urgencias tembleque. auto del tsjcm. marzo 2013

ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA

T.S. J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC . 1001 - ALBACETE

N.I.G: 02003 33 3 2013 0102330

Procedimiento: PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000003 72013 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

0000013 72013

Sobre PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

De D/ña. AYUNTAMIENTO TEMBLEQUE

Letrado:

Procurador: FERNANDO ORTEGA CULEBRAS

Contra D/ña. CONSEJERÍA DE SANIDAD CONSEJERÍA DE SANIDAD

Letrado: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador:

Magistrados, IItinos . Sres .

D. José Borrego López, Presidente

D. Mariano Montero Martínez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Manuel José Domingo Zaballos, Ponente

D. Ricardo Estevez Goytre

Da Maria Belén Castelló Checa

AUTO

Albacete, cinco de Marzo de dos mil trece.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 15 de Enero de 2013 interpuso elAyuntamiento de Tembleque (Toledo) recurso contencioso-administrativo contra Orden de 20 de Noviembre de 2012 de laConsejería de Sanidad y Asuntos Sociales, sobre atenciónsanitaria urgente y continuada en las zonas básicas de Salud,publicada en el DOCM del día 14 de este mes.

En el escrito de interposición se instó medida cautelarprovisionalísima de suspensión de la Orden impugnada y, concarácter subsidiario, la suspensión de la Orden en sus anexosI, punto 5 y II punto 7 (en relación con los artículos 1 a 3)y se ordenara a la Consejería de Sanidad mantener el régimende su Punto de Atención Continuada de Urgencias (P.A.C.)existente con anterioridad a la vigencia de dicha norma, deforma que se mantuviera abierto y a disposición de losusuarios durante las 24 horas del día; pretensión cautelar


instada invocando los artículos 129.2 y 135 en relación con elart. 130.1 de la LJCA.

SEGUNDO.- El 17 de Enero de 2013 dicta la Sala Autonotificado ese mismo día al Ayuntamiento de Tembleque y a laJunta de Comunidades de Castilla-La Mancha con la siguienteparte dispositiva:

«1°.- Adoptar la medida cautelar de suspensión en su plenitud de la Orden de 20 deNoviembre de 2012 de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales sobre la AtenciónSanitaria Urgente y Continuada en las zonas Básicas de Salud [2013/145], publicada en elDOCLM del día 14 de este mes, privándola de su eficacia general y, en consecuencia,debiéndose restablecer el servicio sanitario de urgencias en los términos preexistentes.

2".- Dar audiencia a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para que en elplazo de tres días presente alegaciones con el contenido recogido en el FJ 3°, segundopárrafo, de la presente resolución.»

TERCERO.- El día 18 de Enero de 2013 presentó alegacionesen la representación que ostenta, la Directora del GabineteJurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha,uniéndose al escrito procesal cuatro informes a saber: Enfecha 18 de Enero de 2013, emitido por el Director Gerente delSESCAM ("Informe sobre el cambio de horario de algunos puestosde atención continuada en Castilla-La Mancha. Enfoque desdela gestión sanitaria"}, fechado un día antes, informe suscritopor el Director General de Calidad, Planificación, Ordenacióne Inspección de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales("Nota de la Dirección General... sobre el alcance y contenidode asistencia sanitaria urgente y los criterios deorganización de la dicha prestación"), otro evacuado por elDirector Gerente de Atención Sanitaria y Calidad de la mismaConsejería ("Informe técnico sobre la organización de losPuntos de Atención continuada de la Comunidad de Castilla-LaMancha") y un cuarto informe preparado por el Director Gerentede Urgencias, Emergencias y Transporte Sanitario del SESCAM,como el anterior, de fecha 18 de Enero de 2013. Se terminasolicitando de la Sala "el levantamiento de la medidacautelarísima de suspensión de la Orden y subsidiariamente,para el caso de que se modifique la medida cautelarísima y seadopte únicamente la suspensión respecto de la entidad localreclamante sin que pueda adoptarse respecto del resto deAyuntamientos relacionados en la medida por no reunirrequisitos de legitimación activa ni formales el Ayuntamientode Tembleque para sostener los intereses del resto demunicipios".

CUARTO.- El 29 de Enero de 2013, conformada la Sección conarreglo a lo establecido en el art. 202.2 de la LEC, dictaAuto adoptando la siguiente decisión jurisdiccional:

«Acogiendo parcialmente las alegaciones de la Junta de Comunidades de Castilla-LaMancha, procede modificar la medida cautelar de suspensión de la Orden de 20 de


Noviembre de 2012 de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales sobre atención sanitariaurgente y continuada en las zonas básicas de Salud, publicada en el DOCM del día 14 de estemes. Se priva de su eficacia la Orden impugnada en sus Anexos I, punto 5 y II punto 7, enrelación con los artículos 1 y 3, ordenándose, en consecuencia, a la Consejería de Sanidad dela Junta de Comunidades de Castüla-La Mancha mantener la prestación del serviciosanitario de urgencias de la Zona Básica de Tembleque en los términos preexistentes a laentrada en vigor de la indicada disposición administrativa. Sin que haya lugar a laimposición de costas procesales (art. 139 de la LJCA).»

QUINTO.- Notificado a las partes, en fecha 7 de Febrero de2013 la Dirección del Gabinete Jurídico de la Junta deComunidades de Castilla-La Mancha, en la representación queostenta, interpone recurso de reposición contra el autorecaído en la pieza, interesando su revocación. Dado trasladoal Ayuntamiento de Tembleque el 18 de Febrero de 2013 presentóescrito impugnando el recurso de reposición e interesando delTribunal dicte resolución confirmando el Auto recurrido.

Anuncian sendos votos particulares los Magistrados limos.Sres. D.José Borrego López y D. Miguel Ángel Pérez Yuste.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de la Junta de Comunidades deCastilla-La Mancha comienza reiterando íntegramente, porremisión, lo que fueran sus alegaciones en el incidente, trasla adopción de la medida cautelarísima y que fueron acogidasen parte, por haberse limitado la suspensión de la Ordenimpugnada en los términos que conocemos, esto es, Anexosrelativos a las Zonas Básicas de Salud de Ocaña y Tembleque.Esto con independencia, anotamos, de que la suspensión de laOrden litigiosa también se haya producido para variasagrupaciones y/o zonas de salud del territorio de la ComunidadAutónoma, por mor de otras tantas decisiones de la Salarecaídas en sus correspondientes piezas incidentales.

Igualmente pone de manifiesto la representación de laJunta de Comunidades de Castilla-La Mancha compartir elcriterio del voto particular emitido por el Presidente de laSala, concretamente en no discrepar de los fundamentosjurídicos primero, segundo y tercero del Auto, diciéndose "quecontienen la exposición general, doctrinal y abstracta, sinoen la aplicación de dichos principios en relación con el caso,con la naturaleza del incidente que se proyecta, con suspropios límites y la naturaleza del acto normativo de que setrata". Por esto mismo y al objeto de tener una más precisavisión de la problemática que se nos presenta, no consideramosocioso recoger aquí nuevamente lo que fuera el contenido delos dos primeros fundamentos jurídicos:

1°) Es pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucionaly del Tribunal Supremo, como viene reiterando el segundo, por


ejemplo, Sentencia de 19 de Mayo de 2008 ( R . C . 826/07, FJ 3°)que «la justicia cautelar forma parte del contenido esencialdel derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115/87, 1 deJulio, 238/92, 17 diciembre, 148/93, 29 de abril), ya que "latutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivocumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso".Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso hade ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutelajudicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "lanecesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por lascircunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego unclaro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y concriterios rígidos o uniformes" (Autos de este Tribunal de 23 de enero de1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994).»

Por su parte, en la STS de 6 de Marzo de 20112693/10, FJ 4°) se reitera lo expresado en muchas otras:

¡R .C .

«"Las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas paraasegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitandoque el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de laresolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estasmedidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" (artículo 129de la LJCA) . Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración delproceso, el "el periculum in mora", se erige, en el artículo 130 de lacitada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para laadopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en ladecisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de ladisposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Lamedida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentenciapueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil,soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses enconflicto, por su parte, es, en este sentido, adicional o suplementario alde la pérdida de la finalidad legítima del recurso, como señala laSentencia de esta Sala de 10 de Noviembre de 2003 (RJ 2003, 9025) Recursode casación n° 5648/2000), destacando que "El criterio de ponderación delos intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de lafinalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por lajurisprudencia:

"al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar,ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, paraotorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que elinterés público esté en juego".»

2°) A propósito de la justicia cautelar con ocasión de

impugnación de disposiciones administrativas o reglamentos, elTribunal Supremo viene manifestando que el interés público esel elemento prevalente que hace que las disposiciones decarácter general deban ser de aplicación inmediata para asípropiciar su integración en el marco legal, puesto que afectanal interés público de la sociedad, razón que propicia que serestrinja al máximo la aplicación de la medida cautelarsuspensiva (STS Sala 3a, Sec. 2a, de 8 de mayo de 2008 -REC.

5610/2006-, entre otras), si bien esta circunstancia no exime


de la debida ponderación de las circunstancias concurrentes(STS Sala 3a, Sec, 3a, de 14 de mayo de 2008 -rec. 3562/2007-) . En el juicio de ponderación que exige el art. 130.1 de laLey 29/1998, la jurisprudencia asume como prioritario elinterés general o público implícito en las disposicionesgenerales, interés que sólo cede o se pospone ante posiblesperjuicios acreditados, no hipotéticos, que de tenerse porciertos efectivamente frustrarían la finalidad legítima delrecurso o impedirían la efectividad de la sentencia, lo quedescarta, en principio, los intereses resarcibleseconómicamente, dada la solvencia que se predica de lasdistintas Administraciones, exigiéndose que aparezca de formaclara y evidente que la no suspensión de la disposicióngeneral pueda producir perjuicios irreversibles o irreparables(SSTS Sala 3a, Sec. 2a, de 13 de marzo de 2008 -rec.3663/2006- y 3 de octubre de 2008 -rec. 3672/2007) .

En fin, la función de este Tribunal Superior de Justiciaconociendo el recurso que nos ocupa -y, en primer términodecidiendo en la pieza de medidas cautelares- viene impuestapor el artículo 106.1 en relación con el art. 24 de laConstitución, encomendando a los Tribunales la tutela dederechos e intereses legítimos controlando "la potestadreglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa,asi como el sometimiento de ésta a los fines que lajustifican". Y ello así sin limitarse a ser una revisiónmeramente formal, sino que ha de penetrar en el fondo delasunto para resolver los intereses legítimos de los ciudadanos(STS de 16 de Febrero de 2011, R.-C. 1473/08, FJ 2°).

Fondo del asunto -sujeción al ordenamiento jurídico o node la Orden impugnada- que habrá de acometerse por la Sala másadelante, pues ahora nos cumple únicamente decidirmotivadamente "el levantamiento, mantenimiento o modificaciónde la medida adoptada", conforme al artículo 130 de la LeyJurisdiccional, según se extrae del artículo 135 del mismocuerpo legal.

3°) La decisión jurisdiccional suspensiva de la Ordenrecurrida -léase fundamento jurídico tercero de nuestro Autode 17 de Enero- se adopta en el entendimiento de que, por elcontenido de la misma y a la vista de las alegaciones delAyuntamiento de Tembleque, concurrían "las circunstanciasespeciales en el sentido y con el alcance del artículo 135.1,letra a)" de la Ley rituaria contencioso-administrativa(redacción dada por Ley 37/11 de 10 de Octubre) . El alcancenaturalmente provisional, por dictada la resolución "inauditaparte" y a resultas de poder disponer de otros elementos dejuicio a facilitar por la Administración demandada. De ahí laaudiencia concedida en el mismo Auto a la Junta de Comunidadesde Castilla-La Mancha para que en el plazo de tres díasalegara lo que estimara procedente, acompañando los documentoso cualquier otro medio adecuado y pertinente que pueda


ilustrar a la Sala en punto a la decisión que adoptará porAuto sobre "el levantamiento, mantenimiento o modificación dela medida adoptada" (FJ 3°). Ese trámite cumplimentado por laAdministración autonómica presentando alegaciones acompañadasde los cuatro informes de los que hemos dado cuenta, todossuscritos por cargos públicos, bien de la Junta de Comunidadesde Castilla-La Mancha propiamente, bien del Organismo Públicode ella dependiente, SESCAM.

SEGUNDO.- Conviene también conservar del Auto lo que fuerasu Fundamento Jurídico Tercero, tampoco discutido por la Juntade Comunidades de Castilla-La Mancha: La Orden publicada en elDOCLM de 14 de Enero de 2013 se refiere en su parte expositivaa la Ley autonómica 8/2000, de 30 de Noviembre, de OrdenaciónSanitaria de Castilla-La Mancha, concretamente artículos 51 y65.1.g) así como al Real Decreto 1030/2006, de 15 deSeptiembre, por el que se establece la cartera de servicioscomunes del Sistema Nacional de la Salud y el procedimientopara su actualización, Anexo IV, prestación de atención deurgencia, de suerte que ese contexto normativo, expresa laOrden, "pretende racionalizar la atención sanitaria urgenteque se presta en las zonas básicas de salud, con el fin deoptimizar la utilización de los recursos físicos, humanos ymateriales, sin que por ello se comprometa la calidad de laasistencia sanitaria de la población". Su escueto articulado,del siguiente contenido:

1°) Determina la agrupación funcional de la atenciónsanitaria urgente y continuada en una serie de zonas básicasde Salud (ZBS) , con remisión al Anexo I (artículo 1°). 2°) Laprestación de la atención sanitaria urgente y continuada porlos profesionales destinados en las zonas básicas de saludagrupadas, fuera de la jornada ordinaria, dispone el artículosegundo que "se realizará en los centros de salud u otrasdependencias sanitarias que figuren en el Anexo II de estaOrden, de manera coordinada con los demás dispositivos deurgencias". 3°) Esa prestación de la asistencia sanitariaurgente y continuada "según el horario que se indica para cadauno de ellos en el Anexo II de la presente Orden" (art. 3) .4°) La organización de la actividad prestacional fuera de lajornada ordinaria se efectuará por la Dirección Gerencia delÁrea bajo la supervisión de la Dirección General de AtenciónSanitaria y Calidad (art. 4) . 5°) De los Anexos, por lo queaquí interesa, resulta: a) En el Área de Salud de Toledo (n°5) se agrupan en una las anteriores dos zonas básicas de Saludde Ocaña y Tembleque (Anexo I). b) La ZBS de Ocaña y Temblequedispone de centro de referencia de Ocaña con jornada ordinariade trabajo 24 horas y en el centro de Tembleque de 8 a 20horas (Anexo II).


TERCERO.- Las argumentaciones desplegadas por la parterecurrente para combatir los razonamientos -y, naturalmente,la decisión- del auto discutido se centran en tres aspectosdecisivos que vertebran el núcleo definidor del sentido de laresolución adoptada, a saber: a) La supuesta vulneración delprincipio de la carga de la prueba que corresponde alsolicitante de las medidas cautelares; b) Falta deacreditación de los perjuicios de imposible o dificilreparación que deberian ser la razón y contenido de la medidasuspensiva ordenada y, c) La preponderancia que debería darseal interés general frente al particular cuando el recurso estádirigido contra una disposición de carácter general como en elcaso presente ocurre.

En consecuencia, la dialéctica de nuestra respuestafrente a los alegatos impugnatorios desarrollados en elrecurso no se siente compelida ni interpelada en términos decontestación por aquellas cuestiones también aludidas en elrecurso que constituyen una temática aneja pero distante yalejada de lo que constituye la ratio decidendi de nuestradecisión cautelar. Nos estamos refiriendo a las explicacionesque en el recurso se hacen a la apariencia de buen derechocomo sustento de la medida cautelar decidida, por cuanto unamínimamente atenta lectura del Auto discutido ilustra sobre lafuerza impulsora de dicha medida, no pues por concurrencia de"fumus boni iuris" (como parece haber entendido la Junta deComunidades de Castilla-La Mancha, quinto Fundamento deDerecho jurídico-material), sino en el "periculum in mora"apreciado, léanse los Fundamentos Jurídicos 7° y 8°. Y lamisma respuesta merece el alegato de la Junta sobre elejercicio de las facultades de la Administración Autonómicapara la autoorganización de los servicios que presta, algoindiscutible que cuida en recoger el Auto recurrido (FJ 5°). Ytampoco, en fin, se ha cuestionado el digno y encomiable finde racionalización del gasto público y estabilidadpresupuestaria que tiñe de justificación la disposicióndiscutida (FJ 5°).

Despejado el camino por el que debe discurrir laresolución del recurso presentado, abordamos a continuacióncada uno de los motivos de impugnación a los que ya hemoshecho alusión y que reclaman nuestra atención y esfuerzo deraciocinio.

CUARTO.- Se detiene la Junta de Comunidades de Castilla-LaMancha en alegar la supuesta vulneración del principio de lacarga de la prueba que corresponde al solicitante de la medidacautelar adoptada. Insiste en la precariedad de datos,argumentos y justificaciones ofrecidos por el Ayuntamiento deTembleque con el fin de proporcionar un juicio provisionalindiciario favorable a concretar los daños o perjuicios realesconectados con la vigencia de la Orden.

Para decidir esta cuestión -y aparte de las indicaciones apropósito recogidas en el escrito de oposición delAyuntamiento de Tembleque, con una completa referencia a lamejor doctrina procesalista española e italiana (Calamandrei)-debemos reparar en que el incidente de suspensión no es eltrámite adecuado para decidir la cuestión de fondo del pleito( AATS de 22-11-93 y de 7-11-95 y STS 14-1-97, entre otras).Pero también a tener en cuenta, como indica la STC 148/93 que"el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado


en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre lascuestiones que corresponde resolver en el pleito principal";es decir, habría de tomarse en consideración que la adopciónde tales medidas en ningún caso se pueden confundir con elenjuiciamiento del fondo del asunto. El problema estriba-tratándose de una petición de justicia cautelar, esto es,provisional y no de justicia definitiva- en comprobar siexiste algún principio de prueba que permita tener porverosímil "prima facie" las circunstancias que alega elinteresado...Para lo cual parece conveniente empezarrecordando una vez más... el significado de lo que seconsidera como "principio de prueba"; una expresión que conmás frecuencia de lo que fuera destacable, parece utilizarseen un sentido puramente vulgar, a modo de recurso lingüísticoo sucedáneo retórico y no como la unidad jurídica que enverdad es; tal suele suceder cuando se mezcla en el discursojurídico los significantes indicio y presunción...Pues biencuando el indicio por su menor potencia indicativa permiteúnicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil,estamos ante lo que técnicamente se llama principio de prueba.Este concepto de prueba semiplena o prueba no totalmentepersuasiva pero que vale para algo ( concepto cualitativo) nodebe confundirse con el mínimo de prueba, concepto meramentecuantitativo que se exige por la jurisprudencia para destruirla presunción de inocencia ( suficiencia a tal efecto de unasola prueba de cargo) ( art. 381.5 de la LEC, STS Sala 3a de23-10-2002). A mayor abundamiento es reiterada lajurisprudencia del T.S. enseñando que "basta que exista unprincipio de prueba de los perjuicios que puedan irrogarse alsolicitante en el caso de que sea denegada la justiciaprovisional para que se tenga por verosímil lo por él alegadode manera que no se exige a esos limitados efectos de obteneruna justicia provisional una prueba plena de esos perjuiciossiendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud dela concurrencia del hecho para que la medida solicitada debaconcederse siempre y cuando concurran las restantescircunstancias que la ley reclama como requisitos: "periculumin mora" y "fumus boni iuris", y siempre que además laponderación de los intereses en conflicto permita otorgarprevalencia al interés del peticionario, máxime cuando unaposible ejecución pueda hacer perder la finalidad legítima delrecurso, que opera como criterio decisorio de la suspensióncautelar". Por eso esa misma jurisprudencia viene señalandoque ello significa, entre otras interpretaciones posibles, quede ejecutarse el acto se crearían situaciones irreversiblesque haría ineficaz para el recurrente la sentencia favorableque se pudiera dictar como consecuencia de su imposiblecumplimiento en sus propios términos.

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia del T.S,de 21-5-2008, recurso de casación 3464/2007, que habla de la"necesidad de justificación o prueba aun incompleta o porindicios de aquellas circunstancias que puedan permitir alTribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medidacautelar."

A juicio de la Sala la parte recurrente parece confundirla prueba plena de los hechos en la fase plenaria del juiciode cognición correspondiente al pleito principal en la que nonos hallamos, con los conceptos de "principio de prueba","justificación", "prueba incompleta" o "indicios racionales"que inspiran el juego de la carga de la prueba en la fase de


justicia interina o de juicio o impresión provisional,correspondiente a la pieza de medidas cautelares en curso enque nos encontramos. Estos planteamientos estuvieron presentesa la hora de redactar el auto recurrido al no exigir unaprueba al detalle -como se plasma en su FJ 7°, página 12 delAuto- sino la simple denuncia de la situación creada comoconsecuencia de la supresión de los servicios de urgencia de20 a 8 horas de la mañana operada a través de la disposiciónimpugnada, que creaba una situación de gran inseguridad oincertidumbre acrecentada con unas justificaciones presentadaspor la Administración demandada que consideró este Tribunal nodespejaban las dudas expresadas en el auto sobre que la nuevasituación creada no fuera a empeorar un funcionamiento de losservicios públicos de salud en materia tan sensible como esta,que antes de la reforma era satisfactoria y que tras ellacreaba zozobra e inquietud ante una actividad prestacionalsanitaria reñida con los principios de inmediación ycontinuidad en el servicio que presiden el marco normativosanitario de referencia. Se desprendía de todo ello,formulando una impresión ciertamente indiciarla, un efectoevanescente de las mínimas garantías con las que se debenprestar servicios de tan, ciertamente, delicada naturalezapara que no se comprometan el derecho a la vida o integridadfísica, cuyas dudas daban pie a la apreciación de un"periculum in mora", como razón y fundamento de las medidasacordadas para paliarlo.

En el propio auto recurríamos al principio de facilidadprobatoria (art. 217.7 de la LEC) del que la Administraciónhizo uso en fase de alegaciones, acompañando a las mismas unaserie de informes técnicos con los que se trataba dejustificar las medidas de cierre decretadas; en este recursode reposición el único documento que se acompaña es unacertificación de que los datos poblacionales y defrecuentación de los pobladores de Honrubia (sic), así comoque "los datos reflejados en los informes técnicos sobre laorganización de los puntos de atención continuada de laregión, que ahora se presentan, corresponden al año 2012". LaSala valoró esos informes y llegó a la conclusión de que sucontenido no disipaba las serias dudas que suscitaban encuanto a que la prestación de los servicios sanitarios no sellevase a cabo con detrimento de las esenciales garantías paralos derechos de los pacientes en el marco de una actividad detipo prestacional sometida a unos mínimos legales. Y ocurreque ya en esa fase impugnatoria se mantenga el silencio sobrelos déficits organizativos, de instalaciones estables y demedios personales y materiales que de manera indiciaría seapreciaban en el auto como razón determinante de su decisióncuando en su mano estaba, de acuerdo con el principio dedisponibilidad y facilidad probatoria a los que hemosrecurrido, proporcionarlos, no solo porque esa era suobligación de acuerdo con el deber de colaboración en laimpartición de recta e imparcial justicia sino también por lasconsecuencias beneficiosas que dicha aportación le hubierapodido reportar.

QUINTO.- En cuanto a la denunciada falta de acreditaciónde los perjuicios apreciados en el auto de adopción demedidas, se nos dice que tales perjuicios de imposible odifícil reparación (apreciados así en el auto) constituyen una


simple especulación sin base. Secunda la Letrada de la Juntade Comunidades de Castilla-La Mancha su tesis con invocaciónde Auto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (de 3-3-2009, rec. 66/2009) referido a la protección del medioambiente, concretamente a una especie de la flora de esaregión, que utiliza como contraste para denunciar la falta deconcreción o simple suposición del perjuicio irreparable quese ocasiona y cómo se ocasiona por una hipótesis futurible delo que puede suceder si ésta se aplica y no resulta correcta.

Sobre este particular, no se sabe a qué viene traer acolación una resolución -por cierto hemos comprobado que yaconfirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de Juliode 2012, Recurso 1213/10-, que poco tiene que ver con elasunto debatido. Efectivamente, y a pesar de la importanciaque podamos darle a la protección del medio ambiente, no tieneparangón con la tutela de un bien superior como es laprotección de vida humana o su integridad física. No esadmisible una devaluación de tal calibre como la que larecurrente lleva a cabo con su comparación cuando se equiparanesos bienes de relevancia superior con otros que no tienen sumisma categoría, y porque, naturalmente, deben ponderarse lascircunstancias que concurren en cada caso y los intereses enjuego. Como reitera la jurisprudencia "cuando las exigenciasde la ejecución que el interés público presenta son tenuesbastarán perjuicios de escasa entidad para provocar lasuspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia es degran intensidad solo perjuicios de elevada consideración podrádeterminar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3-6-97, entre otros). Esta última cita resulta oportuna cuando losintereses que entran en liza son, de una parte medidas deracionalización del gasto público y estabilidadpresupuestaria, que según reconoce la Administración supondránun ahorro de 5,1 millones de euros anuales, frente, no solo ala salvaguarda a la salud colectiva en su dimensión generalsino en la vertiente particular de las personas receptoras delas medidas de restricción acordadas por la AdministraciónAutonómica en situación de mayor precariedad o más necesitadascomo podrían ser ancianos -es notorio que de elevado número enpoblaciones rurales como las que comprende la Zona Básica deSalud de Tembleque-, niños o mujeres embarazadas. Para la Salani un ahorro económico como el que se persigue ni los finesque con esa concreta contracción del gasto se pretendenalcanzar son, por sí solos, equiparables a los serios riesgoscon origen en tales medidas para la salud y la vida humana, nia la importancia de la tutela de la que se hace merecedor elprincipio rector del art. 43 de la CE en relación con el art.15 que recoge el derecho fundamental a la vida y a laintegridad física y moral de la persona humana. Una cifra degasto como la que se pretende ahorrar, no siendo despreciable,lo cierto es que no se sabe bien en qué términos puede incidirnegativamente sobre la atención de otros servicios públicosbásicos competencia de la Junta de Comunidades de Castilla-LaMancha. Ha de convenirse, pues, que no se puede juzgar yevaluar exclusivamente desde el punto de vista de la ortodoxiapresupuestaria y de su carácter puramente transitorio ycoyuntural sin ponderar en el otro lado de la balanza lasconsecuencias perversas que de la adopción de tales medidas sepueden derivar para la población afectada, alguna de ellaespecialmente necesitada de protección, y en los dañosdefinitivos e irreversibles que se pueden ocasionar cuando los

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riesgos son tan ostensibles. Esta es la perspectiva desde laque se han contemplado por la Sala los intereses en juegodando primacía, sobre todos, a los derechos individuales decarácter vital por encima de los eventuales de contención delgasto público.

Y es que, en definitiva, no cabe sostener con razón quelos riesgos de imposible o difícil reparación tomados enconsideración por la Sala para conceder la medida cautelarsolicitada sean fantasiosos, ni pura especulación,elucubración, invención ni tan siquiera gratuitos ocaprichosos. Son fruto de la reflexión y de la ponderación delos intereses en juego que lleva a cabo este Tribunal; de lasinsuficiencias del nuevo régimen de restriccionesasistenciales implantado, denunciado por la parte actora; y,finalmente, de la insatisfacción, inseguridad e incertidumbresque crea el nuevo sistema de asistencia continuada tras laOrden impugnada y que la Administración pese a su intento nologra disipar con los informes técnicos y explicaciones dadas,los cuales han sido analizados en el auto recurrido mereciendoun juicio desfavorable en cuanto al apoyo que pudieran darpara avalar la medida implantada de supresión de los serviciosde urgencia.

Cumpliendo con su cometido constitucional, éste Tribunalha tratado de motivar, sobre todo en el fundamento de derechooctavo del auto -pero también desgranando ideas a lo largo desu fundamentacíón precedente-, sobre las lagunas,inseguridades e incertidumbres que se ciernen sobre el sistemade protección pública de la salud con el nuevo régimenimplantado. En ese fundamento octavo se tratan hasta cincocircunstancias concretas sobre los peligros o riesgosinherentes a la supresión de los cuadros de urgenciasconcretados en distintos aspectos, como los mayores tiempos enlos desplazamientos y derivaciones, aplazamientos deltratamiento y diagnóstico, riesgos de saturación de losservicios, falta de concreción del personal sanitarioasistencial y de los medios de transporte disponibles juntocon el apoyo técnico y personal con el que deben contar. Apesar de la concreción de los indicios y de su importanciapara justificar la decisión adoptada, la parte recurrente nohace en su recurso la más mínima mención o alusión a ellos niel esfuerzo que le correspondería para rebatirlos ycontradecirlos. Este silencio, que para la Sala resultainexplicable, es razón de peso añadida para convencernos deque los riesgos apuntados son patentes y ostensibles, y conello tiene más fuerza y sentido la suspensión suplicada que sedictó.

SEXTO.- Llegamos al punto relativo a la ponderación de losintereses en juego y la preponderancia que para la recurrentese debe dar a los intereses generales. Dicha ponderación debeser circunstanciada, caso por caso y circunscrita a losintereses en confrontación, como igualmente cuidó en recogerel propio Auto. Ese debate ha sido ya abordado y casi agotadoen el fundamento precedente llegando a una conclusión sobre laprimacía de los intereses esgrimidos y patrocinados por laparte actora, una Administración pública territorial. Noempaña esta impresión la circunstancia de que estemos enpresencia de una disposición de carácter general por lo querecogíamos en el FJ 5° del Auto recurrido.

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a los quea los queel fin deeste modo

Repárese en la singularidad del contenido de la Orden,pues supuso desplegar efectos directamente el propio día de supublicación en el DOCLM, sin necesidad de actos aplicativos enpunto al contenido prestacional de las urgencias en las zonasafectadas.

La representación del Ayuntamiento invoca oportunamente elAuto del Tribunal Constitucional 239/2012, de 12 de diciembrepara refrendar su posiciohamiento en el asunto, lo que nosbrinda la oportunidad de apelar a sus fundamentos para ampararla decisión que en este cajso hemos adoptado dada la innegablesimilitud con el presente,! tanta que su discurso a favor delas tesis que defiende también nos sirve para sustentar lasnuestras, Auto que se circunscribe a la impugnación por elGobierno de la Nación deJL Decreto 114/2012 del País Vascosobre régimen de las prestaciones sanitarias en su ámbitoterritorial, entre ellas ; el copago farmacéutico. Ante elrecurso presentado por el Estado el debate se plantea por larepresentación del Gobierno Vasco en torno a la solicitud dellevantamiento anticipado de la suspensión de la normaimpugnada así como a la ekcepcionalidad de la suspensión y alos elementos a tener en (puenta para valorar la convenienciadel mantenimiento o levantamiento de esta medida de carácterexcepcional. Entre los derechos afectados se encontrarían, eneste caso, el derecho a l£ asistencia sanitaria gratuita confondos públicos de los ciudadanos extranjeros en situaciónirregular, pero también precaria, enfermos de VIH,se amplía la prestación po|r el Decreto impugnado yla legislación estatal le$ niega ese derecho congarantizar la solvencia ecbnómica del sistema y derestringir el déficit de lals cuentas públicas sanitarias.

Entran en confrontacicjn, por lo que aquí interesa, de unlado, intereses públicos eje carácter económico de contencióndel gasto público y estabilidad presupuestaria, pero de otro,el derecho a la protección de la salud y de la vida humanatanto en su vertiente general y social, como en la individualde determinados colectivos especialmente que quedancomprometidos con la medida de suspensión que implica elrecurso del Estado contra el Decreto dictado. Este conflictode intereses es resuelto por el T . C . en los términos que seexpresan a continuación: "Para que este Tribunal valore los intereses vinculadosa la garantía del derecho a la salud, es preciso acudir a lo dispuesto en el art. 43 de la CE enrelación con el deber de todos los poderes públicos de garantizar a todos los ciudadanos elderecho a la protección de la salud cuya tutela les corresponde y ha de ser articulada através de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios... (STC 126/2008,de 27 de octubre) Si, además del mandato constitucional se tiene en cuenta, como ya lo hahecho este Tribunal, la vinculación entre el principio rector del art. 43 de la CE y el art. 15CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral en el sentidode lo reconocido por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (por todos asunto VOcontra Francia de 8 de julio de 2004), resulta evidente que los intereses generales y públicos,vinculados a la promoción y garantía ael derecho a la salud, son intereses asociados a ladefensa de intereses constitucionales particularmente sensibles. Respecto de los perjuiciosasociados al mantenimiento de la suspensión, tal y como efectivamente entiende el GobiernoVasco, tal medida consagraría en el tiempo la limitación del acceso al derecho a la saludpara determinados colectivos vulnerables por sus condiciones socioeconómicas ysociosanitarias. Ponen de manifiesto las\ del Gobierno Vasco que esos colectivos, enparticular los inmigrantes sin permiso de residencia, verán notablemente afectada su salud sise les impide el acceso a los servicias sanitarios públicos de madera gratuita, lo querepercutiría, no solo en su estado de salud individual, sino en la prevención de lapropagación de determinadas enfermedades infecto contagiosas, afectando directamente a lasalud de toda la sociedad.

12


Por suporte al valorar el interés vinculado al control del déficit público y, analizandorespecto de los perjuicios económicos que se podrían asociar al levantamiento de lasuspensión es preciso destacar que la Abogacía del Estado no concreta esos perjuicios,seguramente porque ello no sea posible, entre otras razones, al poder darse la eventualidadde que se produzca sencillamente una transferencia de gasto desde la atención primaria a laatención de urgencias.

Teniendo en cuenta la concreción de los perjuicios derivados del levantamiento o delmantenimiento de la suspensión efectuada por las partes, así como la importancia de losintereses en juego, y apreciando este Tribunal que el derecho a la salud y el derecho a laintegridad física de las personas afectadas por las medidas impugnadas, así como laconveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen unaimportancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la meraconsideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado,entendemos que se justifica el levantamiento de la suspensión de la vigencia de los preceptosreferidos a la ampliación del ámbito subjetivo del derecho a acceder a la asistencia sanitariapública y gratuita."

Aun cuando se trate de otro ámbito, la preponderancia dela protección de la salud pública sobre los intereseseconómicos o comerciales de terceros pesa en la decisiónadoptada en el auto del Tribunal de Justicia de 12 de julio de1996 ( Reino Unido/ Comisión- asunto C-180/96 Rec. pag. 1-3.903), referido al caso llamado de las "vacas locas" en lossiguientes términos:

(...) Ciertamente, el anterior análisis ha puesto de manifiesto que es probable que,entretanto, el mantenimiento de la prohibición de exportar provoque un perjuicio, para losintereses comerciales y sociales, y que tal perjuicio sería en parte difícilmente reparable si seestimara el recurso principal.

Sin embargo tal perjuicio no puede prevalecer sobre el daño grave para la saludpública que la suspensión de la Decisión impugnada podría provocar y que no podríaremediarse en caso de que posteriormente el recurso principal fuese desestimado.

En efecto, el conocimiento que los científicos tienen de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, y en particular de la variante descubierta recientemente, todavía es insuficiente.Durante la vista se han recordado en varias ocasiones sus efectos mortales. Actualmente notiene curación. La muerte sobreviene algunos meses después de detectarse la enfermedad.Puesto que la explicación más probable de esta enfermedad mortal es una exposición a laEEB, no puede permitirse ninguna vacilación. Aun admitiendo las dificultades de ordeneconómico y social resultantes para el Reino Unido de la Decisión de la Comisión, elTribunal d Justicia no puede sino reconocer la importancia preponderante que debeconcederse a la protección de la salud. "

Ambas resoluciones de los dos altos Tribunales no se leescapa a la Sala que se producen dirimiendo contiendas en sedecautelar a partir de presupuestos fácticos y jurídicos noidénticos al de autos, pero sí resultan ilustrativos, y lo sonen la línea de fundamentación del Auto recurrido.

Por todo lo que precede no ha lugar a la estimación delrecurso, en tanto que no desvirtúa el acierto -en términos delegalidad- del Auto recurrido, ni en lo fáctico ni en lojurídico.

SÉPTIMO.- Con expresa imposición de costas a la parterecurrente en aplicación del art. 139.1 de la LeyJurisdiccional.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás degeneral y pertinente aplicación, y siendo Ponente el II tino.Sr. D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS

13


LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE REPOSICIÓNinterpuesto por la Consejería de Sanidad de la Junta deComunidades de Castilla-La Mancha contra el auto, de fecha 29de Enero de 2013, dictado en la presente Pieza Separada deSuspensión.

Con expresa imposición de costas procesales a la parterecurrente (art. 139.1 de la LJCA).

Notifiquese la presente resolución a las partes,haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso decasación ante el Tribunal Supremo a preparar ante esta Sala enel plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación.

Asi por esta nuestra resolución, lo pronunciamos,/mandamosy firmamos.

14


VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILTMO. SR. MAGISTRADO D.

MIGUEL ÁNGEL PÉREZ YUSTE AL AUTO DE LA SALA DICTADO EN LA

PIEZA SEPARADA DE SUSPENSIÓN 3/13, DIMANANTE DEL P.O.

13/13(SECCIÓN PRIMERA) DE CINCO DE MARZO DE 2013

Como integrante del Tribunal que ha dictado el Auto de

5-3-2013, discrepo del criterio mayoritario.

Considero que el recurso de reposición formulado por la

JCCM debió estimarse, con el consiguiente levantamiento de

la medida cautelar adoptada respecto de la Orden de 20-11-

2012, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, sobre

la Atención Sanitaria Urgente y Continuada en las Zonas

Básicas de Salud (2013/145) por las siguientes razones:

1) La Orden impugnada es una Disposición General; el

Tribunal Supremo en Sentencia de 3-10-2009 -ROJ 2008\5932-

tiene dicho sobre la suspensión de Disposiciones Generales:

"Por otra parte, sobre la suspensión de disposiciones es

doctrina de esta Sala, recogida en los Autos de 29 de abril

( RJ 2000, 3604) y 18 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6567)

y 7 o'e julio de 2004 ( JUR 2004, 210454) , entre otros,

que en estos casos, salvo, que de una forma clara y evidente

puedan producirse perjuicios irreversibles, es prioritario

el examen en que el interés público, implícito en la

naturaleza de la norma, exija la ejecución."(FJ. 3° último

párrafo)

El criterio mayoritario de la Sala obvia, desde mi

punto de vista, esta doctrina; porque más allá de reconocer

su existencia, como por otro lado asienten en ella todas las

partes, no hacen aplicación ni explicación de porqué no se

aplica.

15


2 ) N o se hace aplicación correcta de los principios

legales que rigen la suspensión de los actos administrativos

y especialmente de las Disposiciones Generales en los

términos exigidos por el Tribunal Supremo, y en particular

de la no acreditación o justificación de "forma clara y

evidente" de los perjuicios irreversibles (Periculum in

mora) .

El articulo 728 de la LEC establece:

"Articulo 728. Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen

derecho. Caución.

1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita

justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse

durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas

solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la

efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual

sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda

alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante

largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones

por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de

presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones

documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin

prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario

favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de

justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros

medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito."

No basta, en mi opinión, para justif icar los perjuicios

irreversibles, denunciar el que unos ciudadanos que hasta un

momento determinado podían acudir a un Centro de Atención

Permanente (CAP) las 24 horas del día, ahora no puedan

hacerlo en el intervalo desde las 2 0 : 0 0 horas de un día

hasta las 8 :00 del siguiente. Esta situación fáctica, pues

de esto trata la Orden, justifica para mis compañeros el

periculum in mora, porque "crea una situación de inseguridad

16


o incertidumbre... de modo que la nueva situación no fuera a

empeorar un funcionamiento de los servicios públicos de

salud en materia tan sensible como ésta, que antes se

realizaba de forma satisfactoria y que tras ella creaba

zozobra e inquietud ante una actividad prestacional

sanitaria reñida con los principios de inmediación y

continuidad en el servicio que presiden el marco sanitario

de referencia.... existiendo una impresión indiciarla de un

efecto evanescente de las mínimas garantías con las que

deben prestarse servicios de tanf ciertamente, delicada

naturaleza para que no se comprometan el derecho a la vida o

integridad física cuyas dudas daban pie a la apreciación del

periculun in mora, como razón y fundamento de las medidas

acordadas para paliarlo" (F.J. 4° del Auto).

Esta motivación es voluntarista, débil, incierta y

contraria con la organización político-sanitaria que

corresponde a la Administración Autonómica en razón del Art.

39 del Estatuto de Autonomía de Castilla La Manca y a la

Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria de

Castilla-La Mancha. (Art. 1, 2 j) , 22 y 51 entre otros); y

de los que dimana la importancia prioritaria del interés

público; en particular el articulo 22 establece:

"Articulo 22. Dirección.

Bajo la superior dirección del Consejo de Gobierno corresponde a

la Consejería competente en materia de sanidad el ejercicio de la

autoridad sanitaria y la dirección y coordinación de las

funciones, actividades, servicios y recursos del Sistema

Sanitario de Castilla-La Mancha."

3) La motivación es voluntarista, débil e incierta

porque:

a) La Orden no niega la prestación de la asistencia

sanitaria ni urgente ni de otro orden; lo que determina es

cómo va a prestarse en determinados lugares y tiempos en

17


función de los recursos cuya organización compete a la

Administración.

b) La existencia de determinados centros sanitarios, ya

sean CAP, Ambulatorios e incluso Hospitales, no determina

que la prestación sanitaria sea o no satisfactoria, siendo

una valoración relativa, pues todo es susceptible de

mejorarse o de empeorar, y ello está relacionado con los

ciclos económicos.

c) Tampoco existen derechos adquiridos; abierto un centro

de cualquiera naturaleza de las indicadas en una población,

la Administración puede cerrarlo si la organización

sanitaria y los recursos disponibles lo justifican, y sin

que esta decisión se pueda suspender bajo el principio del

peligro de la mora procesal; de aceptarse la argumentación

del voto mayoritario, no se podría afectar ningún centro o

servicio sanitario, pues siempre podría haber algún

"perjudicado" por esta decisión que podría invocar su

derecho constitucional a la salud y su reflejo en los

Derechos Fundamentales de la vida e integridad física (Art.

43 y 15 de la CE)

d) El Anexo IV del REAL DECRETO 1030/2006, de 15 de

septiembre, por el que se establece la cartera de servicios

comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento

para su actualización, define la asistencia sanitaria

urgente como:

"La atención de urgencia es aquella que se presta al paciente en

los casos en que su situación clínica obliga a una atención

sanitaria inmediata. Se dispensará tanto en centros sanitarios como

fuera de ellos, incluyendo el domicilio del paciente y la atención

in situ, durante las 24 horas del día, mediante la atención médica y

de enfermería, y con la colaboración de otros profesionales. Acceso

a la atención de urgencia

El procedimiento y el modelo organizativo para la atención de

urgencia serán establecidos por las administraciones sanitarias

competentes, de manera que el acceso a la prestación se realice en

18


el tiempo y lugar adecuados para facilitar una atención adaptada a

las necesidades de cada paciente. La atención de urgencia se

entiende como una atención integral y continua que se presta por

atención primaria y especializada, y por los servicios

específicamente dedicados a la atención urgente.

La coordinación de los diferentes intervinientes en la atención

de urgencia se realizará, a través de los teléfonos 112, 061 u

otros, por los centros coordinadores de urgencias y emergencias

sanitarias, que garantizarán, las 24 horas, la accesibilidad y la

coordinación de los recursos disponibles para este tipo de atención."

Del precepto anterior se desprende, no ya un fumus

contrario a los recurrentes, que también, sino la confusión

que el mismo ha llevado al voto mayoritario sobre lo que es

la asistencia de urgencia y el periculun in mora, pues ambos

conceptos aparecen vinculados.

La asistencia de urgencia se define en contraposición a la

asistencia ordinaria; esta precisa de cita previa en los

servicios sanitarios, mientras que la que es de urgencia

omite estos requisitos, y se presta ya, con independencia de

que quien lo precise esté en población que cuente con

servicios de urgencia permanentes, normalmente los más

grandes, o que no cuenten con ellos y tengan que

desplazarse. Corresponde a la Administración Sanitaria la

determinación concreta del modo en que la preste, siendo

supérfluo el debate sobre si tiene que haber o no

ambulancia y las características de ésta.

Sin perjuicio de que sea comprensible el fastidio por

no tener ahora los recurrentes un servicio médico del que

antes disponían, no por ello su situación es distinta de la

de tantos otros que viviendo en poblaciones más pequeñas,

nunca han dispuesto de dicho servicio y en ningún tramo

horario; pero este fastidio-perjuicio por tener que

desplazarse, no llena de contenido el presupuesto del

periculun in mora en las Disposiciones Generales (claros y

19


evidentes perjuicios irreversibles), en relación con el art.

728 de la LEC.

e) La suspensión acordada atenta de forma grave el

interés general derivado de la organización sanitaria; con

la medida cautelar de suspensión, que podría aplicarse a

muchos otros ámbitos como el educativo o social (menos

profesores, cierre de centros...)/ lo que se está impidiendo

es el ejercicio de una "determinada política sanitaria", que

será más o menos criticable, pero que a la Administración

compete.

f) No puede justificarse el periculun in mora sobre la

base de la remisión al artículo 43 y 15 de la Constitución

Española; preceptos sobre los que podría girar un debate

sobre el fumus boni iuris, ,a mi juicio inexistente.

g) El Auto del TC 239/2012 de 12 de diciembre resuelve

un asunto radicalmente distinto, pues adopta la medida

cautelar de suspensión en relación con el copago

farmacéutico porque la "la medida consagraría en el tiempo

la limitación del acceso al derecho a la salud para

determinados colectivos vulnerables por sus condiciones

socioeconómicas y sociosanitarias". En el caso de autos no

se limita el "acceso al derecho a la salud", a no ser que se

entienda que el acceso al mismo tenga que hacerse de una

forma determinada en cuanto a la organización sanitaria, que

es, como he reiterado, competencia de la Administración

sanitaria.

En Albacete, a siete de Marzo de dos mil trece.

20


VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILTMO. SR. DON JOSÉ

BORREGO LÓPEZ, COMO PRESIDENTE DE LA SALA Y SECCIÓN

PRIMERA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE

CASTILLA-LA MANCHA, al Auto, de fecha 05 de Marzo de 2013,

resolviendo el Recurso de Reposición sobre medida

provisionalísima en su día adoptada y ratificada, en el recurso

13/13 (Ayuntamiento de Tembleque, Toledo).

Entiende este Ponente, que las cuestiones legales que plantea el

presente incidente, desde la perspectiva del voto particular emitido, se

ha de complementar, a efectos doctrinales, con lo expuesto en el Voto

Particular que emití el 05 de Febrero de 2013; al recurso n° 14/13, y

los demás recursos, y que vengo a trasladar literalmente al presente

incidente, al señalar: "Este Magistrado entiende que no procede la

modificación de la medida cautelarísima de suspensión de la Orden de 20

de Noviembre de 2012, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales,

debiendo levantar la suspensión que pesaba sobre la prestación del

servicio sanitario de urgencias de la Zona Básica de El Pobo de Dueñas, en

Guadalajara; recobrando, por ende, plena vigencia y efectividad la Orden

de 20 de Noviembre de 2012, por las siguientes razones legales, a saber:

a) Debemos de partir de una previsión técnica; de nuclear

importancia para entender la naturaleza del incidente suspensivo abierto;

sus límites y alcance legal. En ningún caso estamos ante una medida

cautelar ordinaria (conocida como medida cautelar); sino ante un

incidente que se abre al amparo del art. 135 de la Ley Jurisdiccional; que

se conoce como medida cautelarísima o provisionalísima. Así se pide por

la parte recurrente y se adopta por la Sala.

b) Dicha medida, se caracteriza por ser excepcionalísima en su

aplicación; por otorgarse de forma automática, sin audiencia de la

Administración pública afectada y sin recurso; de aquí su aceptación

restringidísima por los tribunales, ya que tiene que concurrir un

presupuesto legal para su otorgamiento de difícil definición y aplicación;

cual es la "especial urgencia". De aquí, que el art. 135 de la L.R.,

21


establezca unos trámites propios y diferenciados, con relación a la

regulación del incidente cautelar ordinario, previsto en el art. 130 y ss. de

nuestra Ley Procesal. Tal regulación, que ha sido modificada por la ley

37/2011, de 10 de octubre, a juicio de este Ponente, prevé dos

posibilidades; por una parte, que se aprecie la especial urgencia (art.

135.1.a) de la Ley 13/98); en este caso, el incidente es cautelarísimo; y

define su naturaleza, alcance y límites; y, a mi juicio, su propio marco

fiscalizador; es decir, es de la concurrencia o no, de la "especial urgencia";

para ello, se le da audiencia a la parte contraría (en este caso, la

Administración autonómica); audiencia, de tal sólo tres días;

estableciéndose el marco de debate; cual es sí concurre o no la especial

urgencia. De aquí, que la Ley en este apartado a), delimite como

posibilidades, el levantamiento; la modificación o mantenimiento. Todo

ello, respetando, su teleología específica, de exégesis restrictivísima o

limitadísima. Su levantamiento, no impide a la parte recurrente, solicitar

que se adopte la medida cautelar ordinaria o normal; con otros trámites,

plazos y técnicas principíales definidoras de tal incidente (finalidad

legítima del recurso; "fumus boni iurís" y "periculum in mora"; aplicados y

adaptados según las distintas materias administrativa; con sus

regulaciones comunes o especiales). Por lo tanto, admitida la media

cautelarísima automática o inicial, el incidente abierto a tal fin, no se

transforma en incidente cautelar ordinario o normal, propio de los arts.

130 y ss. de la L. Reguladora. De aquí, la práctica procesal común, de que

cuando se solicita una cautelarísima, como su otorgamiento, por regla

general, es excepcionalísima; se pide subsidiariamente, que se abra, en

su caso, el incidente de suspensión ordinario o normal. Y es que si

entendemos, desde la novedosa regulación de Octubre de 2011, que

admitida la cautelarísima inaudita parte "se transforma el incidente en

ordinario, se desnaturalizaría el incidente regulado en el apartado a) del

art. 131.1 de la Ley; la finalidad y razón propia de su otorgamiento, en

relación con la audiencia; que ha de ser conforme a la causa de su

otorgamiento y posible resolución; y no impide que, se pueda pedir

simultáneamente o con posterioridad, que se transforme o se abra un

22


incidente ordinario. Entender otra cosa, a mi humilde modo de vez, es

derogar o dejar in efecto la regulación del art. 135.1.a) de la Ley

Reguladora.

Por ello, por otra parte, esta la previsión del art. 135.l.b) de la

misma Ley Jurisdiccional; que permite, que denegada la medida

cautelarísima, inaudita parte; la misma se transforme en cautelar;

impidiendo que se vuelva a solicitar medida provisional/sima al amparo de

este precepto (art. 135 de la Ley Reguladora); pues ya no cabe debatir o

cuestionar la concurrencia o no de la "especial urgencia"; y hay que entrar

en el análisis de la naturaleza; extensión y límites de la medida cautelar

ordinaria.

c) Esta previa disertación no es baladí; es importantísima para

poder entender, a mi juicio, la decisión que se puede adoptar; ser

coherente con ella; y con la naturaleza jurídica del incidente abierto; que

como reitero, se trata de un INCIDENTE CAUTELARÍSIMO. Y en este

sentido, considero que de hecho, la medida cautelarísima pese a sus

límites procesales, se le ha dado el tratamiento y adoptado la decisión de

una medida cautelar ordinaria, desvinculada de la decisión inicial de

adopción de una medida cautelarísima o provisionalísima; y desconectada

de su concepto nuclear, cual es la concurrencia o no de la especial

urgencia; desnaturalizando su excepcionalidad y con desviación procesal

al efecto; y la motivación real y efectiva que ha podido justificar

inicialmente su otorgamiento. Desde mi posición interpretativa, ello

serviría "per se" para levantar la suspensión de la Orden, o sea, el

levantamiento de la medida cautelarísima adoptada; y ello, no tanto por

los razonamientos de la Junta; sino por la prueba y hechos incluidos en

sus fundamentos; y que vendrían a desvanecer la razón inicial de la

adopción de la medida cautelarísima "inaudita parte" o sin audiencia.

d) Pero es que, a ello haya que unir, como otro argumento, el de la

naturaleza del acto administrativo, de cuya suspensión o modificación se

trata; y estamos ante una Disposición reglamentaria o general; que por su

naturaleza jurídica, los tribunales son también restrictivísimos para

acordar su suspensión, dado el interés público que representan y la

23


potestad político-legal que las fundamenta; que tan sólo se rompe ante

una apariencia de buen derecho o "periculum in mora"; clarísimo;

evidentísimo; casi incuestionable; ejemplo de ello, el Auto de nuestro

Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 2012 (recurso 5459/11),

con la doctrina que recoge. Desde esta perspectiva, este sería otro

fundamento para levantar la suspensión de la Orden, que es desarrollo de

títulos competencia les propios; ejercitado según una potestad de

organización habilitada que se justifica, en principio en su Exposición de

Motivos; sin que se puede prejuzgar, lógicamente, por este tribunal lo

acertado o no de la decisión político-social y metajurídica que la insufla.

No debemos olvidar, que la orden de que tratamos, es una disposición

abstracta; general; unitaria en su estructura normativa; cuyo anexos, no

se pueden desvincular de su regulación general y abstracta. De aquí, que

este Ponente, no puede admitir la decisión de la Sección de su

fragmentación o compartí menta don; como si los anexos delimitaran el

contenido normativo o regulador de la Orden; pues más allá, de su

singularidad, lo cierto es que su apoyo legal, se encuentra vinculada a los

preceptos que permite su regulación general; que los avalan y habilitan

legalmente; por ello, la orden hay que reputarla, desde su esencia jurídica

norma dora, como un todo indisoluble, desde su previsión general y

abstracta. Por el contrario, al tomar la norma, tal y como se ha hecho,

según zonas básicas aglutinantes; se ha desnaturalizado su propio

contenido y alcance reguladora; su principio de regulación normativo

general; convirtiendo de hecho, los recursos como si de la impugnación de

actos aplicativos de la disposición general se tratara; desnaturalizando su

naturaleza jurídica o categoría normativa; con consecuencias

imprevisibles, de alcance impugnatorío (recurso); y jurídico-formal

(legitimación y motivos impugnatorios) y jurídico material; impidiendo de

hecho que se cumpla el interés público y finalidad de la norma y

prejuzgando su destino judicial. Argumentos que, a mi juicio, han de

servir, igualmente, para levantar la suspensión de la medida cautelarísima

adoptada.

24


e) Por lo razonado, este Ponente tampoco puede compartir el

criterio del Tribunal, de limitar aprióricamente la legitimación de los

Ayuntamientos afectados por la regulación de la Orden, reconducida a sus

zonas o puntos de atención; pues pueden impugnar la Orden como un

todo, pedir su suspensión como tal disposición general; y los posibles

motivos impúgnatenos, sin que se pueda confundir el ejercicio de una

acción popular, que claramente no existe en este caso, con la legitimación

por interés directo y legítimo de los Ayuntamientos afectados por la

regulación de la Orden, para impugnarla con carácter general y abstracto;

al amparo de lo dispuesto en el artículo 19.1.a) de la Ley Reguladora;

pues el beneficio estaría, no sólo en el interés particular, sino en el interés

general a la legalidad que la Orden representa (impugnación formal y

material de la Orden); no desvinculada de su interés a la petición de la

suspensión como tal disposición general. No admitir ello supone limitar el

derecho de tutela judicial efectiva (a la acción judicial en su plenitud, con

relación al carácter general y abstracto de la Orden reguladora), con

trascendencia de amparo constitucional. De hecho todos o prácticamente

todos impugnan la Orden, abstractamente considerada y piden la

suspensión de la misma en su totalidad con carácter esencial o principal.

Luego, por todo ello, estoy en desacuerdo con la tesis legal del

fundamento de derecho tercero, del que claramente discrepo.

f) Conforme a lo fundamentado supra, y desnaturalizando la medida

cautelarísima, el Auto de la Sección transforma la cautelarísima en

cautelar ordinaria (que, a mi juicio, desde la actual regulación de 2011

solo cabe en el supuesto del apartado b) del artículo 135.1 de la Ley

Reguladora); entrando en cuestiones que entran más en el ámbito propio

del recurso, del pleito principal, de la demanda y la contestación; con su

prueba y posibles conclusiones (Fundamento de Derecho séptimo)

distanciándose de la naturaleza del incidente cautelar y de las técnicas

que lo definen (existencia del "fumus" o del perículum in mora); pues

aunque se hable del perículum, el mismo no queda justificado no por las

alegaciones de la parte recurrente y mucho menos por la prueba

documental aportada por la parte recurrente; que por afectar a una

25


disposición general tendría que ser, asimismo, clara, precisa, con soporte

técnico e indiscutible; y más religándola a los alegatos de la prueba

documental, que justificaría la decisión normativa de la Administración

autonómica, su potestad organizadora; su habilitación legal apriórica (sin

perjuicio del proceso fiscalizador de la cuestión de fondo) para modificar o

modelar el sistema preexistente según principios organizativos, propios de

la Administración Pública; estableciendo las garantías precisas para

mantener la eficacia y eficiencia de un servicio público, tan esencial o

relevante como el sanitario.

No es la Junta quién tiene que acreditar la inexistencia del perículum

in mora, que cabe presumir; sino el actor el que debe hacerlo, aportando

un principio de prueba que lo cuestione; y más desde la fundamentación y

prueba aportada por la Junta (art. 217 y 281, de la Ley de Enjuiciamiento

Civil). Advirtamos que sí ha existido una primera garantía preventiva, con

adopción de la medida cautelarísima; dado el conflicto de intereses en

juego, lo cierto es que la especial urgencia ha desaparecido con los

alegatos y prueba de la Administración autonómica; y la prueba y alegatos

del actor no sirven, desde la tutela suspensiva ordinaria, para justificar la

existencia de "un perículum in mora" o perjuicio irreparable,

abstractamente considerado desde la previsión, garantías y aplicación de

la Orden; que no puede hacerse depender de prejuicios o juicios

hipotéticos, religados a su desarrollo. Por lo tanto, no existe base

razonadora ni probatoria del actor, para justificar el perículum sobre el

modelo preexistente o el modelo adoptado. Exigir una prueba

singularizada sobre ello y la operatividad del modelo, es negar la causa

eficiente y legal para ejercer la potestad organizativa en cuanto tal y

apriórica mente materializada, prejuzgando la posibilidad misma del

modelo con sus garantías; haciendo un juicio de la propia decisión política

y discrecional de la Administración pública, sin que exista base probatoria

alguna para creerla arbitraría o irracional; que en los Tribunales nos está

vedado hacer. En el fondo, en el Auto se esta cuestionando el modelo

adoptado, sobre el preexistente, sin fundamento probatorio adecuado a la

naturaleza de la medida cautelarísima y cautelar, en que de hecho se ha

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transformado el incidente; y de clara dimensión jurídica exorbitante al

incidente. Por todo lo fundamentado, debe de precederse al levantamiento

de la suspensión acordada; no dándose lugar a su modificación".

Desde estas premisas, de lo que conforman los dos modelos de

resolución judicial doctrinales dictados por este Ponente, para disentir del

resto de los componentes de la Sala o de la Sección, en relación a la

tutela cautelarísima solicitada en los múltiples recursos deducidos ante la

Sala, entiendo que se debe proceder a la estimación del presente recurso

de reposición, por las siguientes razones legales, a saber: 1°) No se han

desvirtuado los argumentos originarios expresados en los dos modelos de

Auto que han conformado la base doctrinal, para entender que se debía

levantar la medida cautelarísima o provisionalísima; manteniendo la

vigencia de la Orden reguladora. 2°) Se resuelve, sin dar respuesta a la

concreta naturaleza del incidente de medida provisionalísima; según los

términos solicitados y según su regulación y teleología específica. 3°) Se

resuelve, obviando la naturaleza del acto administrativo impugnado; una

disposición general, de alcance regulador unitario y estructural; técnico-

sanitario, que a mi juicio, no admite fragmentación de la norma como se

ha realizado por el Tribunal, desnaturalizando su ser jurídico. 4°) No se

aplican adecuadamente los mecanismos principíales y técnicos de la tutela

suspensiva -art. 135.1.a) de la tutela provisionalísima solicitadas; ni a los

propios de una disposición general. 5°) Se exige a la Administración

pública titular de la potestad normativa ejercitada, una prueba inadecuada

a la naturaleza del acto normado e impugnado (como disposición

general); trasladando incongruentemente el principio de la carga de la

prueba sobre el "periculum ¡n mora"; sin tener en cuenta que en estos

casos quien pide y alega ha de probar; y más si se trata de la

impugnación de un acto normativo y de la solicitud de una medida

cautelarísima, y que por los recurrentes, o no se ha aportado prueba

alguna o se ha aportado de manera deficiente o insuficiente. 6°) A mi

modo de ver, se ha desnaturalizado el incidente, transformando de hecho

una cautelarísima en cautelar ordinaria; aplicando las técnicas

suspensivas propias de esta última; incluso con relación a la prueba; y

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que, igualmente, han sido incongruentemente aplicadas al ámbito propio y

naturaleza de una disposición general. 7°) Se ha realizado una deriva

fundamentadora de partes y Órgano judicial, limítrofe con las cuestiones

de fondo del recurso. Con toda humildad y coherentemente con ello,

entiendo que debería de estimarse el recurso de reposición deducido por

la Junta; y levantar la ^us\ensión que pesa sobre la Orden.

En Albacete a 11 de Marzo deO013.

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urgencias tembleque. auto del tsjcm. marzo 2013

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