur, ni incluido
o considerado en la pre-publicación de la tarifa del Gasoducto Andino del Sur realizada
por OSINERGMIN1 ("Pre-Publicación")
Si bien entendemos que la finalidad de determinar un primer Período de Regulación de
12 meses es que el OSINERGMIN tenga la facultad de revisar las Tarifas del
Gasoducto Andino del Sur en el período de tiempo más corto posible después de su
Puesta en Operación Comercial ("POC") y así poder contar con información más
exacta relacionada con los costos y la demanda, consideramos que no se ha evaluado
de manera correcta el Riesgo Regulatorio que esto significa para el Proyecto.
Lo anterior en virtud a que el Gasoducto Andino del Sur, al igual que cualquier otro
proyecto de similar naturaleza, requiere que sus Tarifas sean consistentes durante el
periodo de vida de la Concesión, y que no se encuentren sujetas a revisiones que
pudieran afectar el equilibrio económico de las mismas.
Al respecto, en la Propuesta Tarifaria de Kuntur, en el punto g) del Anexo 5, se
desarrolló sobre el Riesgo Regulatorio lo siguiente:
"El riesgo regula torio se encuentra asociado a las características vigentes
en el marco regulatorio aplicable al proyecto y a la incertidumbre de
definición de ciertas normativas y beneficios por parte del estado y de los
organismos reguladores hacia el proyecto bajo análisis. "
Así, al tener un Periodo de Regulación estable y con ello una Tasa de Actualización
que sea sostenible, se le otorgaría confiabilidad y seguridad al régimen económico del
Gasoducto Andino del Sur, lo cual lo haría un proyecto interesante a los inversionistas,
1 Resolución de Consejo Directivo de OSINERGMIN N° 166-2009-0S/CD
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al otorgarles un flujo de ingresos y una rentabilidad predecible a sus inversiones,
haciéndolo competitivo frente a otros proyectos y a su vez, manteniendo coherencia
con lo establecido en el artículo 1130 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos
por Ductos2 (el "Reglamento").
Es en virtud a lo anterior, que Kuntur contempló en la Propuesta Tarifaría establecer
un Periodo Tarifario de 25 años, lo cual reduce de manera sustancial dicho Riesgo
Regulatorio.
Otro factor que llevó a Kuntur a proponer un Periodo de Regulación de 25 años fue
que la menor tarifa y por ende, más competitiva, se obtiene con un Periodo de
Regulación equivalente a la vida económica de la concesión, tal como se demostró en
el cuadro incluido en la página 57 de la Propuesta Tarifaria del Gasoducto Andino del
Sur.
En el referido cuadro se aprecia con claridad que la Tarifa Media en US$/MPC en
periodos regulatorios de 4 años es de 7,020 mientras que en un periodo de 25 años es
de 2,963, con lo cual (i) se beneficia a los usuarios del servicio de transporte; y (ii) se
fomenta el incremento de la demanda de Gas Natural, con el beneficio para el sur del
país.
Cabe precisar que la efectividad de este escenario, en el cual el mayor horizonte de
cálculo es el que entrega la menor tarifa de transporte, ha sido ratificado por el mismo
OSINERGMIN en diversas oportunidades. Asimismo, dicha metodología de cálculo se
encuentra acorde con lo descrito en los artículos 1160 y 1170 del Reglamento que
efectivamente liga los conceptos de Ingreso Total, Demanda y Periodo de Regulación
como fundamento del cálculo de la Tarifa Básica, y dichos parámetros sólo entregarán
la menor Tarifa Básica al tomar como Periodo de Regulación total el periodo de
recuperación de la inversión.
2 Aprobado mediante decreto Supremo W 081-2007-EM
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En este punto consideramos importante resaltar lo desarrollado en el Recurso de
Reconsideración, referido a que, al establecer un Periodo de Regulación distinto al
periodo de recuperación de la inversión contradice a lo establecido en el artículo 1130
del Reglamento y además contraviene la mecánica de cálculo establecido en los
artículos 1160 y 11r del mismo, así como a lo desarrollado en la Pre-Publicación.
Asimismo, debemos resaltar que, de conformidad con el artículo 1130 del Reglamento,
es objetivo de la tarifa básica de transporte de gas natural, generar un flujo de ingresos
que cubra los costos eficientes involucrados en la prestación del Servicio Básico,
considerando el periodo de vida del Sistema de Transporte y la Tasa de Actualización.
Esto implica que el periodo de vigencia de la tarifa sea a largo plazo, equiparable con
la vida útil de la Concesión, plazo que, en el caso del Gasoducto Andino del Sur
podría incluso ser mayor a los 25 años que Kuntur ha considerado en su Propuesta
Tarifaria.
11 La vigencia de la Tasa de Actualización en el Periodo de Regulación
Tal como fuera sustentado en nuestro Recurso de Reconsideración y, acorde con la
idoneidad de un Período de Regulación de Largo Plazo, es de vital importancia para la
viabilidad financiera y económica del Proyecto el tener una Tasa de Actualización
permanente en el tiempo, ya que esto le otorga una garantía de continuidad y
estabilidad económica al proyecto, lo cual es imprescindible para su desarrollo.
Lo anterior fue debidamente sustentado por Kuntur y ratificado de forma técnica y
contundente por el estudio "Principios Económicos y Financieros Aplicados al Análisis
de la Estructura Temporal de la Tasa de Descuento en un Negocio Regulado, el Caso
de Kuntur Transportadora de Gas" elaborado por Centrum de la Pontificia Universidad
Católica del Perú ("CENTRUM") y que fue presentado como el Anexo K del Recurso
de Reconsideración.
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La importancia para el Gasoducto Andino del Sur de tener una Tasa de Actualización
fija tiene como sustento legal el óptimo cumplimiento de los objetivos de la Tarifa
Básica Inicial, los cuales, de acuerdo al ya citado artículo 1130 del Reglamento son los
siguientes:
"Articulo 113.- Objetivos de la Tarifa Básica
La Tarifa Básica por el Transporte de Gas Natural será diseñada con el fin
de lograrlos siguientes objetivos:
a) Generar un flujo de ingresos que cubra los costos eficientes involucrados
en la prestación del Servicio Básico, considerando el período de vida
esperado del Sistema de Transporte usado en la prestación de ese
Servicio, y la Tasa de Actualización prevista en el presente Reglamento;
b) Reproducir los resultados que se darían en un mercado competitivo;
c) Asegurar la operación segura y confiable del Sistema de Transporte;
d) No distorsionar las decisiones de inversión en los Sistemas de
Transporte o en actividades relacionadas.
e) Lograr la eficiencia en el nivel y estructura de la Tarifa Básica; y
f) Suministrar un incentivo al Concesionario para la reducción de costos y el
desarrollo del mercado de Servicios Básicos y de otros Servicios".
Como puede verse, a través de los objetivos establecidos en el artículo 1130 se ha
buscado otorgarle al inversionista a través de la Tarifa Básica una sostenibilidad
económica en el tiempo, acorde con la naturaleza del proyecto, a efectos justamente
de incentivar la inversión en el mismo, lo cual, en el caso de la Tarifa establecida para
el Gasoducto Andino del Sur a través de la Resolución, ha sido arbitrariamente
vulnerado.
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Dicha confiabilidad y predictibilidad del régimen económico se encuentra, entre otros,
estableciendo una Tasa de Actualización que deberá mantenerse inamovible a lo largo
del periodo de vida de la concesión, y que en todo caso, únicamente podría ser
modificada ante la solicitud del mismo Concesionario y la consecuente aprobación del
OSINERGMIN.
En ese orden de ideas, el establecer un primer período de 12 meses genera
incertidumbre e inestabilidad respecto a la Tasa de Actualización aplicable a los
aproximadamente 24 años restantes de operación de la Concesión.
En ese sentido, se solicita tener en consideración al momento de resolver el Recurso
de Reconsideración que el Periodo de Regulación tiene una implicancia directa en la
Tasa de Actualización, motivo que refuerza aún más la posición jurídica de Kuntur de
contar con Periodos de Regulación equivalente a la vida económicamente activa de la
concesión, en el cual se garantice la estabilidad de la Tasa de Actualización.
111 Aplicación de los factores de Ajuste dentro de un Periodo de Regulación.
Sobre este punto debemos mencionar que el artículo 2° de la Pre Publicación indica
que:
"Antes de la Puesta en Operación Comercial (POC), podrá aplicar factores
de ajuste a las tarifas fijadas en el artículo Primero, de tal forma que se
cumpla con todos los principios de la Tarifa Básica señalados en el
Reglamento de Transporte de Hidrocarburos.
Dichos factores reflejaran los cambios en el costo del servicio, demanda
actualizada y Tasa de Actualización utilizada de acuerdo a la información
disponible al momento de la puesta en Operación Comercial (POC).
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Adicionalmente la Tarifa Básica será revisada cada dos años para
incorporar ajustes por cambios en la Demanda y en la Tasa de
Actualización"
En los comentarios que Kuntur presentó a está Pre Publicación, solicitó a este
Despacho que se eliminara del referido artículo la inclusión de la Tasa de
Actualización como un Factor de Ajuste, así como la revisión de ésta, es decir, de la
Tasa de Actualización, cada dos años, ya que ello únicamente traería al Proyecto
incertidumbre e inestabilidad.
Sin embargo, en ningún momento Kuntur solicitó gue se elimine dicho artículo de
forma íntegra, ya que la aplicación de factores de ajuste a las tarifas fijadas en el
Artículo Primero garantizaría el tener tarifas con variables actualizadas a la fecha de
operación comercial, de tal forma que se cumpla con todos los principios de la Tarifa
Básica señalados en el Reglamento, hecho de vital importancia para cualquier
proyecto.
Sobre el particular, se debe tener en consideración que la POC está prevista para
aproximadamente dentro de 4 años, periodo de tiempo en el cual algunas variables
actuales pueden sufrir cambios sustanciales que podrían afectar las tarifas del
Gasoducto Andino del Sur.
Al respecto, CENTRUM indicó en el informe que se adjunta como Anexo K del
Recurso de Reconsideración en su página 7 lo siguiente:
"De acuerdo al Artículo 1150 la tarifa Básica se fija al principio del periodo
de regulación y su reajuste estará en función del movimiento de los factores
exógenos expuestos en dicho artícul03, los cuales están afectos a la
3 a) índice de precios al por mayor,b) Promedio General de sueldos y salarios,c) Tipo de cambio,d) Derechos arancelarios,e) Precios Internacionales de Materiales y otros rubros según corresponda.
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dinámica del mercado interno y externo, permitiendo que la tarifa básica
mantenga su valor real. Es importante reforzar el concepto que dentro de
los factores que pueden variar la tarifa no está el cambio de la tasa de
referencia, pues la misma por su naturaleza no es un factor exógeno a las
variables de decisión iniciales del proyecto." (subrayado nuestro).
A pesar de ello, el artículo 2° fue retirado de la Resolución OSINERGMIN N° 194-
2009-0S/CD, en su integridad y no solo el párrafo tercero, como fue solicitado por
Kuntur en sus observaciones a la Pre Publicación, siguiendo la línea planteada por el
Informe Legal N° 444-2009-GART (el "Informe"), en el cual, de forma equívoca señala
que dicho artículo debe ser retirado al ser procedentes los comentarios de Kuntur
sobre el mismo.
Al respecto, consideramos que en el Informe que se ha tomado de manera inexacta
los comentarios formulados por Kuntur, ya que muy por el contrario Kuntur sí se
encuentra de acuerdo a la aplicación de Factores de Ajuste a la Tarifa del Gasoducto
Andino del Sur antes del POC (primer y segundo párrafo del artículo 2° de la Pre
Publicación), a efectos de que reflejen la realidad económica del mercado y del
proyecto en dicho momento. Sin embargo este aspecto no tiene relación con la
variación de la Tasa de Actualización (referido en el segundo y tercer párrafo del
artículo 2° de la Pre Publicación), que como fuera mencionado debe mantenerse
constante por todo el Periodo de Regulación que se apruebe, y que fue el punto que
Kuntur solicitó sea eliminado.
IV Caso del Sistema Garantizado de Transmisión
Es importante mencionar que la Ley N° 28832, creó en julio del año 2006, el Sistema
Garantizado de Transmisión, en el cual el Estado, después de determinar en el Plan
Nacional de Transmisión qué líneas son importantes para el funcionamiento adecuado
del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN), convocó a un Proceso de
Licitación para que los inversionistas ofrezcan un determinado monto de inversión por
el diseño, construcción, operación y mantenimiento de una Línea de Transmisión y sus
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subestaciones, cuyo plazo de vigencia es de 30 años y a cambio el Estado Garantiza
una Tasa de Actualización de 12 % más el 3% del monto ofrecido para Costos de
Operación y Mantenimiento, lo que hace una tasa de retorno del proyecto incluso
superior.
Otro aspecto importante de este esquema tarifario es que el Estado Peruano
Garantiza al inversionista está Tasa de Actualización por los 30 años que dura el
referido contrato de concesión, lo cual demuestra que los Periodos de Regulación de
Largo Plazo en infraestructura de redes sí existen en el país y permiten que los
inversionistas aseguren por un largo plazo los flujos de financiamiento e inversión.
En el presente caso, si bien Kuntur obtuvo la Concesión del Gasoducto Andino del Sur
mediante una Solicitud de Parte4, esto no resta los Derechos y la protección que el
Estado debe otorgarle al proyecto, dentro de lo cual se encuentra la reducción del
riesgo regulatorio.
Para estos efectos debe tenerse presente que no existe mejor estrategia regulatoria
que establecer Periodos de Regulación de Largo Plazo, tal como el propio Estado lo
ha considerado en la concesión de la Línea de Transmisión, que establecen una Tasa
de Actualización fija en ese periodo, lo cual reducirá el riesgo regulatorio del Proyecto
al mínimo, contribuyendo a su desarrollo, considerando además que la norma prevé la
aplicación de las fórmulas de actualización, determinadas con el propósito de lograr
que las Tarifas Básicas mantengan su valor real en el tiempo.
Así mismo, este principio tarifario básico es utilizado en el caso de las Tarifas de
Transporte de Gas Natural, de las concesiones de transporte y distribución del
proyecto Camisea y la concesión del gasoducto de Ica, manteniendo en todos los
casos un esquema tarifario consistente y una sola Tasa de Actualización por todo el
periodo de recuperación de la inversión.
4 De conformidad con lo establecido en el artículo 12° del Reglamento.
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Es así que como parte del Recurso de Reconsideración, Kuntur hizo llegar al
Osinergmin los estudios técnicos realizados por CENTRUM, los cuales proveen todos
los elementos de carácter técnico para establecer tanto un Periodo de Regulación
equivalente al Periodo de Recuperación de la inversión según nuestro Contrato de
Concesión y una sola Tasa de Actualización para todo el Periodo de Concesión,
señalando dicha institución sobre este punto en particular:
"De lo mencionado anteriormente, es claro que el esquema regula torio, al
relacionar la tasa de descuento a un período de recuperación de la inversión y
ante la imposibilidad de obtener ingresos extraordinarios, hace que la tasa de
descuento represente el retorno esperado por el inversionista en el momento
de comprometerse en la concesión (momento de decisión de la inversión); con
las implicancias de riesgo y costes de oportunidad que esto conlleva, la
estabilidad en esta tasa de descuento durante todo el período de recuperación
del proyecto representa el pilar bajo el gue se fundamenta la decisión del
inversionista.
"No encontramos lógica económica ni financiera en determinar una tasa para el
período preoperativo y otra para el período operativo, supuesto que además no
se encuentra contemplado en el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos
por Duetos, Decreto Supremo Nro. 081-2007 -EM. El análisis sobre la decisión
de inversión en el proyecto se realiza en el momento previo al inicio de la
realización de las inversiones (llamado período preoperativo) y no en el
momento de la puesta en operación comercial (llamada período operativo), que
es un momento donde aproximadamente el 90% de las inversiones ya habría
sido realizado y que, por las características de las mismas, no pueden ser
trasladadas a un uso alternativo, constituyendo un costo hundido." (subrayado
nuestro).
Asimismo, una Concesión otorgada por Solicitud de Parte conllevará un mayor riesgo
(este punto ha sido también evidenciado por el mismo OSINERGMIN en repetidas
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ocasiones) por no obtener algunos de los beneficios otorgados por el Estado como un
mercado asegurado o una Garantía por Red Principal.
Sin embargo, el régimen económico y los esquemas tarifarios de la concesión, tal y
como se encuentra en el Reglamento, no deberá ser un elemento que pudiera afectar
las decisiones de los inversionistas o que incremente el riesgo de las mismas como se
ha planteado en la Resolución al entregarse un Periodo de Regulación distinto al
periodo de recuperación de la inversión, una Tasa de Actualización sin estabilidad en
el tiempo y Factores de Ajuste que no se adaptan a la naturaleza de la concesión,
sufriendo, a nuestro entender, una discriminación en relación a otros proyectos de la
misma naturaleza.
POR TANTO:
Solicitamos tener presente lo indicado en el cuerpo de este escrito al momento de
resolver.
Lima, 10 de diciembre de 2009
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