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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN 00142015/SDCINDECOPI

EXPEDIENTE 1772013/CCD

VERSIÓN PÚBLICA

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADO : CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A. 1

MATERIA : PRINCIPIO DE LEGALIDAD ACTIVIDAD : RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 1092014/CCDINDECOPI del 21 de mayo de 2014, en el extremo que halló responsable a Cencosud Retail Perú S.A.C. por infracción al principio de legalidad, supuesto establecido en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 Ley de Represión de la Competencia Desleal. La razón es que la denunciada no consignó la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” en las páginas 18 y 19 de su revista promocional “Alerta de Ofertas”; asimismo, en las páginas 20, 21, 22 y 23 no respetó la exigencia de que la referida frase esté en un espacio no menor al 10% del total del área del anuncio, hechos que contravienen lo señalado en el artículo 8.1 de la Ley 28681 – Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas. Asimismo, se MODIFICA la Resolución 1092014/CCDINDECOPI, en el extremo que sancionó a Cencosud Retail Perú S.A.C. con una multa ascendente a 4 (cuatro) Unidades Impositivas Tributarias; y, reformándola, se le impone una amonestación. Ello, en tanto las conductas infractoras detectadas en la revista “Alerta de Ofertas” (no consignar la frase de advertencia y colocarla en un espacio menor al 10% del anuncio) no han tenido efectos reales en el mercado debido a que en otras partes de la referida revista sí se consigna la frase de advertencia y, a su vez, esta debe de encontrarse en el envase de los productos. SANCIÓN: AMONESTACIÓN Lima, 8 de enero de 2015

1 R.U.C.: 20109072177.

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I. ANTECEDENTES 1. El 17 de mayo de 2013, la Asociación de Consumidores y Usuarios de

Seguros presentó una denuncia informativa ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión), señalando que en una revista publicitaria titulada “Alerta de Ofertas” no se habría consignado la advertencia “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” de conformidad con la Ley 28681, Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas (en adelante, Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas).

2. Mediante Acta del 3 de julio de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión

dejó constancia que de la revisión de la revista “Alerta de Ofertas” de Cencosud Retail Perú S.A. (en adelante, la denunciada), se advertía lo siguiente con relación a la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”:

(i) En las páginas 18 y 19 no se consigna la frase de advertencia. (ii) En las páginas 20, 21, 22 y 23 se consigna la frase, sin embargo el

porcentaje del área que ocupa es inferior al 10% exigido por la Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas . 2

3. Mediante Resolución s/n del 17 de septiembre de 2013, la Secretaría Técnica

de la Comisión inició un procedimiento de oficio contra la denunciada por la presunta infracción al principio de legalidad, establecido en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la Ley de Represión de la Competencia Desleal) , por la difusión de 3

una revista (“Alerta de Ofertas”) publicitando bebidas alcohólicas sin consignar la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”, así como por colocar la misma en un espacio menor al 10% del anuncio de conformidad con el numeral 1 del artículo 8 de la Ley que Regula la

2 Con relación a las páginas 20 y 21, la Secretaría Técnica calculó que las letras de la frase de advertencia respecto del área total del anuncio ocupan el 0.25%. Por otro lado, con relación a las páginas 22 y 23, se calculó que las letras de la frase de advertencia respecto del área total también ocupan el 0.25% del anuncio.

3 DECRETO LEGISLATIVO 1044 LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 17. Actos contra el principio de legalidad. 17.1. Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria. (...)

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Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas . 4

4. El 25 de octubre de 2014, la denunciada presentó sus descargos señalando lo

siguiente:

(i) Discrepa con la Secretaría Técnica en tanto la misma para efectos de verificar el mandato legal establecido en el numeral 1 del artículo 8 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas , ha tomado en consideración únicamente la frase 5

“TOMAR BEBIDAS ALCÓHOLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” más no todo el espacio que se destinó a la misma.

(ii) El artículo 18 del reglamento de la Ley que Regula la Comercialización,

Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas establece la obligación 6

de que la frase de advertencia sea impresa en caracteres legibles y de fácil visibilidad para los consumidores. En este sentido, la revista “Alerta de Ofertas” ha cumplido con dicha obligación legal al consignar una franja sólo para la referida frase.

(iii) Para efectos de graduar la sanción se debe tomar en cuenta que de

manera inmediata a la notificación de la imputación de cargos se han tomado acciones a fin de que la difusión de sus anuncios cumpla con lo dispuesto por la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas.

4 LEY 28681 LEY QUE REGULA LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO Y PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Artículo 8. De los anuncios publicitarios Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa general sobre publicidad, la publicidad de toda bebida alcohólica deberá sujetarse a las siguientes restricciones: 1. Los anuncios escritos deberán consignar, en caracteres legibles y en un espacio no menor del 10% del área total del anuncio, la frase a que se hace referencia en el artículo 7 de la presente Ley. (...)

5 Ver nota al pie 4. 6 DECRETO SUPREMO 0122009SA REGLAMENTO DE LA LEY 28681, LEY QUE REGULA LA

COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO Y PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Artículo 18. ROTULADOS DE ENVASES Y EMPAQUES En un área no menor al 10% de la etiqueta del envase y en el empaque, el área en el empaque se calculará en base al área comprendida por la sumatoria de las áreas de las etiquetas de los envases primarios de la bebida alcohólica, se consignará la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHOLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”. Dicha frase se colocará en el área frontal o posterior del envase y empaque y deberá estar impresa con caracteres legibles y de fácil visibilidad para el consumidor. En caso de que la etiqueta y/o empaque no contenga impresa la mencionada frase, se colocará un adhesivo o adicional consignándola. La presente disposición tiene como objetivo informar al consumidor de manera clara e inequívoca, el efecto perjudicial a la salud individual y colectiva, que pueda ocasionar la ingesta en exceso de bebidas alcohólicas.

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(iv) Asimismo, el anuncio fue difundido en forma limitada y se dirige a un

segmento de consumidores que, por su experiencia, cuenta con información adecuada respeto a las características de los productos publicitados.

(v) Existió una alta probabilidad de detección debido a que se trata de una

revista publicitaria, hecho que puede verse corroborado por medio de la denuncia informativa presentada en el presente procedimiento.

(vi) Finalmente, se precisa que el anuncio cuestionado fue difundido del 13

al 29 de mayo de 2013. 5. Mediante Resolución 1092014/CCDINDECOPI del 21 de mayo de 2014, la

Comisión declaró fundada la imputación de oficio contra la denunciada por infracción al principio de legalidad, supuesto establecido en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal , y, en consecuencia, la 7

sancionó con una multa de 4 (cuatro) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT). Asimismo, se ordenó en calidad de medida correctiva el cese definitivo e inmediato de la difusión de la publicidad infractora. La Comisión fundamentó su decisión en lo siguiente: (i) Como cuestión previa, se indica que de conformidad con lo señalado

por la denunciada, la interpretación correcta del numeral 1 del artículo 8 de la Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas es que la misma hace referencia a una obligación de asignar un espacio y no una frase en un tamaño mínimo del 10% del anuncio publicitario de bebidas alcohólicas.

(ii) De esta manera, la Secretaría Técnica incurrió en un error al tomar en

cuenta únicamente la frase y no todo el espacio asignado para efectos de medir el cumplimiento del mandato legal. Sin perjuicio de esto, la Comisión al efectuar nuevamente la medición del espacio asignado para el espacio en las páginas 20, 21, 22 y 23 de la revista “Alerta de Ofertas”, advierte que no cumple con el tamaño mínimo del 10% del anuncio publicitario de bebidas alcohólicas . 8

7 Ver nota al pie 3. 8 Al respecto, la Comisión efectuó las mediciones del espacio asignado al espacio para la frase “TOMAR BEBIDAS

ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” en las páginas 20, 21, 22 y 23 y determinó que la misma ocupa un espacio del 1.32%.

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(iii) En este sentido, se ha comprobado que la denunciada no cumplió con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 8 de la Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas al no 9

consignar la frase de advertencia en las páginas 18 y 19, así como no disponer la misma en el tamaño mínimo del 10% en las páginas 20, 21, 22 y 23 de la revista “Alerta de Ofertas”.

(iv) El anuncio ha tenido un alto impacto publicitario, en la medida que ha

tenido una difusión prolongada y fue difundido en gran cantidad. Asimismo, tomando en consideración que la multa debe cumplir con la función desincentivadora, se estima que corresponde imponer como sanción de 4 (cuatro) UIT.

6. El 13 de junio de 2014, la denunciada apeló la Resolución

1092014/CCDINDECOPI, señalando lo siguiente:

(i) La Comisión ha efectuado una interpretación errónea del numeral 1 del artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal . Ello, en 10

tanto el 10% mínimo requerido debe ser considerado efectivamente sobre la publicidad del licor, por lo que la autoridad no debió haber hecho el cálculo sobre la base de todo el anuncio. Así, no debe considerarse, por ejemplo, los espacios ocupados por los demás productos publicitados, la frase “Alerta de Ofertas” y las fotografías de personas.

(ii) Con relación a las páginas 20 y 21 de la revista “Alerta de Ofertas” se

indica que la Comisión no ha advertido que la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” fue consignada dos veces. En este sentido, al efectuar el cálculo de los dos espacios asignados para la frase de advertencia y considerando únicamente las figuras que hacen alusión a productos de bebidas alcohólicas, se puede apreciar que entre ambos se obtiene el 10% requerido por el marco normativo.

(iii) Por otro lado, en el caso de las páginas 22 y 23, se indica que en estas

también se publicitan otros productos diferentes a las bebidas alcohólicas. De esta manera, al efectuar la medición únicamente de la parte correspondiente a las bebidas alcohólicas se puede observar que la frase de advertencia supera el 10% de dicho espacio, por lo que se ha cumplido con el mandato legal establecido en el numeral 1 del

9 Ver nota al pie 4. 10 Ver nota al pie 4.

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artículo 8 de la Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas . 11

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN 7. Determinar lo siguiente:

(i) Si la denunciada infringió el principio de legalidad, supuesto establecido en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal; y,

(ii) de ser el caso, si corresponde confirmar la sanción impuesta por la

Comisión. III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1 Sobre la infracción del principio de legalidad 8. Los numerales 1 y 2 del artículo 17 de la Ley de Represión de la

Competencia Desleal establecen que los anunciantes deben respetar las 12

normas imperativas del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión y alcance constituye una infracción. De esta manera, en los casos en que exista alguna normativa especial que establezca determinados límites o prohibiciones a la difusión de los anuncios publicitarios, su inobservancia constituirá una infracción al principio de legalidad.

9. Sobre el particular, el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización,

Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas establece lo siguiente:

LEY 28681 LEY QUE REGULA LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO Y PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS

11 Ver nota al pie 4. 12 DECRETO LEGISLATIVO 1044LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 17. Actos contra el principio de legalidad 17.1. Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria. 17.2. Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance. (subrayado agregado) (…)

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Artículo 8. De los anuncios publicitarios. Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa general sobre publicidad, la publicidad de toda bebida alcohólica deberá sujetarse a las siguientes restricciones: 1. Los anuncios escritos deberán consignar, en caracteres legibles y en un espacio no menor del 10% del área total del anuncio, la frase a que se hace referencia en el artículo 7 de la presente Ley. (...).” (El subrayado es nuestro)

10. La obligación de consignar la referida advertencia se enmarca en el propósito de regular la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas a efectos de advertir y minimizar, por un lado, los daños que estas producen a la salud y a la integración de la familia y, por otro, los riesgos para terceros, priorizando la prevención de su consumo con la finalidad de proteger a los menores de edad . 13

11. Sobre el particular, es necesario mencionar que en materia de

comercialización de bebidas alcohólicas, el Estado ha adoptado como política pública la necesidad de advertir a los consumidores acerca de las consecuencias que el consumo de este tipo de productos puede provocar en la salud y en la sociedad. Para ello, el legislador ha querido que los anunciantes cumplan con determinados patrones específicos, siendo el caso que cuando se trate de publicidad escrita la advertencia legal debe estar expresada en un área que no sea menor al 10% del área total del anuncio.

12. Por consiguiente, basta que se verifique que el anunciante de bebidas

alcohólicas no haya expresado la advertencia legal en un área correspondiente al 10% del área total del anuncio para que se haya infringido lo dispuesto por el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas . 14

13. En el presente caso, los anuncios materia de evaluación son los siguientes:

13 LEY 28681 LEY QUE REGULA LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO Y PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Artículo 1. Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto establecer el marco normativo que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas de toda graduación, a efectos de advertir y minimizar los daños que producen a la salud integral del ser humano, a la desintegración de la familia y los riesgos para terceros, priorizando la prevención de su consumo, a fin de proteger, a los menores de edad.

14 Ver nota al pie 4.

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Páginas 18 y 19:

Páginas 20 y 21:

Páginas 22 y 23:

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14. Con relación a las páginas 18 y 19, esta Sala, de conformidad con lo resuelto por la Comisión, advierte que de la simple apreciación de las mismas la denunciada no ha consignado la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”, por lo que en dicha publicidad se encuentra en contravención con el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas y, en consecuencia, con el 15

artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal . 16

15. Por otro lado, con respecto a las páginas 20, 21, 22 y 23, la denunciada

señaló que la Comisión efectuó una interpretación errónea del numeral 1 del artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal , debido a que 17

para el cálculo del 10% mínimo requerido se debe tomar como base únicamente las figuras que hagan referencia a bebidas alcohólicas y no todo el anuncio. Así, de acuerdo a la interpretación de la denunciada, no debe considerarse para efectos del cálculo porcentual del 10%, por ejemplo, los demás productos publicitados, la frase “Alerta de Ofertas” y el espacio que ocupa la fotografía de personas.

16. Al respecto, esta Sala considera que de acuerdo al artículo 21 de la Ley de

Represión de la Competencia Desleal , los anuncios publicitarios deben de 18

ser evaluados de manera integral y superficial, por lo que el análisis debe efectuarse sobre todo el contenido del anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, entre otros.

17. En este sentido, el argumento de la denunciada debe ser desestimado ya

que pretende dividir el anuncio publicitario en secciones, por cada producto y aislar otros elementos llamativos como la fotografía de dos personas o la frase “Alerta de Ofertas”, los cuales junto a los demás elementos promocionan diferentes productos, incluyendo las bebidas alcohólicas.

15 Ver nota al pie 4. 16 Ver nota al pie 3. 17 Ver nota al pie 4. 18 DECRETO LEGISLATIVO 1044 LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 21. Interpretación de la publicidad. 21.1. La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios. 21.2. Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.

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18. Asimismo, la denunciada señaló que en el caso específico de las páginas 20

y 21 de la revista “Alerta de Ofertas”, la frase de advertencia se consignó incluso 2 (dos) veces. Al respecto, esta Sala considera necesario precisar que la exigencia legal del referido artículo indica textualmente que “Los anuncios escritos deberán consignar, en caracteres legibles y en un espacio no menor del 10% del área total del anuncio, la frase a que se hace referencia en el artículo 7 de la presente Ley.”

19. En este sentido, como se puede observar, dicho instrumento normativo

establece la obligación de que exista en un espacio no menor del 10% la frase de advertencia y no indica que esta puede encontrarse en diferentes partes del anuncio y en diferentes tamaños, cuya sumatoria de un porcentaje del 10%. De esta manera, este argumento de la denunciada también debe ser desestimado. Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente precisar que aún sumando los espacios de las referidas frases de advertencias no se llega al porcentaje mínimo del 10% respecto de la totalidad del anuncio, exigido por el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólica.

20. En ese sentido, esta Sala al igual que la Comisión, aprecia que en las

páginas 20 y 21 el espacio destinado a la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” es efectivamente el 1.32% respecto del anuncio, por lo que no se ha cumplido con el porcentaje mínimo del 10% establecido en el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas.

21. Asimismo, se ha verificado que en las páginas 22 y 23 el espacio destinado a

la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” también es el 1.32% respecto del anuncio , por lo que tampoco en este caso 19

se ha cumplido con el porcentaje mínimo del 10% establecido en el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas.

22. En consecuencia, teniendo en cuenta que la empresa imputada promocionó

en las páginas 18 y 19 de la revista “Alerta de Ofertas” la venta de bebidas alcohólicas sin consignar la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” y, por otro lado, en las páginas 20, 21, 22 y 23 se

19 Para efectos del cálculo se ha considerado que el área total del anuncio es el 100%, siendo de esta manera el espacio destinado a la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” el 1.32% con relación al área total.

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colocó la referida frase de advertencia en un tamaño menor al 10% del área total del anuncio, la denunciada contravino el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas . 20

Por ello, la denunciada ha infringido el principio de legalidad regulado en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal . 21

23. Por tanto, corresponde confirmar la Resolución 1092014/CCDINDECOPI en

el extremo que halló responsable a la denunciada por infracción al principio de legalidad.

III.2 Sobre la graduación de la sanción Marco normativo 24. El artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece

los criterios que la autoridad administrativa puede emplear para determinar la gravedad de la infracción, dependiendo la adopción de uno u otro de la conducta infractora cometida y de las particularidades y características de cada caso en concreto . 22

25. Dichos criterios son, entre otros, el beneficio ilícito, la probabilidad de

detección, la modalidad y el alcance del acto de competencia desleal, la dimensión del mercado afectado, el efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios, la duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, la reincidencia.

26. Del mismo modo, además de los criterios antes indicados, debe tenerse

presente el principio de razonabilidad recogido en el artículo 230.3 de la Ley

20 Ver nota al pie 4. 21 Ver nota al pie 3. 22 DECRETO LEGISLATIVO 1044 LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 53. Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción. La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensión del mercado afectado; e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

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del Procedimiento Administrativo General , regla elemental en el ejercicio de 23

la potestad sancionadora. Dicho principio tiene como premisa fundamental el deber de la Administración de imponer sanciones proporcionales a la infracción cometida, siempre salvaguardando que la comisión de las conductas sancionables no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción a imponerse en un eventual procedimiento.

27. En virtud de lo anterior, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la

Ley de Represión de la Competencia Desleal permitirá a la autoridad administrativa actuar bajo parámetros de objetividad en la imposición de la sanciones, evitando cualquier tipo de arbitrariedad a fin de evitar que se vulneren los derechos de los administrados . 24

Aplicación al caso concreto 28. Conforme se ha determinado en la presente resolución, la denunciada

cometió actos de infracción al principio de legalidad de acuerdo al siguiente detalle: (i) En las páginas 18 y 19 de su revista publicitaria “Alerta de Ofertas” no

consignó la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”; y,

(ii) en las páginas 20, 21, 22 y 23 de la referida revista no colocó la frase

de advertencia en un espacio mínimo del 10% del área total del anuncio, infringiendo de este modo, lo señalado en el artículo 8.1 de la Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas.

23 LEY 27444LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Artículo 230. Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

24 Ver nota al pie 21. MSDC02/1A

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29. La comisión de cada una de dichas conductas supone (por separado) una

infracción tipificada en la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Este supuesto es denominado en la doctrina penal como concurso real de infracciones, es decir, una pluralidad de acciones que presupone, a su vez, una pluralidad de infracciones a la ley . 25

30. El derecho administrativo sancionador junto con el derecho penal constituyen

manifestaciones de la potestad punitiva estatal, por lo que los principios y reglas de carácter penal resultarán también aplicables, bajo ciertos matices, al ámbito del procedimiento administrativo sancionador.

31. En ese sentido, cuando la autoridad de competencia verifique un concurso

real de infracciones, como en el presente caso, la fijación de la sanción aplicable se determinará fijando una multa de manera independiente, y sumando cada una de las multas impuestas hasta un máximo del doble de la multa de la infracción más grave, de manera similar a lo previsto por el artículo 50 del Código Penal , norma aplicable supletoriamente al no estar 26

regulado este supuesto en las leyes especiales . 27

32. En el presente caso, toda vez que ambas infracciones comparten elementos

comunes, se realizará el análisis de la graduación de la sanción de manera general, para luego establecer las sanciones independientemente.

33. De esta manera, en los casos de infracción al principio de legalidad, al

tratarse de difusión de publicidad en el que se omite consignar la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” y/o la misma

25 Como señala Enrique Bacigalupo, “La existencia de un concurso real presupone, en primer término, la existencia de una pluralidad de acciones. (…) En segundo lugar se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que –como en el concurso ideal– presupone que los delitos realizados son también independientes.” BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima: Ara Editores, 2004. p. 557.

26 DECRETO LEGISLATIVO 635 CÓDIGO PENAL

Artículo 50. Concurso real de delitos. Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.

27 LEY 27444 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Artículo VIII. Deficiencia de fuentes Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. (…)

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no se figura de acuerdo a lo establecido en la Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas, esta Sala considera que dicha omisión no es una condición determinante para la adopción de una decisión de consumo. Por ello, no resulta idóneo recurrir al criterio de beneficio ilícito para la determinación de la sanción, debiéndose evaluar otros criterios, tales como el alcance y la modalidad, que también contempla la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

34. Respecto a los criterios de modalidad y alcance, de la revisión de los

actuados, esta Sala ha podido corroborar que efectivamente las dos conductas se encontraban contenidas en un mismo material publicitario infractor (Revista “Alerta de Ofertas”), el cual consistió en [CONFIDENCIAL] revistas impresas repartidas en establecimientos en las ciudades de Lima, Ica y Barranca desde el 13 al 29 de mayo de 2013. Así, esta Sala considera, a diferencia de la Comisión, que la publicidad de la denunciada ha tenido un alcance mediano en el mercado.

35. Asimismo, de conformidad con anteriores pronunciamientos , el criterio 28

referido a los efectos de los actos de competencia desleal se evalúa considerando que los perjudicados pueden ser competidores efectivos o potenciales, los consumidores y otros agentes que participan en el mercado.

36. Sobre este criterio, la Sala sostiene que si bien el omitir indicar la frase de

advertencia y el no consignarla en un espacio mínimo del 10% de la totalidad del anuncio, disminuye la probabilidad de recibir información relevante para los consumidores, lo cierto es que la mencionada advertencia en el caso en particular sí se encuentra consignada en la revista “Alerta de Ofertas” y, 29

además, al igual que en otros casos resueltos por esta Sala debe de suponerse que la referida frase se encuentra en el envase de los productos publicitados, lo que reduce el efecto de las infracciones detectadas. Por lo que, las conductas detectadas en el caso en concreto además de tener un alcance mediano no ha tenido efectos reales en el mercado.

37. Sin perjuicio de lo anterior, esta interpretación se encuentra de conformidad

con pronunciamientos anteriores en el que empresas no respetaron el 30

28 Ver Resolución 30222012/SDCINDECOPI del 5 de noviembre de 2012. 29 En las páginas 20, 21, 22 y 23 se consigna la frase de advertencia “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN

EXCESO ES DAÑINO”. 30 Por ejemplo, en la Resolución 08372014/SDCINDECOPI del 5 de diciembre de 201, la Sala sancionó con una

amonestación a la empresa Longhorn Grill S.A.C. por no haber consignado la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” en un espacio no menor al 10% de la totalidad del anuncio de alcance mediano.

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mínimo del 10% para la frase de advertencia, infringiendo el principio de legalidad por contravenir el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas, imponiéndoles esta Sala una amonestación por no haberse producido una afectación real en el mercado. En este sentido corresponde imponer amonestación por cada una de las conductas infractoras.

38. Asimismo, cabe señalar que a diferencia del caso en concreto, cuando esta

misma infracción ha sido realizada a través de otros medios de comunicación masivos o de una notoriedad considerable, tales como radio, televisión o paneles publicitarios situados en rutas vehículares altamente transitadas, esta Sala ha impuesto multas ascendentes que fluctúan entren 2 (dos) y 4 (cuatro) UIT . 31

39. Teniendo en consideración lo antes expuesto, y en atención al principio de

razonabilidad y predictibilidad, la Sala estima que se debe sancionar a la denunciada con una amonestación, de acuerdo a lo establecido por el literal a) del artículo 52.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal . 32

40. En consecuencia, corresponde modificar la Resolución

1092014/CCDINDECOPI en el extremo que la sancionó con 4 UIT y reformándola, imponer a la imputada una amonestación.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: confirmar la Resolución 1092014/CCDINDECOPI del 21 de mayo de 2014, en el extremo que halló responsable a Cencosud Retail Perú S.A.C. por la infracción al principio de legalidad publicitario, supuesto de infracción previsto en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 Ley de Represión de la Competencia Desleal. SEGUNDO: modificar la Resolución 1092014/CCDINDECOPI del 21 de mayo de 2014, en el extremo que sancionó a Cencosud Retail Perú S.A.C. con una multa

31 A manera de ejemplo, revisar: Resolución 30222012/SDCINDECOPI, Resolución 05312014/SDCINDECOPI y

Resolución 04542014/SDCINDECOPI. 32 DECRETO LEGISLATIVO 1044 LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 52. Parámetros de la sanción. 52.1. La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los siguientes parámetros: a) Si la infracción fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectación real en el mercado, con una amonestación; (...)

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de 4 (cuatro) Unidades Impositivas Tributarias; y, reformándola, se le impone una sanción de amonestación. Con la intervención de los señores vocales Silvia Lorena Hooker Ortega, Julio Carlos Lozano Hernández, José Luis Bonifaz Fernández y Sergio Alejandro León Martínez.

SILVIA LORENA HOOKER ORTEGA Presidenta

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y de la propiedad intelectual resoluciÓn 00142015/sdc ... · señalado en el artículo 8.1 de la...

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