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XXIII CONGRESO NACIONAL DE TRIBUNALES DE CUENTAS
SALTA
23, 24 y 25 de SETIEMBRE DE 2015-07-30
TEMA 1:
CONTROL EN MEDIO AMBIENTE. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL. RESPONSABILIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE. PROBLEMAS AMBIENTALES
“El cambio climático como motor de cambio del control público externo de los Tribunales de Cuentas”.
AGUSTIN GOLLAN
TRIBUNAL DE CUENTAS DE TUCUMAN
1
INDICE:
RESUMEN………………………………………………..………………………….……….3
MARCO METODOLÓGICO………………………………….…………………..…………4
1.- INTRODUCCION……………………………………………….……………..…………5
2.- LA RECEPCIÓN NORMATIVA DEL PROBLEMA AMBIENTAL ………………….6
3.- EFECTOS DEL CAMBIO CLIMÁTICO EN ARGENTINA. SITUACION DE LA
PROVINCIA DE TUCUMAN. ………………………………………………………….….15
3.1.- Provincia de Córdoba:…………………………………………………………………..18
3.2.- Provincia de Santa Fe:…………………………………………………………………..19
3.3.- Provincia de San Luis: ………………………………………………………………….19
3.4.- Provincia de Santiago del Estero:……………………………………………………….19
3.5.- Provincia de Catamarca: ………………………………………………………………..20
3.6.- Provincia de Tucumán………………………………………………………………..... 21
4.- LA NECESIDAD DE CAMBIAR EL PARADIGMA DEL CONTROL PÚBLICO
EXTERNO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS:…………………………………………….24
5.- CONCLUSIÓN:………………………………………………………………………….29
2
RESUMEN:
Como veremos en el presente trabajo, los sucesos climáticos que viene sufriendo
la región durante los años 2014 y 2015 nos lleva a debatir larga y profundamente la manera de
ampliar los mecanismos y el universo del control en materia ambiental a través de su
incorporación legislativa, la creación de cuerpos profesionales capacitados, etc. De hecho, se
requiere de un debate amplio, que exceda a los abogados y contadores, dando participación a
profesionales de otras áreas (biólogos, ingenieros, etc.), dado que se trata de un tema
interdisciplinario.
En especial, los Tribunales de Cuentas están constreñidos por la manda
constitucional del art. 41º CN a una obligación de hacer, siendo la mejor herramienta el
desarrollo de auditorías ambientales en el seno de las personas jurídicas públicas estatales,
cumpliendo los objetivos que serán desarrollados y explicitados a continuación.
Se persigue en con este trabajo que los Tribunales de Cuentas rompan con el
molde tradicional, debiendo pasar a un rol activo de tutela del medio ambiente, donde se
busque no tan sólo la prevención de un eventual daño medioambiental, o la reparación del
Patrimonio Público lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos al entorno, con
fundamento en la protección de intereses legítimos o humanos que envuelven a una colmena
de perjudicados.
El pronóstico de quienes se dedican a estudiar los cambios climáticos nos dicen
que esto se será cada vez peor, hasta llegar un punto en que no solo se verá disminuida nuestra
calidad de vida, con las consecuentes repercusiones económicas que esto llevará acarreado.Se
hace necesario, entonces, plantearnos estas cuestiones y marcar los futuros rumbos de acción
para preservar un ecosistema que sea habitable para nosotros, y las próximas generaciones.
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MARCO METODOLÓGICO:
En el presente trabajo se planteó como objeto de estudio el impacto del cambio climático en la región centro y NOA de nuestro país, como movilizador del cambio del concepto tradicional del control público externo.
Para el desarrollo del mismo se utilizó el método analítico, ya que para poder comprobar el problema planteado en el objeto de estudio, se analizó el conflicto ambiental planteado descomponiendo en sus partes todos y cada uno de los elementos que intervienen para poder tener una mejor claridad del objeto de estudio.
Asimismo, se utilizó el método deductivo, ya que se estudiaron las normas de carácter general y obligatorias en materia de ambiente, para deducir una conclusión particular con relación al rol que deben cumplir los Tribunales de Cuentas en su accionar.
A su vez, como técnica se investigación se recurrió al cotejo de bibliografía jurídica, artículos de doctrina y notas periodísticas. Es decir, se usó un método de investigación documental.
Por último, se efectuó una investigación propositiva, ya que se busca con el presente trabajo una sugerencia de cambio, esto se debe a que se realiza un estudio crítico de las instituciones, formulando una propuesta que modifica la órbita competencial de las mismas.
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1.- INTRODUCCIÓN:
En el mes de junio de 2015 el Papa Francisco dio a luz la Encíclica titulada
“Laudato si, sobre el cuidado de la casa común”, causando un gran impacto a nivel global e
incontables elogios por parte de los dirigentes mundiales1. El mensaje del Papa Francisco es
claro y contundente: resulta imperioso el desarrollo de estrategias urgentes contra el cambio
climático.
Este mensaje ya no alcanza sólo a las grandes potencias mundiales o empresas
multinacionales, ya que los destinatarios de este llamado de atención somos todos, es la
población mundial. En efecto, el Papa invita a todos, católicos o no, a un cambio de
paradigma, a una valiente revolución cultural en materia ambiental, a una conversión
ecológica. Es decir, propone, citando al Papa Pablo VI, un cambio radical en el
comportamiento de la humanidad, con un estilo de vida más sobrio, simple, solidario, menos
acelerado y consumista2.
La O.N.U. a través de su titular, Ban Ki-moon, expresó “Su primera Encíclica
enfatiza que el cambio climático es uno de los mayores retos que afronta la humanidad y que
es un asunto moral que requiere de un diálogo respetuoso con todas las partes de la
sociedad.” Por su parte, el Fondo Mundial para la Naturaleza (WWF) argumentó que la
Encíclica es un llamado a la acción para todos3.
Siguiendo la línea de pensamiento papal, los Organismos de Control Público
Externo debemos repensar sobre el medioambiente, el cual claramente ha dejado de ser sólo
una preocupación de los llamados “ecologistas”, ya que hoy nuestro país sufre consecuencias
económicas negativas como derivación de los cambios climáticos adversos, en especial los
vividos este último año. Por esta razón, debemos tomar conciencia de la necesidad de incluir
estos temas en nuestras competencias del control y actuar en consecuencia, siguiendo el
ejemplo del Derecho Privado que incorporó en el presente año los principios estructurantes
del Derecho Ambiental en las disposiciones del Código Civil y Comercial unificado.
1 Cfr. en http://www.lanacion.com.ar/1802893-elogios-mundiales-por-la-enciclica-del-papa-francisco-sobre-medio-ambiente.2 Cfr. en http://w2.vatican.va/content/francesco/es/encyclicals/documents/papa-francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html. 3 CASTILLO, Yuliana B. MACALUSE, Maximiliano. “Laudato Si, la Encíclica del Papa Francisco: breve reflexión y reflejo mundial”. Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales. Nº 16. Junio de 2015. IJ-LXXX-6.
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El carácter transversal, finalista y evolutivo del derecho ambiental, su condición
de derecho humano fundamental y la consolidación de sus principios generales, en especial
los de progresividad, no regresión, objetivación y precautorio, obligan un nuevo enfoque
interpretativo de muchos de los institutos clásicos del derecho, entre ellos el del interés
público.
El criterio clásico del control público externo, debe ser interpretado a la luz del
nuevo orden público ambiental, especialmente tomando en consideración el derecho
fundamental a un ambiente sano y equilibrado contenido en el artículo 41º constitucional, el
derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional ambiental y la
normativa ambiental de rango inferior.
2.- LA RECEPCIÓN NORMATIVA DEL PROBLEMA AMBIENTAL:
Como ser verá infra, los fenómenos ambientales se presentan en nuestra
cotidianeidad con una intensidad muchas veces extremas e imprevistas, no parangonable con
escalas o estadísticas del pasado, siendo consecuencia directa del proceso del cambio
climático y de las actividades antrópicas sobre el entorno natural.
Frente a ellos se puede tener tres reacciones concretas: negación, apatía o
transformación4, pero lo cierto es que los riesgos ambientales pueden ser considerados en la
actualidad como un punto de partida válido para la comprensión de la nueva cosmovisión que
la sociedad ha elaborado para la interacción con los ecosistemas: el llamado paradigma
ambiental.
En efecto, uno de los retos que la dogmática jurídica viene enfrentando en estos
años es la adaptación de sus esquemas conceptuales a las necesidades derivadas de la
problemática ambiental. Así las cosas, recordamos que Lorenzzeti5 señaló que la aparición de
los problemas relativos al medioambiente produjo un redimensionamiento del modo de
examinar el Derecho por parte de los operadores jurídicos, excediendo ese cambio lo
meramente disciplinar, para caer en lo epistemológico, es decir, en el orden de los
fundamentos y principios del conocimiento científico. Como lo sostiene dicho autor, se trata
4 BECK, Ulrich, “Convivir con el riesgo global”. Publicado en: La humanidad amenazada: gobernar los riesgos globales. INNERARITY, Daniel; y SOLANA, Javier. Ed. Paidós, España, 2011, pag. 21. 5 LORENZZETI, Ricardo L. Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho. Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As. 2008, pág. 425.
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de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta. Y en el caso del Derecho,
esta invitación es amplia, en virtud de que abarca tanto al Derecho Público como al Derecho
Privado, al Derecho Penal y al Derecho Procesal, sin excluir a nadie, con la condición de que
adopten nuevas características.
Ahora bien, en forma previa a examinar la respuesta que tuvo el Derecho a esta
problemática, a este paradigma ambiental, se debe -en primer lugar- precisar someramente lo
que se entiende por “medioambiente”. Seguramente que no será tarea fácil para el operador
jurídico determinar un concepto unívoco del medioambiente6, ya que su delimitación
conceptual determinará la delimitación del bien jurídico protegido y su posterior desarrollo
legislativo7.
Creemos, al igual que el autor español Ruiz-Rico Ruiz8, que resulta de relativa
trascendencia el intento de precisar sus contornos jurídicos, ya que la realidad y la
mutabilidad cultural, social y científica, están aportando constantemente nuevos horizontes
materiales que entrarían dentro de dicho concepto, como por ejemplo, la novedosa noción de
“biodiversidad”. Sostiene dicho autor que el “medioambiente” sería un concepto jurídico
indeterminado, ya sea por la potencial extensión de lo que podría llegar a abarcar, o ya sea por
la dinámica evolutiva a la que está sometido9.
En efecto, tanto el Derecho Comparado como nuestra normativa ambiental
nacional, nos muestran que el término “medioambiente” fue legislado mediante una
pluralidad de nomenclaturas o enunciados conceptuales (“naturaleza”, “ambiente natural”,
“recursos naturales”, etc). Sin embargo, las técnicas con que se define desde un punto de vista
material también puede responder a criterios no siempre idénticos, así, se presente a veces a
por intermedio de una formulación genérica típica (“medioambiente”, “naturaleza”,
“patrimonio natural”, etc), mientras que en otras situaciones se prefiere el enunciado de
6 PIGRETTI, Eduardo. Derecho Ambiental profundizado. La Ley. Bs. As., 2003.7 LORENTE AZNAR, César. Empresa, Derecho y Medio Ambiente. La responsabilidad legal empresarial por daños al medio ambiente. Normativa básica ambiental. J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996, pág. 17.8 RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo, El Derecho Constitucional al Medioambiente, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, año 2000, pag. 76/77.9 VALLS sostiene que al medioambiente lo podemos conceptualizar como el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y en momentos determinados, el cual no resulta ser una mera acumulación de elementos, sino un sistema integrado que tiene un punto natural de equilibrio. VALLS, Mariana, "Derecho Ambiental. Los grandes problemas ambientales que enfrenta la Argentina a fin de siglo", Ed. Ciudad Argentina, 1999, p. 17.
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aspectos y bienes específicos sobre los que recae la finalidad tuitiva del legislador (“espacios
naturales”, “aire”, “contaminación”, etc).
Tradicionalmente la protección ambiental era materia reservada a las Provincias,
muchas de las cuales hasta la década de 1990 dictaron leyes generales y sectoriales. Sin
embargo, las dimensiones de los problemas ambientales y la toma de conciencia internacional
produjeron un desplazamiento de la competencia hacia la Nación. Se incorpora a la esfera de
actuación nacional de un título competencial por el art. 41º de la CN, intensamente vinculado
al Derecho Público, reservado originariamente a las Provincias y ahora destinado a la gestión
concurrente10.
En otros términos, nuestra Constitución reformada en 1994 consagró una tesis
amplia del medioambiente, considerando objeto de protección a los recursos naturales, el
patrimonio natural y el cultural11. De hecho, su reforma fue una respuesta normativa a una
clara necesidad social, ya que en el art. 41º se incorporó una cláusula con marcado acento
ecológico:
“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y
tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades
proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos”.
10 DIAZ RICCI, Raúl. DE LA VEGA DE DIAZ RICCI, Ana María. “Principios articuladores para una red federal ambiental”. Ponencia del V Congreso Argentino de Administración Pública: Administración Pública y Cuestión Federal: la red Nación, Provincias y Municipios. San Juan, 2009.11 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho. Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2008, pag. 430.
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De una primera lectura, se interpreta que la manda constitucional posee un carácter
claramente antropocentrista, colocando a la persona humana como base de defensa, a la cual
se deben someter las condiciones naturales12, siendo por ello necesario preservarlas con una
utilización “racional”, determinando claramente que el bien jurídico protegido es el derecho a
un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras13.
De una segunda lectura, emana del texto constitucional que la tutela del
medioambiente opera como una especie de presupuesto o prerrequisito del ejercicio y del
disfrute de los demás derechos fundamentales reconocidos por la carta magna14. En este
sentido, la jurisprudencia indica que “El derecho ambiental debe tener mayor peso por grado
sobre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia del texto
constitucional, e influye en su interpretación, en sede judicial o administrativa sobre el
contenido y alcance de estos derechos”15.
Recordamos que las disposiciones del art. 41º CN son plenamente operativas y
deben ser aplicadas de modo directo, más allá de las especificaciones, ampliaciones o
reglamentaciones incluidas en la normativa infraconstitucional que sucesivamente se ha
dictado o pueda dictarse a futuro16. Tampoco debemos olvidar el carácter de orden público de
la normativa protectoria precitada, por lo que el Estado no puede soslayar su cumplimiento
consagrando excepciones particulares o provocando derogaciones singulares de disposiciones
de alcance general. Por el contrario, la protección del entorno configura una obligación del 12 Lorenzzetti, en cambio, sostiene que el paradigma ambiental reconoce como sujeto a la naturaleza. Señala que el Derecho se ha construido a partir del individuo y por lo tanto es antropocéntrico, de manera que hay que cambiar esa visión, evolucionando hacia concepciones geocéntricas, que tengan por objeto a la naturaleza (LORENZZETTI, Ricardo L., ob. cit., pág. 466). Por su parte, Cafferatta posee una visión distinta, ya que considera que el Derecho Ambiental expresa la necesidad imperiosa de conjugar la defensa de lo social -el ideal de la comunidad o colectividad- que integra el entorno, ambiente o espacio vital (ecocentrismo), con la inviolabilidad de la persona, -el ser humano como figura basilar (antropocentrismo)-, con el objetivo de lograr el desarrollo sustentable, en una visión compleja de justicia intra e intergeneracional (CAFFERATTA, Néstor A. El Derecho Ambiental en el Proyecto de Reforma" en obra colectiva, "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012", bajo la dirección de Julio RIVERA, p. 1263). 13 GOLLAN, Agustín, “Los desafíos del Control Público Externo frente al paradigma ambiental”. XXI Jornadas de Actualización doctrinaria. IETEI. La Rioja, 2010.14 LORENZETTI, Pablo. “La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”. Publicado en www.nuevocodigocivil.com. 15 STJ de la Provincia de Río Negro. “Domínguez, Mariana y otros s/ amparo s/ apelación”. 27/04/09.16 En la jurisprudencia, ver entre otros: - CSJN. “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”. 20/06/2006. En LL 11/07/2006, 4. - Cámara de Apelaciones CyC de Mercedes, Sala II, “SPAGNOLO, César c/ Municipalidad de Mercedes. 19/03/09. En LLBA 2009 (junio) , 491.
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Estado, un deber de actuar o hacer. Este orden público ecológico es la base ideológica que
legitima y exige todas las medidas de control, regulación, vigilancia y prohibición de esas
actividades, es decir, la llamada policía administrativa en lo ambiental17
Ante este específico escenario, debemos destacar que el derecho a un ambiente
sano es un “derecho humano”, un derecho fundamental incorporado a nuestra Carta Magna,
siendo también un derecho social, porque no sólo implica el disfrute del ambiente, sino su
preservación y su aplicación y efectividad se basa en la solidaridad y en la conservación. La
jurisprudencia, al respecto, sostuvo:
“El objeto de tutela no es tanto el ambiente, considerado en sus elementos
constitutivos, sino lo que el derecho intenta proteger es la calidad del
ambiente en función de la calidad de vida. Para Hutchinson hay un doble
objeto de tutela: a) uno inmediato, que es la calidad del ambiente, y b) otro
mediato, que es la salud, el bienestar o la seguridad de los habitantes, que
puede sintetizarse con el concepto de calidad de vida. La calidad del
ambiente se relaciona con la calidad de vida. Concluye en que al derecho
que reconoce el constituyente a un ambiente sano, le contrapone un deber:
el de preservación, que está a cargo tanto de los titulares, individualmente
considerados, como de las autoridades. Todos tienen derecho a un ambiente
sano, pero todos tiene el deber de colaborar en su protección con
comportamientos concurrentes”18.
Ciertamente, como lo sostuviéramos ut supra, la reforma constitucional expandió
los deberes del Estado imponiéndole una clara obligación de hacer. En efecto, la
incorporación de obligaciones de hacer o de implementar acciones positivas a cargo del
Estado, lo convierte en un sujeto pasivo cuya distracción, apatía, indiferencia, inacción o
parcialidad lo hace vulnerable a un control racional y efectivo19. En este contexto,
coincidimos con la postura de que el derecho a la protección del medioambiente conlleva la
defensa de los derechos fundamentales, de carácter individual o plural, pero de incidencia
colectiva y de interés general, siendo que ninguno de ellos obtendrá una vigencia efectiva si el
17 Cámara VIIº de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba. “Chañar Bonito S.A. c. Municipalidad de Mendiolaza”, 14/12/2005. En LLC 2006 (julio), pag. 749. 18 “Pezzutti, Miguel A.” , Cciv. Com. y Minería de San Juan, Sala III, LL Gran Cuyo, 2004, pag. 999.19 CAYUSO, Susana. “La protección del ambiente: el diseño constitucional y la búsqueda de efectividad”. LLBA 1998, 1309.
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control, tanto de las autoridades administrativas como las judiciales, no sientan las bases para
ir construyendo la conciencia social, o la llamada “conversión ecológica” pregonada por el
Papa Francisco, a través de la manifiesta voluntad política de “hacer”.
También implicó la reforma de 1994 un cambio fundamental sobre nuestro
sistema Federal al modificar el esquema de reparto de competencias legislativa,
administrativa y judicial en materia ambiental. A esta transformación le siguió una primer
etapa -casi inmediata- que tuvo por un lado respuestas legislativas provinciales y por el otro
un silencio mayúsculo federal: mientras casi todas las provincias fueron amoldando sus
Constituciones y dictando leyes generales del ambiente dentro de sus ámbitos de autonomía,
en la Nación la reglamentación del art. 41 se posponía20. La sanción de la Ley General de
Medio Ambiente Nº 25.675, vino a clausurar esa etapa de incertidumbre y se abre la de las
leyes nacionales de “presupuestos mínimos ambientales” en materias sectoriales; con sus
respectivas normas provinciales complementarias generales y sectoriales.
En la materia que nos ocupa, cabe considerar que la normativa de Derecho
Privado plasmado en el Código Civil de Vélez Sarsfield, decimonónico, individualista y
liberal, resultaba insuficiente en la medida en que se la pretendiera aplicar con un criterio
literal y rígido, siendo la jurisprudencia de nuestros tribunales la que recurrió a una
interpretación dinámica y extensiva de sus preceptos. Sin embargo, a partir del 01/08/2015
contaremos con una innovación trascendental en materia de derecho ambiental: el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, la noción de ambiente fue incluida por los legisladores como un
parámetro fundamental al evaluar la legalidad de las conductas de los particulares. Veamos
algunos ejemplos:
a) Su artículo 1° tiene como fuente de inspiración un cambio copernicano de la
cultura jurídica, al reconocer fuerza normativa a la Constitución y a los Tratados de Derechos
Humanos21. Lo dicho es de gran utilidad en la defensa del ambiente, en tanto y en cuanto, el 20 ESAÍN, José. El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente 25675. SJA 7/1/2004 - JA 2004-I-776
21 CCCN: ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
11
Derecho Ambiental tiene base constitucional en nuestro sistema jurídico (Artículo 41 CN).
Además, la referencia a los tratados, es de notable importancia para esta novísima disciplina22.
b) Su artículo 14º reconoce dos categorías de derechos: los individuales y aquellos
de incidencia colectiva23 aludiendo, a continuación, al ejercicio abusivo del derecho,
agregando que no serán amparados por la ley aquellos supuestos en los cuales la
efectivización del derecho individual pueda afectar al ambiente. Se desprende de este artículo,
que pueden existir situaciones abusivas en el ejercicio de derechos individuales que alteren
negativamente de manera significativa o perjudicial a los derechos ambientales de la
colectividad. Podemos observar la solidaridad de este instituto y su resignificación bajo el
paradigma ambiental.
c) Los artículos 240º y 241º mencionan la necesidad de compatibilizar el uso de
las prerrogativas individuales con los derechos de incidencia colectiva24. Asimismo, hablan de
la conformidad que debe guardar esa utilización, a la normativa de derecho administrativo
nacional y local dictada en el interés público. En efecto, prescribe el artículo 240 que además
de la legislación administrativa, dicho ejercicio deberá guardar de no comprometer el
funcionamiento de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. En otras
palabras, ya no sólo bastara para analizar la legalidad de una acción la no afectación del
derecho de un tercero – sea individual o concebido en forma plural – sino que deberá
analizarse si dicho actuar, además, no pone el peligro la fauna, la flora, la biodiversidad, el
agua o el equilibrio de los ecosistemas25.
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.22 CAFFERATTA, Néstor A. “Derecho Ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”. Ver también en http://thomsonreuterslatam.com/2015/04/23/nuevo-codigo-civil-la-cuestion-ambiental-en-el-codigo-civil-y-comercial/. 23 CCCN: ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a. derechos individuales; b. derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.24 CCCN: ARTÍCULO 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. ARTÍCULO 241.- Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan losderechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable.25 Cfr. en http://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/1060-ambiente-codigo-civil-y-comercial-o-reflejo-una-nueva-cultura-juridica. La disposición del art. 240º del CCCN que no hace más que repetir la fórmula del artículo 41 de la Carta Magna, manifestando la marcada impronta constitucional que surge de la flamante
12
En cuanto a nuestra provincia de Tucumán, la cláusula ecológica está plasmada en
su artículo 41º:
“…La Provincia de Tucumán adopta como política prioritaria de Estado la
preservación del medio ambiente. El ambiente es patrimonio común. Toda
persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, así como el
deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y
futuras. El daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de
recomponerlo y/o repararlo.Dentro de la esfera de sus atribuciones la
Provincia: …1º) Arbitrará los medios legales para proteger la pureza del
ambiente preservando los recursos naturales, culturales y los valores estéticos
que hagan a la mejor calidad de vida. Prohibirá el depósito de materiales o
substancias de las consideradas basura ecológica, sean de origen nuclear o de
cualquier otro tipo. …2º) Acordará con la Nación, las otras provincias y las
municipalidades, lo que corresponda, para evitar daños ambientales en su
territorio por acciones realizadas fuera del mismo. Regulará, asimismo, la
prohibición de ingreso de residuos peligrosos y radiactivos al territorio
provincial, propiciando mecanismos de acuerdos con el Estado Nacional, con
otras provincias, o con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estados
extranjeros e instituciones privadas, con el objeto de crear sistemas de
tránsito, tratamiento y/o disposición final de los mismos. …3º) Deberá
prevenir y controlar la contaminación y la degradación de ambientes por
erosión, ordenando su espacio territorial para conservar y acrecentar su
equilibrio. …4º) Protegerá las reservas naturales declaradas como tales y
creará nuevas con la finalidad de que sirvan como bancos de semillas de la
flora autóctona, material genético de la fauna y lugares de estudio de las
mismas. …5º) Fomentará la forestación, especialmente con plantas
autóctonas, tanto en tierras privadas como en las del Estado. …6º)
Reglamentará la producción, formulación, comercialización y uso de
productos químicos, biológicos y alimenticios de acuerdo a las normas
codificación.
13
vigentes en la materia y a los códigos de conducta internacional. …9º)
Promoverá la educación ambiental en todas las modalidades y niveles, y
desarrollará campañas destinadas a la concientización de la ciudadanía en
general.…10º) Establecerá la obligatoriedad de la evaluación previa del
impacto ambiental de todo emprendimiento público o privado susceptible de
relevante efecto. ….11º) Determinará por ley el régimen de competencia en
materia ambiental, delimitando expresamente las facultades que correspondan
a la Provincia y a los municipios. …12º) Reservará para sí la jurisdicción
sobre toda cuestión que se suscite en materia ambiental dentro de su territorio,
y su sustanciación será de competencia administrativa y judicial
provincial…”26.
En conclusión, los operadores jurídicos nos encontramos en la actualidad ante el
mayor desafío de la historia de la humanidad, el cual compromete la eficiencia del Derecho y
pone en jaque a sus cimientos, su lógica interna, sus principios y su propia dimensión27,
encontrando en las reformas legislativas de las últimas dos décadas las respuestas a dicho reto
ambiental.
Sin embargo, esta recepción normativa de lo medioambiental no debe quedar en
expresiones voluntaristas, o en normas no operativas, ya que el Estado no sólo debe asegurar
un mínimo adecuado de protección de los derechos fundamentales, sino que además,
tratándose de derechos ambientales, también está obligado a salvaguardar un mínimo
26 Según Díaz Ricci y De la Vega de Díaz Ricci, el sistema de distribución de competencias legislativas del art. 41º de la CN no tuvo eco en las Constituciones Provinciales del Noroeste: las de Catamarca y Jujuy son anteriores al año 1994, las de Salta, Santiago del Estero y Tucumán, aunque fueron reformadas en 1998, 2005 y 2006 respectivamente y contienen el mandato de protección ambiental, no mencionan a las competencias normativas complementarias de los presupuestos mínimos nacionales. En cambio, el sistema está previsto en las Constituciones de las Provincias de Chaco (art. 38 inc. 8), Tierra del Fuego (art. 55), Río Negro (art. 85 inc. 4), Santa Cruz (art. 73), La Rioja (art. 66) y se lo incorpora la Constitución de Neuquén con la reforma del año 2006 (art. 92). De este modo, las Provincias y Municipios del Noroeste Argentino y sus bloques constitucionales locales permanecen ajenas a las peculiaridades del sistema implementado por la Norma Fundamental Nacional desde hace quince años.La falta de adecuación provincial en el Noroeste dificulta la interpretación constitucional, la regulación reglamentaria y la actuación de las administraciones públicas provinciales. Estos obstáculos se acrecientan por las características del bien jurídico ambiental (DIAZ RICCI, Raúl. DE LA VEGA DE DIAZ RICCI, Ana María. Ob. Cit.). 27 SEGUI, Adela. “La prevención de los daños. El Proyecto de Código Civil de 1998”. Publicado en www.alterini.org.
14
existencial socio-ambiental, que actúa como una especie de garantía del núcleo esencial de los
derechos económicos, sociales, culturales y ambientales28.
3.- EFECTOS DEL CAMBIO CLIMÁTICO EN ARGENTINA.
SITUACION DE LA PROVINCIA DE TUCUMAN.
Para Dimitri29 el calentamiento global es la causa de una serie de riesgos
globalizados en el futuro próximo y una amenaza global para la supervivencia de la
civilización humana en un futuro más lejano. Agrega este autor que es un desastre aplazado
en el tiempo, pero inevitable si continuamos comportándonos como siempre. Y uno de los
ribetes del calentamiento global es el cambio climático, ya que son fenómenos íntimamente
ligados entre sí.
Este último puede ser definido como aquél cambio estable y durable en la
distribución de los patrones de clima en periodos de tiempo que van desde décadas hasta
millones de años. Pudiera ser un cambio en las condiciones climáticas promedio o la
distribución de eventos en torno a ese promedio (por ejemplo más o menos eventos climáticos
extremos). El cambio climático puede estar limitado a una región específica, como puede
abarcar toda la superficie terrestre30.
Este proceso ya es una realidad que golpea nuestras vidas cotidianas de manera
drástica, afectando nuestro actual entorno y el disfrute pleno de los Derechos Humanos
(DDHH). Los grupos de científicos bregan porque este fenómeno mundial pueda ser revertido
28 PEÑA CHACÓN, Mario. “Justo equilibrio entre el derecho a un ambiente sano y el resto de los derechos humanos”. Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales. Nº 14. Noviembre 2014. IJ-LXXIII-711.29 DIMITRI, D´Andrea, “El calentamiento global como un riesgo globalizado y una potencial amenaza global”, artículo publicado en el libro: La humanidad amenazada: gobernar los riesgos globales. INNERARITY, Daniel; y SOLANA, Javier. Ed. Paidós, España, 2011, pag. 87. 30 Cfr. en http://cambioclimaticoglobal.com/que-es-el-cambio-climatico. Su origen es concreto: la energía recibida por la Tierra desde el Sol, debe estar en balance con la radiación emitida desde la superficie terrestre, o sea, debe haber un equilibrio energético. Cualquier factor que genere un cambio sostenido entre la cantidad de energía que entra al sistema (en este caso la Tierra y su atmósfera) y la energía que salen del sistema, puede generar un cambio climático. Las causas se dividen en dos categorías generales: a) Causas naturales: Incluyen actividad volcánica o cambios en la energía recibida desde el Sol, entre otros; b) Causas antrópicas (generadas por actividades humanas): Incluye la quema de combustibles fósiles, tala de bosques, entre otros. Y también están las causas climáticas internas, como son variaciones en las corrientes marinas o la circulación atmosférica que pueden influir por periodos más cortos.
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a mediano o largo plazo por los Estados, ya que muchos de los informes y proyecciones son
desalentadores, incrementándose el deterioro ambiental a un rápido ritmo31.
Bajo esta óptica, la Organización Meteorológica Mundial de la O.N.U. (OMM) ha
clasificado 2014 como el año más caluroso del que se tenga registro32. El Secretario General
de la OMM, Michel Jarraud, sostiene que:
“…La tendencia general al calentamiento es más importante que la
clasificación de un solo año. Del análisis de los conjuntos de datos se
desprende que, en valores nominales, 2014 fue el año más cálido desde que se
tienen registros, pero hay muy poca diferencia entre los tres años más
calurosos… catorce de los quince años más cálidos se han dado todos en este
siglo. Prevemos que el calentamiento de la Tierra continuará ya que, debido al
incremento de los gases de efecto invernadero en la atmósfera y del contenido
calorífico de los océanos, estamos abocados a un futuro más caluroso… En
2014 a un calor sin precedentes se sumaron lluvias torrenciales e
inundaciones en muchos países y sequías en otros, como cabe esperar de un
clima en evolución”.
Según el informe de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente
(AIDA), titulado “Cambio climático y derechos humanos en América Latina: Una crisis
humana”33, uno de los impactos identificados como más problemáticos es la dramática
31 Informa el periódico Clarin (http://www.clarin.com/sociedad/cambio-climatico-pronosticos-expertos_0_1256874591.html) que el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC) publicó una lista de las consecuencias del cambio climático previstas para el futuro. Ellas son: 1) La región ártica va a seguir calentándose más rápidamente que la media del planeta; antes de mediados de este siglo, el Océano Artico no tendrá hielos en verano; 2) Habrá olas de calor más frecuentes y olas de frío menos frecuentes en la mayor parte del planeta; 3) Los cambios en las precipitaciones no serán uniformes: alza en el Pacífico ecuatorial, en las latitudes elevadas y en las regiones húmedas de las latitudes medias; baja en las regiones subtropicales secas; 4) El océano va a seguir calentándose; 5) La elevación del nivel del mar seguirá a un ritmo más elevado, pero el alza no será uniforme en el planeta; 6) Habrá riesgos crecientes de extinción de numerosas especies (animales o vegetales); 7) La seguridad alimentaria se verá afectada (pesca y producción cerealera sobre todo); 8) Es posible que disminuyan los recursos de agua potable en las regiones subtropicales secas; 9) Habrá riesgos crecientes de tormentas; 10) Aumentarán las posibilidades de inundaciones y deslizamientos de terreno. A la vez, los principales síntomas del cambio climático recopilados por el IPCC son el aumento de la temperatura media global en la superficie del planeta, que subió 0,85° entre 1880 y 2012. Las tres últimas décadas fueron sucesivamente las más cálidas desde 1850. En tanto, según la Agencia Norteamericana Oceánica y Atmosférica, los diez primeros meses de 2014 fueron los más calurosos desde 1880. Finalmente, las concentraciones de GEI (CO2, metano y protóxido de nitrógeno) en la atmósfera son los más elevados desde hace 800.000 años.32 Cfr. en https://www.wmo.int/media/es/content/la-tendencia-al-calentamiento-prosigue-en-2014. 33 Cfr. en http://www.aida-americas.org.
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reducción en la disponibilidad de agua dulce para millones de personas, a medida que se
derriten los glaciares, se degradan los ecosistemas de alta montaña que capturan agua y se
vuelven más erráticos los patrones del clima. A su vez, los extremos climáticos también están
incrementando la severidad de las tormentas e inundaciones, causando la destrucción de
cientos de hogares, la pérdida de cultivos y daños a la infraestructura. Adicionalmente, los
efectos para el suelo se observan con el incremento de sequías e incendios forestales, los
cuales tendrán impactos desastrosos en el acceso a la alimentación y a la vivienda.
Todos estos impactos ut supra detallados, tienen graves consecuencias para el
disfrute pleno de los DDHH en nuestro país, como ser el derecho a un medio ambiente sano
en la medida que la alteración del clima deteriore los ecosistemas de los que dependen las
poblaciones, a su vez, los efectos del cambio climático pueden perturbar severamente los
derechos a una vida digna, a la salud, a la alimentación, al agua y a una vivienda adecuada.
El informe precitado, indica también que los impactos en los DDHH derivados del
cambio climático se sentirán más fuertemente en las sociedades en situación de marginalidad
y en las comunidades tradicionales, que son las menos responsables de la contribución
humana al cambio climático. Las comunidades en situación de vulnerabilidad, incluidos los
pobres, las mujeres, los niños y niñas, los grupos étnicos estructuralmente discriminados y las
personas mayores, a menudo son mayormente afectadas por desastres naturales y climáticos.
A lo dicho se agrega que el cambio climático implica la afectación de cuantiosos
recursos presupuestarios por parte de los Estados, ya sea para la mitigación o prevención de
sus efectos, ya sea para la reparación del daño ambiental o la satisfacción de la demandas
sociales de los sectores que se vieron perjudicados por dicho fenómeno.
Como se ha expuesto anteriormente, el punto en común de los informes
científicos es la constante presencia de fenómenos climatológicos extremos, los cuales vienen
afectando a nuestro medioambiente, economía y sociedad. Una de sus manifestaciones son las
precipitaciones extremas o torrenciales, que implica una abundante lluvia en un lapso corto de
tiempo. De hecho, las regiones del NOA Y NEA de nuestro país fueron duramente golpeados
por este proceso durante el año 2014 y, en especial, en el 2015.
Es decir, por un lado se vivieron períodos de extrema sequía, con pérdidas
millonarias para el sector agrícola y ganadero (por ejemplo, en la provincia de Salta durante
17
los años 2013-201434); y, por otro lado, se observaron precipitaciones elevadas que
superaron muchas veces los registros pluviométricos mensuales y/o anuales, generando
inundaciones o anegamientos que llevaron a la aislación de ciudades y pueblos, pérdida de
vidas humanas, colapso de la infraestructura y de la red vial, servicios básicos interrumpidos,
suspensión de la actividad escolar y de la Administración Pública, destrozos en centros
urbanos, roturas de caños de fibra óptica que incomunicaron a vastos sectores del país, etc.
Sin embargo, resulta vital recordar que las personas más vulnerables al cambio climático son
las que se encuentran en la pobreza extrema y deben enfrentar el calentamiento global de
manera directa.
En efecto, veamos algunos ejemplos que nos tocó de cerca este último tiempo:
3.1.- Provincia de Córdoba:
El día 15 de febrero del año 2015, en los cordones serranos de la provincia de
Córdoba cayó una cantidad de lluvia que resultaba habitual para un período de dos meses: 300
milímetros en doce horas. Como consecuencia de ello, la creciente de los ríos, en especial en
la Cuenca del Río Ceballos, desencadenó que se llegara a la colmatación de diversos diques y
a una inundación sin proporciones en las localidades de Río Ceballos, Mendiolaza, Unquillo,
Ascochinga, Villa Allende, Calamuchita, Jesús María y Colonia Caroya, al igual que en la
capital mediterránea. Este trágico suceso ocasionó, asimismo, la muerte de nueve personas,
numerosos perjuicios materiales a la población y el colapso de la infraestructura vial de dicha
provincia35. En efecto, el gobernador de dicha provincia estimó que para recuperar la
infraestructura dañada se necesitaba la friolera suma de $540 millones36.
Un posterior estudio formulado por miembros de la Universidad Nacional de
Córdoba llegó a la conclusión, luego de elaborar un “mapa de riesgos” de la Cuenca del Río
Ceballos, que –más allá del fenómeno del cambio climático- las causas del desastre fueron: el
abuso del suelo, ya sea mediante el desmonte de la cobertura vegetal o mediante la creciente
urbanización cercana a las cauces de los ríos, que incrementa el escurrimiento del agua, como
34 Cfr. en http://www.agrositio.com/vertext/vertext.asp?id=152435&se=14.35 Cfr. en http://www.telam.com.ar/notas/201502/95401-temporal-cordoba-tormenta-y-alerta.html. 36 Cfr. en http://www.lanacion.com.ar/1773204-un-nuevo-temporal-provoco-inundaciones-en-cinco-provincias-y-hay-mas-de-5000-evacuados.
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así también la misma geografía de la zona, que genera una pendiente en materia de
escurrimiento de aguas, siendo la más perjudicada la zona de Villa Allende37.
3.2.- Provincia de Santa Fe:
Entre fines de febrero y principios del mes de marzo del año 2015 las lluvias
acumularon un registro de 500 milímetros en la provincia de Santa Fe, lo que originó la
pérdida de cosechas en pie, la evacuación de aproximadamente 1.000 personas, la suspensión
de las actividades escolares, del transporte público y de la Administración Pública, como
también el corte de rutas38. El fenómeno fue inusual, ya que en una semana llovió más de la
mitad del promedio anual39, afectando los departamentos La Capital, Las Colonias,
Castellanos, San Martín, 9 de Julio y Vera.
3.3.- Provincia de San Luis:
A principios del mes de marzo del 2015, la provincia de San Luis no resultó ajena
a este fenómeno meteorológico, ya que sufrió incesantes lluvias, cayendo más de 200
milímetros de agua en las zonas de Luján, Quines, Candelaria, Leandro Alem y San
Francisco, las que arrasaron con casas, autos, rutas y puentes, llegándose a evacuar a 1200
personas40.
3.4.- Provincia de Santiago del Estero:
Las lluvias caídas en el sudoeste de la provincia de Santiago del Estero durante los
primeros días del mes de marzo de 2015, desencadenaron la evacuación de más de 800
personas, especialmente en las localidades de Los Juríes y Bandera. En este último lugar, por
ejemplo, las napas freáticas estuvieron a nivel de superficie y no permitieron el correcto
37 Cfr. en http://www.unciencia.unc.edu.ar/2015/marzo/el-informe-cientifico-de-la-unc-que-explica-las-inundaciones-en-las-sierras-chicas-de-cordoba. 38 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/628754/sociedad/por-tormentas-esta-cortada-varios-tramos-autopista-entre-santa-fe-rosario.html. 39 Cfr. en http://www.lanacion.com.ar/1773553-inundacion-en-santa-fe-baja-el-agua-pero-la-situacion-aun-es-critica. 40 Cfr. en http://www.mdzol.com/video/591459-dramaticas-imagenes-del-temporal-en-san-luis/. http://www.cadena3.com/contenido/2015/03/01/142107.asp. http://www.lagaceta.com.ar/nota/628760/sociedad/por-lluvias-hay-casi-2000-evacuados-san-luis.html
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drenaje del agua acumulada por las lluvias. A su vez, grandes extensiones de campos
quedaron bajo el agua, con la consecuente pérdida de grandes hectáreas de soja y maíz en pie,
principalmente en los departamentos Belgrano, General Taboada, Aguirre y Rivadavia. Otras
ciudades con inconvenientes fueron Añatuya, Loreto y Pinto. A estas circunstancias se
agregó el aislamiento que afectó a pequeños productores ganaderos en los departamentos
Salavina, Mitre, Avellaneda y Quebrachos por los desbordes de los ríos Utis y Dulce41.
A raíz de dichas tormentas el gobierno santiagueño tuvo que suspender en su
totalidad la actividad escolar y de la administración pública, con todo el daño económico que
ello irrogó42.
3.5.- Provincia de Catamarca:
El 24 de enero del año 2014, luego de temperaturas de más de 45° C, llegó desde el
sur un frente frío a la provincia de Catamarca. Este fenómeno -inusual en verano- trajo
consigo una gran masa de aire polar que llevó a que la temperatura baje repentinamente a 14º
C, lo que generó tormentas severas en casi todo el territorio catamarqueño, produciendo
grandes precipitaciones. Dicho acontecimiento climatológico ocasionó un alud de barro y
piedras en las localidades de El Rodeo y Siján, llevándose por delante todo lo que encontraba
a su paso y provocando la pérdida de catorce vidas humanas, destrucción de numerosas
viviendas, como así también cuantiosos perjuicios sociales y económicos a dicha región43.
En tanto, en el mes de marzo de 2015 fue nuevamente golpeada por las copiosas
lluvias que cayeron en el sector centro del país, llegándose a evacuar más de 600 personas,
siendo la zona más afectada el sector del Bañado de Ovanta44, con rotura de puentes y colapso
de la red vial. También fueron afectadas las localidades de Aconquija, Pomán, Andalgalá,
Belén y Tinogasta45.
41 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/628634/sociedad/mas-800-personas-fueron-evacuadas-intensas-lluvias-sudeste-santiagueno.html. http://www.lagaceta.com.ar/nota/628751/sociedad/por-intensa-lluvia-no-hay-clases-ni-administracion-publica-santiago.html.42 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/628751/sociedad/por-intensa-lluvia-no-hay-clases-ni-administracion-publica-santiago.html. 43 Cfr. en http://www.elesquiu.com/noticias/2014/01/25/136720-el-rodeo-y-sijan-fueron-arrasados-por-aludes-tras-un-tragico-temporal. Para comprender las causas de dicho fenómeno meteorológico y observar los registros gráficos de los daños ocasionados en la zona, ver en http://cazatormentasdecatamarca.blogspot.com.ar/2014/02/tormenta-severa-y-alud-en-el-rodeo-y.html. 44 Cfr. en http://www.infobae.com/2015/03/03/1713634-cinco-provincias-estan-inundadas-y-temen-que-siga-lloviendo. 45 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/629451/sociedad/desborde-rios-devasto-zonas-oeste-catamarca.html.
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3.6.- Provincia de Tucumán:
En cuanto al caso particular de nuestra provincia, los meses de febrero, marzo y
abril del 2015 quedarán en los registros históricos, ya que las precipitaciones de gran
magnitud que sufrió nuestro territorio generaron inundaciones que dejaron a pueblos enteros
bajo el agua, como se verá infra:
a) El 05/02/15 cayeron 200 milímetros de agua en el lapso de dos horas,
afectando la crecida de los ríos a las zonas de Aguilares, Juan Baustista Alberdi, Alto Verde,
Villa Hileret, Santa Ana, Santa Bárbara, Los Sarmiento y Colonia 1, llegándose a evacuar a
más de 500 personas46 y a cortar, por efecto del agua, un sector de la Ruta Nacional n° 38.
b) El 15/02/15, cayeron nuevamente 200 milímetros de lluvia en el pedemonte de
las zonas de Monteros, Pueblo Viejo y Famaillá, desbordándose nuevamente los ríos y
evacuándose a 25 personas de sus viviendas47.
c) El 26/02/15 una violenta tormenta, con ráfagas de viento superiores a los 100
kilómetros por hora, granizo y una torrencial lluvia, afectó a las poblaciones de Alpachiri, La
Calera, Piedra Grande y Monte Bello, generando daños en numerosas viviendas y un
descontento social que llevó al corte de rutas en el sur de la provincia. En tanto, en San
Miguel de Tucumán el caudal de agua que corre por el Canal Maestro de Desagüe Sur generó
el avance de agua sobre varios hogares48.
d) Entre el 7 y el 8 de marzo de 2015 cayó en la región una nueva lluvia, con
precipitaciones de más de 150 milímetros, desbordándose los canales Norte y Sur de San
Miguel de Tucumán, los cuales quedaron destruidos en varios sectores, con anegamientos en
las ciudades de Tafí Viejo, Lules, Yerba Buena, Las Talitas y Los Nogales49. Por su parte, en
las zonas de Concepción, Graneros, Simoca, Alberdi y Burruyacú cayeron más de 250
46 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/625921/la-gaceta-whatsapp/cortaron-ruta-38-evacuarons-500-personas-sur.html. 47 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/627138/ciudad/barrios-monteros-famailla-agua-volvio-llevarse-todo.html. 48 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/628137/sociedad/fuerte-lluvia-volvio-alarmar-al-sur-tucumano.html. http://www.lagaceta.com.ar/nota/628224/sociedad/casas-10-familias-quedaron-sin-techo-sur.html. 49 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/629313/ciudad/tormenta-destrozo-canales-sacudio-provincia-amenaza-volver.html.
21
milímetros de agua, ocasionando el colapso de la red vial, la caída de más de 10 puentes50 y la
evacuación de más de 10.000 afectados.
Como forma de evaluar la gran magnitud del meteoro, destacamos que uno de
dichos puentes caídos bajo la furia del agua, ubicado en el sector de ingreso del Parque
Nacional Los Alisos, fue construido en el año 2013 con moderna tecnología, demandando una
inversión de $11 millones, el cual prácticamente fue arrasado en su totalidad por un alud de
barro y enormes piedras que bajó raudamente por cauce del río Jaya, desde las estribaciones
de los Nevados del Aconquija. Ahora bien, cabe preguntarse si el puente en cuestión tuvo un
incorrecto diseño por parte del Estado o su destrucción excedió las previsiones técnicas de su
construcción y fue producto del exagerado caudal del río Jaya. Según los cálculos hidráulicos
de los funcionarios de la Dirección Provincial de Vialidad (D.P.V.) el caudal estimado al
momento de la elaboración de la documentación técnica, para que soporte la estructura era de
1.200 metros cúbicos de agua. El torrente generado por las lluvias del mes de marzo llegó a
los 2.200 metros cúbicos de agua51, por lo que la consecuencia dañosa resultó inevitable.
Claramente que el fenómeno vivido este año en nuestra provincia y las
proyecciones científicas y meteorológicas indican la recurrencia en el futuro de este tipo de
tormentas fluctuantes52, lo que indudablemente debe llevar al personal técnico del Estado a
replantearse no sólo las estadísticas hidráulicas, sino también el diseño de toda la
infraestructura vial, en especial las geometrías de los puentes.
Esta coyuntura antes descripta, llevó al Gobierno a declarar la emergencia social,
hídrica y comunitaria en toda la provincia, afectándose a todas las áreas estatales para su
atención. La cuantía de los destrozos en infraestructuras (puentes y rutas), viviendas, campos
y espacios públicos será varias veces millonaria y demorará años su reconstrucción, en efecto,
50 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/629317/sociedad/familias-burruyacu-graneros-quedaron-aisladas-cortes-dos-rutas.html. http://www.lagaceta.com.ar/nota/629487/medio-ambiente/crecida-rio-jaya-arraso-puente-parque-nacional-campo-alisos.html. 51 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/629790/sociedad/reconstruir-rutas-puentes-se-rompieron-llevara-varios-anos.html. 52 El Laboratorio Climatológico Sudamericano alerta que las próximas precipitaciones estivales serán más fuertes e intensas que las de este último verano, adelantándose su ciclo para el mes de setiembre del corriente año (http://www.lagaceta.com.ar/nota/647571/sociedad/proximo-verano-tormentas-seran-aun-mas-intensas-marzo.html). Ver también en http://www.labclisud.com.ar/.
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según los cálculos oficiales, demandará la suma de más de $300 millones reparar los daños
ocasionados por las lluvias torrenciales53.
En resumen, en la provincia de Tucumán llovió de manera extraordinaria durante
los meses de febrero, marzo y abril del 2015, generando la inevitable crecida de ríos y arroyos
que bajan de los cordones montañosos, el pedemonte y las sierras; esos aluviones colmataron
diques (Escaba y El Cadillal), horadaron las márgenes de los cauces, destruyeron
infraestructuras viales, golpearon a miles de familias y dañaron a los centros urbanos.
Si bien Tucumán no resultó ajena al fenómeno climatológico que golpeó a las
provincias precitadas, las causas de las tormentas se pueden resumir de la siguiente manera: a)
el progresivo cambio de las condiciones climáticas, a raíz del calentamiento global; b) la
deforestación indiscriminada y sin control del pedemonte tucumano, por el avance de las
actividades antrópicas de aprovechamiento del suelo y la creciente expansión de la frontera
agrícola54, circunstancia que lleva a la alteración del entorno geomorfológico de los cursos de
agua; c) la extracción sin control de áridos de los lechos de los ríos; y d) la desordenada
urbanización en sectores no permitidos, lo cual impermeabiliza los suelos y permite un
escurrimiento veloz de las aguas.
A lo dicho se debe agregar otro condimento, la postergación de las autoridades
estatales en materia de: a) políticas públicas de reforestación del pedemonte y las márgenes de
los ríos; b) control de la tala indiscriminada; b) sistematización, encausamiento y preparación
de los cauces de los ríos para el período estival55, limpieza de zonas aledañas, elaboración de
defensas y terraplenes; c) demora en implementar los planes “pre-lluvia”; d) falta de control
del estado de conservación de la infraestructura vial; e) insuficientes obras de desagües; y f) el
otorgamiento abusivo de normas de excepción para urbanizaciones en zonas cercanas al
pedemonte y en lugares inundables, cercanos a los cauces de agua.
53 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/630433/local/reconstruir-tucuman-demandara-mas-300-millones.html. 54 La fundación Pro Yungas ha señalado que desde mediados de la década del 70 unas 550.000 hectáreas de bosque pasaron a destinarse para cultivo y actividad ganadera en Tucumán. Unas 203.400 hectáreas fueron transformadas entre 1976 y 1986 y unas 83.000 hectáreas fueron deforestadas en el período 2000 y 2010 (http://www.lagaceta.com.ar/nota/629291/opinion/efectos-descuidar-medio-ambiente.html). 55 Cfr. en http://www.lagaceta.com.ar/nota/629789/medio-ambiente/falta-mantenimiento-lecho--rios-puso-jaque-varios-puentes.html.
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4.- LA NECESIDAD DE CAMBIAR EL PARADIGMA DEL CONTROL PÚBLICO
EXTERNO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS:
Las inclemencias climáticas y sus trágicas consecuencias, indicadas en el punto
anterior, nos empuja a promover un cambio radical del rol del Tribunal de Cuentas ante la
comunidad. Es decir, los desafíos mencionados nos conducen al problema de la articulación
competencial de nuestro Organismo en materia de la protección del ambiente.
El Tribunal de Cuentas de Tucumán (en adelante TC) actúa como órgano de
control público externo en torno a los gastos generados por la gestión estatal, conforme el
artículo 78 de la Constitución local56. En el cumplimiento de su función es autónomo,
independiente e imparcial y en el ejercicio de su competencia de fiscalización ejecuta, según
su competencia normativa, los diversos tipos de control relacionados al momento en que se
produce, es decir, los llamados controles previo (o asesoramiento), preventivo, concomitante
y posterior. Podemos llegar, entonces, a una primera conclusión con respecto a la actuación
del TC: que el control tradicional que lleva a cabo consiste en la observación de las
formalidades atinentes a aspectos contables, financieros y de legalidad del acto administrativo
que dispone la utilización de fondos públicos.
En este sentido, el control de legalidad busca determinar si la Administración
ajusta su actividad a las reglas imperativas del ordenamiento jurídico, señalándose los
incumplimientos legales producidos, indicando las causas y posibles daños causados, dando
lugar a la función jurisdiccional. Por otro lado, el control financiero o contable analiza si los
estados contables e informes financieros y presupuestarios se confeccionaron conforme a los
principios de contabilidad generalmente aceptados y si representan la realidad económica del
organismo controlado. Ahora bien, cabe interrogarse en cuál de estos tipos de control se
incrusta el efectuado sobre los aspectos de una contratación pública, en los que se encuentran
en juego el orden público ambiental. Coincidimos con Buhler y Sandoval en que ninguna de
56 Constitución de Tucumán, Art. 78: El Tribunal de Cuentas es el órgano de control externo y fiscalización del empleo de recursos y del patrimonio del Estado en los aspectos legales, presupuestarios, económicos, financieros y patrimoniales. Goza de plena independencia y autonomía funcional y de legitimación activa y pasiva en materia de su competencia. Dicta su propio reglamento de funcionamiento y de procedimientos para el ejercicio de sus facultades. Los sujetos privados que perciban o administren fondos públicos están sujetos a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas.
24
las atribuciones y potestades clásicas que les están reconocidas constitucional y legalmente a
los Órganos de Control parece adecuarse precisamente a dicha cuestión57.
Si bien no está establecido expresamente en su competencia legal específica el
control de la materia medioambiental, como órgano constitucionalmente garantizado está
obligado a orientar su actividad bajo la luz de las mandas dispuestas en el art. 41 de la
Constitución de Tucumán y el art. 41° de la Constitución Nacional. Por otro lado, destacamos
que el medioambiente en cuanto bien jurídico protegido, es parte integrante del Patrimonio
Público y como tal debe ser objeto de la excepcional actuación de los Órganos de Control
Externo.
En efecto, el deber del Estado en la preservación y defensa del medioambiente
para las generaciones presentes y futuras debe ser objeto prioritario del Control Público, como
son todas las demás obligaciones estatutarias o legales, resultando vital que la fuerza
expansiva del Derecho Ambiental impregne y transforme el concepto tradicional del control,
ampliando su competencia y tomando un mayor protagonismo en esta preclara temática.
Es innegable que el cambio climático que sufrió nuestra región y que detalláramos
previamente, va a crecer y fluctuar de manera imprevista en esta sociedad de la información,
sometida a las reglas del consumo, con ribetes extremos muchas veces, ocasionando
incontables daños a los centros urbanos y un dispendio de recursos presupuestarios en pos de
solucionar la destrucción de la infraestructura estatal y de resolver las demandas sociales de
los damnificados. Como Organismo de Control no podemos quedar afuera de esta
problemática.
Ante este específico escenario, el IETEI viene trabajando arduamente durante
años en la idea de que los tradicionales conceptos de control e informes contables realizados
en la Administración Pública activa, acotados a la simple verificación de las transacciones del
gobierno y su legalidad, deben ser superados o complementados por otras herramientas que
nos permitan ayudar a evaluar y mejorar la eficacia de los procesos de gestión58. Y es
57 BUHLER, Mirta R.. SANDOVAL, Liliana B.- “Los Tribunales de Cuentas y el control ambiental”. Ponencia del XIX Congreso Nacional de Tribunales de Cuentas de la República Argentina. Setiembre de 2007.58 JENEFES, citando a ATCHABAHIAN sostiene que el tema del control hacendal ha sido un concepto en crisis o crónicamente cuestionado, adhiriendo este autor a la tesis de que el Modelo Institucional Sistemático de Control Externo debe contener funciones técnicas de control amplias y funciones jurisdiccionales (JENEFES, Hugo R.. “Procesos jurisdiccionales de los Tribunales de Cuentas”. XXXV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. Ediciones RAP Año XXXII-383, pág. 191.
25
fundamental que esta mutación de nuestra tradicional competencia deba incorporar
necesariamente el paradigma ambiental como objeto del control, creando o formulando un
subsistema de control ambiental, relacionado con aspectos legales de fondo y con
procedimientos ejecutados por la Administración activa.
En consecuencia, consideramos que el concepto clásico del control de legalidad
debe necesariamente “aggiornarse”; debe dar un giro copernicano –como lo recomienda la
Encíclica “Laudato Si”-; debe redimensionarse a un contexto de juridicidad más amplio, ya
que la actuación de la Administración Pública hoy no sólo se sujeta a la ley sino también al
orden jurídico, otorgándose una vital importancia a los Tratados de Derechos Humanos
incorporados por el art. 75 inc. 22º de la Constitución Nacional, y a los principios generales
del derecho, los cuales junto con la ley pasan a constituir el marco de juridicidad que sirve
como fuente de la actividad administrativa59.
La pregunta es entonces: se encuentra habilitada la competencia del TC cuando se
se halla afectado el bien colectivo ambiente?. Consideramos que el TC debe intervenir en su
control aplicando el principio de “juridicidad” antes mencionado, para de esta manera enfocar
el estudio del acto administrativo desde un enfoque multidisciplinario60. Y lo dicho nos lleva a
la conclusión de que en la tarea del control no podemos omitir la consideración del principio
de prevención ambiental previsto en el art. 41º de la CN y en el art. 4° de la Ley Nº 25.675, a
la cual la provincia de Tucumán adhiere mediante Ley nº 2373.
No debemos olvidar, que este principio es una manda constitucional, ya que las
autoridades citadas en el art. 41 de la Carta Magna -entre los que deben considerarse
comprendidos los Organismos de Control Público Externo- no sólo tienen el deber de proveer
a la protección del derecho a “gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el
desarrollo humano”, sino que también poseen la obligación de garantizar los presupuestos
mínimos de protección ambiental. Por ende, esta obligación de hacer habilita la competencia
del TC, ya no sólo una vez configurado el daño ambiental al indagar la responsabilidad de los
59 GOANE sostiene que el término legalidad refiere al ordenamiento jurídico positivo, independientemente de que su contenido sea o no exteriorización de lo imperado por la justicia, mientras que el término juridicidad significa la calidad o esencia de lo jurídico, de lo justo, objetivo y real (GOANE, René M. “El principio de juridicidad y su incidencia en los procedimientos administrativos”. XXXV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. Ediciones RAP Año XXXII-383, pág. 77.60 GOLLAN, Agustín. “Auditoría ambiental en el ámbito del Control Público Externo”. Revista Argentina del Régimen de la Función Pública. Nº 396. Bs. As., 2012, Pag. 253.
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funcionarios, sino de una manera preventiva, siendo la mejor herramienta la utilización de las
auditorías ambientales.
La tendencia actual en materia ambiental, tanto en el Derecho Privado (cfr. las
nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación) como en el Derecho
Público, se orienta a la prevención del daño y desde esta óptica, cobra vital importancia el
control “ex ante” que pueden ejercitar los Tribunales de Cuentas sobre los actos
administrativos que tengan incidencia sobre el bien colectivo ambiente. Es decir, el principio
de prevención ambiental funciona con mayor eficacia cuando el control es ejercido a priori.
En cambio, cuando se realiza a posteriori, el perjuicio al patrimonio ambiental, muchas veces
irreparable, ya se produjo y no resulta posible de recomposición, siendo que lo único que
podrá hacerse, además de simples sugerencias, es deslindar la responsabilidad de los
funcionarios involucrados a través del ejercicio de la función jurisdiccional.
Como lo sostiene Sesín61, en el control preventivo el funcionario percibe la
sombra permanente del Tribunal de Cuentas. Mientras antes llegue el control es mejor. Más
que el castigo es preferible la prevención, creo que no debemos cambiar la idea de la
prevención y detección precoz de la enfermedad por el de la autopsia del cadáver. Resulta
ilustrativa también, la frase de Beck: “...los costes políticos de la omisión, son mucho más
elevados que los costes políticos de la sobrereacción”62.
Retomando la idea, resulta claro que las auditorías medioambientales precitadas
pueden conjugarse y complementarse con el asesoramiento o capacitación que realizan los
órganos de control cuando ejercen el llamado “control previo”, como así también adquieren
importancia en el monitoreo concomitante y posterior luego de las advertencias originadas en
ese control preliminar. Y en esta área está volcado el esfuerzo de la Organización
Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores (OLACEFS), a través
de su Comisión Técnica Especial de Medioambiente (COMTEMA)63 y del Secretariado, al
promover desde su ámbito las políticas de perfeccionamiento y formación constante de sus
recursos humanos, y la elaboración de manuales de procedimientos para la ejecución de
auditorías de cumplimiento y de gestión medioambiental, a realizarse sobre las obras que
61 SESIN, Domingo. “El deber de control preventivo”. Revista de la Auditoría General de Salta. N° 02. 2013, pág. 34.62 BECK, Ulrich, ob. cit.63 Cfr. en http://www.olacefs.com/medio-ambiente-comtema/.
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ejecuta la administración como sobre los órganos con poder de policía medioambiental y
sobre los entes reguladores de los servicios públicos.
Una auditoría de cumplimiento medioambiental podría asemejarse a una
“fotografía” de las operaciones y procedimientos realizados por una organización, que trata de
identificar tanto el cumplimiento como la violación de las regulaciones. La necesidad de
recurrir a estas auditorías se torna evidente, dado que el volumen de leyes y regulaciones ha
aumentado en cantidad y complejidad en los últimos años. La violación o la omisión de una
normativa podría llevar a los Tribunales de Cuentas a aplicar sanciones pecuniarias al
funcionario responsable. Lo dicho, a su vez, demuestra una de las características importantes
de la auditoría de cumplimiento medioambiental: que no constituye en sí misma un control
previo o a priori propiamente dicho, sino que tiende a una función de monitoreo o de
seguimiento64.
A su vez, mediante una auditoría de gestión medioambiental el TC determinaría si
se ha establecido, implementado y llevado a cabo correctamente el sistema de gestión de una
organización estatal determinada, para así adecuar sus procedimientos administrativos a las
regulaciones medioambientales vigentes. En esta clase de auditoría se considera la “cultura
organizacional” de la repartición auditada, los procedimientos operativos específicos, el
sistema de control interno imperante y todos los elementos relacionados con la política interna
del organismo bajo auditoría. También considera a los recursos humanos, a los programas de
capacitación que se llevan a cabo, los sistemas presupuestarios y de planificación, control y
elaboración de informes, así como la gestión de la información. En definitiva, intenta detectar
a tiempo los errores potenciales del sistema que tendrían como consecuencia un problema
ambiental, por lo que en esta clase de auditoría tiene un rol vital el asesoramiento efectuado
dentro del control a priori o previo.
Claro que encarar este desafío de la implementación de auditorías ambientales
requiere de una capacitación especial de los agentes y profesionales del TC, que no
solamente deben ser expertos en prácticas de auditoría, sino también en conocimiento de
regulaciones y en medioambiente, solo posible con la integración de equipos
multidisciplinarios. Lo que nos lleva a sostener que resulta imprescindible una readecuación
o reingeniería de las estructuras orgánicas funcionales, de los recursos humanos y
64 GOLLAN, Agustín. Ob. cit.
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presupuestarios, de modo que se actúe en este nuevo panorama de manera eficaz, eficiente y
de forma temporánea.
En conclusión, con las auditorías ambientales se podrían cumplir los siguientes
objetivos: A) La conformidad de las actividades de gestión ambiental del organismo
controlado con el cumplimiento de la legislación medioambiental y la eficacia de su
aplicación. B) La evaluación de las responsabilidades existentes. C) La reducción del riesgo
de infringir la legislación ambiental. D) La colaboración mediante recomendaciones a los
organismos controlados a mejorar su gestión medioambiental. E) Se proporciona al auditado
la oportunidad de perfeccionar su sistema de gestión ambiental y con ello se contribuye a la
mejora continua de su comportamiento medioambiental. Se cumple una función docente o
capacitadora. F) Promocionar el mejoramiento y el aumento del nivel general de conciencia
medioambiental en los funcionarios y agentes públicos. G) Acelerar en los organismos
controlados el desarrollo de los sistemas internos de control de gestión ambiental. H)
Permiten detectar duplicaciones en misiones y funciones de organismos con competencia
ambiental. También contribuyen a la comprensión de la necesidad de coordinación
administrativa en las competencias ambientales para una efectiva gestión ambiental. I)
Mejorar el monitoreo de programas de seguimiento y vigilancia ambiental en obras públicas y
otras actividades con impactos sobre el medio ambiente. Mejora también la gestión de entes
reguladores. J) Facilitan y fortalecen la transparencia y calidad de la gestión ambiental; y K)
disminuyen los impactos sobre las finanzas públicas en términos de evitar erogaciones para
mitigar los efectos del deterioro y descuido ambiental mediante medidas de prevención.
5.- CONCLUSIÓN:
Debemos tener presente al momento de ejercer la función del control, la tutela
jurídica del componente ambiental como bien jurídico constitucional y no aplicar automática
o ciegamente el contenido frío de la norma de administración financiera, o limitarse a cotejar
únicamente –en el marco del control de legalidad- si el expediente administrativo posee la
correspondiente evaluación de impacto ambiental65. Se debe superar la enraizada visión del
control constreñido a la legalidad objetiva (control legal, contable, numérico y documental),
por el de “juridicidad”, que contemple también los principios de buena gestión económica,
65 Cfr. Acuerdos del Tribunal de Cuentas de Tucumán, nros. 1238/99, 1250/99, 1269/00, 44/02, 121/02, 136/02, 717/03, 2122/04, 3203/06, 1485/08, etc.
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como son la economía, la eficacia y la eficiencia del gasto, la equidad, la sostenibilidad y el
“ecológico”, denominado de esta manera por Vicente Montesinos Julve66, en el sentido del
análisis del impacto de la actuación de las entidades públicas sobre el medioambiente.
En el presente año presenciamos una fenomenología climática excepcional, con
pronósticos de agravarse durante el transcurso de la próxima temporada estival. Las intensas
lluvias de febrero y marzo confirmaron la veracidad del diagnóstico. En todas las provincias
del NEA y NOA, las grandes tormentas, tornados y lluvias torrenciales provocaron en
algunos lugares precipitaciones que han superado en un mes el promedio anual, destruyendo
poblaciones, rutas, puentes y grandes cultivos provocando sustanciales pérdidas.
Por ello, los Organismos de Control debemos asumir la revolución cultural
propugnada por la doctrina de la Iglesia en materia ambiental, ya que si no protegemos el
ambiente cae en saco roto todo intento de defender otros derechos. Tenemos que transformar
el universo del control respecto de lo que constituía el antiguo esquema circunscrito a los
aspectos contables y de legalidad, siendo su campo de acción más vasto y profundo. Estamos
persuadidos de que esta importante realidad no puede ser parcelada en la actividad del control,
la que debe necesariamente integrarse y que hace a una gestión pública vinculada
estrechamente con el principio del buen gobierno.
Estamos constreñidos a actuar y a ser eficientes en esa actuación, acatando las
recomendaciones del XIX Congreso Nacional de Tribunales de Cuentas, Órganos y
Organismos de Control Externo de la República Argentina, llevado a cabo en Noviembre de
2007 en la provincia de San Luis, donde se estableció, entre otros principios, que los
Tribunales de Cuentas en su función de guardianes del patrimonio público, no han de
mantenerse al margen de las cuestiones ligadas al medioambiente, adecuando sus estructuras
orgánicas funcionales, recursos humanos y presupuestarios, a los fines de actuar como
auditores en la problemática de la gestión ambiental y protección del medioambiente, de
modo eficaz y eficiente en el nuevo rol que les compete asumir.
66 MONTESINOS JULVE, Vicente. “Nuevos Ámbitos de fiscalización de las entidades públicas”. Revista Española de Control Externo, Nº 4, Vol. II. Enero 2000.
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