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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“U N I A N D E S”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
TESIS DE GRADO, PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMILOLOGÍA.
TEMA: LA VICTIMODOGMÁTICA EN EL DERECHO PENAL
AUTORA: AB. ANABEL RUIZ MONCAYO
ASESOR: AB. RAÚL HERRAEZ QUEZADA
AMBATO – ECUADOR
AÑO - 2014
I
CERTIFICACIÓN
AB. RAUL HERRAEZ QUEZADA, certifico: que la ABOGADA ANABEL
ELIZABETH RUIZ MONCAYO, estudiante de Postgrado de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “Uniandes” - Quevedo, ha elaborado el informe
final de tesis previo a la obtención del título de Magister en Derecho Penal y
Criminología, con el tema: LA VICTIMODOGMÁTICA EN EL DERECHO PENAL.
Habiendo cumplido en su desarrollo con todos los requisitos reglamentarios, por
lo que se recomienda continuar con el trámite correspondiente, dado que su fondo
y forma son los exigidos por la universidad.
El problema analizado radica en la conducta demostrada por el sujeto activo y
pasivo, para calificar si a la víctima le corresponde la protección jurídica y si el
sujeto activo adecúa su conducta para la sanción penal o de lo contrario la
normativa debe atenuarle y disminuir la acción para la sanción.
………………………………………..
Ab. Raúl Herráez Quezada
II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
AB. ANABEL ELIZABETH RUIZ MONCAYO, estudiante de Post Grado de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes” – Quevedo; declaro que
la presente tesis cuyo tema es “LA VICTIMODOGMÁTICA EN EL DERECHO
PENAL”, es original, de mi autoría, por lo tanto de mi exclusiva responsabilidad,
cualquier duda o aclaración deberán dirigirse a la autora; además autorizo
expresamente a la universidad, para que el presente tema, sea utilizado como
fuente de consulta bibliográfica o sobre él se desarrollen nuevas investigaciones.
………………………………………………….
Ab. Anabel Elizabeth Ruiz Moncayo
III
DEDICATORIA
Está dedicada a todas aquellas víctimas, que por no estar tipificado de forma
autónoma en la norma sustantiva penal ecuatoriana, han quedado en la
impunidad.
Ab. Anabel Ruiz Moncayo
IV
AGRADECIMIENTO
Con sincero reconocimiento a mi señora madre e hijos que con su amor han
colaborado en mi vida a cumplir todos mis proyectos, entre aquellos me han
ayudado a que este trabajo de investigación se culminado exitosamente.
Ab. Anabel Ruiz Moncayo
V
INDICE GENERAL
Temas Pág.
Resumen ejecutivo ……………………….……………..……………………. 8
Introducción…………………………..………………………………………… 12
Planteamiento del problema…………..……………………………..……… 14
Formulación del problema…………………………………………………… 18
Justificación……………………………………………………………… ……. 19
Antecedentes de la investigativos ……………………………………. ……… 21
La victimología y su relación con la Criminología …………………………. 29
Victimología y victimodogmática ………………………………………….…. 34
Relaciones con el Derecho Penal ..……………………………..……. …….. 36
Víctimas y política criminal …..……………..…………………………………. 37
Consideraciones dogmáticas del comportamiento de la víctima……….... 41
Victimodogmática y tipicidad……….…………………..……………………... 43
Victimodogmática en el resto del esquema dogmático penal……………. 47
La Victimodogmática, constituye un punto de encuentro………………… 50
Discusión, en base a los resultados ……………………………………….. 56
Niveles en que puede ser participe la víctima …………………..…………. 58
El consentimiento de la víctima como problema de la imputación...... ….. 61
El redescubrimiento de la víctima……………………………………………. 62
Vulnerabilidad de la víctima…………..………………………………………. 63
Los perjuicios de la víctima: victimización secundaria ……………….......... 64
Los delitos imprudentes, contra la vida o la salud ……..………………....... 65
VI
Tipología victimal ………………………………………………..……….......... 68
Proceso de victimización y desvictimización …...………………………….. 70
Victimización primaria, secundaria y terciaria ..……………………………. 74
Desvictimización .………………………………………………..…….………. 76
Prevención……….……….………………………..……………….…..……… 78
Clasificación de las víctimas ………………………………………………… 80
Víctimas de delitos de Lesa Humanidad ……………………………………. 81
Víctimas de genocidio……………………………...………………………….. 83
Delito sexual y victima consistente …..……………………………………… 84
El rapto consensual…………………….………………………………………. 86
Menores víctimas de delitos sexuales……………………………………….. 87
El incesto…………………...……………………………………………............ 90
Amplitud en el campo victimológico ……..………………………………….. 92
Selección de victimas sociales ..……………………………………….……. 95
Victimización del procesado. Las torturas y apremios ilegales…………. 97
Victimización al condenado en prisión …………………….……….……… 99
El liberado como víctima ………………………………..…………………… 101
Sanción penal a la víctima………………………………………..............…. 102
La reforma …………………………………………………………...……....... 105
Neoconstitucionalismo ………………………………………………............. 106
Oralidad………………………………………………………………………… 109
Retórica……………………………………………………………………. ….. 110
Legislación comparada ……………………………………………………….. 111
Fundamentos filosóficos y axiológicos de la “Uniandes”………………….. 118
VII
Idea a defender …………………………………………………………………. 119
Modalidad de la investigación.……………………………………….............. 120
Población y muestra ………………………………………………………….. 121
Métodos, técnicas e instrumentos……………….…………………..……… 121
Interpretación de resultados ………………………………….……………… 132
Marco propositivo .…………………………………………………..………… 147
Desarrollo de la Propuesta ………………………………………………….. 149
Reforma Legal al Código Sustantivo Penal Ecuatoriano ……….............. 149
Conclusiones y recomendaciones…………………………………………… 156
VIII
RESUMEN EJECUTIVO
El derecho penal es la regla general para sancionar las conductas que
transgreden la norma penal, pero así mismo ha habido un avance ya que
analizadas las opiniones de varios autores, miden el grado de responsabilidad
del sujeto pasivo y sujeto activo que interaccionan entre sí. Este análisis se lo
hace a través de la victimodogmática que sirve para determinar si la victima
merece y necesita la protección jurídico penal, pero principalmente si debe de
excluirse la sanción penal o por lo menos atenuarse la del victimario, cuando
el caso lo amerita. La victima por su propia imprudencia o dolosamente
contribuye a ser victimizada, entonces debe tomarse en cuenta la
participación del sujeto pasivo para que comparta su responsabilidad.
Esta perspectiva ya se venía considerando con relación a los delitos culposos
en Alemania, particularmente en los delitos de tránsito de vehículos, en los
que es común hablar de concurrencia de culpas o de compensación de
culpas, lo que implica que además de la imprudencia del autor había que
considerar la imprudencia de la víctima. A través de la Victimodogmática se
llega a medir el grado de responsabilidad de la víctima, ya que el derecho
penal siempre se ha considerado al delincuente agresor y a la víctima
inocente, y además el derecho penal no hace este análisis victimodogmático
sino mira al delincuente transgresor.
Este es el objeto de estudio que voy a presentar analizándolo desde el punto
de vista de la victimodogmática, el grado de responsabilidad más de la víctima
que del victimario y sus efectos en el derecho penal. Es así que la víctima
crea su propio riesgo jurídicamente desaprobado, o penalmente relevante
producto de su propia culpa o dolo. La imputación objetiva está dado por el
resultado de una conducta antijurídica, por lo que aquí se trata de la teoría
finalista, y además no se mide el grado de responsabilidad de la víctima, sino
IX
la culpabilidad del infractor, que para el derecho penal es ciento por ciento
culpable, pero la victimodogmática analiza la interacción de la víctima y, el
ofensor.
Es decir toma el camino que ha preparado la víctima para su victimización y,
que tienen como objetivo llegar a excluir de sanción o la atenuación en el
hecho ilícito al infractor. En Alemania, España, Perú esta doctrina
victimodogmática es de discusión y debate jurídico, a efecto de crear normas
penales con aspectos victimodogmáticos.
X
EXECUTIVE SUMMARY
The Penal Law is the general rule to sanction the conducts that transgress the
penal norm, but also has been an advance since analyzed from several
authors; they measure the degree of responsibility of the passive subject and
subject assets that interact to each other. This analysis becomes through the
victim´s dogmatic that serves to determine if the victim deserves and needs
the penal legal protection, but mainly if the penal sanction must be excluded or
at least to attenuate the one of whom commit the cr ime, when it deserves it to
the case.
The victim by its own imprudence or fraudulently contributes to being known
as a victim, then the participation of the passive subject must be taken into
account so that it shares his responsibility. This perspective or came
considering in relation to the guilty crimes in Germany, particularly in the
crimes of transit of vehicles, in which it is common to speak of concurrence of
faults or compensation of faults, which implies that besides the imprudence of
the author it was necessary to consider the imprudence of the victim.
Through the Victim´s dogmatic measure the degree of responsibility of the
victim, since the Penal Law always has considered to the attacking delinquent
and the innocent victim, and in addition the Penal Law does not make east
analysis victim´s dogmatic but it watches the delinquent as transgressor. This
it is the study object that I am going to present and analyzing it from the point
of view of the victim´s dogmatic, the degree of responsibility of the victim and
the criminal and its effects and the Penal Law. It is so that the victim creates
its own risk legally disapproved, or penal excellent product of his own fault.
The objective imputation is given by the result of an unlawful conduct, reason
why is the theory finalist here, and in addition the degree of responsibility of
XI
the victim is not moderate, but the culpability of the violator, who stops 100%
the penal right is guilty, but the victim´s dogmatic analyzes the interaction
between the victim and, the guilty, that is to say takes the way that is
preparation the victim for its state and, which they must like objective get to
exclude from sanction or the attenuation in the illicit fact at the violator. In
Germany, Spain, Peru this victim´s dogmatic doctrine is discussed and, legal
debated, to create penal norms with aspects victim´s dogmatic.
- 12 -
INTRODUCCIÓN
El estudio de la victimología en las mallas curriculares de las facultades de
jurisprudencia del Ecuador, es precario por no decir inexistente; al igual que
dentro del Sistema Penal, la importancia por los seres humanos que padecen los
efectos nefastos de la criminalidad, no ha sido una prioridad para el Estado y
menos aún para la Justicia Penal.
Es decir, que si bien esta consideración pereciera estar anclada en los derechos
de las víctimas de los delitos como derecho a la reparación no resulta menos
cierto que en nuestros días se ve poco a poco un avance en el análisis del actuar
victimal a la hora de ponderar el conflicto generado por el delito.
Al efectuar un análisis sobre los motivos de la aparición de la víctima en el
escenario del derecho penal, donde se fue replanteando el rol de la misma señala
que sin embargo, la nueva reflexión que trae aparejada la teoría de la imputación
objetiva lleva a la víctima a un plano de gran significación dentro del injusto y aun
de la irreprochabilidad. Ya no se trata de analizar los problemas de la víctima con
relación al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento
en el hecho criminoso, el desarrollo de los nuevos instrumentos teóricos para el
análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante.
A tal punto que la Victimodogmática comienza a representar un campo específico
de principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo
definido de problemas penales. Es así, que en base a este enfoque en nuestros
días, resulta necesario incorporar como elemento de estudio para la imputación
del hecho al autor, la conducta de la víctima sin que ello implique una doble
victimización. YACOBUCCI manifiesta que el rol de la víctima en la ciencia penal
de nuestros días, si bien abarca desde la problemática de la imputación objetiva
hasta la conformación de la Victimodogmática, no pone en crisis la potestad
sancionadora del Estado.
En el primer capítulo, se trata sobre el problema en que el Estado y el derecho
deben conllevan a establecer la responsabilidad de la víctima como ya sucede en
- 13 -
otras legislaciones como Alemania, España otorgándoles a los ciudadanos un
principio de autoprotección. Hay ciertas tipos penales que contempla nuestro
código penal y, que llegan a establecer aspectos victimodogmáticos ejemplo de
una figura legislativa y dogmática clásica y que, sin embargo, admite una
interpretación en leve Victimodogmática que es la legítima defensa, además se
apreciaría un avance en nuestra legislación penal.
En el segundo capítulo, se trata el marco teórico, en este capítulo investigamos
sobre los antecedentes de la investigación, la víctimología, su evolución histórica,
definición, la victimología y victimodogmática, las relaciones con el derecho penal,
víctima y proceso penal, víctima y política criminal, consideraciones dogmáticas
del comportamiento de la víctima, victimodogmática y tipicidad, esquema
dogmático penal, la justicia restaurativa, tipología victimal, los procesos de
victimización y desvictimización, primaria y secundaria, desvictimización, y
prevención.
En el tercer capítulo, se trata del marco metodológico, en este capítulo
hablamos sobre los tipos de investigación que hemos usado, entre esas
tenemos: de campo, bibliográfica, documental, descriptiva o explicativa, población
y muestra. También hablamos sobre los métodos como el método inductivo, el
método deductivo, el método histórico, el método analítico, el método sintético y
el método comparado. Analizamos las técnicas y los instrumentos en base todo a
encuestas que realizamos en la ciudad de Guayaquil, a diferentes operadores de
justicia, abogados, y ciudadanos.
En el cuarto capítulo, se trata del marco propositivo, es importante la necesidad
de un campo victimodogmático en nuestro sistema penal, y no solo ver al
victimario como un sujeto que en el recae toda la culpa. Se llega a la conclusión
de que las víctimas no fungibles, es decir las participantes como las llamo
Mendelson, pues tienen responsabilidad en el hecho de su victimización, en estos
casos se podrían hablar de la compensación de culpa, como por ejemplo en los
delitos de tránsito, donde ya constan normas con aspectos victimodogmáticos.
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CAPÍTULO I.
EL PROBLEMA
TEMA: “LA VICTIMODOGMÁTICA EN EL DERECHO PENAL”
1.1 Planteamiento del Problema.
Para la elaboración del Proyecto de Tesis Jurídica, se debe ubicar el problema
desde su origen, desarrollo y situación actual, iniciando un análisis de cada uno
de los aspectos que deseamos indagar, para lo cual, he tomado en cuenta una
serie de datos específicos que ayudarán a problematizar la línea temática que se
desea obtener.
La victimodogmática sirve para determinar si la victima merece y necesita la
protección jurídica penal pero principalmente si debe excluirse la sanción penal
o por lo menos atenuarse la del victimario siempre y cuando el caso lo amerita.
Esta ciencia hace un análisis de la interacción entre la víctima y el ofensor,
puede darse el caso de que la víctima crea su propio riesgo jurídicamente
desaprobado convirtiéndose en víctima de su propia imprudencia. Así también
cabe recalcar que el derecho penal que es objeto también de este estudio, el
infractor era 100% culpable y la victima 100% inocente, se puede excluir la
legítima defensa.
Los Códigos penales se ven influidos por el actuar del hombre. De ahí que
pongan límites a su capacidad, a la formas de su obrar y omitir actos; las excusas
absolutamente de ese obrar; el laberinto, en fin entre pena y culpabilidad;
imputabilidad y su contrario.
Se trata de calibrar y frecuentar las formas que pueden asumir las distintas
conductas los criminológicos, a su vez, pretenden, no siempre con claridad,
establecer las condiciones del estudio interdisciplinario a favor de nuevas técnicas
y hallazgos científicos, concernientes al conocimiento del drama penal, sus
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actores, factores predisponentes de la sociedad post – industrial en sí, sin dejar
de lado los datos estadísticos.
Entre penalistas y criminológicos se duelen producir tempestuosas controversias
aunque en ciertos cenáculos están comenzando a convivir. Mientras ello ocurre,
para enriquecer el ámbito de estudio, aparece la victimología con su proposición
sobre la víctima. Intentar observar el nudo gordiano de la maraña delictual desde
la óptica y perspectiva de la víctima, siempre en relación con el victimario.
Mediante texto, jurisprudencias, doctrinas, leyes, recopile todo la información
necesaria para este trabajo técnico científico que tiene por objeto dar a conocer
mi investigación, con análisis y, comentarios de varios autores en lo relacionado
con la victimodogmática. Además en este punto me dedicaré a hacer
comparaciones entre el camino que recorre ciertas víctima, que inducen a ser
victimizadas por su propia imprudencia, me refiero a las víctimas no fungibles
aquellas que participan de manera directa o indirecta en el camino a su
victimización, se lo estudiara a través de autores que se dedicaron a este
análisis y, a su vez aspectos victimodogmáticos.
A partir de 1945 se empieza a hablar de la víctima del delito, de la relación entre
víctima y, delincuente y, a plantear que en la dinámica, modos y circunstancias
del hecho delictivo no todas las víctimas son inocentes. El análisis, siguiendo una
línea de impronta positivista, se centra en la "pareja penal" (victimario-víctima), sin
dudas actores protagónicos e identificables en la denominada delincuencia común
como el homicidios, lesiones, robos, además la pareja penal se ve superada por
los crímenes no convencionales, desde los originados en los abuso de poder
político, la corrupción, hasta los delitos económicos o el crimen organizado.
Es así que, Mendelsohn partiendo de estudios bio-psico-sociales de la relación
autor-víctima, establece una tipología de la víctima: totalmente inocente, por
ignorancia, tan culpable como el delincuente, más culpable que el autor (agresora,
simuladora, imaginaria), relacionándola con la pena. Así, en el caso de la primera
corresponderá imponer al autor del delito el máximo de la pena prevista en la
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norma respectiva y en el supuesto de la última, no habrá razón para que se
imponga pena. En cambio Von Hentig describe tres situaciones: el criminal y
víctima en distintos grados de conocimiento entre ellos; además la víctima latente
aquella con predisposición a ser víctima.
Cabe establecer que la victimología no concibe al delito como un producto
unilateral de la decisión de un autor, sino como un resultado de la interacción
entre el autor y la víctima. Es decir que la víctima tiene grado de participación
directa o indirectamente por lo que desencadena su propia victimización, por eso
la victimología hace el análisis de la interacción entre el autor y la victima
constata de que ciertas victimas que contribuyen a su victimización engendró la
victimodogmática cuyo objeto es influir en la teoría jurídica del delito y poner en
su medio la responsabilidad del victimario.
Es decir que el Estado aparte de que protege el bien jurídico, como la vida, dé
ciertas responsabilidad al ciudadano para que cuide su propio bien jurídico, se
auto proteja, así lo manda la victimología la autoprotección de su propio bien
jurídico y, no sea víctima ignorante, ejemplo dados en Alemania, España, Perú
donde la teoría del delito, dado por el resultado, no es la regla a examinar cuando
la víctima ha generado su propio riesgo jurídicamente desaprobado, por lo que se
desvalora la teoría jurídica del delito.
Para mayor compresión del planteamiento del problema utilizamos una
herramienta práctica cómo es el árbol del problemas (anexo 1), que a
continuación analizamos la relación: causa, problema, efecto.
· El escaso conocimiento que dispone el legislador para crear las leyes,
frente a las víctimas provocativas, produce el efecto de contar con leyes
desactualizadas.
· La precaria prevención que se le da a la vitimodogmática, tiene como
efecto una sociedad llega de peligros.
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· La resistencia a los cambios tanto en autoridades como sociedad, el
problema de las víctimas provocadoras produce un efecto irreversible que
es la violencia.
· La sociedad del siglo XXI, es una sociedad convulsionada, que aporta a las
víctimas provocativas, esta a su vez produce el efecto del irrespeto a la ley.
· La Causa Mayor es la falta de recursos económicos, por escases de
fuentes de empleo, conllevando a la crisis económica, en muchos casos
aparece el panorama de la víctima que tiene grado de participación directa
o indirectamente por lo que desencadena su propia victimización, que
abona y genera todas las crisis en ella la falta de tipificación de la
Victidogmática en la ley penal, se establezcan parámetros y evitar que
reine la inseguridad jurídica y social.
· El Código Penal a pesar de las continuas reformas en ninguna de ellas
establece a la victimodogmática cuyo objeto es influir en la teoría jurídica
del delito y poner en su medio la responsabilidad del victimario; si se
refiere a la víctima responda por su comportamiento y, procure evitar
constituirse en causa del hecho que lo afecta.
· En la actualidad sociedad del modernismo actual en donde nadie entiende
nada, en este escenario convulsionado el legislador se olvida de tipificar la
victidogmática en la Ley penal, y evitar que en el futuro la vida se trate de
excusas absolutamente de ese obrar; el laberinto, en fin entre pena y
culpabilidad; imputabilidad y su contrario, aportando con ello el desorden
social, que ya lo anuncio Tomás Hob en una lucha de todos contra todos.
· Por el avance de la humanidad han escaseado los valores Éticos, Morales,
Familiares, Institucionales. Profesionales, que ha llevado a la sociedad al
caos, por lo que se encuentra desprotegida, el legislador no ha prevenido
que en el corto tiempo estamos frente a una nueva figura de que se
pongan límites a su capacidad, a la formas de su obrar y omitir actos.
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1.1.1 Formulación del Problema
La victimodogmática como teoría del delito y de la autorresponsabilidad de la
víctima ocasiona un error grave en la administración de justicia.
1.1.2.- Delimitación del problema:
· Objeto de estudio: Derecho Penal.
· Campo de acción: Delito Victimodogmático
· Lugar: Juzgado de la Unidad Judicial del Guayas
· Tiempo: Año 2014.
Línea de Investigación:
Criminología y victimología
1.2 Objetivos
1.2.1 Objetivo General.
Elaborar una propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal sustentada
en el análisis de la pareja penal, para así lograr una correcta aplicación de la
justicia en nuestro país.
1.2.2 Objetivos Específicos.
a.) Elaborar las bases teóricas de la tesis en base a la consulta de los
diferentes autores nacionales y extranjeros que tienen relación con el tema
de investigación
b.) Utilizar los métodos, técnicas e instrumentos de investigación.
c.) Crear las estrategias de la propuesta.
d.) Validar la propuesta por la vía de los expertos.
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1.3 Justificación.
Con mi trabajo de investigación científica denominado “La victimodogmática en el
derecho penal” no trato de culpar a la víctima del infractor, ya que este sería una
de las critica que se le ha dado a la victimodogmática que es culpar a la víctima
del infractor. Mi investigación no se trata de eso porque en el desarrollo de esta
investigación encontramos que existe la victima absolutamente inocente en que la
responsabilidad es 0 y la del victimario 100%.
El tema de nuestro trabajo ha sido elegido, porque nos ha llamado mucho la
atención que la ciudadanía se encuentran en una etapa difícil y confusa de su
vida, en donde están inmersos en una sociedad conflictiva e influyente, y tienden
a desear experimentar nuevas cosas como las drogas, el alcohol, ya que al estar
bajo el efecto de estas sustancias no tienen control sobre sus actos y tienden a
actuar de una manera incorrecta sin ningún tipo de miedo llegando al extremo de
matar solo por satisfacer su ira, luego esto se convertirá en una actividad
cotidiana pero ya no por satisfacer sus necesidades sino por una determinada
suma de dinero en muchos casos de muy bajo costo.
La importancia del proyecto radica en demostrar que está en el principio de auto
responsabilidad es la última frontera de la victimología que consiste en exigir de la
víctima que adopte las precauciones necesarias para impedir su victimización,
es decir que la víctima se auto proteja, pero cabe la pregunta de qué manera la
victima puede auto protegerse, la victimología manda a cuidarse a uno mismo, tal
como se lo ha manifestado que tome precauciones necesarias para procurar ser
victimizada por su propia imprudencia o dolo ya que, quedaría fuera de la
protección jurídica penal por su actuación, quizá empiecen con cosas
insignificantes como:
· Peleas sin ningún tipo de razón.
· Amenazas por problemas de mala convivencia.
· Liderazgos de pandillas.
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· Tenencia de armas corto punzantes, que para muchos solo puede ser por
moda estos pueden ser: navajas, cuchillos...
La finalidad de la victimodogmática sirve para determinar si la victima merece o no
la protección jurídica penal, entra en la teoría jurídica del delito y, determina el
grado de responsabilidad; la victimodogmática va a medir la responsabilidad de la
víctima y del autor y desvalora el resultado ocasionado por el autor ya que la
participación de la víctima ha generado su propio riesgo; que manifiesta Shafer
que se funda en la idea de “quien es responsable de que y, hasta donde se
extiende esa responsabilidad” este análisis de Schafer lo analiza desde las
tipología que el realiza en la que llega a establecer que la víctima atrae al
victimizador.
Bueno, para seguir quiero resaltar la importancia de este trabajo de investigación
donde se da a conocer que estos autores comprendieron que en ciertos casos la
víctima tenía participación en el camino al delito, pues esto tiene efecto en la
teoría jurídica del delito, ya que el camino que recorre la victima influye en la
autoría del victimizador que es provocado, hay una interacción entre ambos, así la
victimodogmática no mira el resultado de un delito sino la trayectoria que debió
haber generado la víctima para ser victimizado.
A la importancia de esta temática debo también agregar algunos elementos que
hacen factibles, realizables y asequibles al cumplimiento de ésta investigación,
como concretamente puntualizo que se cuenta con el suficiente material de apoyo
como textos, separatas, folletos extranjeros y páginas en Internet, para la
realización de la investigación propuesta, mediante conocimientos tecnológicos,
informáticos y jurídicos al objeto de estudio, lo que permitirá un abordaje
fundamentado en la temática.
Además se cuenta con el tiempo suficiente para la realización de este proyecto,
en razón de manejar un horario cómodo y flexible que me permita cumplir con las
exigencias que la investigación demande.
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CAPITULO II.
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes Investigativos.
Revisado los archivos del centro de Investigación Científica de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, Quevedo, no se ha encontrado
un mismo tema similar que se refiera a la tesis, por lo tanto es viable y necesario
desarrollar el presente tema, muy importante para la administración de justicia en
nuestro país.
Es destacable la bibliografía: “Newman Elías, 2001, Rol de la Víctima en los
delitos convencionales y no convencionales, tercera edición, Buenos Aires,
Argentina”, en la que resalta y considera muy importante el rol de la víctima en
un caso de pelea callejera en donde el sujeto activo amenaza con quitarle la vida,
el sujeto pasivo o la víctima incita a que le quite la vida si es hombre, el sujeto
activo saca el arma y le pone en la frente, el sujeto pasivo responde adelante,
dispara, el sujeto activo se pone nervioso, titubea, hasta que al fin el arma se
dispara y el sujeto pasivo cae de bruces; he aquí el papel de la víctima que
provoca su propia muerte, puso en peligro su vida, talvéz movido por alguna
forma de huir de la vida de manos de un tercero.
2.2 . Fundamentación teórica.
Para explicar la victimodogmática a lo largo del desarrollo del marco teórico
analizaremos desde diferentes puntos de vista a la pareja penal.
2.2.1 La victimología.-
La victimología es una ciencia que se encarga de estudiar científicamente a la
víctima y el rol que desempeña en el delito o hecho delictivo, analizado desde tres
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puntos: sus características personales e individuales, su conducta y el fenómeno
en el que se analiza todos los componentes internos y externos.
Referencia histórica.-
Basado en dos enfoques, nuestro análisis pretende por un lado dar cuenta como
las escuelas penales han visualizado a la víctima dentro del contexto
criminológico, y de otro, describir como la victimología estructurada como una
nueva “ciencia” independiente ha ido evolucionando y desarrollándose a través de
las concepciones dogmáticas de pensadores contemporáneos.
Cuando en 1764 César Bonesana, Marqués de Beccaria, publicó “De los Delitos y
de las Penas” marco al derecho penal para siempre. Desde el título, la obra nos
advierte que la infracción penal y la reacción social serán los únicos pilares sobre
los que se levantaría la estructura del derecho punitivo. En otros términos, la
escuela clásica se consagró exclusivamente al estudio del delito y de la pena, a
los que calificó de fenómenos jurídicos, excluyendo inconcebiblemente al factor
humano.
El Derecho Penal nació y se mantiene acrítico y esterilizado, encapsulado en sus
fórmulas lógico abstractas y a espaldas del drama social y personal del criminal y
la víctima, contradiciendo el inmerecido calificativo que por casi dos siglos y
medio lo ha acompañado: “humanitario y científico”. En resumen, a la escuela
clásica en lo que al delincuente dice relación únicamente le interesó la cantidad y
calidad de pena que debería recibir el criminal por el mal causado con su acción.
En cuanto a la víctima, el clasicismo guardó y guarda aún el más absoluto
silencio.
Las teorías contractualistas, diseñaron una sociedad igualitaria en la que el
hombre según “el contrato social”, renunció a una parte de su libertad en pro de
una libertad general y del bien común. Bajo tales premisas, la sociedad y el
estado quedaban exonerados de toda responsabilidad en el origen de la
criminalidad; y, consecuentemente no era de su incumbencia interesarse por el
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delincuente al que bastaba con aplicarle la sanción. Si al derecho penal no le
interesaba el criminal menos le preocupaba la víctima: “la víctima quedó
marginada del drama penal, para ser tan solo un testigo silencioso. La Ley penal
apenas la menciona, la literatura científica la ignora, y por lo general queda en el
más completo desamparo”1
Interesarse por las víctimas hubiese significado para el derecho penal, reconocer
la corresponsabilidad de la sociedad y el Estado en la gestación y producción del
crimen, cuestión absolutamente inadmisible para una sociedad política y
económicamente estructurada sobre la base del más diáfano individualismo, ni
pensar integrar conceptos contemporáneos como la denominada justicia
restaurativa, que será tema de detenimiento más delante.
Por otra parte, la formulación del concepto de “bien jurídico”, contribuyó aún más
a la marginación de la víctima: éste despersonalizó al delito al que mágicamente
convirtió en un ataque no en contra de las personas, sino contra valores
impersonales como la propiedad, el honor, la libertad sexual.
El estudio del Derecho Penal y del proceso penal ha estado históricamente
centrado en la relación entre el delincuente y la sociedad. La consideración del
delito como una ofensa al conjunto de la ciudadanía, como ruptura del contrato
social, o como comportamiento desviado, ha motivado que se prestase poca
atención a la tercera parte de la relación jurídico penal, a la persona o colectividad
concreta que resultan dañados o afectados por las consecuencias del hecho
delictivo, es decir, a la víctima.
Tal olvido histórico es comúnmente admitido por la doctrina, los diversos
legisladores, y las organizaciones internacionales, quienes, como consecuencia,
han protagonizado en las últimas décadas un movimiento de carácter mundial en
1 Bodero, Edmundo, “Introducción a la Victimología”, Ediciones Legales, Quito, 2005. Pág. 3
- 24 -
pro de la recuperación de la víctima, no solo como objeto de estudio, sino también
como blanco de atención social2.
Señala Maier que por mucho tiempo la víctima pasó a ser el convidado de piedra
del sistema penal. La reparación desapareció de ese sistema y quedó sólo como
objeto de la disputa de intereses privados, el Derecho penal no incluyó a la
víctima ni a la restitución al statu quo ante, o la reparación del daño, entre sus
fines y tareas, y el Derecho procesal penal sólo le reservó al ofendido, en la
materia, un papel secundario y penoso, el de informar para conocimiento de la
verdad.3
Sin embargo, quienes han tratado con profundidad el tema de la víctima del delito
advierten que no siempre ha sido esta la situación. Es común hablar de una edad
de Oro4, que con carácter hasta cierto punto mítico e indeterminado, podría
situarse en una etapa comprendida desde los orígenes de la vida en sociedad
hasta la Baja Edad Media, momento en que el Monarca comienza a centralizar en
su persona el poder disperso en la sociedad. Durante esta época, e incluso en la
actualidad, como en el caso ecuatoriano, en ciertas culturas aborígenes la víctima
sería el eje de la reacción jurídico penal, bien a través de la venganza, de la
compensación o de la capacidad exclusiva de instar la intervención de la
comunidad.
Tras esta época dorada, el Estado, a medida que se iba desarrollando hasta
convertirse en la construcción socio jurídico, que actualmente se conoce, absorbió
el papel de la víctima, la neutralizó, se adueño del conflicto, sustituyéndola,
asumiendo el monopolio del ius puniendi, del derecho a imponer penas, que
todavía conserva. Nos atreveríamos en afirmar que la creación del Derecho penal
fue correlativa a tal neutralización. Sin embargo en los últimos decenios, la víctima
2 Julio Maier considera que la víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la inquisición, que expropió todas sus facultades, al crear la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los súbditos. 3 Maier, Julio, La víctima y el sistema penal, revista argentina de derecho penal: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2528762 4 Este término fue introducido por SHAFFER. S; Victimology: The Victim and his Criminal, Virginia, 1977.
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se ha convertido nuevamente en centro de atención de la investigación científica,
del Derecho, de la Criminología, de la Política Criminal y Social.
Revisando los postulados de las escuelas del derecho penal, podemos afirmar
que no hay un lugar específico para la víctima del delito y las referencias que se
hacen de ella solo son incidentales o colaterales pero nunca se refieren
directamente a ella, con excepción de representantes de la Escuela Clásica y la
Escuela Positiva.
De la Escuela Clásica italiana, Francesco Carrara, es un digno partidario de la
reparación del daño subsidiario, cuando se pronuncia sobre la justicia y la utilidad
pública proveniente de lo que él llamaba una caja pública engrosada por multas
pagadas por los delincuentes y a la que proponía se recurriera para indemnizar a
los afectados por delitos cometidos por personas insolventes.5
Rafael Garófalo en 1887 escribe la obra denominada: “Riparazione alle vittime del
delito”, o Indemnización a las Víctimas del delito, que marco un camino en la
materia, ya que Garófalo se refería a las Víctimas señalando que “esta clase de
personas a que todo ciudadano honrado puede tener la desgracia de pertenecer,
debía merecer que el Estado le dirigiese una mirada de benevolencia, una palabra
de consuelo. Las Víctimas debían seguramente tener derecho a mayores
simpatías que la clase de los delincuentes, que parece ser la única de que los
actuales legisladores se preocupan”. 6.
Pedro Dorado Montero, señala que este trabajo de Garófalo, refiriéndose a la
indemnización a las víctimas del delito, es uno de los trabajos más importantes y
en su criterio el trabajo más personal, privativo y característico del ilustre italiano,
en el cual habla de las cajas de multas para indemnizar a las víctimas en caso de
insolvencia de los responsables. 7 Asimismo Prins en el año de 1895 pronunció
ante el Congreso Penitenciario Francés en París lo siguiente: “el hombre culpable, 5 LANDROVE Díaz, Gerardo, Victimología, Tirant lo blanch, España, 1990. Pág. 24. 6 REYES Calderón, José Adolfo y León Dell, Rosario, Victimología, 2ª edición, México, 1988. Pág. 22. 7 DORADO Montero, Pedro, Indemnización a las víctimas de delito, Editorial La España Moderna, España, 1905. Págs. 160 – 163.
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alojado, alimentado, calentado, alumbrado, entretenido, a expensas del Estado en
una celda modelo, salido de ella con una suma de dinero legítimamente ganada,
ha pagado su deuda con la sociedad… pero la víctima tiene su consuelo, puede
pensar que con los impuestos que paga al Estado, ha contribuido al cuidado
paternal que ha tenido el criminal durante su permanencia en la prisión”.8
Enrique Ferri propuso varias cosas en la materia procesal, señalando en el año de
1881, que el procedimiento penal debía reformarse para facilitar la reparación del
Daño, planteando a la reparación del daño de varias formas: I. Como sustitutivo
de la pena de prisión; II. Aplicando el trabajo del reo al pago; III. Como pena para
delitos menores; IV. Como obligación del delincuente a la parte dañada; y V.
Como función social a cargo del Estado. También se cuenta con el antecedente
de que en el año de 1901, el mismo Ferri en sus clases en la Universidad de
Nápoles, afirmó que: “la víctima del crimen ha sido olvidada, aunque esta víctima
produce simpatía filantrópica mayor que la que provoca el criminal que ha
producido el daño”. 9
Por su parte, las primeras contribuciones victimológicas, en cuanto a teorías
criminológicas de las víctimas fueron elaboradas tan solo a partir de la Segunda
Guerra Mundial, distinguiendo como uno de sus precursores la del profesor Israel
Benjamin Mendelshon, quien con sus trabajos publicados en 1937 y 1946 diseñó
sus pretensiones de ciencias independientes, al llamar la atención de los juristas
y criminólogos sobre las víctimas, es decir, sobre las personas que sufren un mal
por culpa ajena o propia.
Desde el momento de su aparición en el panorama de las ideas, la Victimología
ha experimentado una notable evolución, que la ha llevado desde las ideas
originales de sus precursores, hasta los múltiples simposios y congresos
celebrados en diversas partes del mundo. Por ello, siguiendo la evolución
histórica de esta disciplina, estableceremos una breve sinopsis de los autores que
8 LANDROVE Díaz, Gerardo, Victimología, Tirant lo blanch, España, 1990. Pág. 25. 9 LANDROVE Díaz, Gerardo, Victimología, Tirant lo blanch, España, 1990. Pág. 29.
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con sus trabajos forjaron esta área de investigación, enunciando una evaluación
de los logros alcanzados.
Hans Von Henting, publicó en 1948 en la Universidad de Yale el estudio
denominado “The criminal and his victim, donde como apunta Neuman10, esboza
una clasificación de víctima que posteriormente resaltará en su estudio sobre “La
estafa”, 1957. El sujeto pasivo es estudiado insertándolo en la conducta del
victimario, como una suerte de figura de contradanza, pero a la vez capaz de
engendrar el delito o reforzar las apetencias del delincuente.
En principio, Von Henting otorga relieve a la víctima por su juventud, sexo, edad y
también por las deficiencias mentales. Habla de víctimas deprimidas, adquisitivas,
desenfrenadas y libertinas, solidarias, acongojadas, atormentadas, bloqueadas,
luchadoras, etc. Y cuando trata específicamente de la estafa, divide a las víctimas
en resistentes y cooperadores: observando con una panorámica actual, el estudio
aparece como premonitorio respecto de muchas de sus conclusiones, en especial
el hecho de referirse en el caso de la “alta traición” a la colectividad como víctima.
Definición de victimología.-
La Victimología puede ser definida como una ciencia multidisciplinar que se ocupa
del conocimiento relativo a los procesos de victimización y desvictimización; le
concierne el estudio del modo en que una persona deviene víctima, de las
diversas dimensiones de la victimización que son primaria, secundaria y terciaria,
y de las estrategias de prevención y reducción de la misma, así como del conjunto
de respuestas sociales, jurídicas y asistenciales, tendientes a la reparación y
reintegración social de la víctima.
Beristain entiende la Victimología como “la ciencia y el arte pluri, inter y
transdisciplinar que investiga la victimización primaria, secundaria y terciaria, así
10 Elías Neuman, Victimología, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984,pp. 27 y 28.
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como sus factores etiológicos, sus controles, sus consecuencias y sus respuestas
superadoras de los conflictos y la delincuencia”.11
El neologismo Victimología deriva del término inglés “Victimology”, cuya aparición
se remonta a los años cuarenta del pasado siglo. Desde sus orígenes la
Victimología es concebida como la disciplina que se ocupa del estudio científico
de las víctimas; así lo entendía Mendelsohn, quien se atribuía la paternidad de la
disciplina, pese a las reticencias que ello suscitó en ciertos sectores académicos.
Es común también atribuir a Von Henting, de acuerdo a la narración histórica
realizada en párrafos anteriores, la condición de pionero de la Victimología, a raíz
de su célebre obra “The Criminal and his victim” (1948), en que trataba de aportar
a la criminología tradicional, ocupada únicamente de la etiología criminal.
Una visión más amplia caracterizada por la voluntad de atender a los dos
elementos de la “pareja criminal”, poniendo de relieve la importancia de la víctima
como factor precipitante del delito. Ambos autores desarrollaron las tipologías
victímales, en su labor de clasificación de las víctimas que caracterizó los
primeros tiempos de la disciplina. El objetivo fundamental de la Victimología es
precisamente lograr que existan menos víctimas en todos los sectores de la
sociedad, en la medida que la sociedad quiera hacer frente a este problema.
11 Beristain Ipiña. ¿La sociedad/judicatura atiende a sus víctimas/testigos?, en CDJ,XV, 1993, La Victimología
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La Victimología y su relación con la Criminología
Las relaciones existentes entre la victimología y la Criminología resulta ser algo
verdaderamente tortuoso, desde el momento mismo en que algunos autores,
como Rodríguez Manzanera, estiman a la primera una rama importante de la
segunda; al paso que otros como Jiménez de Asua, no solo se niegan el carácter
de ciencia independiente, sino que cualquier posibilidad de existencia, ni siquiera
como ramal de criminología.
Con todo, desde el instante en que hemos aceptado la importante perspectiva que
desempañaba la víctima en cuanto a la Política Criminal, como que en tiempo de
miedo exasperado a la delincuencia, es decir, tiempos de lo que la gente es
propensa a verse como futura víctima de hurtos, asaltos secuestros. De ahí se
torna importante el estudio de la Víctimología, pues debe tenerse presente que la
consumación de no pocos delitos no habría sido imposible sin la decidida
participación de la víctima como ocurre en la estafa y en el estupro, o en la
disposiciones más o menos velada de consentir la lesión como en las lesiones
deportivas o en la mayor parte de los delitos sexuales.
Debiendo admitir, en todo caso, que la víctima es un partícipe necesario en las
constelaciones del delito más clásico como el hurto, la estafa, las lesiones, el
homicidio y las injurias. Recuérdese que en los delitos de tránsito homicidios,
lesiones, son ocasionados en notable proporción por la acción negligente o
imprudente de las víctimas, sean ellas peatones, pasajeros de vehículos o
conductores.
Así mismo las tragedias familiares que culminan a veces en homicidios o lesiones,
son frecuentemente provocadas por las víctimas intemperantes, agresivas o
alteradas por los efectos del alcohol o los fármacos, sean ellos maridos, padres e
hijos. De otra parte, en la riñas que desembocan en muertes o en heridos, la
víctima suele ser el ebrio a que la ingestión debidas alcohólicas transformo en
pendenciero.
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En este orden de ideas, siendo ambas disciplinas propias del terreno del ser y
encuadradas dentro de las ciencias causal explicativas de la conducta humana,
con un marcado criterio de prevención, se tiene que la primera mira
primordialmente al sujeto activo del hecho punible y solo tangencial e
indirectamente al sujeto pasivo del mismo, al paso que la segunda se preocupa
exclusivamente por éste, en cuanto promotor, prohijador o minador de su
perpetración, siendo de gran valía sus estudios e investigaciones, en procura del
esclarecimiento de la cifra negra de la criminalidad.
La criminología de corte positivista se vio superada por diferentes enfoques
académicos que se iniciaron ya en Europa con Durkheim y que se continuaron en
Estados Unidos con el funcionalismo. El pretendido postulado etiológico del
positivismo, ligaba el fenómeno delincuencial a causas determinadas de carácter
biológico, antropológico o social, y localizaba la criminalidad en un determinado
estrato social, dado que su estudio partía del delincuente encarcelado, que en su
inmensa mayoría pertenecía a los estratos bajos de la sociedad.
Lo cual llevaba a la hipótesis que se podía suprimir la delincuencia, ya sea
eliminando sus causas o encerrando por vida a los delincuentes cuando aquello
no era posible, y es por eso que se hablaba de resocialización y defensa social,
pues se trataba justamente de incorporar al sistema al "díscolo o rebelde" de los
estratos inferiores, al marginal. Ahora bien, con el funcionalismo se asume que los
delincuentes pueden estar en cualquier estrato social, como ya lo señalara el muy
conocido trabajo de Sutherland y, por otra, se reconoce que la actividad criminal
es una consecuencia de los objetivos y funcionamiento de un sistema social.
Con ello, naturalmente, el problema delincuencial deja de ser una cuestión de
causas y pasa a ser de carácter estructural y, por otra, carece de sentido hablar
de resocialización o de defensa social. Pero, por sobre todo, y esto es lo más
importante, el comportamiento criminal o desviado no es suprimible. Lo cual será
más tarde ratificado por las diferentes corrientes que dan origen a la teoría del
etiquetamiento, en el sentido de que la actividad criminal o desviada es una
cuestión de definición por el conjunto de poderes o controles del sistema y no
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algo que esté referido a características intrínsecas al comportamiento: el delito
deja de ser algo ontológico o natural.
Este estado de la cuestión, y el agotamiento de la vía causal, es lo que hace que
el planteamiento positivista se dirija, con bastante razón e imaginación, hacia un
aspecto olvidado en la discusión criminológica, no así en la penal, que es la
víctima del delito.12
Evidentemente, desde una perspectiva "positivista", en el sentido de lo útil, si
desaparecieran las víctimas, ya que pareciera que no pueden desaparecer los
delincuentes, ciertamente desaparecería la actividad criminal, los delincuentes
actuarían en el vacío. Y con ello también se produciría la antigua pretensión
positivista del desaparecimiento del Derecho Penal y del sistema penal en su
conjunto la actividad policial judicial, la judicial criminal, la penitenciaría. Es por
eso que los primeros estudios victimológicos tienen un carácter claramente
positivista, se trata de indagar sobre las causas biológicas, antropológicas y
sociales que llevan a la configuración del homo víctima.13
En todo caso, así como en el siglo XIX el positivismo criminológico había tenido el
mérito de poner el acento en el delincuente y con ello abrir una discusión que
permanecía cerrada en el ámbito penal clásico, dando lugar para muchos autores
a la criminología, el positivismo criminológico del siglo XX tenía también el mérito
de poner el acento en la víctima y reabrir una temática tanto en el ámbito
criminológico como penal14.
Ello ha cobrado especial importancia, en la medida que cada vez ha resultado un
tema de mayor trascendencia para el Estado moderno democrático el problema
de la seguridad ciudadana, considerada ésta como una relación de equilibrio entre
12 Tony Peters, señala: “… en la primera fase de desarrollo, La Victimología permaneció demasiada limitada al análisis del papel causal de la víctima en el origen de un delito, la descripción de las características específicas de la víctima y la definición de modelos de relación entre las víctimas y los autores”. Eguzkilore, Cuaderno Vasco del Instituto de Criminología, Consideraciones teóricas de la Victimología, San Sebastián, N° 2, 1988. Pág. 111 13 Bustos Ramírez, Juan, Presente y Futuro de la Victimología, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 2008. Pág. 634 14 Landrove Gerardo, Victimología, Ediciones Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990. Pág. 36
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la intervención protectora del Estado y los derechos de los ciudadanos, esto es,
que el Estado tiene el deber de protección respecto al desenvolvimiento de las
libertades de los ciudadanos y, por tanto, la seguridad está al servicio de éstos;
con lo cual entonces, por principio, jamás en aras de la seguridad se podría
conculcar las libertades.
Dado el espectro que han alcanzado las investigaciones en materia de actividad
criminal, aparece claro que la seguridad ciudadana no se puede afincar
exclusivamente en la defensa social respecto del delincuente. Y que,
necesariamente, por tanto, tiene que considerarse a la víctima, más aún cuando
aparece demostrado que la inseguridad ciudadana no sólo tiene un carácter
objetivo, sino también uno subjetivo.
Esto es, que la inseguridad no sólo se mide por el número de delitos efectivos
que se han cometido, sino también por el sentimiento de la ciudadanía de poder
ser víctima de un delito, y en que esta inseguridad subjetiva puede ser
enormemente superior a la objetiva y provocar graves problemas en el
funcionamiento del sistema.
En la configuración de ese sentimiento de inseguridad también jugaban un rol
importante las víctimas efectivas y su sentimiento de desamparo y alienación, lo
cual entonces hace que también desde esta perspectiva resulte importante la
indagación sobre las víctimas.
Pero, del mismo modo como el planteamiento criminológico - positivista se había
revelado como insuficiente y falto de fundamentación en el ámbito del estudio del
delincuente, llegando a conclusiones completamente equivocadas, también en el
ámbito de la víctima ha ocurrido algo semejante.
De ahí que en el último tiempo han surgido otras perspectivas sobre la víctima,
que se desligan de los planteamientos positivistas y más bien, al igual como en el
caso del delincuente, miran al proceso de victimización primaria, secundaria y
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terciaria15. En este proceso aparecen como cuestiones a considerar tanto el
sentimiento de desamparo como el desamparo efectivo de la víctima, así como
también el sentimiento y alienación efectiva de la víctima en el sistema penal.
Más aún, el fenómeno de alienación de la víctima en el sistema penal, ha llevado
a que los planteamientos victimológicos converjan también con los del
abolicionismo, en el sentido de devolver a las partes la solución de su conflicto.16
De modo que hay que considerar diversas tendencias que convergen en la
Victimología. Por una parte, la que le dio origen, esto es, la positivista, por otra,
las nuevas orientaciones criminológicas asentadas en el funcionalismo y la teoría
del etiquetamiento, pero también el desarrollo de los estudios sobre seguridad
ciudadana y, además, el surgimiento del abolicionismo. De ahí la complejidad del
tema y la discusión por algunos de si la Victimología realmente pertenece a la
criminología o es una disciplina aparte. Ahora bien, no hay duda que se puede
tener una consideración amplia de víctima, como la persona afectada por
cualquier hecho como incendio, huracán, terremoto, separación, divorcio.
Proyecciones victimológica.-
Mendelsohn había distinguido, según la aportación de la víctima al hecho criminal
entre víctimas inocentes, victimas que colaboraran en la comisión de del delito y
victimas que provocan ella mismas del delito. Las primeras serían aquellas en
todo ajenas a la comisión del hecho dañoso, al que se limitan experimentar en su
disfavor, como en el caso de hurto calificado, las segundas que podíamos
denominar incitadoras o victimas promotoras del delito, serían aquellas que sufre
la comisión del hecho punible en razón de su conducta favorecedora o facilitadora
del mismo, como acontece en algunas formas de estafa, la victima del auto stop o
ciertas variantes de hurto con arrebatamiento.
15 Kielf/Lamnek, Sociología de las Víctimas, W. Fink, Munchen, 1986. Pág. 170. Entiende por victimación primaria, todo el proceso referido al delito, por secundaria fundamentalmente el proceso que se da en un secuestro con los controles formales (policía, administración de justicia) y por terciaria el proceso con los controles informales conectados a su propia historia de vida (barrio, trabajo, amigos, núcleo familiar, etc.). 16 Louk Hulsman/ J. Bernat de Celis, Sistema Pnela y Seguridad Ciudadana, Ed. Ariel, Barcelona, 1984. Pág. 104 y 122.
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Finalmente, la tercera clase, a las que podríamos denominar victimas culpables,
serían aquellas que cerca claramente han llegado a condicionar el advenimiento
del hecho delictual en su disfavor, como promotor de la riña que ulteriormente
resulta lesionado o muerto.
Victimología y victimodogmática.-
Desde antiguo el Derecho Penal ha destacado que en muchos delitos hay una
interrelación entre delincuente y víctima o bien, sujeto pasivo. Así es ya clásico el
ejemplo de la estafa en que muy frecuentemente el delincuente se aprovecha del
afán de lucro del estafado por ejemplo, en la venta a bajo precio de un billete
premiado de la lotería o una máquina para hacer billetes o al convencerlo que se
repartan el dinero que se le ha caído a un recaudador, colocando previamente los
propios dineros para que quede una cantidad diferente a la encontrada.
Más aún, en el último tiempo se ha destacado que la víctima o sujeto pasivo
asume desde el principio el riesgo en razón de aumentar la seducción de la oferta
en un sistema de alta competitividad así en el caso de los supermercados o
tiendas semejantes, en que todo está al alcance táctil autónomo de los clientes y
que, por tanto, esta asunción del riesgo ha de tenerse en cuenta desde una
perspectiva penal.17
La victimodogmática ha pretendido poner de relieve todos los aspectos del
derecho penal en los que si se toma en consideración a la víctima. En concreta se
habla que los códigos penales, sí toman en consideración a la víctima, realizando
listados de las fases previas, ejecución y fase posterior a la realización del delito
en el cual la víctima tiene, a criterio de Elena Larrauri18, una cierta incidencia. En
esencia la victimodogmática se preocupa de la contribución de la víctima en el
delito y la repercusión que ello debe tener en la pena del autor, desde su total
17 Bustos Ramírez Juan, Control social y otros cambios, Presente y futuro de la Victimología, Editorial Jurídica Ecuador, Quito, 2008. Pág. 640. 18 Larrauri, Elena, Victimología ¿Quiénes son las víctimas?, ¿Cuáles son sus derechos?, ¿Cuáles son sus necesidades?, Dialnet, Uniroja, España, 1993. http://dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=2520556&orden=0
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exención de responsabilidad en base al principio de autorresponsabilidad de la
víctima hasta lograr una atenuación de la pena.
Elena Larrauri, establece tres diferencias entre Victimología y Victimodogmática;
en primer se puede afirmar que una victimodogmática contrapone efectivamente
los derechos de la víctima con los derechos del delincuente, afirmación contraria a
los nuevos postulados de la victimología y de la justicia restaurativa. La
contribución de la victimología se realiza fundamentalmente en la teoría de la
pena, articulando un castigo al infractor que sirve para satisfacer las necesidades
de la víctima; ello pretende conseguirse con la introducción de dos medidas: la
compensación como un castigo autónomo y el trabajo de utilidad social para
reparar el mal del delito a la víctima y a la sociedad.
Desde esta perspectiva los derechos de las víctimas no aparecen contrapuestos
con el ofensor, ya que a estas medidas se había llegado también desde la
criminología, preocupada de establecer sanciones alternativas a la cárcel.
Una segunda característica, consiste en el sentimiento implícito de lamentación
cuando se da un excesivo protagonismo a la víctima, amparándose en el temor de
que ello dé lugar a una demanda de penas excesivas. Esto conlleva a una visión
del derecho penal y de las víctimas cuyo reto constituye uno de los pilares
fundamentales de la nueva victimología; ésta no solo no lamenta el protagonismo
de la víctima, si no que se esfuerza en promoverlo. Al parecer de nuevo aparece
una contraposición implícita de los derechos de las víctimas y de los ofensores: si
la víctima tiene más poder, ello redundará en perjuicio del delincuente.
En realidad si algo destacan con unanimidad los estudios victimológicos es que la
víctima es menos punitiva, y que en raras ocasiones desea un castigo cuando
considera reparado el mal causado. Finalmente la victimodogmática sitúa un gran
énfasis en las necesidades económicas de la víctima que deben ser cubiertas por
el Estado.
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2.2.2. Relaciones con el Derecho Penal.-
Es ésta una de las cuestiones que mayor productividad han tenido en el último
tiempo desde la perspectiva victimológica. Julio Maier, considera que la víctima
es, como consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al
autor, y el conflicto nunca podrá pretender haber hallado solución integral, si su
interés no es atendido, al menos si no se abre la puerta para que él ingrese al
procedimiento, dado que en este punto, gobierna la autonomía de la voluntad
privada. Sólo con la participación de los protagonistas, procesado y los ofendidos
como hipotéticos protagonistas principales, resulta racional buscar la solución del
conflicto.19
En efecto, justamente a raíz del análisis del proceso de definición que implica la
puesta en ejercicio del derecho penal es que se ha desarrollado el concepto de
segunda victimización. Esto es, en el sentido que es este nivel de definición el
cual determina circunstancias que vienen a caracterizar los elementos de
desamparo e inseguridad propios al concepto de víctima.
El hecho que, frecuentemente, la víctima del delito no tenga información sobre
sus derechos, que no reciba la atención jurídica correspondiente, que sea
completamente mediatizado en su problema y que más aún en muchos casos
violaciones o agresiones sexuales en general, violencia doméstica, reciba un
tratamiento que le significa ahondar la afectación personal sufrida con el delito,
implica qué los operadores del sistema penal procesal le determinan sus
características de desamparo e inseguridad, con lo cual se reafirma su etiqueta
de víctima.
Más aún, en relación a los operadores del proceso penal no sólo hay que
considerar a la víctima del delito, sino además a otros sujetos a los cuales
también se les asigna estas características de desamparo e inseguridad y que,
por ello mismo, pasan a ser igualmente víctimas. Es el caso en general de los 19 Maier, Julio, La víctima y el sistema penal, revista argentina de derecho penal: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2528762
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testigos en el proceso, que a menudo sufren una serie de vejaciones y carecen de
información sobre sus derechos y de asesoramiento jurídico y aún el propio
delincuente y sus familiares, en la medida en que pasan a ser un simple objeto o
número o título de un expediente y, por tanto, carentes de toda consideración de
persona, con lo cual quedan en el total desamparo e inseguridad.
La consideración de la víctima en relación al proceso penal presenta una gran
complejidad y se podría distinguir entre medidas destinadas a una mayor
protección de la víctima que implican sólo una reforma del proceso, y aquellas
que van dirigidas a una nueva concepción alternativa al proceso penal, sobre la
base de un modelo interactivo víctima-autor.
Víctimas y política criminal.-
Poner la atención en la víctima nos interpela y nos llama a remover algunas
seguridades. En cierto modo nos sugiere un cambio cultural, como juristas que
hemos aprendido nuestro oficio en el seno de una cultura jurídica que ve el
Derecho como espacio de confrontación y, en ciertas latitudes, en un contexto de
resistencia frente a la tiranía y la opresión. Por otra parte, cuando se observan las
reticencias o críticas con las que en ocasiones son recibidas las propuestas de
signo victimológico, hay que pensar que quizás las cosas a veces no se han
explicado en profundidad.
Los fines del proceso penal son ajenos a los intereses de las víctimas y de ahí la
tan comentada y no por ello menos cierta neutralización de la víctima, que es una
consecuencia innegable del progreso de nuestra civilización. Pero las víctimas,
como todo el mundo, tienen sus derechos. Es lógico que un Estado democrático
y social de Derecho, que concibe las relaciones con sus ciudadanos sobre la base
axiológica fundamental del respeto a su dignidad humana, se haga la pregunta
de si puede hacer algo por las víctimas de hechos delictivos que el Estado, que se
ha atribuido el monopolio de la reacción frente al delito, no ha sido capaz de
prevenir e impedir.
- 38 -
Preocuparse por hallar la forma más adecuada de ofrecer información a las
víctimas que deseen ser informadas en el seno del proceso penal, que, no lo
olvidemos, se sirve habitualmente de las mismas como fuente privilegiada de
información, no atenta necesariamente contra los principios jurídicos ni contra las
garantías del imputado. Y de modo parecido podríamos seguir argumentando
respecto al resto de los derechos de las víctimas: audiencia, participación,
protección, asistencia y reparación.
Una buena teoría y praxis victimológica tiene como consecuencia que ciertos
argumentos contrarios a los derechos de las víctimas sólo puedan hacerse ya
desde el desconocimiento o desde una escasa sensibilidad, como, por ejemplo, la
objeción de que la información o la audiencia a la víctima le concede un
inadmisible poder de disposición sobre la acción penal o sobre la ejecución de la
pena, o que la apertura a formas de justicia reparadora supone, lisa y llanamente,
el retorno a la justicia privada, o, como han llegado a establecer algunos
Tribunales, que la utilización de medios que impidan la confrontación visual entre
la presunta víctima y el imputado supone una violación de los derechos de éste.
Sentado lo anterior, no se nos ocultan los riesgos de una irracional consideración
de las voces de las víctimas, a los que se unen los serios inconvenientes que
pueden derivarse de una mala praxis. Actualmente se está asistiendo en España
a algunos episodios que recuerdan situaciones ya vividas en otros países y que
ya habían sido detectados. Así, por ejemplo, Fattah denunciaba ya en los años
ochenta del siglo pasado, con la mirada puesta sobre todo en la experiencia de
los Estados Unidos, los peligros de los movimientos de víctimas, entre los cuales
cabe destacar, por su analogía con la situación actual: Las reivindicaciones de
las víctimas son fácilmente objeto de manipulación política.
La presión de los referidos movimientos puede crear un clima mediático y social
que influya en la toma de decisiones por parte de los actores del sistema penal
en un sentido perjudicial para el conjunto de imputados y condenados, aunque la
ira ciudadana tenga su origen en supuestos minoritarios de delitos de extrema
gravedad.
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La diversidad de voces se traduce en que unas se oyen más que otras, con lo
que se crean situaciones de desigualdad entre grupos de víctimas con poder de
presión y otras víctimas anónimas, no organizadas, estadísticamente poco
relevantes o difusas. Los ejemplos de las víctimas de los terrorismos y de la
violencia doméstica contra mujeres son claros al respecto y las consecuencias de
la presión de estos grupos se han podido percibir ya con absoluta evidencia en el
plano legislativo y de la acción gubernamental.
Una presencia desproporcionada de la perspectiva de las víctimas puede llevar al
enquistamiento de los conflictos sociales en la medida que se convierta en única o
principal guía de actuación pública la elevación a categoría pública de la natural
insatisfacción de las víctimas de los delitos ya cometidos, con despreocupación
por la prevención de víctimas de futuros delitos.
Sin abandonar del todo el anterior argumento, en la medida que venga a ser la
verdadera motivación de las posiciones críticas, resulta imperativo traer a colación
los distintos reproches a los que las nuevas corrientes han tenido que hacer
frente. Las críticas dirigidas contra la introducción del principio victimológico en el
Derecho Penal pueden sintetizarse, siguiendo la clasificación efectuada por
Roxin20, en los tres siguientes aspectos:
1. No hay un punto de referencia suficiente del cual pueda inferirse que el
legislador haya querido hacer depender con carácter general el
merecimiento o la necesidad de pena de las medidas de autoprotección
exigibles a la víctima. A modo de ejemplo, advierte Roxin que "un robo
sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado
despreocupadamente con sus cosas"; y, en relación con la estafa,
nada obliga a entender que el legislador haya decidido que resulte
impune el aprovechamiento de la credulidad o el exceso de confianza.
20 Roxin Claus, Derecho Penal, Parte General. T. I (traducción. Luzón Peña / Díaz y García Conlledo / De Vicente Remesal), Ed. Civitas, Madrid, 1997. Pág. 376
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2. El principio victimológico pervierte el principio de subsidiariedad, al
pretender derivar de éste la necesidad de renunciar a la intervención
penal ahí donde el ciudadano pueda protegerse a sí mismo. Según el
autor, "la extensión de! principio de subsidiariedad a las posibilidades
de autotutela desconocería que el ciudadano ha hecho dejación
precisamente de la violencia punitiva en manos del Estado para
descargarse de sus necesidades defensivas.
3. Un recurso inmoderado al principio victimológico no resulta deseable
desde un punto de vista político-criminal, en la medida que supondría
convertir la desconfianza, el recelo y la obsesión por la propia
seguridad en ley reguladora de la convivencia social, lo cual redundaría
en una disminución de la libertad de los ciudadanos fieles al Derecho.
Otras objeciones introducidas por diversos autores se sitúan en los límites
anteriormente definidos. Así, se ha cuestionado que sea defendible extender la
esfera de libertad del autor a costa de la víctima o que sea adecuado descargar
con carácter general la responsabilidad del autor de delitos dolosos por la
cooperación de la víctima. También se ha advertido que el principio de
autorresponsabilidad tiene unos límites de carácter ético en relación con los
miembros más débiles en la vida social, que no resultaría legitimo dejar
desprotegidos pues precisamente respecto a ellos el principio de subsidiariedad
obliga a sostener la necesidad de la tutela penal.
No han faltado autores que subrayen los efectos perniciosos sobre la convivencia
social. En esta dirección ha advertido Günther citado por Josep Ma. Tamarit, que
"la tesis según la cual el Derecho Penal se retira en la medida en que la víctima
se puede proteger a si misma eficazmente, colisiona con la reconocida función de
pacificación del Derecho Penal"; una solución semejante "conduciría a un
Derecho de los puños y a la auto tutela, eso es, a modos de conducta que el
Estado al ejercer el monopolio de la violencia a través del Derecho Penal
precisamente quiere eliminar y hacer inútiles".21
21 Tamarit Sumalla José, Villacampa Carolina, Victimología, Justicia Penal y Justicia Reparadora, Editorial Ibañez, 2006. Pág. 110
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Consideraciones dogmáticas del comportamiento de la víctima.-
Centraremos nuestra atención en analizar la proyección que la victimología ha
tenido en la dogmática jurídico-penal. La visión de la víctima como sujeto pasivo
del delito, en una posición impersonal de debilidad, como mero objeto de una
actuación protectora del Estado, está siendo sustituida por una concepción
personalísima según la cual el sujeto titular del bien jurídico protegido adquiere
un mayor protagonismo, hasta el punto de asignarle una cuota de
responsabilidad. La vía por la que básicamente ha discurrido el referido
desarrollo, en la doctrina alemana, es lo que en líneas anteriores hemos definido
como victimodogmática.
En una primera aproximación puede decirse que la pretensión de esta tendencia
doctrinal consiste en examinar como la contribución de la víctima al hecho
delictivo afecta a la punibilidad del comportamiento del autor. El desarrollo de esta
idea genérica ha seguido caminos diversos en la doctrina europea,
fundamentalmente la germánica. Antes de dar cuenta de los planteamientos
doctrinales más destacados, conviene señalar algunos aspectos comunes, que
más adelante serán completados con precisiones reflexivas al respecto.
El principio victimodogmático, a criterio de José Ma. Tamarit, parte de la
constatación de la existencia de victimas corresponsables del hecho para llegar a
establecer un principio de autorresponsabilidad de la víctima, o lo que es lo
mismo, en afirmar un deber de autodefensa en relación con ciertos ataques a
determinados bienes jurídicos, cuya infracción haría decaer el merecimiento de
tutela por parte de la víctima.
Este nuevo enfoque se basa en una nueva lectura del principio de subsidiariedad,
según la cual la limitación de la potestad punitiva estatal no sólo debería ser
predicada frente a otras ramas del ordenamiento jurídico o a otra clase de
actuaciones de la política social, sino que operaria también frente a los medios de
autodefensa que están a disposición del titular del bien jurídico y que le sean
exigibles.
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El desarrollo de los postulados victimodogmáticos ha tenido lugar básicamente
en relación con determinados tipos de la parte especial, sobretodo el delito de
estafa. Así, Amenlug, citado por Josep Ma. Tamarit,22 afirmó que la duda concreta
del sujeto pasivo ante la conducta engañosa del autor debía excluir la existencia
de un error relevante y en consecuencia la punibilidad del hecho como estafa
consumada. El fundamento de tal consecuencia radicaría en que no necesita la
protección del Derecho penal quien está capacitado para protegerse sin dificultad,
evitando así incurrir en error".
El planteamiento de Amelung aporta un argumento victimológico a los esfuerzos
de un sector de la doctrina que proponen una lectura restrictiva del tipo de estafa,
además de reinterpretar el concepto de error; el citado autor acude a los
principios de subsidiariedad y de auto tutela. Lo que interesa en este momento de
la aportación de Amelung es este segundo aspecto, pues en cuanto a la
interpretación concreta del término error existe un alto grado de desacuerdo en la
doctrina sobre la intensidad que debe tener la duda de la víctima para que
efectivamente pueda hablarse de error.
Amelung, tomando como referencia teorías interaccionistas, considera que el
delito de estafa no resulta comprensible desconociendo el rol que en el mismo
desempeña el sujeto pasivo como coagente de la conducta engañosa, conclusión
que entiende debe hacerse extensiva a aquellos otros delitos en los que el titular
del bien jurídico protegido aparezca contemplado como un partícipe directo o
indirecto.
También en relación con el delito de estafa, Wolfgang Frisch ha realizado una
interpretación restrictiva del elemento típico error, a partir de su consideración
como concepto normativo cuya función radica en la exigencia de claridad sobre la
significación de todo comportamiento o situación de la víctima que sirva de
22 Tamarit Sumalla José, Villacampa Carolina, Victimología, Justicia Penal y Justicia Reparadora, Editorial Ibañez, 2006. Pág. 94
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presupuesto para la realización del tipo de estafa.23 Puede decirse que el citado
autor opera con criterios victimodogmáticos, aunque por una vía algo distinta a la
seguida por Amelung. Frisch se distancia en cierta medida de la tendencia a
conceder una excesiva operatividad a principios generales como el de
"posibilidad de auto tutela" para la interpretación de conceptos específicamente
legales.
Victimodogmática y tipicidad.-
El principio de "autorresponsabilidad", conforme al cual la víctima ha de
responder por su propio comportamiento, en el sentido de que ha de evitar que él
sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte. No hay duda que en el
trasfondo de este planteamiento está el pensamiento victimológico positivista,
para el cual hay características intrínsecas al comportamiento de la víctima
(antropológicas, biológicas o sociales) que la predisponen a convertirse en
víctima y de ahí que se podría establecer de modo general el planteamiento de
que el delito estaría también determinado desde la víctima; habría coactuación de
ella en su determinación.
De ahí a pasar a su autor responsabilidad en el campo penal no hay más que un
paso. Dogmáticamente, el principio de "autorresponsabilidad" significa que la
víctima ha de tomar todas las precauciones que sean del caso, para evitar que su
comportamiento sea el que produzca el delito, en otros términos quien no toma
las precauciones correspondientes a su responsabilidad respecto de sus bienes
jurídicos no queda protegido en sus bienes jurídicos.
Luego, estamos ante el problema de los procesos de atribución de un hecho al
tipo penal, esto es, a una cuestión esencialmente valorativa en que al valorar el
comportamiento de la víctima anularíamos la valoración del comportamiento del
autor para los efectos de la atribución de la situación dada en el tipo legal. La
23 Citado por Josep Tamarit Victimología, Justicia Penal y Justicia Reparadora, Editorial Ibañez, 2006. Pág. 95
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existencia de "autorresponsabilidad" implicaría la imposibilidad de atribuir ese
hecho al tipo legal; estaríamos ante una causa de atipicidad.
Nos podríamos poner en el caso extremo, proveniente de la jurisprudencia
alemana, en el cual la víctima deja un abrigo de piel sumamente costoso en el
asiento trasero de su coche descapotado mientras va a hacer unas compras y
ciertamente al volver ya no lo encuentra más aún podríamos suponer que su
comportamiento obedeció a la intención que se lo hurtaran para cobrar el seguro
correspondiente, pues estaba necesitada de dinero en efectivo.
Ahora bien, este principio de la "autorresponsabilidad" es posible conciliarlo con
los principios propios del Derecho Penal. Si uno parte de que el Derecho Penal
es extrema ratio o ultima ratio podría estimar que deben quedar fuera de él todos
aquellos comportamientos en que el tipo penal aparece aplicable sólo en razón
de una coparticipación de la víctima.
No hay duda que sería una forma de limitar la intervención punitiva del Estado y
podría aparecer como muy progresista. Pero, por otro lado, cabe preguntarse si
siempre en el trasfondo de todos los tipos penales no hay una determinada
relación de superioridad o abuso del autor sobre la víctima, y que de alguna
manera aparece en los tipos penales bajo las características de violencia,
intimidación, engaño, abuso de confianza, etc. y, además, que los tipos penales
surgen sobre la base de la protección de bienes jurídicos, los cuales están en
relación al que sufre el ataque y no al que lo realiza.
En otras palabras, el principio de extrema ratio está basado, en primer lugar,
sobre los bienes jurídicos, esto es, la intervención sólo ha de darse en el caso de
un ataque a bienes jurídicos, y, en segundo lugar, en relación a ataques
importantes a los bienes jurídicos, para lo cual sirven una serie de características
de gravedad material, como el engaño, violencia, intimidación.
Luego, el principio de "autorresponsabilidad" desnaturalizaría las bases mismas
del Derecho Penal, pues dejaría de ser protección de bienes jurídicos y de
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considerar aquellos ataques más graves a éstos. En vez de ello quedaría una
valoración arbitraria a cargo del juez conforme a sus propias ideas sobre la
intervención y generalmente de acuerdo a sus propios patrones morales o
políticos. Con ello no desaparecería el principio del bien jurídico como categoría
garantista material, sino que además se desconocería los derechos de la persona
y, consecuentemente, las bases mismas de un sistema democrático de derecho
actual, fundado sobre una estructura de ejercicio de la libertad por parte de los
ciudadanos.
El derecho penal se convertiría en el derecho de los jueces y de sus sentimientos
y patrones morales o políticos y, por tanto, el Estado dejaría de cumplir su labor
de organización y de mediación en conflictos.
El ejemplo de quien deja el abrigo con la intención de que otro se lo lleve para
cobrar el seguro, pues si ello se comprueba, podemos decir que no hay hurto,
pues en ese caso ya no hay un hurto, pues en ese caso ya no hay un ánimo de
señor y dueño y hay claro consentimiento en la apropiación, y es por eso que
siempre el tipo legal de hurto exige que sea "contra la voluntad de su dueño".
Pero en modo alguno podemos incluir en el tipo legal un principio de auto
responsabilidad que desnaturalizaría la función del derecho penal y sus principios
garantistas.
El Estado y el derecho no pueden exigir, por principio, para la protección de sus
derechos a las personas que ellas protejan sus derechos, eso sería negar el
reconocimiento de sus derechos y pasar nuevamente a la idea de que los
derechos son otorgados y, por tanto, que se puede establecer un deber respecto
de ellos a los ciudadanos, esto es, el de su protección, ya que son dados por otro
con lo cual consecuentemente se puede establecer pena a su omisión, o bien,
medidas de resocialización. Por el contrario, el deber de protección es del
Estado, en razón que se trata de derechos que ha de reconocer, pues son de los
ciudadanos.
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El planteamiento victimodogmático alteraría la relación entre derechos y deberes
en la interacción Estado y ciudadano, con múltiples consecuencias en todo el
sistema penal (así también en materia de seguridad ciudadana, ésta sería
primeramente un deber del ciudadano y el primer "responsable" de ella, lo cual
de alguna manera se observa en algunas tendencias victimológicas positivistas
con las categorías de personas o grupos de riesgo, que evocan la idea de víctima
predispuesta del positivismo.
Esto no significa desconocer que los tipos penales no describen un
comportamiento, sino un ámbito situacional y, por tanto, que hay que tener en
cuenta la posición y actitud de la víctima, y que por ello, los tipos penales
expresan un conflicto y, consecuentemente, una relación dialogal autor, víctima,
colectivo.
Pero tal caracterización surge ya sea del bien jurídico mismo así no es típica
legalmente la herida del médico para salvar la vida de su paciente en estado de
inconsciencia, aquí entran en relación desde el bien jurídico tanto el Estado en su
función de protección de la salud, como el médico en el ejercicio de su actividad
terapéutica y el paciente que necesita mantener su salud.
Así, es evidente que ha de tenerse en cuenta en la tipicidad y en los tipos legales
específicos el consentimiento de la víctima o sujeto pasivo. Ahora bien, el
consentimiento no surge del principio victimodogmático de autor responsabilidad,
sino de la autonomía ética de las personas, esto es, de la consideración general
de un sistema democrático participativo de que los derechos son de las personas
y, por tanto, ellas tienen su disponibilidad. 24
Es un problema que está más allá del concepto de víctima y previo al propio
Derecho Penal, esto es, en las bases mismas de un sistema social y democrático
de Derecho. Es cierto, sin embargo, que basado el consentimiento en el principio
y derecho de libertad obliga a considerar que los conflictos, en primer término,
24 Peris Riera, Jaime, Proyecciones Penales de la Victimología, Ed. Generalitat, Valencia España, 1989. Págs. 23 – 25.
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son de las partes y no de un tercero, lo cual aparece olvidado y mediatizado en el
derecho penal, aunque aparezca claramente expresado y reconocido a través de
la inclusión de la característica de "contra su voluntad" u otras similares en los
Códigos Penales.
En ese sentido, sí que habría que recalcar la importancia de la victimología, pues
ha puesto nuevamente de relieve y en el tapete de la discusión que el derecho
penal recae sobre un conflicto y que éste es, en primer lugar, de las partes.
Desde esta perspectiva sí que podrían profundizarse en los alcances y ámbitos
del consentimiento, que ya de por sí se han desarrollado sobre las bases del
principio y derecho de libertad, pero a lo cual podrían coadyuvar hoy el
planteamiento victimológico.
Victimodogmática en el resto del esquema dogmático penal.-
Ahora bien, se podría discutir que el principio victimodogmático de
autorresponsabilidad podría tener cabida en otra categoría del delito. En primer
lugar, se podría plantear en el ámbito de la antijuridicidad, en las causas de
justificación. Resulta que en las causas de justificación los principios
desarrollados se refieren justamente a la idea de un conflicto y a la ponderación
de intereses dentro de él conforme a todo el ordenamiento jurídico y, por tanto,
más allá de lo que diga el propio sistema penal. Luego, es una profundización del
carácter conflictual y dialogal del derecho.
Quien aparece como "agresor" en la tipicidad, sin embargo, no es tal de acuerdo a
una causa de justificación y lo es el agredido. Así quien mata a otro en legítima
defensa es en realidad la "victima".
Por tanto, también aquí sería dudoso aplicar el principio de autorresponsabilidad.
En primer lugar, habría que preguntarse sobre quién recae este principio de
autorresponsabilidad, si sobre el afectado conforme al tipo legal por la acción en
defensa legítima o sobre quien hiere o mata en legítima defensa. Si aplicamos el
principio de autor responsabilidad al afectado, tendríamos que llegar a la
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conclusión de que el hecho no es típico, con lo cual nuevamente sustituiríamos
toda una serie de principios garantistas y fundamentadores del derecho penal por
un vago y equívoco principio general, que negaría la existencia por una parte de
un bien jurídico protegido y, por otra, el conflicto de bienes jurídicos.
Por el contrario, si tratamos de concretar de algún modo el principio de autor
responsabilidad, necesariamente llegaremos a algo ya conocido que es la causa
de justificación legítima defensa. Esto es, dicha afección no ha de considerarse
antijurídica, aunque sí típica, porque, por ejemplo, se actuó en legítima defensa.
El principio de autor responsabilidad no agrega por tanto nada y más bien sirve
para confundir lo ya conocido. Ahora bien, si aplicamos el principio al que actúa
en legítima defensa resulta que, por una parte, el fundamento básico de su
comportamiento está en la agresión ilegítima, lo que siempre así ha sido
reconocido, y por tanto se podría hablar de "autorresponsabilidad" del que agrede
en razón de su agresión.
Pero con ello nada se agrega a una discusión antigua sobre el tema y más bien
sirve para confusiones y, por otra, desde siempre se ha considerado la actitud del
que se defiende, dado que las causas de justificación provienen de la aplicación
de los principios de todo el ordenamiento jurídico y por ello son diferentes a los
del derecho penal, y, además, porque ponen en primer plano la resolución
jurídica de conflictos. De ahí que, en la legítima defensa, se exija falta de
provocación suficiente, característica que tampoco entonces surge en razón de la
autorresponsabilidad de la víctima.
Tal característica no es decisiva para los efectos de determinar en definitiva
quién es víctima, esto es, lo único que surge de ello es que no se puede aplicar la
causa de justificación. De modo que si, en definitiva, es el defensor provocador el
que muere, será de todos modos la víctima de un delito de homicidio. En otras
palabras, lo único que sucede es que conforme al ordenamiento jurídico se
estima que no hay principios para resolver jurídicamente ese conflicto de
ponderaciones a nivel jurídico, que la situación enjuiciada va, en todo caso, en
contra del ordenamiento.
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La cuestión de la autorresponsabilidad queda por tanto completamente
descolgada, ya que el defendido provocador, llegado el caso, podrá ser
considerado como víctima a pesar de su provocación, lo cual reafirma que los
criterios de decisión están en relación a las funciones del derecho penal ya sus
principios garantistas y fundamentadores, dentro de los cuales no cabe el de
"autorresponsabilidad de la víctima". 25
De todos modos, sin embargo, ello no significa desconocer toda trascendencia al
planteamiento victimológico en general, en el sentido que como surge de lo ya
expuesto, también el delincuente puede ser víctima. En el sentido que puede
quedar desamparado de toda protección de sus derechos y que por tanto, que su
etiquetamiento estigmatizador no sólo lleva a su definición como delincuente, sino
lo convierte en víctima del sistema, en el sentido de desprotección de todos sus
derechos en tal sentido el delincuente aparece como "víctima" de la acción en
legítima defensa.
También se podría considerar si el principio de autor responsabilidad se podría
considerar en relación a la imputación objetiva en sentido estricto, esto es, no
como proceso valorativo de atribución de una situación al tipo legal, sino como
proceso de imputación, desde una consideración objetiva, de la afección al bien
jurídico a la situación típica. Pero tampoco en este caso el principio de
autorresponsabilidad agrega nada nuevo y sólo serviría para confundir. En efecto,
en la imputación objetiva se parte de la existencia de un bien jurídico y de su
protección, lo que sucede es que la afección concreta a él no se puede reconducir
valorativamente al comportamiento típico.
En cambio, en el principio de autorresponsabilidad se parte de que ese bien
jurídico no merece protección por el comportamiento del sujeto, hay una
estigmatización de la víctima que lleva a desposeerla de bienes jurídicos y a
convertirla en una persona de menor valor o sin valor a proteger. Ello,
25 Bustos Ramírez, Juan, Presente y Futuro de la Victimología, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 2008. Pág. 647
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evidentemente, altera todos los principios garantistas del derecho penal y, en
primer lugar, el de igualdad. Por otra parte, partiendo de este principio de la
igualdad de protección de los bienes jurídicos, lo que se desarrolla
valorativamente por la imputación objetiva es la existencia de procesos ajenos al
agresor que habrían llevado inevitablemente, cualquiera que hubiese sido su
actitud, a la afección del bien jurídico.
Dentro de tales procesos ajenos, ciertamente hay que considerar los de la propia
víctima, como es el caso de los llamados cursos hipotéticos (el conductor
descuidado que atropella a un ciclista, pero que de todos modos habría sido
atropellado, pues iba ebrio y en bruscos e inesperados zigzag por la carretera)26.
Lo que se valora no es, por tanto, en primer término la autorresponsabilidad de la
víctima, sino el hecho de que desarrolla un proceso que con un alto grado de
probabilidad y casi de certeza, llevaría a la afección de su bien jurídico y, por
tanto, surge la duda razonablemente fundada que no es el comportamiento del
agresor lo determinante, sino que, dadas esas circunstancias, la afección
siempre se habría realizado.
El problema está pues no en la autorresponsabilidad, sino en el problema de
imputación de la afección. No hay duda que hay ciertas semejanzas fácticas,
pero no valorativas y la asimilación de ambos conceptos llevaría a la grave
confusión antes dicha. En otras palabras, la cuestión de la imputación objetiva se
resuelve sin necesidad de recurrir al principio de autor responsabilidad y más aún
su introducción provocaría confusiones graves al interior de los principios
garantistas del derecho penal. Igualmente se podría pensar que el principio de
autor responsabilidad cumple alguna función a nivel de sujeto responsable o
culpabilidad, en especial en relación a la no exigibilidad de otra conducta.
La Victimodogmática, constituye un punto de encuentro entre el movimiento
victimológico y la dogmática penal derivada de la interacción delincuente y,
la víctima.-
26 Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte Especial 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1991. Pág. 38 ss.
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Es así que el comportamiento de las víctimas y, su incidencia influye en ciertos
casos en la teoría jurídica del delito, por lo que se podría resumir de que algunas
víctimas contribuyen, bien de forma dolosa o imprudente, a la propia victimización,
que son las víctimas no fungibles aquellos que puede influir en la responsabilidad
criminal del delincuente hasta incluso erradicarla. Por lo que se intenta desde la
victimodogmática es reinterpretar la dogmática jurídico penal hacia
planteamientos victimológicos.
Se podría establecer la pena de acuerdo al grado de participación de la víctima no
fungible:
Tipo de víctima:
Víctima Inocente.- Con cero de culpabilidad, y el delincuente 100 por ciento
culpable, por lo que aplicable la pena.
La victima voluntaria.- Con 50 % de culpabilidad ya que participa en su
victimización de modo culposo, con el 50% de culpabilidad del infractor por lo que
le correspondería una minoría de la pena.
Victima provocativa.- Le correspondería el 75% de culpabilidad, y al infractor
tiene ce culpabilidad el 25 %
Victima culpable.- el 100% es de la culpabilidad de la víctima y el infractor tiene
0 de culpabilidad, por lo que no hay pena.
Por lo que cabe destacar que la responsabilidad del hechor es inversamente
proporcional a la responsabilidad penal de la víctima. Es importante que se tome
en cuenta la participación de la víctima para que comparta la responsabilidad y,
hacer un análisis de cómo la victima va entrando en la génesis del delito. Por lo
que el objeto de la victimodogmática es para determinar si la victima merece o no
la protección jurídica penal pero tiene por finalidad si debe excluirse la sanción
penal o por lo menos atenuarse la del autor.
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Por lo que la víctima no fungible tiene un camino que recorre en el iter criminis
por lo que es importante desde los diferentes niveles de participación que tiene la
víctima en una sociedad dotada de leyes constitucionales, sería la base de todo
ciudadano en el parámetro que se desenvuelve en una colectividad.
El hecho de que la propia víctima que dolosa o culposamente contribuye a su
victimización engendro la victimodogmática; claro está que esa interacción de la
víctima y, el autor como se lo había expuesto, fue la pieza clave para establecer
si merece la protección jurídica penal si el victimario merece una atenuación o la
exclusión de la pena, ya que su actuación tiene influencia en la teoría jurídica del
delito y, en la responsabilidad del victimario. Jakobs reacciona y, determina que
la persona debe autoprotegerse ser cuidadosa de su propio bien jurídico.
Un análisis con respecto en la jurisprudencia alemana que se aceptó la
corresponsabilidad de una víctima en base a los antecedentes del caso, mientras
se efectuaba algunas compras, una señora dejo un abrigo de piel sumamente
costoso en el asiento trasero de un coche descapotado, al volver no encontró el
abrigo, es decir que se excluye de toda responsabilidad al autor ya que si la
víctima no hubiera dejado el abrigo costoso, para provocar que se le roben no
hubiera pasado nada, es una víctima provocadora.
Ahora en España que también se adoptó la Victimodogmática, se conoce que la
Audiencia provincial de Leri se declaró que la víctima provoco la agresión sexual
del autor por lucir una minifalda que le daba un aspecto especialmente atrayente.
De los ejemplos que he citado se llega a establecer que la victimodogmática
mediante el análisis del papel desempeñado por la victima horadas las murallas
del derecho penal. Además se desprende que el injusto también puede estar
determinado por ciertos casos por la conducta de la víctima es decir determinada
por la participación de ella, hay una relación de causalidad.
Es así que Jakobs considera que la víctima es la que debe asumir las
consecuencias previsibles objetivamente por su propia imprudencia. Por lo que
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el ejemplo típico se da cuando la víctima de una lesión física anterior rechaza las
acciones de salvamento y, se produce la muerte, nótese que en estos casos
cuando el resultado es consecuencia de la conducta negligente de la propia
víctima, no se le imputa la muerte al causante de las lesiones.
Pero es muy distinto quien luego va a ser víctima no va a adoptar las medidas de
autoprotección y, a pesar de ello realiza la conducta de riesgo, el típico caso que
pasa en la actualidad en que el conductor de una moto invita a otro sujeto a
dar un paseo y, este último decide no llevar el casco de protección y pasa un
accidente, el autor sería sancionado por homicidio imprudente. Pero hay que
tener en cuenta que la víctima posibilita el resultado de su victimización y, en
nuestra legislación es punible la participación imprudente tanto para los delitos
dolosos como los culposos.
Es importante entonces diferenciar los casos en que la víctima tiene ya
reconocido ciertos efectos jurídicos penales como se los ha analizados cuando
hay consentimiento se excluye el tipo penal en aquellos casos en que la víctima
participa. Bustos manifiesta que el consentimiento no surge del principio
victimológico de autorresponsabilidad, sino de la autonomía ética de las
persona esto es de la consideración general de un sistema democrático
participativo, de los derechos de las personas y, por tanto ellos tienen su
disponibilidad.
Es decir que Bustos hace referencia al principio de confianza, que debemos de
confiar en las actuaciones de los demás, además manifiesta que la autonomía
ética de la personas surge de su propia acción, ellas saben que es lo que están
realizando, y sus consecuencias. En conclusión cito Jakobs es que cuando del
lado del agente no es suficiente con el aspecto psíquico del hecho, tampoco lo
será en ámbito de la responsabilidad de la víctima. Es así que deberá tenerse en
cuenta también el aspecto normativo de rol, que ha desempeñado por el
afectado, o por el contrario ha actuado con riesgo propio.
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Además es importante lo expresa Canción Meliá en referencia a la
victimodogmática cuando la víctima emprende conjuntamente con el autor una
actividad que puede conducir a una lesión de ese bien jurídico, la actividad
generadora de riesgo debe ser imputada preferentemente al ámbito de la
responsabilidad de la víctima.
Debe de ver un deber de autoprotección en la persona para no ser victimizada
Jakobs considera que la víctima deberá asumir las consecuencias previsibles
objetivamente de su propia imprudencia.
Cabe destacar que la victimodogmática va a establecer si la victima merece
realmente o no la protección jurídica penal a tal punto de que podría no solo
atenuarse la pena sino a excluir de toda sanción penal.
Además en nuestra legislación ecuatoriana no tenemos jurisprudencia, sino solo
se ha dado en ciertos casos atenuación de una pena, como lo que paso, en la
Prov. de los Ríos, la mujer que era victimizada por el marido, ella le agrede con
un cuchillo y, le corta el miembro viril, la víctima se convierta en infractora siendo
su conducta objetivamente imputable, por el resultado, y por lo tanto debe ser
sancionada, pero esto hablando desde el aspecto de la teoría jurídica del delito,
pero si analizamos el trayecto de la víctima y el victimizador vamos a encontrar un
estado anímico de frustración de la infractora la que le induce a la ejecución del
hecho punible, pregunto es aplicable la victimodogmática para atenuar la pena a
la infractora o excluirla de sanción alguna.
Mi respuesta seria que sí, ya que la víctima es la que Mendelson había clasificado
las llamada victima itinerante que crean su propia victimización, y los autores que
he expuesto como Canción Melia donde se establece que la responsabilidad
debería ser imputada a la víctima que crea su propio riesgo, es decir que desde el
análisis de la Victimodogmática influye en la teoría jurídica del delito y, se
establece que la víctima ha provocado su lesión.
Clasificación de las víctimas de Mendelson con ejemplos de casos que han
provocado que la víctima sea parte de su victimización por su propia imprudencia:
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· Victima Provocadora: Aquellos celos al marido e incluso el usurero.
· Victima imprudente o ignorante: El Notario Cabrera, el cuentero de Muisne
vendiendo el reloj público de Guayaquil. El que tiene relaciones sexuales
con una mujer que tiene sida.
· Victima voluntaria: El suicida.
· Victima Imaginaria: Simula la comisión de un delito, para perseguir a su
enemigo.
· En el caso de la víctima imprudente como lo sucedido en Machala con el
Notario Cabrera, quien hacia préstamos a los ciudadanos de ese cantón
que se beneficiaban durante algunos años de esos intereses que pagaba el
Notario desde su oficina, las victima crean su propio riesgo al no realizar
hacerlos por a instituciones legalmente establecidas sino con un Notario no
autorizado para hacer préstamos, aquí hay una interacción entre la víctima
y el ofensor, si vemos el camino de la víctima se llega a establecer que
sabía el riesgo que se realizaba, entonces cabe la pregunta de que se le
imputa a las hijas del Notario Cabrera.
Si este estuviera vivo no sería sujeto a ninguna sanción penal porque la
victimodogmática lo llevaría a una exclusión de responsabilidad penal. Cuáles
serían las consecuencias jurídicas penales, según Schneider, que se derivan de
prestan atención al comportamiento de las víctimas son:
· La victima potencial debe ser obligado por medios coactivo jurídicos
administrativo a impedir su propia posibilidad de legar a ser víctima de tal
manera que en virtud del principio de autorresponsabilidad se niega la
protección jurídica penal de las victimas cuando son ellas mismas la que
crean o incrementan el riesgo de lesión.
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· La victima potencial debe asumir por sí misma en ciertos casos el control
social.
· Debe tomarse en cuenta el comportamiento de las victimas responsables
a la hora de imponer la pena.
· Esta perspectiva ya se menciona en Alemania en relación a los delitos
culposos, particularmente los cometidos en materia de tránsito, lo que se
llama compensación de culpas o concurrencia de culpas.
Se ha podido comprobar consideraciones materialmente victimológicas están ya
presentes en los Códigos penales y en las construcciones doctrinales y
jurisprudenciales, lo cierto es que la teorización que aporta la denominada
"victimodogmática" ha hecho surgir una significativa polémica.
Además lo que menciona Schneider, es que la víctima queda desprotegida del
ámbito penal, por su participación que ha provocado su propia victimización
debiendo asumir su propia responsabilidad. Pero para esto, cada Constitución de
un Estado debería delegar a sus ciudadanos el deber de protección, lo que ya es
adoptado en Alemania, España, entonces esa sería la manera para que el
ciudadano haga conciencia de cuidar su bien jurídico, es decir auto protegerse.
No se trata de que se tenga en la mano un arma para protegerse, sino a no ser
provocadores, incitadores para la comisión de un delito, además actuar con
prudencia.
Además, es interesante como ha sido considerada a través del tiempo la víctima
del derecho penal, ya que nos permite visualizar el lugar que puede tener de la
dogmática en nuestros días e incluso en el futuro.
Discusión, en base a los resultados donde se ha aportado que la
victimodogmática, influye en la imputación objetiva.
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Por lo que cabe la discusión de qué manera la victima puede influir en la teoría
jurídica del delito, sus niveles de participación son la base para analizarlo,
además establecer si nuestro Código Penal Ecuatoriano tiene o no aspectos
victimodogmáticos, y cuál es el papel del Estado frente a esta tendencia
Victimodogmática, que ya es un aporte importante en otros países como el Perú,
Alemania, España.
Ahora bien, las consecuencias que ha tenido la Victimología en lo relativo a la
existencia de víctimas que, de uno o de otra manera estas contribuyen dolosa o
imprudentemente a la lesión de su propio bien jurídico, esto ha permitido que un
sector de la doctrina alemana se manifieste a la construcción de una teoría que es
la Victimodogmática enfocado en los diferentes niveles de como la victima
participa en el hechos delictivos.
La Victimología constata la existencia de que ciertas víctimas que contribuyen a la
producción del hecho delictivo y pueden calificarse, en mayor o menor medida, de
con causales del mismo; así que la primera consecuencia que cabe extraer es la
necesidad de incidir sobre los referidos grupos de víctimas con el fin de eliminar
su predisposición victima; ello, como se advertirá, no es otra cosa que la adopción
de medidas de Política Criminal encaminadas a la prevención del delito que, en
este caso, discurrirían por el lado de las víctimas así se lo había planteado la
victimología pero en Victimodogmática.
Lo que se trata es de examinar hasta qué punto el reconocimiento de la
existencia en algunos supuestos delictivos de víctimas que contribuyen al hecho
delictivo puede conducir a afirmar que éstas son corresponsables del mismo por
haber contribuido a él con actos dolosos o imprudentes y se les llama víctima no
fungibles y, además que tiene como efecto la atenuación, o incluso la exclusión
en la responsabilidad penal del autor por lo que la aportación de la víctima en el
derecho penal si influye.
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Niveles en que puede ser partícipe la víctima en la teoría jurídica del delito.-
Algunos aspectos doctrinales donde se analiza la participación de la víctima en el
hecho delictivo y que tales autores expresan que debería de excluirse de
responsabilidad al victimario por su participación, lo que es materia de la
Victimodogmática en el derecho penal.
SHAFER, en 1968 escribió un libro titulado “la víctima y su criminal” un estudio
sobre la responsabilidad funcional, en este libro presenta a la victimología como
un estudio sobre independiente sobre la relación e interacción antes, durante s y
después del delito. Es decir que el análisis de este autor establece que la víctima
juega un papel en su victimización un ejemplo sería el caso del aborto consentido
donde la victima da su consentimiento y, el victimizador actúa bajo el
consentimiento de la víctima, pues hay una reciprocidad entre ambos tanto de
grado psicológico.
La tipología de Schafer se funda en la idea de quién es responsable y hasta
donde se extiende esa responsabilidad.
Schafer opina que de acuerdo con las características de una situación en un
momento dado, podrán enumerarse muchísimos tipos de víctimas, no obstante
reconoce que en realidad existe biológicamente hablando tipos que parecen
estar continua y excesivamente predispuestos a convertirse en víctima de un
delito, ser joven , ser viejo, o ser mentalmente deficiente, no son situaciones
sino cualidades biológicas que indican una posible duración de vulnerabilidad al
crimen. Sin embargo Shafer, a pesar de los continuos esfuerzos, hasta ahora no
se ha desarrollado ningún buen trabajo de clasificaciones tipológicas de las
víctimas.
La clasificación que él propone está fundamentada en la medida de
responsabilidad de la víctima, que viene siendo el eje de la relación criminal
víctima y constituye el punto crítico del problema sobre cómo entender y juzgar el
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crimen” cito por ejemplo: las victimas provocadoras, aquellas en quienes la
acción criminal se realiza como resultado de la incitación que ellas han
provocado en el ofensor haciendo algo en su contra. Puede ser la violación de
una persona, la infidelidad en la relación amorosa, el chantaje con la amenaza
de revelar un comportamiento vergonzoso. La responsabilidad en este caso
debe ser severamente compartida.
Conviene citar al respecto el concepto de Scultz, quien manifiesta que muchas
clases de crimen tienen dos socios el ofensor y la víctima. Estas dos partes son
puestas dentro de términos mecánicamente separados por la ley, cuando en
realidad puede haber algún grado de simbiosis de mutualidad. Los conceptos de
agresor y victimario son absolutamente opuestos, el agresor no siempre es
culpable, y la víctima no siempre es inocente. La personalidad de la víctima
como causa de la ofensa es a veces significativa que aquella del ofensor.
Hay casos por ejemplo de victima precipitadas aquellas personas que sin hacer
nada específicamente contra el criminal, lo instiga, induce o atraen con su
comportamiento como por ejemplo una mujer que anda semidesnuda que hoy
en día está de moda, con vestidos provocadores, y en muchos casos en sitios
solitarios, pues en estos casos la víctima ha debido prever el riesgo y no lo
hace, esta debe de cargar con una parte de su responsabilidad.
Otro autor Nagel victimologo alemán, escribió una serie de publicaciones que se
titulaban “Noción Criminología” en los años 60. Además estaba interesado en las
relaciones entre la víctima y el victimario, es decir la interrelación victimología
sobre todo después de la comisión del delito.
EZZAT ABDEL FATTAH establece que la víctima es culpable absolutamente de
su victimización como por ejemplo una víctima itinerante, que es aquel que actúa
dando temor en la ciudadanía que es el típico caso del sujeto que siembra el
terror en su barrio a través de robos, y no se da cuenta que está provocando a la
vez su victimización. En Guayaquil ha habido caso en que han incinerado
delincuentes peligrosos, porque la gente estaba cansada de este sujeto.
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Haguen en 1977 propone un modelo psicológico fundamentado en los modos de
armonización de los respectivamente, al riesgo criminal o victimal destacando
como factor principal la combinación entre tipologías de víctima y de ofensor para
la producción del hacho delictivo.
Según este autor es esencial establecer la clase de combinación necesaria entre
el tipo psicológico del autor y de la víctima para la victimización se lleve a cabo.
Se trata de ciclo criminológico que interaccionan con ciclos victimológico y el
punto de encuentro entre ambos seria el elemento psicológico, es decir el estado
de frustración vitalizado.
Resultado de frustración tres posibles combinación que permiten entender el
fenómeno de la victimización:
· Agresividad mutua.- la victimización es el ápice de convergencia entre
mutuos ciclos de agresividad mutua. Así en los casos de tiranicidio, donde
el infractor se revela frente a una figura de victima que ha sido
represada y atormentadora , por lo que se puede comprender que la
agresividad de quien se revela se ha venido alimentado de la
agresividad generada por la victima abusiva, también como en los casos
de violencia intrafamiliar, donde el marido injuria , maltrata a la mujer,
alimentando el odio por la agresión.
· Represión, agresión: una víctima en el ocaso de sus facultades morales y
psicológicas como por ejemplo el estado depresivo, contribuye con la
significación de su comportamiento sumiso y acatador, a ser objeto de la
agresividad de otro individuo que lo escoge para descargar su frustración.
· El consentimiento de la víctima elimina el carácter delictivo de
determinados comportamientos o la provocación de la víctima puede
atenuar la pena para el autor. Lo que se establece que la teoría jurídica del
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delito dada por el resultado habría que hacer un retroceso para determinar
si hubo o no participación de la víctima que provoco su victimización.
El consentimiento de la víctima como problema de la imputación objetiva.-
La participación de la disposición de la víctima en la dogmática penal se ha
manifestado siempre a través del consentimiento como elemento negativo del tipo
ya que hay una interacción entre la víctima y el ofensor, me refiero a un bien
jurídico disponible que merece o no la protección jurídico penal, ya que su
participación es la base para el camino al su victimización. Es de una sana critica
expresar que allí donde el sujeto pasivo de la conducta posiblemente ilícita
manifiesta su consentimiento en relación al accionar dirigido a la lesión del bien ,
el derecho penal no debe reclamar ningún ámbito de participación.
Ahora bien, hay que analizar el papel que desempeña la víctima en la teoría
jurídica del delito y, profundizarse si se aplica la norma penal, ya que si la teoría
del finalismo está dado por el resultado, cabe hacer un retroceso y ver las dos
conductas activa y la pasiva, pero para eso es necesario revisar nuestro código
penal ecuatoriano, que es tema de discusión a ver si contiene aspectos
victimodogmaticos que solo lo encontraremos haciendo un análisis. Es así que la
Victimología ha mostrado que la víctima no es siempre un mero objeto pasivo
sobre el que "casualmente" recae el delito, sino que en ocasiones éste es
producto de una cierta interacción entre el autor y ella misma.
Esta apreciación, obviamente, admite muy diversos grados, pero ha permitido
afirmar de modo general que existen ciertas víctimas que contribuyen a la
producción de la lesión del bien jurídico del que son titulares, pudiendo ser
estimadas, en un sentido amplio, al menos parcialmente corresponsables de tal
lesión.
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El redescubrimiento de la víctima.-
Factores que explican porque perdió la víctima su inicial protagonismo y porque lo
recupera ahora son dos hechos que requieren alguna interpretación. El declive
dela víctima en el sistema penal guarda un estrecho paralelismo con el nacimiento
del propio Estado y del proceso penal, como situaciones públicas, el Derecho
Penal estatal surge, precisamente, con la neutralización de la víctima, disociando
a ésta de su posición natural junto al delincuente.
Pero en segundo dato una experiencia criminológica constatada que el sistema
penal desee neutralizar a la víctima, el temor de esta responda al delito con el
delito, convirtiéndose en delincuente que es una víctima justiciera, o que se
socialice el interés de la víctima por determinados grupos próximos a la misma en
situaciones victimológenas similares. Lo que desencadenaría peligrosas
reacciones de venganza en nombre de la inseguridad, de la justicia o de la
prevención del delito y política criminal emocional, pasional, nada responsable.
Finalmente los mecanismo psicoanálisis de proyección e identificación justifican el
escaso interés que despierta la víctima. El redescubrimiento de la víctima merece,
sin embargo un análisis cauteloso, lejos de interpretaciones anacrónicas, de una
lectura angarantista y de indebido subrayado mercantil de las expectativas de
aquellas.
En efecto la moderna victimología no pretende una inviable regresión a tiempos
pasados, a la venganza privada y a la represalia, porque una repuesta
institucional y serena al delito no puede seguir los dictados emocionales de la
víctima y tan sesgado como el olvido de estaría cualquier intento de examinar el
problema criminal desde la sola óptica de uno de sus protagonistas. No es un
recibo un retorno a la edad de oro de la víctima. Se requiere objetividad en el
examen del problema de la víctima, distancia y esparcimiento. Y, sobre todo, una
clara conciencia de que ius puniendi, en cuanta arma poderosa y desbastadora,
debe mantenerse en manos del estado bajo riguroso control.
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Tampoco cabe contraponer las expectativas de la víctima y los derechos y
garantías del infractor, como hiciera el positivismo criminológico. Este apelo
sistemáticamente a los intereses de la víctima del delito, pero con el propósito de
negar de derechos del delincuente, esto es, como coartada defensista,
antigarantista. Y desde unos postulados ideológicos que no asume hoy el Estado
de derecho, naturaleza monolítica del orden social, patología de la desviación,
diversidad del delincuente, necesidad del total exterminio de la criminalidad.
Vulnerabilidad de la víctima.-
Otros de los temas favoritos de la Victimología es el de la vulnerabilidad de la
víctima; esto es, el riesgo que corre una persona o colectivo de personas
determinadas de convertirse en víctimas de ciertos delitos. Las investigaciones
llevadas a cabo durante los últimos años parece haber podido constatar dos
datos: en primer lugar, que existen algunos factores objetivos determinantes de la
específica vulnerabilidad riesgo de las personas en quienes concurran situaciones
criminógenas, cualidades y carencias de tales individuos, estilo de vida,
estereotipos sociales.
En segundo lugar, que los indicios de victimización no se reparten de forma
homogénea en el cuerpo social, sino de modo muy desigual entre sus diversos
grupos y subgrupos. Algunos de ellos son especialmente propensos a la
victimización porque asumen riesgos superiores a lo de los restantes, lo que
puede apreciarse, en concretas profesiones con relación a específicos delitos. El
grado de integración o marginación social de la persona o grupo al que esta
pertenece, y a la mayor o menor proximidad y exposición al riesgo derivada de su
estilo de vida, contacto mayor o menos con extraños, son dos de los factores en
los que se suelen centrar su atención los estudios de victimización.
En todo caso, el riesgo de victimización es un riesgo diferencial, no igual, ni
homogéneo, ni uniforme. Y un riesgo selectivo asociado a ciertas variables y no
producto de azar, de la casualidad. Según el pronóstico de victimización depende
fundamentalmente de tres factores: personales, sociales y situaciones. Entre los
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primeros figurarían estrictamente los biológicos, como la edad, el sexo, la salud, y
factores psicológicos varios, agresividad, alienación, despreocupación. De los
factores sociales destaca la actuación victimogésima de la sociedad misma, que
victimiza a determinados grupo y minorías inmigrantes, marginados. Los
situacionales harían referencia a la infraestructura urbana, ecológica.
Los perjuicios de la víctima: victimización secundaria y resocialización de la
víctima.-
Una vez cometido el delito, todas las miradas se dirigen hace el delincuente. En
castigo del hecho y la resocialización del autor polarizan en torno a su persona
todos los esfuerzos del estado. El proceso penal garantiza escrupulosamente la
vigencia efectiva de los derechos del acusado reconocidos por las leyes de los
casos, compasión, a menudo desconfianza, recelo, sospechas. Sus derechos no
son objetos de un reconocimiento legal tan solmene como los del acusado. La
sociedad olvida sus padecimientos, los propios órganos e instancias del control
penal, con su indiferencia burocrática incrementan y perpetuán los efectos
nocivos derivados del delito que es victimización secundaria.
La victimología trata de llamar la atención que padece la víctima, sobre el muy
distinto origen y etiología de los mismos victimización primaria o secundarias,
sobre la eventual necesidad de reinserción o resocialización de la víctima
estigmatizada y marginada por la experiencia criminal, sobre los programas de
tratamiento. Claro que lo correcto estimación de los perjuicios ocasionados a la
víctima reclama un análisis, caso a caso, sin apriorismos, atento a la naturaleza
del delito, y sus múltiples circunstancias, así como la personalidad de cada sujeto
pasivo.
Pero, sin incurrir en generalizaciones, puede afirmarse que el daño que
experimenta la víctima no se agota, desde luego, en la lesión o peligro del bien
jurídico y, eventualmente, en otros efectos colaterales y secundarios que puedan
acompañar o suceder a aquel. La víctima sufre un impacto psicológico que se
añade al daño material o físico en el que consiste.
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Los delitos imprudentes, contra la vida o la salud con ocasión del tráfico del
delito de vehículos de motor.-
Se plantean una problemática específica transcendental tanto desde un punto de
vista cuantitativo alta incidencia de estadística de esta criminalidad, como
cualitativo ninguna otra infracción exprés mejor la faz doméstica y cotidiana del
problema criminal.
Ante todo se observa en el ciudadano y, particularmente en la víctima una
significativa sensación de frustración del sentimiento de justicia como
consecuencia del lógico déficit retributivo que arrojan estos delitos. La opinión
pública no suele entender el grave resultado que ocasionan no dé lugar a una
efectiva privación, de libertad del infractor. Pero lo cierto es que, en estos cuasi
delitos de la justicia penal solo cabe esperar una pobre función reparadora
además de la preventiva general.
Precisamente por ello la víctima, percibe muy negativamente la repuesta
insolidaria de su infractor que se desentiende por completo de aquella, y del mal
causado, como si éste solo se interesara a la Compañía aseguradora. De hecho
la mediación de esta interlocutora usual de la víctima, rompe la relación
interpersonal que el delito e incomunica definitivamente a sus protagonistas.
La justicia restaurativa.-
La justicia restaurativa es una nueva manera de considerar a la justicia penal la
cual se concentra en reparar el daño causado a las personas y a las relaciones,
más que en castigar a los delincuentes. La justicia restaurativa surgió en la
década de los años 70 como una forma de mediación entre víctimas y
delincuentes, y en la década de los años 90 amplió su alcance para incluir
también a las comunidades de apoyo, con la participación de familiares y amigos
de las víctimas y los delincuentes en procedimientos de colaboración
denominados "reuniones de restauración" y "círculos." Este nuevo enfoque en el
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proceso de atención para las personas afectadas por un delito y la obtención de
control personal asociado parece tener un gran potencial.
La justicia restaurativa es un nuevo movimiento en el campo de la victimología y
la criminología. Entendido como un proceso donde las partes involucradas en un
conflicto originado por la comisión de delito, resuelve colectivamente solucionarlo,
tratando las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro.
Constituye todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o
sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de
cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la
participación de un facilitador.
Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las
necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes, y a lograr
la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad, en busca de la
reparación, la restitución y el servicio a la comunidad. La justicia restaurativa no
es justicia de pequeñas causas o para delitos cometidos por menores, como
tampoco es un proceso abreviado; es una visión y una posición radical y diferente
del derecho penal tradicional.
Podría afirmarse que la justicia restaurativa es diferente de la justicia penal
contemporánea retributiva en muchas maneras: Mientras la Justicia restaurativa
ve los actos criminales en forma más amplia, en vez de defender el crimen como
simple trasgresión de las leyes, reconoce que los infractores dañan a las víctimas,
comunidades y aún a ellos mismos. La justicia restaurativa involucra más partes
en respuesta al crimen, en vez de dar protagonismo solamente al Estado y al
infractor; incluye también a víctimas y comunidades. Finalmente, la justicia
restaurativa mide en forma diferente el éxito; en vez de medir cuánta pena se
impuso al delincuente, mide cuántos daños fueron reparados o prevenidos.
De esta manera, es claro, que las políticas de justicia restaurativa ofrecen varias
ventajas comparativas. Su aplicación permite utilizar de modo más eficiente el
sistema de justicia penal, concentrando sus esfuerzos y recursos limitados en los
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delitos más graves, y contribuyen así a reducir la población de las cárceles,
aliviando el hacinamiento y, por consiguiente, reduciendo los costos de
mantenimiento de las cárceles. Al permitir a los delincuentes que permanezcan
con sus familias y continúen sus actividades sociales y profesionales, se ayudaría
al delincuente a readaptarse a la sociedad.
La justicia restaurativa presenta algunos principios que merecen ser anotados:
1. Los métodos de justicia restaurativa se pueden utilizar en cualquier etapa
del proceso, incluso cuando el procesado está cumpliendo la pena privativa
de libertad.
2. Consentimiento libre y voluntario de la víctima y el imputado, acusado o
sentenciado de someter el conflicto a un proceso restaurativo. Tanto la
víctima como el imputado, acusado o sentenciado podrán retirar este
consentimiento en cualquier momento de la actuación.
3. Los acuerdos que se alcancen deberán contener obligaciones razonables y
proporcionadas con el daño ocasionado con el delito.
4. La participación del imputado, acusado o sentenciado no se utilizará como
prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores.
5. El incumplimiento de un acuerdo no deberá utilizarse como fundamento
para una condena o para la agravación de la pena.
6. Los facilitadores deben desempeñar sus funciones de manera imparcial y
velarán porque la víctima y el imputado, acusado o sentenciado actúen con
mutuo respeto.
7. La víctima y el imputado, acusado o sentenciado tendrán derecho a
consultar a un abogado. Mecanismos de justicia restaurativa.
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Precisamente es ésta la doctrina que sustenta el actual Sistema de Protección y
Asistencia a Víctimas y Testigos del Ecuador, en cuanto a los servicios y medidas
de protección que abordaremos en último capítulo.
2.2.3. Tipología victimal.-
Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, se define como
víctima: “Aquella persona o animal sacrificado o destinado a ser sacrificado.
Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra. Persona
que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”.27
El concepto del vocablo "víctima" apela a dos variedades por un lado "Vincire",
referente a los animales que se sacrifican a los dioses y deidades, o bien
"vincere" que representa el sujeto vencido; de igual forma "victim" en inglés:
"victime" en francés y "vittima" en italiano. 28
La víctima que interesa a la Victimología “clásica” es el ser humano que padece
daño en los bienes jurídicamente protegidos por la normativa penal: vida, salud,
propiedad, honor, honestidad, etc., por el hecho de otro e, incluso, por
accidentes debidos a factores humanos, mecánicos o naturales, como ocurre en
los accidentes de trabajo.
En un primer momento interesó a la Victimología lo que Mendelshon delimitó
como la "pareja penal", y Von Hentig, "el delincuente y su víctima". Naturalmente,
el campo conceptual se ha ido ampliando. El primer paso consistió en dejar de
contemplar a la víctima de modo axiológico como "inocente" y en segundo, en ir
más allá de la mera "pareja penal" que no satisface por su proposición limitativa
en cuanto al objeto de estudio.
27 Diccionario de la Real Academia Española. Vigésimo primera edición, Ed. Espasa Calpe, Madrid 2001. 28 Neuman Elías, Victimología, El Rol de la Víctima en los delitos contravencionales y no contravencionales, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001. Pág. 29
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La descripción de los tipos penales muchas veces no alcanza por su propio vacío
a ciertos hechos criminales de nuestro tiempo, abuso de poder político,
corrupción, soborno, por ejemplo, y ciertos delincuentes que por ineluctables
razones no llegan a ser acusados.
Las definiciones terminológicas adquieren connotaciones distintas con el pasar de
los años, toda vez, que su aplicación está en constante evolución; pero los
criterios esgrimidos por estudiosos del tema, permiten seguir analizando su
alcance. Por tanto hemos creído conveniente citar algunas de ellas: El concepto
de víctima en Mendelshon, adquiere un espectro extenso, por cuanto este autor
estructura a la víctima refiriéndola a la personalidad del individuo, pero también a
la colectividad, en cuanto ésta y aquel se hallen afectados por las consecuencias
del sufrimiento debido a factores de orígenes diversos como: físicos, psíquicos,
políticos, sociales, igualmente por el contexto natural o técnico, como lo
analizaremos más adelante.
Zvonimir Paul Separovic, expresa que víctima es “cualquier persona física o
moral, que sufre como resultado de un despiadado designio, incidental o
accidental”29.
Stanciu señala que la víctima es “un ser que sufre de manera injusta, los dos
rasgos característicos de la víctima son por lo tanto sufrimiento e injusticia,
aclarando que lo injusto no es necesariamente lo ilegal”30
Para Henry Pratt Frachild, víctima “sería la persona sobre quien recae la acción
criminal o sufre en sí misma, en sus bienes o en sus derechos, las consecuencias
nocivas de dicha acción”31
29 Separovic, Zvonimir Paul, Victimology, a new approach in social sciences, I Symposium de Victimología, Alemania, 1973. 30 Stanciu, V.V., Etat victimal et civilization, Estudie International de Psychosociologie Criminelle, números 26 – 28, Paris Francia, 1975, Pág. 29 31 Pratt Frachild, Henry, Diccionario de Sociología, Ed. Fondo de Cultura Económica, Méxio, 1980. Pág. 311
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Por parte para el derecho penal, la víctima, es el titular del ben jurídico
penalmente protegido que ha sido dañado o puesto en peligro, es decir el
denominado sujeto pasivo; en relación a las víctimas se encuentran los
perjudicados, aquellos otros sujetos que se ven directamente afectados por el
delito, pero que no son titulares del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
Si bien la distinción entre víctima y perjudicado posee alcance dogmático, político
criminal y procesal, es verificable su coexistencia en su la relación del bien
jurídico penalmente protegido con la víctima, el cual permite instituir el eventual
peligro del injusto penal por iniciativa del legislador, es esta suerte la esencialidad
del bien jurídico y la inflexible eficacia punitiva de la conducta dañosa del mismo
se determinarán a la vista de la relación entre el bien jurídico y el titular del
mismo; y segundo, procesalmente, y con independencia de la acción popular, la
presencia de una víctima jurídicamente capaz de actuar, impide el ejercicio de la
acción penal y consecuentemente la acción civil, por parte de los perjudicados.32
En síntesis, y citando a Rodríguez Manzanera, diremos que la definición de
víctima en el ámbito jurídico, radica en la medida que se tome en consideración
que el bien afectado está jurídicamente tutelado o que la conducta del
victimizador esté tipificada por el ley penal.33
En definitiva y de manera acertada la definición más próxima a nuestra
investigación es la esgrimida por las Reglas de Santiago, anotadas en el capítulo
primero de nuestro trabajo, entendiendo por tal En definitiva, víctima es cualquier
persona que ha sufrido menoscabo en sus derechos como consecuencia de un
delito.
Proceso de Victimación y desvictimación.-
La victimización es el proceso por el cual una persona sufre las consecuencias de
un hecho traumático. Para su análisis es preciso distinguir dos dimensiones del 32 Arroyo Baltán, Lenin, Victimología, Arroyo Ediciones, Manta Ecuador, 2006. Pág, 119 33 Rodríguez Manzanera, Estudio de la Víctima, Ed. Porrúa, segunda edición México, 1989. Pág. 59
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mismo: por un lado, la consideración de los factores que intervienen en la
precipitación del hecho delictivo o traumatizante; por otra parte, el impacto de tal
hecho sobre la víctima, esto es, el modo de vivir la experiencia de victimación y el
conjunto de condiciones de las que el impacto del hecho depende. En sintonía
con el reconocimiento de esta doble dimensión, pretendemos referirnos también
a la distinción entre victimas de riesgo y víctimas vulnerables.
Por víctima de riesgo se entiende la persona que tiene una mayor probabilidad de
ser víctima; y por víctima vulnerable, aquella que, cuando ha sufrido una
agresión, queda más afectada psicológicamente por lo ocurrido en función de la
precariedad emocional.
La literatura victimológica se ha centrado fundamentalmente, cuanto menos en
sus orígenes, en la primera dimensión. En la concepción de Von Hentig, el delito
es consecuencia de la combinación de un proceso de criminalización y un
proceso de victimación. Tal concepción permitía destacar las aportaciones
complementarias de ambos protagonistas del hecho. Posteriormente se han
producido enfoques en los que aparecían de algún modo considerados los dos
aspectos. Así, ha señalado Fattah que la victimación es una experiencia
individual, subjetiva y relativa culturalmente.34
El estudio de la victimación, en tanto que fenómeno complejo, obliga pues a
considerar los factores de carácter individual, social y cultural que determinan el
hecho de llegar a ser víctima que, por otra parte, condicionan y modulan el modo
de vivir la referida experiencia.
En lo que atañe a la primera dimensión, la victimación entendida como
precipitación, en el periodo clásico o fundacional de la Victimología, adquirió un
lugar predominante el estudio de las tipologías victimales, aunque en la actualidad
interesa más la consideración de los factores de riesgo, lo cual resulta no sólo
menos estigmatizante sino también más útil en orden a la prevención.
34 Fattah, E.A. “Victimology: past, present and future”, en Criminologie, Volume 33, N° 1, Montreal 1993. Pág.121 ss.
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El descrédito de las tipologías no debe pues entenderse como una constatación
de la necesidad de rendirse a las doctrinas generales con pretensiones de
explicar de modo reduccionista con arreglo a un esquema de validez universal
procesos caracterizados por su complejidad, en los que resulta forzoso combinar
elementos explicativos de carácter individual con otros de tipo social y normativo,
lo cual permite advertir la utilidad de los enfoques multifactoriales.35 Todo ello no
supone excluir de modo absoluto el valor de ordenación conceptual del modus
operandi tipológico, que en todo caso debe ser completado por otros criterios
clasificatorios.
En lo tocante a la segunda dimensión, la victimación como impacto del hecho
traumático, el estudio científico ha discurrido en parte en torno a la categoría
psiquiátrica del trastorno por estrés postraumático, pese a que existe una
tendencia creciente a poner en cuestión la utilidad de una categoría de perfiles
tan generales.
El desarrollo científico en el conocimiento del impacto psíquico permite la
evaluación del mismo, lo cual puede tener efectos en el orden jurídico, como el
reconocimiento de derechos, la cuantificación de daños indemnizables o, en su
caso, la determinación de la medida de la pena a imponer al responsable del
hecho delictivo.36
Al mismo tiempo pone de relieve el carácter anacrónico de algunos conceptos
usados todavía en el ámbito jurídico, como el "daño moral", de origen
decimonónico, que induce una praxis judicial en la que son grandes los riesgos
de irracionalidad en la cuantificación de indemnizaciones y de explotación de la
condición de víctima.
Los modelos teóricos, más centrados en la primera de las dimensiones aquí
considerada, se han construido en torno a factores a los que se asigna relevancia
a la hora de describir y valorar la victimación en sus dos vertientes. A 35 Serrano Maillo, Introducción a la Criminología, Ed. Dykinson, Madrid, 2003. Pág. 149 36 Tamarit Sumalla José, Villacampa Carolina, Victimología, Justicia Penal y Justicia Reparadora, Editorial Ibañez, 2006. Pág. 49
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continuación esbozamos una síntesis en la que se agrupan los elementos más
significativos:
a) Factores individuales: Se incluyen aquí las diferencias individuales
relevantes, tales como edad y género, o las características de
personalidad. Ésta última modula la respuesta individual al hecho
traumático, que se ve modificada en función de la estrategia adaptativa
utilizada, que puede determinar, a modo de ciclo vicioso, el riesgo de
nuevos hechos victimizantes y, por consiguiente, la aparición de
situaciones de victimación crónica. Se incluyen asimismo los elementos de
riesgo adquiridos por aprendizaje (indefensión aprendida, asunción de
roles, imitación).
b) Comportamiento de la víctima: Son de especial interés los factores
relativos al estilo de vida (exposición a situaciones de riesgo), adopción de
comportamientos peligrosos, ya sean de tipo provocador o que inciden en
una disminución de las posibilidades de autoprotección, o la actitud poco
precavida en la defensa de sus bienes jurídicos. La asociación diferencial,
así como las adicciones (drogas, alcohol, juego, grupos y relaciones
personales) surgen como un importante factor de vulnerabilidad de sufrir
victimación y a la vez de resistencia a la acción desvictimizadora. El
contacto con infractores y con actividades ilegales, tales como prostitución
o tráfico de drogas, es una poderosa fuente de riesgo.
c) Ofensores: Las características del ofensor, su relación con la víctima, las
motivaciones en la elección de la misma, son en determinados casos
elementos clave. Algunos sucesos victimizantes se explican básicamente
por esta clase de consideraciones, unidas a las de oportunidad, cuando se
trata de víctimas elegidas al azar. Al margen de ello, la vivencia posterior
al hecho por parte de la víctima se encuentra en muchos casos
condicionada por la naturaleza y las motivaciones del ofensor.
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d) Oportunidad: Los factores de oportunidad son algunos de los elementos
externos a la víctima con mayor poder de explicación. De especial interés
son la ausencia o la escasez de recursos de seguridad y la peligrosidad de
determinados espacios y tiempos.
e) Factores sociales: Cabe incluir aquí todos los riesgos derivados de la
estructura social, los elementos ambientales, la deprivación, la
estigmatización o marginación de determinados colectivos de personas,
que permite identificados como objetivos a agredir. La reacción del entorno
frente al delito constituye asimismo un factor de modulación del impacto del
mismo, siendo fundamental el grado de reconocimiento y de apoyo
emocional.
También aparecen coincidencias significativas en las clasificaciones
fundamentales de las formas de victimación. Destacamos entre ellas la que
distingue entre victimación ocasional y victimación prolongada. La reacción ante
el hecho victimizante aparece modulada según que éste sea ocasional o
repetido, de modo que la aparición de víctimas crónicas depende en gran medida
del carácter crónico de la situación, como se refleja, por ejemplo, en supuestos
de violencia doméstica.
Victimación primaria, secundaria y terciaria.-
El carácter complejo del proceso de victimación explica que sea habitual
distinguir entre victimación primaria, secundaria y terciana.
La victimación primaria es el proceso por el que una persona sufre, de modo
directo o indirecto, daños físicos o psíquicos derivados de un hecho delictivo o
acontecimiento traumático. Los daños no se limitan a los que suponen una
afectación al bien jurídico protegido. Así sucede a menudo, por ejemplo, con los
daños psíquicos derivados de los delitos sexuales, ajenos a la ofensa contra el
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bien jurídico libertad sexual, o de delitos patrimoniales como el robo en el
domicilio.
La victimación secundaria constituye el conjunto de costes personales que tiene
para la víctima de un hecho delictivo su intervención en el proceso penal en el
que éste es objeto de enjuiciamiento. El concepto comprende los efectos
traumatizantes derivados de los interrogatorios policiales o judiciales, la
exploración médico-forense o el contacto con el ofensor en el juicio oral. En un
sentido más extenso cabe también considerar los efectos del tratamiento
informativo del suceso por parte de los medios de comunicación.
La victimación terciaria es el conjunto de costes de la penalización sobre quien la
soporta personalmente o sobre terceros. Este concepto tiene que ver con la idea
de que los costes del delito sobre las personas y sobre la sociedad deben ser
ponderados con los costes de la penalización del infractor para él mismo, para
terceros o para la misma sociedad. Son, en este sentido, estudios victimológicos
los que versan sobre los niveles de ansiedad de los internos en centros
penitenciarios, sobre los hijos de mujeres encarceladas que conviven con sus
madres en prisión o sobre el impacto del encarcelamiento sobre las personas que
dependen económicamente o emocionalmente del penado.
La comprensión amplia de los procesos de victimación que late tras los
conceptos aquí expuestos puede ser todavía completada mediante una
referencia a los procesos cognitivo-conductuales subsiguientes a la
criminalización por parte del infractor.
Las estrategias de neutralización de la responsabilización por el hecho cometido
pasan a menudo por una atribución de la responsabilidad a la víctima. Ello
redunda en una revictimación en la medida en que al agravio sufrido por ésta se
une el ser objeto de la atribución externa efectuada por el infractor. Para poder
ponderar el alcance de este efecto de revictimación debe además tenerse en
cuenta la tendencia espontánea de la víctima a experimentar sentimientos de
culpa, frecuente en ciertos delitos, que puede verse reforzada por la actitud del
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infractor que atribuye a la víctima un comportamiento provocador o imputaciones
de hechos inexistentes.
La consideración del conjunto de elementos asociados a la victimación lleva a
conceder una especial atención a la estigmatización de la víctima o a la exclusión
simbólica. Es éste un mecanismo que excluye a una persona de la comunidad
humana, lo cual lleva a entender el sentido de la reacción social frente al delito
como un mecanismo de reintegración simbólica. Este mecanismo puede tener
un efecto compensatorio de exclusión del infractor o puede sublimarse o
expresarse en formas progresivamente refinadas a través del sistema de justicia
penal o de los instrumentos propios de la justicia reparadora, en este caso con
una aspiración a que la reintegración de la víctima sea algo más que simbólica.
En todo caso, la persecución de este objetivo es compatible con la finalidad de la
reinserción social del infractor.37
Desvictimación.-
Es el otro foco de interés de la Victimología es la desvictimación, proceso
complejo en el que intervienen múltiples factores y múltiples actores. Ha sido
definida por Gerard López38, como un proceso de reparación o de reconstrucción.
La reparación, así entendida, no en el sentido de indemnización de perjuicios,
pasa por el reconocimiento social y la asistencia, amén de la prevención de la
revictimación.
Con la formulación de la desvictimación como aspecto nuclear de la Victimología
se sitúa en un lugar preferente la reintegración social de la víctima y se trata de
conjurar riesgos tales como la estigmatización de la víctima, la instalación en la
victimación, la explotación de la condición de víctima real o supuesta, la
transmisión de la imagen de una posible rentabilidad de la atribución de la
etiqueta de víctima o incluso, como en algún momento se ha advertido, el riesgo 37 Tamarit Sumalla José, Villacampa Carolina, Victimología, Justicia Penal y Justicia Reparadora, Editorial Ibañez, 2006. Pág. 53 38 López Gerard, Victimologie, Paris , 1997.
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de la construcción de una "sociedad de víctimas". Así como la acción preventiva
debe tener como objetivo las víctimas potenciales, la intervención con las
víctimas reales, una vez se ha producido ya el hecho traumático, debe orientarse
fundamentalmente a la desvictimación.
Los actores implicados en esta tarea son, principalmente, el sistema de justicia
penal, las policías, los servicios sociales y los profesionales médicos o psicólogos
que realizan labores de asistencia. Con todo, la proyección social adquirida por
las víctimas produce una ampliación de los actores, de modo que entre éstos se
encuentran los responsables políticos y los colectivos profesionales con
responsabilidad social, como los medios de comunicación, o los agentes morales
como son las instituciones religiosas.
Los comportamientos y actitudes de los diversos actores pueden coadyuvar de
modo eficaz a la superación de la situación de victimación, que es, junto al
reconocimiento, la principal necesidad objetiva de las víctimas. Por ello resulta del
máximo interés estudiar mecanismos que permitan hacer efectivo el
reconocimiento de la condición de víctimas, la manifestación simbólica de su
sufrimiento, como algo independiente de los efectos que puedan derivarse de la
misma.
También las entidades de apoyo a las víctimas y las asociaciones de víctimas
deben tender hacia el objetivo de la desvictimación. El asociacionismo victimal
puede ser un importante instrumento de apoyo a las víctimas, que les permita
afrontar su situación desde la comunicación, el trabajo solidario, la elaboración del
duelo: la sublimación de instintos de venganza mediante el acometimiento de
objetivos social y personalmente provechosos o la presión política para hacer
llegar sus inquietudes y necesidades o lograr que se hagan efectivas acciones
sociales de apoyo, indemnización o reconocimiento.
Pero no pueden olvidarse los riesgos inherentes a estas asociaciones, en la
medida que, en el orden psicológico, puedan alimentar más la instalación en la
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victimación que la superación de la misma, o, en una dimensión social, puedan
actuar al servicio de una política criminal demagógica.39
Prevención.-
Uno de los campos más abiertos en el desarrollo de la Victimología es la
prevención de la victimación. La prevención es, de entrada, la finalidad principal
del sistema penal. Entendido el Derecho penal como instrumento de resolución
de conflictos, la pena estatal tiene una doble dimensión preventivo-general y
preventivo-especial de la criminalidad, de acuerdo con la misión general de tal
rama del Derecho de protección de los bienes jurídicos más relevantes para la
convivencia.
El sistema penal previene delitos y previene a la vez la satisfacción de los
instintos de venganza y la respuesta punitiva espontánea, con lo que pone freno a
la escalada de la victimación que derivaría de la legitimación de la autotutela o de
la anarquía punitiva. Pero la prevención en sentido victimológico va mucho más
allá de la prevención a través del sistema penal, lo cual confiere a esta disciplina
una amplia proyección. La Victimología alcanza así no sólo a los medios de
autoprotección de personas o colectivos de riesgo sino a cuestiones que afectan a
las políticas públicas, como los programas basados en la reducción de riesgos, o
en cuestiones relativas a la salud pública, modelos de intervención policial o
planes y programas de prevención criminal.
Se suele distinguir entre prevención primaria, secundaria y terciaria. La
prevención primaria actúa sobre la comunidad, a base de mejorar las condiciones
de seguridad colectiva y de bienestar del entorno. La prevención secundaria se
produce en las víctimas potenciales, especialmente entre los colectivos más
vulnerables, a través de estrategias de autoprotección y de reducción de riesgos.
La prevención terciaria supone la intervención sobre quienes ya han sido víctimas,
al objeto de evitar el riesgo de revictimación.
39 Tamarit Sumalla José, Villacampa Carolina, Victimología, Justicia Penal y Justicia Reparadora, Editorial Ibañez, 2006. Pág. 55
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También el desarrollo vertiginoso de la seguridad privada plantea inquietantes
cuestiones en un modelo de sociedad que ha optado, como mal menor, por el
monopolio de la violencia por parte del Estado. Incluso son objeto de habitual
controversia los programas que tienden a intensificar el control, como los de
policía de proximidad, que a menudo son vistos como amenazas de reducción de
los espacios de libertad. Pero, más allá de advertir los riesgos de todo exceso de
intervencionismo, poco o nada podrá reprocharse a las actuaciones públicas que
se centren en el ofrecimiento de información a los colectivos de mayor riesgo,
tales como menores, jóvenes que acuden a ciertos locales, población extranjera
o turistas.
Desde una perspectiva victimológica debe denunciarse la falacia consistente en
equiparar mayor protección de las víctimas con mayor protección penal. La
política criminal debe estar atenta en general, como ya se ha indicado, a la
necesidad de ponderar los costes de la penalización con los beneficios
esperados en términos de prevención, y en especial a los efectos negativos
inducidos por la intervención penal sobre las mismas víctimas.
En el ámbito de la lucha contra la violencia doméstica se han puesto de
manifiesto de modo especialmente patente los riesgos de reproducción y
agravamiento de la victimación derivados del recurso a la prisión o a otros
automatismos punitivos, tales como la imposición obligatoria de medidas de
alejamiento entre víctima e infractor. 40
La reacción social frente a las víctimas contribuye a modular, según se ha dicho,
la vivencia de la victirnación y las posibilidades de la desvictimación. Así como el
reconocimiento de la condición de víctima por parte del entorno tiene efectos
reparadores, pues alivia el sufrimiento, la negación o la indiferencia lesiona la
herida.
El riesgo de ausencia de una respuesta reparadora del entorno es mayor si el
infractor no se encuentra socialmente aislado sino integrado en un colectivo que
le ampara o justifica. Por otra parte, pese a que el reconocimiento, la inclusión
40 Hugues,Mclaughlin,Muncie, Crime Prevention and Community Safty, London, Thousand Oaks, New Delhi, 2002. Pág. 63, 64.
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social y el apoyo moral tienden en todo grupo humano a simbolizarse, allí donde
hay más proximidad humana el potencial desvictimizador es mayor.
La historia de la reacción social ante a las víctimas puede en buena parte
describirse como la transición de una actitud caracterizada por la compasión
individual a la implantación de mecanismos de solidaridad.
2.2.4. Clasificación de las victimas.-
Víctima provocadora:
Aquella que por su conducta incita al autor a cometer el ilícito penal
Víctima por imprudencia:
Es la que determina el accidente por falta de control.
Víctima únicamente culpable:
Mendelsohn subdivide esta categoría en la víctima infractor, víctima simulante y víctima imaginaria.
a.- La víctima infractora, se trata del sujeto que, cometiendo la infracción, resulta finalmente víctima. Es el caso del culpable de homicidio por legitima defensa.
b.- La victima simulante, es quien acusa y logra imputar penalmente con el deseo concreto de que la justicia comete un error.
c.- La victima imaginaria, se trata por lo general de individuos con serias psicopatías de carácter y conducta. En estos casos no existe la victima en el sentido exacto del término porque simplemente no ha habido infracción. Solo sirve para señalar a un autor imaginario ante la justicia penal y habría que evitar que se cometan errores judiciales contra un inocente.
Víctimas enteramente inocentes (víctimas ideales):
Es la que se suele denominar como víctimas anónimas, que nada ha hecho o nada ha aportado para desencadenar la situación criminal por la que se ve damnificada, siendo totalmente ajena a la actividad del delincuente.
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Víctima de culpabilidad menor (por ignorancia):
En este caso se da un cierto impulso no voluntario al delito. Pero el sujeto por cierto grado de culpa o por medio de un acto poco reflexivo, causa su propia victimización.
Víctimas tan culpables como el infractor (o víctimas voluntarias);
Esta categoría engloba subespecies, como: los que cometen suicidio, tirándolo a la suerte, el suicidio por adhesión, la eutanasia en que la víctima pide se administre la “buena muerte”; la pareja criminal; víctimas más culpables que el infractor.
2.2.5. Víctimas de delitos de Lesa Humanidad
Genocidio
Genocidio son los actos dirigidos a destruir en todo o en parte un grupo nacional
étnico, racial o religioso como tal.
Los grupos étnicos puede ser subgrupos de una región o país determinado que
aunque pertenezcan a la misma raza se distingan pos sus tradiciones o
patrimonio cultura diverso.
Los actos y conductas que constituyen el delito de genocidio son:
· La muerte de los miembros de un grupo, se entiende en que bastará la
muerte de un solo miembro siempre que sea parte de un proyecto
debidamente comprobado de exterminio de todo o parte del grupo.
· El atentado grave a la integridad psíquica o mental de los miembros de un
grupo. lo que obviamente puede lograrse sometiéndolo a determinados
tormentos o mental de los miembros de un grupo. Lo que obviamente
puede lograrse sometiéndolo a determinados tormentos o, modernamente,
por medio de medicamentos y estupefacientes.
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· La sumisión intencional del grupo a condiciones de existencia que
extrañen su destrucción su destrucción física total parcial.- Es el caso
de la reducción de tribus indígenas u otros grupos que son trasladados por
orden de un gobierno, o por particulares con anuencia gubernamental, de
una región a otra, en la que por falta de adaptación a las condiciones
telúricas o por labilidad de sus miembros, pueden contraer cierta
enfermedades que causan muertes y diezman a esas tribus y grupos.
· Las medidas orientadas a entorpecer los nacimientos en el seno del
grupo lo que puede logarse por los medios conocidos para impedir la
fecundación, se incluye desde la esterilización, el aborto obligatorio, hasta
la segregación de los sexos impidiendo los matrimonios y concubinatos.
La transferencia forzada de niños de un grupo a otro. De tal manera el niño pierde
la identidad y el sentimiento el niño pierde la identidad y el sentimiento de
pertenencia grupal. Bastará dispersar a los niños individualmente o en masa entre
otros grupos comunitarios.
Siendo el genocidio un delito contra la humanidad, resultaría ideal que allí donde
es hallado el genocida sea juzgado, aunque el crimen no lo haya cometido en ese
territorio la comunidad mundial respondería así con un sentimiento hermanado
ante el daño infringido con una surte de represión universal, puesta de manifiesto
por diversos autores. El genocida sería de tal modo un delincuente erga hominis
más allá de su nacionalidad o el sitio donde cometiera tan atroz delito. También la
víctima se universaliza por la simple razón de pertenecer al género humano.
Las jurisdicciones nacionales de los distintos países deberían por añadidura, tener
competencia para el juzgamiento de delitos de lesa humanidad como los de
tortura, guerra, terrorismo, de los llamados grupos políticos y del Estado,
desaparecidos, y cualquier otro similar proveniente del abuso del poder
gubernamental o militar sea doloso o culposo y siempre que el o los involucrados
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se encuentren en aquellas jurisdicciones, cualquiera sea el lugar donde se
hubieran cometido tales delitos.
Es hora de rever ciertos casus de asilos que bien esta se conceden a disidentes y
los llamados delincuentes políticos o ideológicos, pero no a quienes cometieron
atrocidades que repugnan y vituperan a los derechos humanos.
Víctimas de genocidio.
Actualmente la palabra genocidio se aplica con cierta largueza. Es un rotulo
estigmatizanté cuando se refiere a medidas atribuidas a fuerzas dominantes, a
controles sociales del poder, sobre todo en los sistemas dictatoriales de derecha e
izquierda y en las políticas que suelen utilizar con determinadas minorías.
En lo que va del siglo, dos han sido los genocidios capaces de absorber, por su
brutal gravedad, el contenido total de la palabra y su significado. Y a ninguno de
ellos puede comparársele, aunque se pretenda con otras finalidades, lo que
presuntamente vino después y, tal vez, lo que venga en el futuro. Ya se sabe que
la ciencia y la tecnología no siempre se la han utilizado para la paz y bien del
hombre.
Los dos supremos holocaustos han sido: la masacre de armenios por parte de los
turcos durante la primera guerra mundial y el aniquilamiento físico de judíos por
las fuerzas de la Alemania nazi, tanto en ese país como en el este europeo,
durante la segunda Guerra Mundial.
Escasos son al respecto los conceptos de quienes se ocupan de la victimología.
La perspectiva interaccionista, aunque fuere simbólica, aplicable a la relación de
la génesis y el decurso de la relación existente entre el agresor y la víctima, lleva
las aproximaciones apresuradas. Para mover el parámetro impuesto por
Mendelhon y encontrar actitudes victímales en ingentes masas humana s, es
necesaria cierta labidad social y política o actitudes de poderío económico que a
ubiquen mucho más allá de la pasividad.
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La víctima oprimida.-
Dejando de lado concepciones psicoanalíticas sobre estos temas que tanta luz
pero tan determinista han echado, prefiero en la ocasión efectuar un análisis
victimológico a través de lo que se ha dado en llamar la cultura del oprimido.
El victimario siente una araña las vibraciones de su tela cuando el insecto se
enreda, y la víctima no tendrá calma porque sabe que el golpe mortal hoja
quedado librado al momento en que su captor lo decida. Si esa minoría se
impacienta, su opresor, que la ha acusado de querer la ruina de la nación, la
aniquilaría rápidamente y sin miramientos.
Hay un momento en que el papel de la víctima es, atrapada como se halla,
esperar a su vez el rol de la prepotencia y la locura. Ese entrechocar del sadismo
y ciertas pulsiones masoquistas que afloran sin remedio.
2.2.6. Sexo y Victimas.
Delito sexual y victima consistente.-
Se ha dicho con referencia a ciertos delitos sexuales, cuando uno no quiere dos
no puede, que es una traducción gráfico, aunque callejera, del caso que
sabiamente dirime Sancho Panza sobre la mujer que se decía violada. El
gobernante de la ínsula de Barataria expresa: Hermana mía, si el mismo aliento y
valor que habéis mostrado para defender esta bolsa, le mostrades, aun la mitad
menos, para defender vuestro cuerpo, las fuerzas de Hércules no os hiciera
fuerza. Ceder negando por parte de la mujer es una forma de la fuerza grata de
que hablaron los romanos.
El papel de la víctima resulta en muchas oportunidades considerable y digno de
tenerse en cuenta por la provocación e incitación que supone. La actitud instintiva
de coquetería y seducción suelen bastar en ciertos casos. La jovencita que sube a
un taxímetro o hace auto-stop u comienza una conversación desprejuiciada con el
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conducto o vuelca una gama de actitudes de coquetería, ha servido, más de una
vez, para que el volante salga de ruta y se dirija hacia el atajo. El riesgo de
violación lo genero inconscientemente la propia víctima. Es el caso de la joven
que recibe en ropas de cama transparentes a un joven operario que ha entrado a
su apartamento a hacer la reparación de algún servicio.
Goppinger cita investigaciones tendiente a establecer si la víctima del delito
sexual conocía o no a su agresor. Expresa que Stuka, sobre 34 jovencitas
menores de 16 años, detectó que en la mayoría de los casos la victima ya era
conocida por el autor con anterioridad, mientras que el autor desconocido para la
víctima, resultaba más raro de lo que habitualmente se supone.
A su vez Mathes comprueba al valorar expedientes de delitos y secuelas
cometidos contra 841 niños, menos de 14 años que en los dos tercios de la
totalidad, el autor y su víctima se conocían y muchos eran parientes. En otra
investigación efectuada en Tubinga por el propio Goppinger resulto que sobre 141
estudiantes femeninas, 83 de ellas había sido víctimas de un delito sexual;
algunos incluso varias veces de modo que el número total de delitos ascendieron
a 137.
En 63 casos la victima conocía al autor.
Estos trabajos sobre la percepción previa del victimario y la conducta sexual de la
víctima pueden ser útiles para posteriores investigaciones experimentales que
lleven a una apolítica de prevención victimal. Se sabe que muchos delitos de
violación, estupro, incesto, abuso deshonesto, constituyen buena parte de la cifra
negra de la criminalidad. Es difícil que una mujer haga denuncia de su violación,
hecho que queda sellado en el seno de su hogar o de sus amistades.
Puede ocurrir el caso inverso. La mujer que se dice estuprada para chantajear a
un hombre por dinero o porque quiere casar con él; este podrá finalmente hacer
uso de esa opción que, al menos en nuestro derecho, se ofrece como excusa
absolutoria.
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Como se trata de una relación sin testigos y entre dos personas, las denuncias no
fructificaran por inexistencia de los elementos corroborativos. El procesado
advierte como al poco tiempo el expediente se cierra o el caso termina en
absolución, mientras la joven ha sido sometida a interrogatorios judiciales
escabrosos, tactos vaginales y otros estudios por parte de los médicos forenses.
El tema que plantea vigorosamente la victimología se refiere a la víctima que ha
sido consintiente e incluso, ha provocado al autor. La esfera intrínseca de la
libertad sexual no ha sido violentada pero ha sido trasgredida la ley. Para fijar la
responsabilidad de la víctima habrá que estudiar esa actitud consentidora que
interesa legalmente cuando se trata de delitos que tienen como base esencial la
ausencia del consentimiento. Habrá que verificar si ha sido prestado con voluntad
y conciencia y si es válido.
Interesa a la victimología el prisma de la ley penal, el corrupto y el corrompido.
Subrayar la culpa de la víctima y por ende, la irresponsabilidad penal del supuesto
victimario. Pulsar si el consentimiento victimal destruye o debe destruir las figuras
aplicables.
El rapto consensual.-
La situación del delito de rapto debería ser responsada con acuerdo al rol actual
de la mujer en la sociedad y su proceso de parificación con la actividad y los
derechos corrientemente asumida por el hombre. Se debe estudiar la interrelación
de los roles femenino y masculino como también la mayor libertad en el plano
sexual, ya que al rapto sigue la violación o su tentativa o el abuso deshonesto
que, al menos, aparecen incluidos en nuestro sistema legal.
Des un punto de vista normativo no solo sería victima el sujeto pasivo del ilícito
penal, sino, para el caso de rapto o sustracción de menores aunque fuera
consensual, los padres, tutores y guardadores que lo tienen a su cargo.
Curiosamente, se verifica que en muchas oportunidades estas presuntas víctimas
son victimarios en grado de instigadores. Han insistido y delineado el modo del
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rapto para luego lograr que, por ejemplo, su hija contraiga matrimonio con el
raptor, generalmente adinerado, que así blanquea sus culpas.
En esta relación intersubjetiva de la pareja penal la mujer que consiste su rapto no
solo ejecuta un acto de voluntad sino que debe tomar medidas para efectuarlo.
Esas medidas superan por su audacia toda previsión y aun la actividad
desplegada por el propio victimario. Agrede a su familia y promueve todas las
escaramuzas y subterfugios posible para no ser advertida, mientras el hombre no
hace más que llevarla en un automóvil o autobús, como generalmente ocurre. Su
de trasgresión a las pautas de la familia se trata, no caen duda que la joven
consistente ha vulnerado el respeto que merece y su peligrosidad social es tanta
o mayor que la del presunto raptor. Es este uno de los casos en que la justicia
debería sancionar a la víctima.
Indudablemente se ha avanzado lo suficiente en la evolución de la mujer en la
sociedad y sean roto ciertos tabúes sexuales como para llegar a la
descriminalización del rapto consensual, como ocurre en dichos país. La
predicción de honestidad de la supuesta víctima se presta a una muy variada
interpretación que va mucho más allá del hecho de haber tenido relaciones o
contactos sexuales, en una sociedad mutable y sin criterios sexofóbicos. Es
preciso dar también una tutela honesta a la ocurrencia de estos sucesos, como en
el caso del joven correntino, respetando los marcos culturales carentes. Entender
de una buena vez que ha, en muchos país, gentes humildes e ignorantes de la
Ley y que para ellos resulta Eufemio.
Menores víctimas de delitos sexuales.
Las agresiones sexuales a menores de ambos sexos son muy comunes, aunque
ordinaria mente no llegan a los estrados judiciales y no se han efectuado.
Estudios e investigaciones criminológicos sobre ellas, pareciera que un manyo de
olvido trata de no ver aquello que no es posible evitar.
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En casos concretos investigados en los tribunales por el incesto, violación,
estupro o abuso deshonesto, se somete con fines procesales al menor o a la
jovencita a un cruda reedición de lo acaecido y a vejámenes personales pericias,
interrogatorios, careos con el agresor, a los fines de establecer un criterio de
verdad judicial.
Los menores casi siempre presentan el hecho a sus padres o a las personas a su
cargo como ajeno a su consentimiento y colaboración. Como si hubiesen sido
obligados por el victimario. Le temen al castigo y prefieren en ciertos casos
fantasear argumentando que han sido violentados frecuentemente no sea así.
Hay padres que pone en conocimiento de lo ocurrido a parientes y vecinos y el
menor pasa a ser objeto de una malsana curiosidad, no hay que olvidar que en el
campo del comportamiento sexual están imbricados antiguos tabúes y una férrea
coraza prefiere pasar por alto y no analizare, ni siquiera advertir, el cambio social
operado.
El chico o la chica son precipitados a una conducta de aislamiento por la escasez
de comprensión y no se le prodiga el especializado auxilio moral y psicológico que
requieren.
A una menor, víctima de una relación homosexual o incestuosa, se lo vi como
inepo para el ejercicio futuro de la vida, como si hubiese contraído una
enfermedad oculta que lo incapacitará para siempre. Se piensa que la experiencia
la va a precipitar a una continua desviación homosexual. Obviamente, no es así.
Tampoco en otro países se efectúan estudios fehacientes sobre qué cantidad de
menores son agredidos sexualmente y si previamente habían tenido relaciones
sexuales o cualquier contacto de ese tipo; si sus victimarios eran conocidos o no
por el antes de la relación; si se trata de parientes, padres o hermanos. Resulta
de tal modo difícil elucidar hasta qué punto han prestado su consentimiento o
cooperación, aunque tal consentimiento resulte irrelevante en materia penal.
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El estudio criminológico y victimal está erizado de dificultades en cuanto a la
psicogenesis de los hechos y la pareja penal. La cifra negra, el ocultamiento y el
juicio desvalioso que emana de la Ley penal para el victimario hacen que en
muchos casos, aun mediando el consentimiento de la víctima, se considera delito,
todo lo cual incide negativamente para ubicar el área preventiva que propone el
victimólogo.
No es fácil ni lo será con esos parámetros determinar cuando la víctima en su
caso plantea consciente o inconscientemente, su papel criminológico. A fin de
obtener ciertas respuestas es precios ubicarse en otros presupuestos que
también frecuenta el victimólogo, referido al ambiente de procedencia de la
víctima, como del victimizador. Cabe recordar que así como los niños y jóvenes
no crearon la sociedad en les toca vivir o sobrevivir, tampoco han creado el
ámbito familiar donde transcurre esa existencia.
Será preciso aceptar también en estos casos que el desajuste y la transgresión
tienen manifiesta vinculación con lo que se suele denominar problemas familiares.
El agredido no es más que un emergente de esa situación.
Es familias grandes, subculturizas, con paupérrimo hábitat, educación y situación
económica, donde se suele vivir de manera promiscua, ocurren comúnmente
incestos, en el caos de padres agresores, chicos abandonados a su suerte o
castigados que termina vinculándose a hombre bondadosos de mediana edad o
con el comerciante que les da dulces y golosinas y finalmente acceden a efectuar
ciertos actos de carácter sexual que pueden llevar a las relaciones concretas.
No puede decirse a ciencia cierta que desconocieran la situación o fueran
superados por los hechos, sobre todo cuando esas relaciones fueron perdurables,
pues se trata de chicos y chicas que tienen una experiencia, dura experiencia, de
los que han padecido y visto en sus casas. Aun con sus complejos de culpas a
cuestas participan sabiendo de lo que se trata, es esos ambientes pueden
verificarse chicuelas de diez u once, que ejercen una forma de prostitución
recibiendo dinero y obsequios de hombres con los que se frecuentan. No siempre
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tienen acceso carnal, les basta solo condanzar desnudas frente a ellos o permitir
les acaricie ciertas partes del cuerpo o ser ellas las que acaricien.
En hogares de mucha mejor economía pero igualmente disociados, o donde se
vive una continuidad matrimonial hipócrita, se suele acentuar lo sexual. El padre
lo enfatiza en su hija y de ese modo crea condicionamientos para el desarrollo de
su femineidad. Se conocen casos de padres con cierto criterio libertino respecto
del sexo, que han hecho practicar striptease a su hija recién entrada en la
pubertad, en reuniones sociales antes invitados. O padres que en ciudades
balnearias.
Hay padres que encuentran natural pasearse desnudos en la casa de frente a sus
hija preadolescentes o adolescentes, en la creencia de que esa es una de las
formas de liberación a lo que lo introdujo el psicoanalista o por una inescrupulosa
interpretación de lo que el profesional le quiso significar. En realidad, se pasean
así porque quieren y entienden que es normal. Mientras el analista tratará luego
de lograr la racionalización de la situación, los hijos ven como la madre se
escandaliza y advierten y recogen todo el misterioso aspecto de tensión que
genera, en la casa y entre sus padres, el sexo.
En otras ocasiones se trata a la hija como una atractiva niña, subrayando su
andar, sus movimientos, sus pechos, sus caderas. Hay madres que interpreta la
situación con fingidos celos y en el fondo con orgullo y satisfacción, pues la
relación padre-hija les parece inmejorable. En todos estos casos, al margen del
daño psíquico y moral, las niñas de clase media y alta terminan por aprender que
los adultos las encuentran atractivas sexualmente.
El incesto.-
En cuanto al incesto tema socialmente aceptado que se refiere a las leyendas
mitológicas, a relaciones tribales o alguna película cinematográfica, más o menos
discreta, no debe ser rehuido por criminólogos y penalistas, aunque no puedan
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sublimar ciertas consecuentes aversiones. Sin embargo, hay que estudiar lo
anormal porque también forma parte de lo humano. Y ninguna razón puede verse
influida por preconceptos en quienes deseen investigar las relaciones sociales de
las que se nutren las leyes algunas veces para desautorizarlas.
El incesto ocurre mucho más de lo que suele creerse y no en los laberintos del
infierno. En algunas provincias aisladas de nuestros campos es moneda corriente.
En cualquier cárcel del país y en otras que he estudiado en países
latinoamericanos he conocido casos encarcelados y penados por este delito.
Frecuentemente la victima prefiere callar y no recurrir ante la justicia. Las razones
son de diferente especie, por lo general, se trata de aguantar la situación porque
el victimario es el propio padre o un hermano u ello puede dar lugar a la detención
de estos. En algún caso se cree que acudir a denunciar implica gastos y, en otros
se temen a represalias que eventualmente puede tomar el pariente o el resto de la
familia.
Las razones podrían resumirse así: a temor de los hijos, y hermanos del castigo
del padre o del padre por el delito, el problema social y sobre todo económico que
pueda implicar ante la intervención de la justica, la detención del padre o del
hermano mayor en su caso, puede ser complacencia con la situación,
complacencia especifica de la madre de la víctima por el temor consciente o
inconsciente de desmembrar la familia; la complacencia de la madre, cuando el
marido le hace frecuentemente demanda sexual a ella, pese a mantener
relaciones con la hija.
Frecuentemente adolescentes de trece a catorce años se presentan embarazadas
en hospitales cuidándose muy bien de decir que es con su propio padre que han
mantenido relaciones sexuales. Si las relaciones son satisfactorias, pocas veces
dan lugar a la negación o al rechazo. La revelación de estos actos cuando se
hace judicial o públicamente, llena de vergüenza a los autores.
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Aunque no existen parámetros para medir las conductas de las familias afectadas
por el delito, en cambio, se admite que la menor al entrar a la adolescencia idea
acabada de sus actos, puede sufrir, en ciertos casos, situaciones de stress que la
llevan a abandonar su hogar y dedicarse a la prostitución, pero no siempre es así.
La joven víctima puede sentirse confusa y llenarse de ansiedad y opresión como
producto de la culpa y el sentimiento de no saber cuál es su rol en el hogar.
Desde el punto de vista psicológico, puede tener serias dificultades en futuras
relaciones sexuales, por agresión o aversión a su padre. Una niña que ha sido
víctima del incesto es a menudo víctima de una fuerte sensación de vergüenza,
siendo común que no informe de su situación hasta que ya no pueda sostenerla
más.
Entonces, ya sea que ella lo diga o sea descubierta por otra persona, cuando las
autoridades entran en acción es generalmente para trasladar fuera de su casa a
la víctima y ponerla bajo protección, o en una casa de cuidados. Estos tipos de
procedimientos desafortunadamente refuerzan su convicción de ser ella la parte
agresora. Una larga lista de funcionarios públicos deberán ori el horrible hecho
una y otra vez; entre ellos, la trabajadora social, la policía, investigadores, el
Fiscal, el Juez, y si es el que la víctima sigue el ejemplo acostumbrado, ya habrá
adquirido el problema de las drogas, promiscuidad sexual. Y perderá así su
verosimilitud como testigo consecuentemente, su padre será liberado.
2.2.7. Amplitud en el campo victimológico.-
Sobre la amplitud victimológica existen muchas opiniones, algunos investigadores
son partícipes de que la victimología es un capítulo de la Criminología, lo que
significaría que este tipo de estudio se hallaría restringido a la óptica
criminológica, y obviamente solo englobaría un campo restringido de estudio:
· víctimas de los delitos
· El delito
· El entorno antisocial
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Dentro de este limitado campo se trata de la compensación a la víctima por parte
de su victimario, alternativamente el llamado a compensar a la víctima es el
Estado, especialmente por delitos violentos como el homicidio y la violación
sexual.
Rodrigo Ramírez (1983), sostiene que la victimología es el estudio sicológico y
físico de la víctima, que se auxilia en disciplinas, para formar un sistema de
prevención y control del delito.
Gunther Kaiser (1985), la victimología investiga las relaciones entre el delincuente
y la victima
Analizando los dos conceptos el campo victimológico se encuentra cada vez más
restringido, pero esto abre la oportunidad para expresar mi propia opinión, la
victimología debe abrir todo el espacio, a la psicología, la sociología, la ciencia del
Estado, la ética, la moral, los derechos humanos, debe tener relación con todas
las ciencias, sociales y humanistas, puesto que el delito puede ocurrir en
cualquier momento y en cualquier parte y por ende existirá víctimas y habrá que
estudiar desde el punto de vista de las causas y sus efectos.
Amplificación del campo victimológico.-
Cuando visitamos tanto a los reclusorios de menores, como de adultos cuyo
regímenes son similares en muchos países encontramos sobre todo
establecimientos provinciales, son los mismos rostros, igual forma de andar, de
dirigirse, similares sonrisas de tristezas, torsos desnudos, los mismos tatuajes,
igual coloración de la piel: negra o parduzca, y también los mismos delitos.
Me pregunto es que serán los hijos de los internos que hace 20 años, y los padres
de aquello que tal vez no podré conocer, da la impresión de que estuvieran
programados por tara genética o hereditaria para poblar cárceles. Si hasta los
viejas carceleros han acuñado una expresión que no deja de ser sobrecogedora.
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De estos delincuentes que sobreabundan en el encierro de muchas partes del
mundo se ha nutrido, desde sus inicios, la criminología. Y por ellos llama la
Organización de Naciones Unidas cada cinco años a celebrar congresos para la
prevención y el tratamiento del delincuente, se sabe de sobra que no son nadie,
solo pequeños ladronzuelos en la delincuencia de hoy, ladrones de gallinas,
comparándolos con los delincuentes económicos que emplean si inteligencia, a
veces mancomunada, para succionar la economía de un pueblo desde sus cargos
ministeriales o desde empresas de crédito.
A las cárceles llegan los delincuentes fracasados, el costo social económicos, y
humano del delito cometido por uno solo de estos superhombres del mundo de
hoy, sobrepasa con creces el daño cometido por todos los reclusas, por delitos
contra la propiedad que pueblan las cárceles de todo un país, de un continente, si
hablamos de Latinoamérica.
Un hombre sin ninguna posibilidad económica, pauperizado, que se encuentra
desempleado, sin posibilidad de llevar comida o medicamentos a su hogar, no es
un hombre libre. O haya cometido se está incidiendo sobre menguada libertas. Se
lo vuelve a sumergir y a victimizar.
Gran cantidad de delincuentes preso en las cárceles y prisiones fueron
previamente victima sociales que sufren una suerte de repercusiones de la propia
sociedad, que no parece conformarse con su pasado infeliz. Se dice actualmente
que en diez años se avanzó en la ciencia y en descubrimientos de todo tipo, más
que en el siglo anterior; sin embargo, las cárceles siguen en su habitual rutina de
promiscuidad, abigarradas de seres humanos que no eligieron convivir y que
deben hacerlo forzadamente, en días calcados de opresión, donde se establece
una comunidad de lenguaje fruto de resentimientos comunes, donde el sexo se
enloda hasta la perversión y el hombre, según decía concepción arenal, se vuelve
malo y el malo mucho peor.
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Selección de victimas sociales.-
Es que al girar los ojos hacia la dinámica social caeremos en la cuenta de que
esta insolente civilización industrial y tecno electrónica describe una suerte de
mecanismo similar con respecto a otros minusválidos para la vida a los que
aparta, como seleccionándolos. La victimización se amplía a locos, inválidos,
ancianos, drogadictos, oligofrénicos, enfermos y niños moralmente y marialmente
abandonados. Lo que en una palabra no pueden arribar por sus propios medios a
esas posibilidades del éxito impoluto, acceder a la producción y al bienestar.
Se produce el sacrificio consciente de un buen número de seres humanos porque
no compatizan por ineptitud con la ideología del sistema que los sacrifica. De ahí
los horribles manicomios, los infectos reformatorios, las lóbregas, escuelas
diferenciales, la escasa protección al anciano, al olifrénico residiendo en
habitáculos de abrumadora sociedad. Los que no sirven y no tiene recursos
económicos van a dejar a depósitos donde solo interesa el hombre como un
número. No hay medios y servicios que los apoyen y no hay para que perder el
tiempo.
De tal modo, ciertas teorías reformistas y terapias de rehabilitación resultan meras
formulaciones que a lo sumo servirán para lucimiento intelectual en congresos y
en las clases universitarias. La sociedad capitalista productiva e industrial y sus
clases dirigentes han confundido el bien común con sus propios intereses. A este
tipo de sociedad le es imposible programar serias eficaces medidas de
prevención, desarrollo y asistencia. En ciertos casos resulta mucho más fácil y
expeditivo reprimir, deposita, contener. El saldo recuperable será salvado y el
resto que corra su impreciso o demasiado preciso, según se vea destino.
Se crean mecanismos de etiquetamiento y títulos que sirven para descargar
como antaño el oprobio y los temores de los sanos, de los no viciosos, de los
blancos, de los juiciosos, de aquellos para los cuales el equilibrio está siempre en
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el centro y han sido declarados aptos para la visa. En una sociedad de producción
y consumo, altamente tecnificada, el fracaso es siempre un polo negativo.
No hay duda de que las leyes las crean y las dictan las clases dominante, leyes
para corregir en provecho propio la realidad, m no para captarla. Así también
ocurre en países de orbita marxista. No cabe duda de que hay que ampliar el
campo nosológico y conceptual de la victimología. Podría decirse que la sociedad
de capital y consumo ha creado marcos de ideologización que le permite
victamizar a una cantidad notable de seres humanos, delincuentes, locos,
enfermos, minorías raciales, menores, oligofrénicos, ancianos.
Dentro de circulo de la política de la criminológica, que es la consecuencia de otro
círculo concéntrico mayor de política social general la victimología debe
proclamarse una ciencia para la libertad y la liberación moral y material de todo
tipo de victaminizados, delincuentes marginados y sumergidos sociales, que
abarca también a damnificados por los accidentes de trabajo, sin olvidar a la
sociedad, o gran parte de ella, cuando se trata del abusivo poder gubernamental.
Casos de victimización mediante ley penal. Drogadictos.-
Un caso típico de victimización desde la propia ley penal que ejemplifica buena
parte de lo sostenido anteriormente, lo proporcionan en distintos países, las
normas implementadas con motivo del masivo uso y consumo de drogas,
especialmente por los jóvenes. La ley crea delincuentes donde hay enfermos.
Cualquiera sea la clase social de estos jóvenes, no cabe duda de que estamos
frente a un grupo contestatario o si se quiere de contracultura, sus interrogantes
no aceptan las pautas de civilización que se pretenden transmitirles. El dique que
articulan es la droga que supone huida de la realidad social circundante, elación,
búsqueda de nuevos influidos, nuevos mundos sensibles a través de los que se
ha dado en llamar paraísos artificiales.
En nuestro país se reprime la simple tenencia de drogas como delito de mera
actividad y peligro abstracto. Ocurre, entre tanto, que la represión nos pone frente
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a circunstancias tan paradojas que lindan con la hipocresía. Por un lado el uso y
consumo del alcohol, propiciado, amparado y bendecido legal y públicamente,
que llega como aguardientes a manos de enormes cantidades de gente humilde,
el hecho de que en cualquier hogar haya buena cantidad de psicofármacos que
contienen barbitúricos o anfetaminas, indica que se auto médica mucha gente
adulta.
Lo toman en ciertos casos, para insertarse útilmente en la vida diaria o bien para
poder dormir. Ello implicaría la existencia de drogas legales, y otras, las mimas
que no son cuando se refieren a los jóvenes. Las penalidades, por más
draconianas que sean.
En el caso de los drogadictos, o de otros grupos victimizados por la sociedad, no
hay una actitud honesta que respete al hombre en su dignidad y lo arranque del
mundo obnubilado y sin rumbo, mediante un serio tratamiento de desintoxicación
y psiquiátrico constante. Ya se sabe que para ciertas psiquiatras, para el mismo
caso se pueden utilizar varios tratamientos: lobotomía, profusión de barbitúricos o
psicoterapia según las condiciones económicas del paciente. De ahí que los
drogadictos han comenzado en nuestro país y en otros de Latinoamérica, a
celebrar reuniones de desintoxicación y reparación psíquica tal como lo hacen los
alcohólicos anónimos.
Victimización del procesado. Las torturas y apremios ilegales.-
No menos importante y complementaria, que nadie puede ser declarado autor de
un delito sin juicio previo la interpretación y aplicación procesal en nuestro país,
mientras no se efectúan estructurales modificaciones, son violatorias de esta
última norma. Las cárceles están repletas de detenidos preventivamente.
Hay un despendio de medidas asegurativas o cautelares sin que existan
posibilidades de excarcelación por mandatos de códigos procesales inquisitivos o
por pre adjudicaciones judiciales efectuadas a poco andar.
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La situación aguijoneante del procesado deviene de múltiples factores que
parecen endémicos en toda América latina. A la incertidumbre que acarrea su
perdida libertad, se liga al hecho de la convivencia forzada, días de ociosidad los
procesados no trabajan por Ley y generalmente no hay trabajo para ellos si así lo
quisieran reconocimiento sexuales y la problemática familiar.
Ello entronca con el tercer punto en análisis. La familia, mujer e hijos y aun las
madres se ven privados además, económicamente. Este éste un castigo
accesorio y no querido por la Ley. La mujer debe mantener el hogar y en muchos
casos se ve obligada a ganar en la calle y no pocas veces deslizarse hacia la
prostitución. Los niños también ganan la calle y se engendra o vigoriza el circulo
delictual. Más materia prima.
En la Latinoamérica, durante las dictaduras militares se robustece el temor que
los uniformes infunden a los habitantes y, concomitantemente, la proyección
agresiva de quienes los usan. La tortura y el apremio ilegal aparecen formar parte
del proceso penal.
Tras la tortura devienen nuevas humillaciones que victimizan al procesado. En
sede judicial explicará cómo fue torturado y apremiado ilegalmente por malos
funcionarios policiales que podría reconocer por sus voces, muestra sus heridas
constatadas por médicos forenses. Tiempo después, tras reflexionar, explica que
no reconocería a los Policías o dice haber recordado que se cayó en el calabozo
estando solo y se lastimó. Que ha pasado la víctima, que lo es de un delito, tiene
miedo a una venganza que tarde o temprano puede recaer sobre él o su familia.
Torturas y vejaciones, tratamiento cruel, incomunicado en pestiles calabozos
policiales, inexistencia de asistencia penal en dicha sede, sobre todo en casi de
gente modesta, pre adjudicación en su contra que deniegan su libertad, existe
más bien en las cárceles un procedimiento penal inquisitivo y escritural de
dimensiones matusalénicas, el ambiente carcelario que implica de por si una
nueva vejación, el sufrimiento de su familia que debe reacondicionar su vida
porque no que aportar ingreso alguno, son formas de victimización del procesado
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para que la Ley ha creado una presunción de inocencia hasta que una sentencia
decida lo contrario.
Victimización al condenado en prisión.-
Expresa Rodríguez Manzanera que la administración de justicia puede en
ocasiones ser tan severa en su excesiva dureza convierte al victima rio en
víctima. En este importante punto agreguemos que es común que, aunque la
pena impuesta por el juez sea justa, los órganos encargados de la ejecución de la
pena victimicen al sentenciado por la carencia de instituciones adecuadas, de
personal preparado y de medio en general. Debemos recordar la frase de Quiroz
Cuarón: Pena sin tratamiento no es justicia, es venganza.
La violación explicita de la Ley se celebra como ritual ancestral en nuestro país
cuando se alude a la tutela de cárceles. Las cárceles no son sanas ni limpias. Son
sus pocilgas infectas, lóbregas, que se delatan por su sola arquitectura vieja
laberíntica.
En algunos capítulos la sociedad carcelaria y el problema sexual en las cárceles,
he reflejado las penurias que implican la privación de libertad, el castigo de Ley y
la agresión de los propios funcionarios y guías de las cárceles.
Hoy existe en casi todo el mundo un movimiento cada vez más activo que
expresa su repulsa y que así como alguna vez me dijo no a la pena de muerte, se
pronuncian similares palabras, no a los establecimientos de máxima seguridad.
Se espera que la mente humana pueda iluminar el tema con nuevas fórmulas e
ideas, ya es hora de que en nuestro planeta unos hombres sigan victimizando
hasta la crueldad a otros hombres.
Preconizo la personalización de la pena en establecimientos de menor seguridad,
fundamentalmente abiertos y medianas alternativas de esa pena en la ejecución
penal. No cabe duda de que la pena privativa de libertad en sus dos siglos de
existencia, se ha utilizado con excesiva generalidad y las instituciones que la
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adjetivan y en las que se cumplen tales penas, aunque muchas veces
conjuntamente con quienes sufren proceso son y sirven para victiminizar para
degradar. Como si la vindicta social y el contragolpe debiera ser persecutorio.
El sentido de expiación ínsito en la pena debe expresarse solamente por medio y
en el momento de la sentencia condenatoria. A partir de ella es preciso mirar
hacia el futuro y dar al hombre que debe, tarde o temprano, regresar a la
sociedad, las posibilidades que redunden en su propio beneficio, el de su familia y
la propia sociedad, sobre la base de trabajar mientras cumple la pena y recibir
una remuneración, seguros y cargas sociales, similares a las de un operario o
empleado libre. Ella le permitirá mantener a su familia moral y materialmente
abandonada.
A fin de reemplazar a la prisión de máxima seguridad, que solo podría ser útil para
un mínimo de reclusos de real peligro social, y mientras no se busquen otras
soluciones, habrá que alentar la esperanza de dar a esos reclusos un crédito de
confianza, remitiéndoles a un panal de menor seguridad. Muchas sanciones a
prisión deberán en el futuro ser reemplazadas por la pena de multa o los pagos
compensatorios efectuados a las víctimas como sanción penal.
Entre tanteos y hallazgos empíricos, cabe preconizar ciertas medidas de
seguridad educacionales y penas si encierro ni forma asimilar semejante con
tratamiento de carácter deambulatorio. Es preciso incrementar y aplicar a mayor
número de casos la libertad vigilada. Se trata de obviar el envió discriminado y
masivo a la prisión tradicional y remoción en ciertos casos de la privación de la
libertad.
Nadie honradamente ignora que son y que implica los prisioneros por dentro. Los
reclusos son víctimas de una ideología adjetivas por instituciones de segregación
y encierro, que se han prolongado en el tiempo. A las agresiones del medio. Las
violencias físicas y morales a que están sometidos estos hombres rotos, solo
refuerzan el denominador común del odio y del resentimiento, generando mayor
violencia. Esto se pone de manifiesto frente a una revuelta o motín en las
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cárceles. Hay un especial y sobreentendido conciliábulo entre los encargados de
explicar y los encargados de juzgar, todo termina en un vasto silencio.
El liberado como víctima.-
Cuando se egresa en libertad, así fuera condicionalmente, suele recomenzar un
ciclo infernal. Si el liberado no tiene familia que lo acoja y ayude, si aun
teniéndola, carece de trabajo y posibilidades inmediatas, se desespera y vuelve a
una situación victimal.
No hay empleo para el recién liberado, deambula y cuando esta por lograrlo y
consolidar sus afanes de una vida arreglada a pautas normales, surgen sus
antecedentes. En la sociedad post industrial y tecnificada, las empresas tienen
siempre conexiones policiales infalibles. Estoy refiriendo una situación común y
diaria.
Es preciso decirlo cara a la Ley, la culpa penal no se termina de pagar nunca. Se
vuelve entonces al amigo ocasional que se ha conocido en la cárcel, o del amigo
del antes de caer detenido. Lo que se ha dado en llamar el hampa se le brinda y
lo acoge como una madre, pero como una madre a fin.
El liberado proporciona un ejemplo típico que resume y sintetiza los estrados de la
victimización el sistema penal y social. Explica como inalterablemente de nada
sirve esa filosófica declamada por el Estado y sus dirigentes sobre las bondades
del sistema penal o de las leyes en sí.
Cárceles y prisiones no hacen más que desnudar la ideología de los factores de
control social de un sistema político o, aún mejor de cierto tipo de gobierno. Esta
todo montado de tal manera que parece imprescindible las existencia de un cupo
delincuencial y de seres ostensiblemente victimizados para que esa ideología y
las instituciones que la adjetivan sigan su preciso rumbo.
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2.2.8. Sanción penal a la víctima.-
Una de las formas más fáciles y prácticas de reducir el impacto victimológico es la
prevención y en el caso de que la víctima imprudente o provocativa tuviere el
100% de participación en su victimización, deberá someterse a la acción penal.
Conductas bilaterales.-
Uno de los aspectos más novedosos que propone la victimología es la sanción
penal de la víctima. No a toda victima sino a la que ha contribuido a desencadenar
delitos en que se quedó a medio camino de ser ella misma delincuente y le falto
suficiente ductilidad o se apresuró o, más exactamente, se vio superada por el
delincuente.
Otro aspecto que pretende ahondarse es el de sentencias más justas a partir de
la conceptuación precisa del juzgador sobre el ofendido, como desencadenante
del suceso que llega a la justica a fin de evacuar la culpabilidad y responsabilidad
penal del prevenido. No me refiero especialmente a los casos de legítima defensa
en que victimario se vio compelido a desenvolver su conducta insistente,
persecutoria, o aquellos casos en que la víctima coadyuva o coopera, sino a otros
en que ha tenido voluntariamente un relevante papel en la criminodinamía.
Es que generalmente se trata de describir en sus más mínimos detalles la
conducta del autor, pero una completa valoración no puede dejar de lado lo
concerniente a la víctima para cotejar estas conductas y reconstituir lo que en
victimología se denomina pareja penal. Todo el comportamiento de la víctima, no
solo el del inicio del hecho sino también su reacción, como fueron sus actitudes,
su comportamiento posterior, no puede pasar desapercibido para el juzgador
porque ella no es completamente ajena a la acción. Siempre cabe la posibilidad
de que pudo ser coparticipe.
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Resultará imprescindible el estudio biológico, psíquico y social de la víctima, claro
está que no en todos los delitos. Así como en los expedientes penales sueles
existir un estudio de la personalidad del procesado, será necesario hacerlo, en su
caso, con la víctima, para que el juez tenga en cuenta algunos aspectos asertivos
sobre la interacción que existió en la pareja penal, a través del juego de esas
personalidades. Lo ideal podría resumirse en un estudio técnico hecho de manera
interdisciplinaria y el conocimiento de visu de ambos por el sentenciante en los
procedimientos escriturales, lo que les permitirá interrogar a los actores del drama
penal y tener un concepto acabado de la ocurrencia del hecho en investigación.
Insisto en que la sanción a la víctima, lo es para ciertos delitos o en determinadas
circunstancias criminogéniticas en que su participación semeja la del
criminogénicas en que su participación semeja la del cómplice o coparticipe.
Empero, debe visualizarse esta posibilidad con cautela y sentido de futuro,
evitando en el presente saltos al vacío e intentando una formulación más allá de
comprensibles apasionamientos. Por otra parte que tipo de pena le
correspondería y cuáles serían los casos. En casi todos los códigos penales
existe una serie de figuras en que se describe la acción conjunta o bilateral de dos
o más participantes en delitos y se reprime a ambos. Es el caso de riña o incesto
consentido, rapto consensual entre adultos.
Pareciera que si ambos son delincuentes ninguno es víctima y que análisis
victimológico podría inferir quien provoco al otro y de qué forma y modalidad se
valió. El problema residiría en saber si se castiga al verdadero delincuente y no a
la víctima o si a esta se la considera victimaria y se le aplica una penalidad
alternativa.
El criterio de la Ley es penalizar a ambos pero, es justo castigar con igual pena a
uno y otro cuando se sabe que no coadyuvo y fue arrestado a delinquir.
El criterio de la ley es penalizar a ambos pero, es justo castigar con igual pena a
uno y otro cuando se sabe que no coadyuvo y fue arrestado a delinquir.
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La ley penal pretende proteger a la sociedad y tutelar su orden como intereses
superiores, y así ocurre inmensa mayoría de los delitos. Suena a despropósito e
irreverencia admitir distinciones provenientes de la realidad concreta. La ley penal
se aplica a seres humanos y, sin dilaciones ni menoscabos a ese interés, debe
avizorar y distinguir las conductas que convergen en el mismo delito y que suelen
ser muy diversas, proteger a la sociedad y tutelar su orden como interese
superior, y así ocurre en la inmensa mayoría de los delitos.
Suena a despropósito e irreverencia admitir distinciones provenientes de la
realidad concreta. La ley pena de aplica a seres humanos y, sin dilaciones ni
menoscabas a estés interés, debe avizorar y distinguir las conductas que
convergen en el mismo delito y que suelen ser muy diversas, en el caso de aborto
se penaliza a quien lo provoque intencionalmente a una muer. La actitud de ella
resulta independiente pero, obviamente, si la mujer ha concurrido a un médico
para que se le efectúe, también será castigada.
En el terreno de los hechos bien puede ocurrir que el médico sea un hombre serio
y honrad, conmovido y arrastrado por la mujer, a efectuar su primera operación
ilegal que, presumiblemente, será la última. Ambos son, sin embargo,
sancionados en virtud del ordenamiento social y el atentado a la vida del feto.
Como un avance hacia una justicia más humana y fielmente distributiva se deberá
arbitrar distintos tipos de penas, desigualdad de castigo, adecuándose la
sentencias a la realidad concreta y tangible del acontecedor delictivo en
juzgamiento. No sufrirá detrimento el interés social ni en su protección.
Necesidad de la tipificación especifica.-
Los Jueces no aciertan como Juzgar, debido a la falta de tipificación, al igual que
los fiscales no pueden encasillar correctamente en un tipo penal definido, debido
a las circunstancias con las que se presenta este tipo de Delito, el problema se
presenta al momento de aplicar las medidas preventivas o precautelatorias y el
grado de las penas no corresponde a la alarma social que produce.
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Igual sucede con las circunstancias de prescripción del delito y todo lo que
amerita la tipificación.
Por lo expuesto el asambleísta debe considerar una urgente reforma al Código
Penal Ecuatoriano tipificando de manera adecuada como una infracción tipo con
sus propias características y con la rigurosidad necesaria de la pena.
2.2.9. La reforma.-
Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, anota:
“innovación, cambio, modificación, variación, corrección o enmienda, restauración,
a referirse a la autoridad que debe trabajar en la reforma manifiesta: innovación
legislativa sobre un texto ya existente, en una institución o materia, lo contrario es
la contrareforma.
En lo personal, considero que reforma es un cambio con el que se busca mejorar
o renovar alguna situación con la finalidad de responder a nuevas necesidades
que se van presentando. Realizando un análisis profundo de las causas y
consecuencias de las acciones que se llegaran a implementar, acordes con la
realidad.
La reforma es una llamada a la innovación, donde existe un desfase percibido con
respecto a los valores deseados. Es también una práctica social de ritual y
retórica, una forma por la que las instituciones pueden ser reorientadas según los
ideales con los que la gente está profundamente comprometida. Sobre todo, el
acto de reforma es un acto de compromiso y reafirmación social.
Técnicamente, la reforma consiste en añadir, suprimir o modificar algo en una
Constitución siguiendo el procedimiento establecido en ella, afectando a palabras,
artículos, y que puede llegar a la reforma total. En cuanto a la frecuencia de las
reformas, no está relacionada con la antigüedad del texto.
- 106 -
2.2.10. Neoconstitucionalismo.-
El neoconstitucionalismo o el constitucionalismo contemporáneo es la manera
como actualmente se apunta a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra
cultura jurídica, los mismos que puede ser compartidos al mismo tiempo por la
gran mayoría de teóricos legales y filósofos del derecho de la actualidad.
El neoconstitucionalismo señala siete condiciones que permiten hablar de la
constitucionalización de un determinado sistema jurídico:
1. Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos
fundamentales;
2. La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional;
3. La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas
programáticas sino preceptivas;
4. La sobreinterpretación de la Constitución, ya que se la interpreta
extensivamente y se deducen de ella sus principios implícitos;
5. La aplicación directa de las normas constitucionales, que también se
aplican a las relaciones entre particulares;
6. La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas
inferiores;
Influencia de la Constitución en el debate político.
EL CÓDIGO PENAL INTEGRAL. (2012) Comisión Especializada Permanente de
Justicia y Estructura del Estado; Quito – Ecuador.
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La Doctrina considera que el Neoconstitucionalismo pregona una omnipresencia
constitucional que impregna, satura e invade la totalidad del ordenamiento
jurídico. Se reconocen y detallan minuciosamente los derechos constitucionales
de las personas y grupos sociales, consagrando las garantías jurídicas que los
hacen efectivos.
El nuevo derecho tiene un carácter marcadamente garantizador y garantista de
los derechos constitucionales. No se atiende tanto a la consideración de la
constitución como norma que organiza el sistema institucional de un estado, sino,
fundamentalmente, su sistema normativo.
El jurista ecuatoriano Dr. Juan Morales, señala que el Neoconstitucionalismo es
una tendencia jurídica muy importante que se viene gestando desde hace varias
décadas en el mundo y desde algunos años en el Ecuador. Se trata de una teoría
jurídica que plantea que las Constituciones -normas positivas o leyes de la más
alta jerarquía-, deben delimitar estrictamente los poderes estatales y proteger con
claridad los derechos fundamentales. El Neoconstitucionalismo eleva a la
categoría de normas o leyes escritas a una serie de derechos considerados como
naturales o consustanciales a la dignidad de la condición humana.
En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría
constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la
Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España
(1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la
Colombiana de 1991, teniendo como característica esencial por la inclusión de un
conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta
exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de
competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos.
“El Neoconstitucionalismo no se limita a describir los logros del proceso de
constitucionalización sino que los valora positivamente y propugna su defensa y
ampliación, por ello es una ideología” .
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El Neoconstitucionalismo por su forma peculiar de aplicar el Derecho, donde
se resalta la argumentación del juez y se ubica los principios como valores
morales en libro del Dr. Alfonso Zambrano Pasquel (2012) “Del Estado
Constitucional al Neoconstitucionalismo”. Editorial Edilex S.A.; Lima – Perú. La
argumentación del juez y se ubica los principios como valores morales en la
cúspide de la argumentación, de tal forma que el contenido de la Constitución
desde una perspectiva axiológica, prima sobre la norma. Algunos
neoconstitucionalistas, ven a la Constitución como un conjunto de normas de
carácter abierto cuyo único límite es una manera moral interpretada, incluso hay
neoconstitucionalistas que expresan que los márgenes de acción pueden estar
fuera de los otorgados por la Constitución.
De esta manera, el tradicional Estado de Derecho ha dejado de ser el paradigma
de la racionalidad jurídica para encontrarnos ahora con el Estado Constitucional
de Derecho, en el cual la Constitución se convierte como señalábamos, en un
espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices y de principios de
raíz liberal y democrática que son empleados para resolver los más importantes
casos en el derecho y que por lo tanto se adhieren nítidamente a la ahora famosa
tesis de la vinculación entre el derecho y la moral, es decir, la perspectiva que
trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en la tesis de la
separación entre el derecho y la moral.
Para Luigi Ferrajoli, propone que “los derechos fundamentales son derechos
subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen
universalmente a todos tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de
obrar.
En conclusión, se puede afirmar que la corriente doctrinaria del
Neoconstitucionalismo que nace en el continente Europeo, en el Ecuador se
desarrolla en la Constitución del año 2008 y, se la puede resumir como el derecho
constitucional que jerarquiza los derechos fundamentales al servicio del ser
humano, pregonando no solo los principios tutelares de protección de las
- 109 -
personas, sino la obligatoriedad de cumplirlos y hacerlos efectivos de manera
prioritaria.
El Código Penal Integral debía corregir todos los vacíos históricos, pero no lo ha
hecho, es así que no incorpora a la victimodogmática como elemento esencial
para el análisis de la pareja penal, por lo que la aspiración de justicia sigue en pie
y mi propuesta cobra más interés, por lo que la victimodogmática se está
utilizando en el p0rimer mundo y nosotros como estado seguimos con un sistema
inquisitorio, anclado en la historia, lo que sigue incidiendo en la convulsión social.
2.2.11. Oralidad.
El uso de la palabra era el medio más eficaz en Roma para el ascenso político y
para la defensa en las causas judiciales. La oratoria política (deliberativa) y
la forense (judicial) Luigi Ferrajoli; (2007) “Los Fundamentos de los Derechos
Fundamentales”; Editorial Trotta; Madrid – España. Pág. 11.
Necesitan de un marco democrático para su desarrollo. Éste se daba en la
República. En el Imperio desaparecen estas condiciones, por lo que la oratoria se
convierte en un mero ejercicio de escuela (demostrativo).
Podemos también añadir que la oratoria es el arte de expresarse en público por
medio de la palabra; arte que obedece a reglas intelectuales, morales y
materiales.
No debe confundirse con elocuencia, que es una facultad, mediante la cual,
valiéndose de la palabra, el hombre convence, persuade y deleita.
La elocuencia es, pues un don, mientras que la oratoria es un arte. La elocuencia
ha existido siempre, pero el arte de la oratoria sólo ha podido cultivarse en épocas
favorables. La libertad es condición indispensable para un desarrollo. Por eso, el
primer pueblo que contó con grandes oradores de ser un pueblo libre fue el
griego. La oratoria política comprende los discursos que se pronuncien en las
- 110 -
cámaras y asambleas públicas y se extienden a cuanto se refiere el régimen
interior y exterior de un pueblo.
· La oratoria popular es una especie de oratoria política, pero se diferencia
de ella, en que se permite mayores libertades en tono y el uso de lo
patético (Adj. Conmovedor, que infunde dolor, tristeza o melancolía -Simón,
V. Emocionante, dramático, trágico.
· La oratoria forense se refiere a los discursos o sermones que se
pronuncian en los tribunales de justicia sobre asuntos civiles o criminales
· La oratoria sagrada comprende los discursos o sermones que se
pronuncian en los templos sobre religión y la moral.
2.2.12. Retórica.
En tiempos antiguos las personas arreglaban tanto los asuntos públicos como los
privados no de otra manera que con la oratoria. No existía ni el papel para
persuadir las ofertas para los contratos ni periódicos para promover soluciones a
los problemas de la ciudad. Aún menos existían la televisión y la red. No se
razonaban los negocios sino con la palabra hablada, como en los mercados y las
plazas populares.
La teoría con que los antiguos dieron normas racionales a la oratoria se llama
retórica. Esta teoría reglamenta todas las responsabilidades del orador: su
desempeño oral, su lenguaje apropiado, la disponibilidad oportuna de argumentos
e información gracias a la memoria, el orden en el discurso y en la presentación,
pero sobre todo las razones que persuaden a una persona para tomar decisiones
sobre lo que vale la pena escoger entre distintas propuestas que le son
presentadas.
Esta teoría supone un reto correlativo al oyente: escoger libre y razonadamente la
mejor propuesta con base en los argumentos escuchados. En este sentido, la
- 111 -
retórica no se queda en instruirnos sobre meras formas de expresión oral. La
retórica aborda de lleno el arte de tomar decisiones. Sin requerir de comunicación,
las razones que aduce el orador son las mismas que puede manejar mentalmente
una persona para resolver un asunto privado en un sentido o en otro. Pero, en la
toma de decisiones, no sólo las razones, sino la retórica de lleno asiste a quien
resuelve en su tarea de escoger las propuestas presentadas.
Porque quien resuelve no sólo piensa sino piensa además haciendo uso del
lenguaje natural. Con la retórica, uno persuade y se persuade con base no sólo
en las razones sino también con base en la encarnación de éstas en el lenguaje.
La retórica nos permite persuadir y persuadirnos, de manera razonable, sobre los
mejores bienes elegibles. Con todo, a través de los siglos no pocos pensadores
no sólo la han condenado sino incluso relegado al más completo escepticismo.
No por ello la retórica deja de ser un arte valiosísimo. A continuación explico cómo
descansa en sólidos fundamentos. Para ello reviso por qué se le ha despreciado y
negado. También doy respuesta a las impugnaciones, principalmente a aquellas
que ponen en duda el que sea posible discurrir de manera razonable y objetiva
sobre los bienes. Demuestro además que para razonar sobre éstos no nos bastan
las ciencias sino requerimos de argumentos especiales que suple la retórica.
2.2.13. Legislación comparada.
Complementando el trabajo investigativo se realizará un estudio de legislación
comparada sobre si se considera o no, en las diferentes legislaciones el control, la
restricción e incluso la prohibición del acceso de los menores de edad a las
páginas web conteniendo material pornográfico evitando la impunidad jurídica y el
tratamiento legal que cada país acoge en su legislación, para lo cual se tomará en
consideración cinco países que son:
· Alemania.
· España
- 112 -
· Perú
1. En el Código Penal de Alemania, los legisladores han tenido en cuenta
diversas formas del comportamiento de la víctima a los efectos de eximir o
atenuar el autor de su responsabilidad por lo que es un avance de esta
doctrina victimodogmática. La consideración de la víctima en la dogmática
penal viene impuesta por el impero del principio de mínima intervención o
ultima ratio.
Por lo que no cabe duda sobre las consecuencias reductoras del derecho penal
que provoca este desarrollo parcial de la imputación en el nivel de la participación
de la víctima en la teoría jurídica del delito, por lo que el principio de mínima
intervención obliga a detener, hacer una reflexión de la intromisión de la
protección penal a través de la definición como ilícito de una conducta, en los
casos en los cuales existen buenas posibilidades de que se cuente con estrategia
de solución de conflictos menos violentas que la utilización del sistema penal
como lo establecido en la Reforma al Código de Procedimiento Penal
Artículo 12.- A continuación del artículo 37, agréguense los siguientes artículos
innumerados: artículo Acuerdos de Reparación.- Excepto en los delitos en los que
no cabe conversión según el artículo anterior, el procesado y el ofendido, podrán
convenir acuerdos de reparación, para lo cual presentarán conjuntamente ante el
fiscal la petición escrita que contenga el acuerdo y, sin más trámite, se remitirá al
juez de garantías penales quien lo aprobará en audiencia pública, oral y
contradictoria, si verificare que el delito en cuestión es de aquellos a los que se
refiere este inciso y que los suscriptores del acuerdo lo han hecho en forma libre y
con pleno conocimiento de sus derechos.
A esta audiencia deberán ser convocados el fiscal y el defensor, cuya
comparecencia será obligatoria. El acuerdo de reparación procederá hasta el
plazo de cinco días después que el tribunal de garantías penales avoque
conocimiento de la causa. En la resolución en que se apruebe el acuerdo
preparatorio se ordenará el archivo temporal de la causa. El archivo definitivo solo
- 113 -
procederá cuando el juez de garantías penales conozca del cumplimiento íntegro
del mismo.
La resolución que aprueba el acuerdo preparatorio tendrá fuerza ejecutoria; y, si
no se cumpliere, el afectado podrá escoger entre las opciones de hacer cumplir el
acuerdo o que se continúe la acción penal. Los jueces de garantías penales
llevarán un registro de los acuerdos de reparación aprobados, y se ingresarán en
el sistema informático para conocimiento de todos los operadores de justicia”.
Cabe destacar que hay delitos donde hay la participación de la víctima no fungible
es imprescindible para la consumación del delitos como delitos de provocación a
duelo que mediante este artículo que es un avance necesario no se trata de que
el delito quede en la impunidad sino que se haga una reflexión victimológica de
ambas conductas y pueda convenir a un acuerdo conciliatorio.
Ahora bien, es importante analizar la participación de la víctima en los diferentes
niveles que puede ser partícipe.
La Victimología y su Justificación Aplicativa en el Proceso Penal Peruano.-
INTRODUCCIÓN. A Nivel etimológico según el Diccionario de la Real Academia
por “Víctima” debe entenderse aquella persona que sufre un daño por culpa ajena
o causa fortuita. Aunque se trate de un concepto al uso generalizado en la Teoría
del Derecho Pena, no por ello debe dejar de analizarse el contenido Jurídico que
dicha acepción presenta desde una perspectiva procesal pues es frecuente el
empleo de los términos “Ofendido”, “ Perjudicado” , “Víctima del delito” para aludir
el mismos contenido; en tal sentido “ Por víctima del delito puede entenderse
aquel sujeto, persona física o Jurídica, grupo o colectividad de personas, que
padece directa o indirectamente las consecuencias perjudiciales de la comisión de
un delito.
Acertadamente, tal como manifestara Luis Valdivia Calderón, citando a Enrique
Ocrospoma, es preciso manifestar que, por ejemplo un mismo hecho criminal
- 114 -
puede traer como consecuencia que varios sujetos sean los afectados. Algunos
pueden, además objetos de la acción, sujetos pasivos o perjudicados
simultáneamente.
Esta afluencia en los delitos contra la persona, como por ejemplo en el delito de
Lesiones, en donde la víctima es tanto el objeto material del delito como el sujeto
Pasivo y el perjudicado. De manera que “la víctima lo constituye el que ostenta el
derecho que es inherente al bien jurídico penalmente protegido, que ha sido
dañado o puesto en peligro. En cambio el sujeto pasivo siempre es titular del bien
protegido.
Ante ello, el derecho penal nació para limitar el poder punitivo del Estado, cuya
fase de desarrollo se transformaron debido a la proyección del poder político y
social sobre la comunidad y a la necesidad de mantener el control sobre ella, sea
a través de la represión o la coacción, entre otros. Así, el derecho penal nace para
limitar y para restringir la potestad de castigo, cuya aflicción se transforma en arte
y en necesidad de estudiar los efectos de la aplicación de las penas.
De esto se ocupa la penología, la cual encuentra en Michael de Foucault uno de
sus máximos exponentes, aseveración que por lo investigado y a nuestro criterio
no encuentra adeptos en nuestro país. En ese sentido, hemos acudido a la
aflicción del penado, más hemos dado muy poca, o ninguna, importancia a los
sufrimientos de la víctima del delito.
El artículo 139 de nuestra norma normarum contempla básicamente los derechos
que tiene la víctima del delito en el proceso penal, los cuales son bastante
limitados con respecto a los que se otorgan al victimario, cuya denominación varía
de acuerdo a las fases procesales respectivas como sujeto activo del delito. En la
República de Perú, se establece una acción civil para el resarcimiento de la
víctima del delito, más sin embargo, no le otorga la posibilidad de obtener la
reparación del daño en forma rápida, gratuita y expedita.
- 115 -
1. El estudio de la Victimología es sumamente reciente dentro de la
dogmática pura del Derecho y en nuestro país pocos han sido los juristas
que han hecho un exhaustivo análisis del tema, por lo que establecer sus
ventajas y desventajas dentro de nuestra realidad fáctica resulta crucial.
2. La victimología no es por sí misma una ciencia independiente: debe su
existencia y su presencia en el universo de las ciencias penales a la
criminología, ciencia de trascendente importancia que se define, según
César Herrero Herrero como "…ciencia empírica e interdisciplinar que tiene
por objeto de análisis la personalidad del autor del comportamiento del
delito, de la víctima y del control social de las conductas desviadas y
criminosas…"
3. El tratamiento de la conducta crimino-victimal reviste una singular
complejidad porque conjuga psicología, psiquiatría, parámetros de
medición clínicos y una capacidad de observación e intuición que
solamente el profesional forjado como tal puede desarrollar al momento de
encontrarse en lo que Federico Echeverría Solano denomina los
escenarios de investigación - criminología de campo, y sus respectivos
niveles de interpretación, que implica niveles de interpretación conductual,
personal y general.
4. Si bien es cierto que hay aproximaciones al tema formuladas por
respetables académicos, funcionarios públicos e intelectuales, es muy
necesario que seamos capaces de ubicar el campo de acción de cada una
de las ciencias que abarcan el espectro crimino-victimológico y de asumir
la responsabilidad que por la lenidad en el tratamiento del tema hemos
tenido a lo largo de estos años: debemos promover conferencias,
simposios, invitar especialistas en el tema capaces de formar academia en
dichas materias.
En la República de Perú existe poco conocimiento por parte de los operadores de
Justicia y Legisladores de la teoría criminológica en el derecho Penal
esencialmente la Victimología como teoría de la importancia de la participación de
- 116 -
la Víctima en el hecho delictivo y el proceso penal, por lo que existe una
insensibilidad manifiesta por lo que en la medida que los operadores de Justicia
asuman conscientemente el papel de la Víctima en el proceso penal.
En la República de Perú deberá asumir la tendencia internacional en el sentido
que la Reparación Civil es la nueva vía de solución a los conflictos penales
además de la pena y la Multa, dentro de un marco de Derecho Penal Garantista y
de mínima Intervención, así como por criterios de prevención general y especial,
acabando así los Procesos penales indefinidos que la Víctima no sólo no se vea
indemnizada por el daño que sufrió sino se convierta en nueva “Víctima del
Sistema” Segunda Victimización o la victimización social propiamente.
La pena en la legislación penal española.-
El Derecho Penal comienza en España con el proceso codificador, que comienza
a principios del siglo XIX, cuando se sustituye el Derecho Penal del Antiguo
Régimen es decir, cuando se lleva a cabo la Revolución Francesa. El Derecho
Penal era muy duro, destacaban las penas corporales, la de muerte, suplicio y
escarmientos públicos. Ese sistema quiebra con la idea de la Ilustración que se
produce a partir de la Revolución Francesa.
Esa idea se plasma en la Constitución española de 1.812 y en el primer Código
penal, el de 1.822, un código anterior al de 1.848 reformado en 1.850. Este estuvo
en vigor hasta 1.995. Después del Código penal de 1868, se aprueba el Código
penal de 1.870 que adopta la legislación penal a la Constitución española de
1.869. El Código penal de 1.870 estuvo en vigor hasta 1.928, cuando Primo de
Rivera aprueba el de 1.928. Después, la II República lo deroga, se restablece el
Código penal de 1.870 hasta el nuevo de 1.932 adaptado a la Constitución
española de 1.931.
Estuvo en vigor incluso hasta 1.944, cuando Francisco Franco aprueba un nuevo
Código penal. Reformado en 1.963, 1.971 y 1.973. El de 1.973 se aplica ya en la
- 117 -
democracia como reforma muy importante durante los 80 hasta el Código penal
de 1995. Cada régimen político ha tenido su Código penal adaptado.
2.2.14. Las TIC.
Las tecnologías de la Información y la Comunicación, son medios modernos que
nos permiten estar acorde al siglo XXI, muchas cosas pueden optimizarse gracias
a los efectos de la tecnología, pero así mismo muchas pueden perderse por su
participación, así que es necesario analizar las ventajas y desventajas de las TIC.
Ventajas:
· Brindar grandes beneficios y adelantos en el trabajo
· Desarrollar relaciones de los actores sociales a través de redes.
· Apoyar al comercio le permite vender a través del Internet.
· Permite la comunicación y la educación a distancia.
· Compartir nuevos conocimientos y mejorar las competencias
· Puede mejorar la vida de las personas.
· Menor riesgo ante la delincuencia
Desventajas:
· Víctima de la adicción
· Acceso a material negativo para las personas
· Facilita el delito
· Pérdida de tiempo con afección a la salud
· Vínculos con desconocidos
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· Juegos prohibidos
2.29 Fundamentos filosóficos y axiológicos de la “UNIANDES”, (fuente
revista episteme) el ser y hacer de la educación a distancia.
Esta tesis está sustentada en los principios Filosóficos, axiológicos y Éticos que
rigen a la “UNIANDES”, inspirado en el pensamiento de nuestro extinto Rector
Dr. Gustavo Rigoberto Álvarez Gavilánez.
· Responsabilidad: Enmarca sus acciones en principios y valores éticos,
fundamentados en la Misión, el Código de ética y el modelo educativo
“UNIANDES”, fomentando con el ejemplo el cumplimiento de las
obligaciones.
· Honestidad: La honestidad expresa respeto por uno mismo y por los
demás, esta actitud siembra confianza en uno mismo y en aquellos quienes
están en contacto con la persona honesta.
· Solidaridad: Se pone de manifiesto la fraternidad el apoyo mutuo, la
vocación de servicio con actitudes que fortalecen la unidad social.
El marco filosófico del modelo educativo de UNIANDES, se respalda en:
· Cosmovisión científico-tecnológica.- en donde permite investigaciones
propias, la complejidad de los problemas se plantea desde la gnoseología,
lo que nos permite desarrollar el pensamiento acerca de la realidad.
· Cosmovisión teleológica.- Nos permite valorar a la educación como un
valor propio del ser humano, capaz de que se constituya en una educación
permanente, para toda la vida, constituyen principios, fines, misión y visión
de la universidad.
- 119 -
· Cosmovisión Axiológica.- A más de los valores éticos y morales la
UNIANDES, se maneja por una modalidad incluyente, equitativa,
participativa, flexible, con los que se pretende integrar una nueva cultura.
· Cosmovisión ético-profesional.- Conformada por el perfil profesional
plenamente diseñado con un sistema de valores para la práctica, para el
enfrentamiento con la realidad, en donde la conciencia personal y social
son las bases de la interacción.
2.3. Idea a defender.
Con la elaboración de una propuesta de reforma al Código Penal, sustentada en
el análisis de la pareja penal, se conseguirá una correcta aplicación de la justicia
en nuestro país.
Variables:
· Independiente
Elaboración de una propuesta de reforma al Código Penal, sustentada en
el análisis de la pareja penal.
· Dependiente
· Se conseguirá una correcta aplicación de la justicia en nuestro país.
- 120 -
CAPÍTULO III.
MARCO METODOLÓGICO
3.1 Modalidad de la investigación.
La modalidad de la investigación jurídica que se va a emplear para poner en
práctica los conocimientos, a fin de obtener un determinado efecto o rendimiento
en este trabajo es Cuali-cuantitativa.
· Cualitativa en el sentido de la utilización del alto contenido del material
bibliográfico utilizado en el desarrollo del capítulo II, para analizar
profundamente el problema motivo de la investigación.
· Cuantitativo en cuanto a la utilización de cuadros matemáticos y
representaciones gráficas estadísticas, para expresar el comportamiento
de la población investigada respecto a las preguntas hechas mediante la
técnica de la encuesta.
3.2 Tipos de investigación
Para nuestro trabajo investigativo utilizamos los siguientes tipos de investigación:
Tipos de investigación por su diseño:
· Teoría fundamentada.- Son estudios predominantes teóricos. Su
propósito es desarrollar la teoría en base a datos empíricos obtenidos en la
propia investigación, más que en estudios previos.
· Investigación – Acción.- Su finalidad es resolver problemas cotidianos e
inmediatos y mejorar prácticas concretas. Como propósito fundamental
esta aportar información que guie la toma de decisiones para programas,
- 121 -
procesos y reformas estructurales. La investigación acción construye el
conocimiento, por medio de la práctica diaria en la que se desenvuelven los
sujetos analizados.
POR SU ALCANCE:
· Exploratoria.- Tienen por objeto esencial la familiarización con un
fenómeno o concepto desconocido o poco estudiado.
· Descriptiva.- Para analizar como es y cómo se manifiesta un fenómeno y
sus componentes.
· Explicativa.- Dirigidas a encontrar las causas que provocan determinados
fenómenos o procesos.
3.3 Población y Muestra.
POBLACIÓN NO.
OPERADORES DE JUSTICIA 9
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL 40
USUARIOS DEL SISTEMA DE JUSTICIA 50
TOTAL 99
Por ser la población menor de cien, la encuesta la realizamos a la totalidad de la
población.
3.4 Métodos, técnicas e instrumentos.
El proceso de Investigación Científica como objeto de la Metodología está
compuesto por un conjunto de características fundamentales, que se han
precisado en la práctica, que desarrollan los investigadores, a través de las cuales
pueden determinar sus cualidades y que constituyen una parte fundamental del
modelo de la Investigación Científica.
- 122 -
La Metodología propiamente consiste en los mecanismos que se van a emplear
para la realización y conducción de la Investigación Jurídica, es decir los
encargados de recolectar, sistematizar, procesar y almacenar información de
datos provenientes del proceso de investigación.
Métodos empíricos.- Constituyen un conjunto de acciones prácticas que realiza
el sujeto investigador con el objeto, para determinar sus rasgos y regularidades
sobre la base censo - perceptual y son:
· Observación científica.- La observación es un método de Investigación
que consiste en la percepción directa del objeto de investigación que
permite conocer la realidad mediante la percepción directa de los objetos
y fenómenos que puede obstruir o no la recolección de datos, en la que el
investigador puede ser participante o no participante, es decir aquella que
el investigador se inserta en el proyecto social que estudia o en la que el
investigador sólo observa el fenómeno que estudia y con el cual se pudo
examinar directamente el hecho, teniendo un propósito expreso conforme
a un plan determinado y recopilando los datos en una forma sistemática.
La observación científica es consciente y se orienta hacia un objetivo o fin
determinado. El observador debe tener un conocimiento cabal del
proceso, fenómeno u objeto a observar, para que sea capaz, dentro del
conjunto de características de éste, seleccionar aquellos aspectos que
son susceptibles a ser observados y que contribuyen a la demostración
de la hipótesis.
· Medición.- Éste método del nivel empírico del conocimiento se desarrolla
con el objetivo de obtener la información numérica acerca de una
propiedad o cualidad del objeto o fenómeno, donde se comparan
magnitudes medibles y conocidas.
Este instrumento debe ser válido y confiable, de lo contrario no podemos
basarnos en sus resultados, es decir es la atribución de valores
- 123 -
numéricos a las propiedades de los objetos. En la medición hay que tener
en cuenta el objeto y la propiedad que se va a medir, la unidad y el
instrumento de medición, el sujeto que realiza la misma y los resultados
que se pretenden alcanzar.
En las ciencias sociales, naturales y técnicas no basta con la realización
de las mediciones, sino que es necesaria la aplicación de diferentes
procedimientos que permitan revelar las tendencias, regularidades y las
relaciones en el fenómeno objeto de estudio, uno de estos procedimientos
son los estadísticos, tanto los descriptivos como los inferenciales.
En la medición hay que tener en cuenta el objeto y la propiedad que se va
a medir, la unidad y el instrumento de medición, el sujeto que realiza la
misma y los resultados que se pretenden alcanzar.
· Experimento.- La experimentación depende del grado de conocimiento del
investigador en su investigación, la naturaleza, a las circunstancias del
objeto y al problema de investigación, es decir no siempre se podrá
realizar experimentación.
La experimentación es un método de investigación en el que una o más
variables son manipuladas conscientemente y en el que se observa el
resultado o efecto de esta manipulación sobre otras variables.
Los diseños experimentales frecuentemente usan controles que proveen
una medida de variabilidad dentro de un sistema y un control para fuentes
de error.
Los métodos experimentales son aplicados comúnmente para determinar
las relaciones causales o para cuantificar la magnitud de la respuesta de
una variable.
La experimentación debe seguir ciertas reglas:
- 124 -
El fenómeno a tratarse debe aislarse para un mejor estudio y aplicación.
El experimento debe tener una concatenación de repeticiones en las
mismas circunstancias para comprobar si siempre es el mismo.
Las condiciones del experimento deben alterarse para investigar en el
grado modifican al fenómeno.
El experimento debe tener un tiempo de duración suficiente para poder
tener el tiempo suficiente para que se produzca el fenómeno deseado.
Recolección de la información
· Entrevista.- método complementario del nivel empírico, consiste en
conversación profesional de carácter planificado entre el entrevistador
y el entrevistado y se aplicarán a los Letrados en libre ejercicio
profesional y a los Operadores de Justicia considerados como
expertos.
La entrevista siempre tiene un objetivo, que debe ser conocido al
menos por el entrevistador y que será tenido en cuenta antes y
durante su desarrollo. Por lo tanto es un proceso de interacción con
un fin determinado.
En una entrevista se hacen preguntas y se dan respuestas, y el
entrevistador debe mostrar su interés y confidencialidad en la
información recogida y reservarse sus juicios y emociones.
El tema debe estar muy bien delimitado para evitar dispersiones, pero
teniendo siempre presente la situación y mostrando una posición
flexible.
Debe ofrecerse una retroalimentación inmediata.
- 125 -
El entrevistador debe traducir lo que ve y oye a situaciones concretas
y no dejar lo que dice el entrevistado en generalidades.
Es perfectible, por sus características dinámicas y carácter personal,
se puede ir mejorando, en la medida en que el entrevistador observa
el proceso.
Es una técnica que exige del entrevistador habilidades de
comunicación y dirección.
· Encuesta.- Es un método empírico complementario de investigación
que supone la elaboración de un cuestionario, cuya aplicación masiva
permite conocer las opiniones y valoraciones que sobre determinados
asuntos poseen los sujetos encuestados seleccionados en la muestra,
mediante la cual receptaré criterios valiosos de la ciudadanía.
Es una Técnica cuantitativa que consiste en una investigación
realizada sobre una muestra de sujetos, representativa de un
colectivo más amplio que se lleva a cabo en el contexto de la vida
cotidiana, utilizando procedimientos estandarizados de interrogación
con el fin de conseguir mediciones cuantitativas sobre una gran
cantidad de características objetivas y subjetivas de la población.
· Cuestionario.- Se usa como base la elaboración de varias preguntas
relacionadas con la temática a tratarse, para que sean planteadas al
encuestado.
Las preguntas se organizan por categorías dentro un banco de
preguntas y pueden ser reutilizadas generando cuestionarios
aleatorios a partir de las preguntas almacenadas en el banco de
preguntas.
- 126 -
· Criterio de los expertos.- Este método nos permite consultar el
criterio de un conjunto de expertos para validar nuestra propuesta
sustentada en sus conocimientos, investigaciones, experiencia,
estudios bibliográficos.
Esta vía se caracteriza por permitir el análisis de un problema
complejo dando independencia y tranquilidad a los participantes, es
decir, a los expertos. Siempre se comenzaría este proceso enviando
un modelo a los posibles expertos con una explicación breve sobre
los objetivos del trabajo y los resultados que se desean obtener.
Métodos teóricos.
Son aquellos que permiten revelar las relaciones esenciales del objeto de
investigación como ejes esenciales para la comprensión de los hechos y la
formulación de la hipótesis de investigación.
Son los nexos y regularidades obtenidas no solo por vía experimental, sino
también mediante el pensamiento abstracto. Conocimiento superior a la
experiencia sensorial. Sintetiza los conocimientos anteriores. Puede adelantarse
a los datos de la experiencia.
Entre los métodos teóricos de investigación se encuentran los siguientes:
· Histórico - Lógico.- Lo histórico es la trayectoria de los cambios que
experimenta el objeto de la realidad, en las etapas de su aparición y
desarrollo. Viene a ser el objeto del pensamiento y el reflejo de lo
histórico, su contenido.
En el pensamiento el proceso histórico real es reflejado en forma
mediatizada con toda su objetividad, complejidad y contradicciones. El
pensamiento a través de lo lógico refleja lo histórico en forma esencial,
con lo que reproduce la esencia del objeto y la historia de su desarrollo en
- 127 -
un sistema de abstracciones. Lo histórico, con referencia a lo lógico, es lo
primario; la lógica refleja los momentos y consideraciones fundamentales
de la historia.
· Analítico - Sintético.- El método analítico es el heurístico, palabra que
proviene del término griego heurisko que quiere decir yo busco, descubro
y que es el método que se usa para encontrar lo nuevo, lo que se
desconoce. En Historia sería el manejo de las fuentes escritas u orales
principalmente.
El método de síntesis es el hermenéutico, palabra que proviene del
término griego hermeneuo, que quiere decir yo explico y que consiste en
el arte y teoría de la interpretación, que tiene como fin aclarar el sentido
del texto partiendo de sus bases objetivas (significaciones gramaticales
de los vocablos y sus variaciones históricamente condicionadas) y
subjetivas (propósitos de los autores). Este método es muy utilizado
también en Teología.
Podemos mencionar entonces que es un método filosófico dualista por
medio del cual se llega a la verdad de las cosas, primero se separan los
elementos que intervienen, en la realización de un fenómeno
determinado, después se reúnen los elementos que tienen relación lógica
entre si, como en un rompecabezas, hasta completar y demostrar la
verdad del conocimiento. Hay quienes lo manejan como métodos
independientes.
· Inductivo - Deductivo.- El método inductivo es el análisis de aspectos,
situaciones e ideas particulares para llegar al principio general que lo
determina.
Proceso Analítico - Sintético, mediante el cual se parte para el estudio del
problema, objeto de la investigación y luego llegar a una solución.
- 128 -
En cambio, el método deductivo son aspectos generales conocidos,
por medio del razonamiento lógico se pueden explicar los hechos
particulares.
Proceso Sintético - Analítico, donde se presentan conceptos, principios,
leyes o normas de las cuales se extraen conclusiones o consecuencias
para el estudio de la investigación.
Este método significa ir de lo particular a lo general es decir por inducción
y por deducción, el análisis se inicia a partir de las características
generales para llegar a un estado particular de la investigación o el objeto
investigado.
· Hipotético - Deductivo.- Un investigador propone una hipótesis como
consecuencia de sus inferencias del conjunto de datos empíricos o de
principios y leyes más generales. En el primer caso mediante
procedimientos inductivos y en segundo caso mediante procedimientos
deductivos. Es la vía primera de inferencias lógico - deductivas para
arribar a conclusiones particulares a partir de la hipótesis y que después
se puedan comprobar experimentalmente.
Es el procedimiento o camino que sigue el investigador para hacer de su
actividad una práctica científica. Tiene pasos esenciales: observación del
fenómeno a estudiar. Creación de una hipótesis para explicar dicho
fenómeno, deducción de consecuencias o proposiciones más elementales
que la propia hipótesis y verificación de la verdad de los enunciados
deducidos comparándolos con la experiencia.
· Método de modelación.- Es justamente el método mediante el cual se
crea abstracciones con vistas a explicar la realidad. El modelo como
sustituto del objeto de investigación. En el modelo se revela la unidad de
lo objetivo y lo subjetivo.
- 129 -
La modelación es el método que opera en forma práctica o teórica con un
objeto, no en forma directa, sino utilizando cierto sistema intermedio,
auxiliar, natural o artificial.
· Método del enfoque sistémico.- Es un método por el cual se estudia un
objeto para comprender aspectos de la realidad, teniendo en cuenta cada
una de sus partes o componentes como un solo, es decir sin desarmarlo.
El enfoque sistémico nos permite distinguir dos características comunes a
cualquier sistema siendo éstas las estructurales y funcionales.
En conclusión está dirigido a modelar el objeto mediante la determinación
de sus componentes, así como las relaciones entre ellos. Esas relaciones
determinan por un lado la estructura del objeto y por otro su dinámica.
Métodos matemáticos:
A lo largo de toda Investigación en la cuantificación y uso de fórmulas se ha
utilizado el método matemático para expresar relación que nos permitan sostener
la solución a la investigación.
· Matemática.- Que se constituyen en el proceso cuantitativo expresados en
términos matemáticos.
· Estadística.- este método lo hemos utilizado dentro de la profundidad
científica de la investigación los procedimientos lógicos, prácticos y útiles
a seguir para recolectar, elaborar, analizar, interpretar y presentar datos
del fenómeno, expresados en detalle o síntesis a través del número,
cuadro, y gráfico, con sus correspondientes notas explicativas.
· Otros métodos.- consiste en la utilización de cualquier método dentro de
los innumerables que existen, todo depende de la habilidad y la necesidad
- 130 -
del investigador, entre ellos consta las tablas de Pascal y tantos y cuantos
ordenadores gráficos.
Técnicas:
· Encuesta.- De esta manera se busca recaudar datos por medio de un
cuestionario prediseñado, y sin modifica el entorno ni controlar el proceso
que está en observación. Los datos se han obtenido a partir de realizar
un conjunto de preguntas normalizadas dirigidas a una muestra
representativa de la sociedad.
· Entrevista.- Se ha dialogado con personas como es la ciudadanía,
Abogados en libre ejercicio, Operadores de Justicia. Proponiendo una
serie de preguntas, con el fin de recabar la información suficiente que
permita llevar a la cuantificación del problema planteado y su posible
solución.
· Fichaje.- Fichas Bibliográficas, Hemerográficas, Nemotécnicas, las mismas
que me servirán para recabar toda la información presente en libros,
revistas, folletos, gacetas judiciales, Internet, fax, etc.
Instrumentos:
· Formulario de la Encuesta.- Se ha diseñado el formato de la encuesta de
tal manera que permita entender y contestar al entrevistado de una manera
fácil.
· Guías de la entrevista.- La entrevista realizada es de manera estructurada
que tomando la forma de un cuestionario, donde las preguntas se han
realizado siempre en el mismo orden, y con los mismos términos,
registrándose las respuestas en forma textual.
- 131 -
· Fichas Bibliográficas.- Las fichas bibliográficas se han utilizado para
registrar y resumir los datos extraídos de las fuentes bibliográficas
· Fichas Nemotécnicas.- Las fichas se han utilizado para anexar los
aspectos más importantes del contenido de los libros utilizados tales como:
conceptos, definiciones y comentarios.
- 132 -
3.5 Interpretación De Resultados.
3.5.1 Encuesta aplicada a los operadores de justicia del cantón Milagro.
(Anexo Nro. 3)
a.) ¿Aplica usted la victimodogmática para analizar a la pareja penal?
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 2 22%
NO 7 78%
TOTAL 9 100%
INTERPRETACIÓN
2 de los operadores de justicia encuestados, que representan el 22% de la
población respondieron que SI a la pregunta.
7 de los encuestados que representan el 78% de la población respondieron que
NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de operadores de
justicia afirman que no se aplica la victimodogmática para analizar a la pareja
penal. por lo tanto es viable mi propuesta.
- 133 -
b.) ¿Tiene usted competencia para impartir justicia aplicando la victimo
dogmática?
INTERPRETACIÓN
4 de los operadores de justicia encuestados, que representan el 44% de la
población respondieron que SI a la pregunta.
5 de los encuestados que representan el 56% de la población respondieron
que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de operadores de
justicia afirman que no tienen competencia para aplicar la victimodogmática, por lo
tanto es viable mi propuesta.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 4 44%
NO 5 56%
TOTAL 9 100%
- 134 -
c.) Considera usted que se debe reformar el Código Orgánico Integral
Penal para tipificar el cometimiento de los delitos
victimodogmáticos.
INTERPRETACIÓN
Ocho de los operadores de justicia encuestados que representan el 89% de la
población respondieron que SI a la pregunta.
Uno de los encuestados que representan el 11% de la población respondieron
que NO a la pregunta.
De los corolarios adquiridos nos damos cuenta que la mayoría de operadores de
justicia afirman que se debe reformar el Código Orgánico Integral Penal en donde
se considere delitos victimodogmáticos, por lo tanto es viable mi propuesta.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 8 89%
NO 1 11%
TOTAL 9 100%
- 135 -
d.) Ha resuelto casos qué se encuadrarían victimodogmática?
78%
22%
SI
NO
INTERPRETACIÓN
7 de los operadores de justicia encuestados, que representan el 78% de la
población respondieron que SI a la pregunta.
2 de los encuestados que representan el 22% de la población respondieron que
NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que los operadores de justicia
afirman que si han tenido casos que se encuadrarían victidogmaticamente, pero al
no tener competencia no le es posible su aplicación, por lo tanto es viable mi
propuesta
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 7 78%
NO 2 22%
TOTAL 9 100%
- 136 -
e.) ¿Durante las capacitaciones impartidas para administrar justicia le
han impartidos enseñanzas victimodogmáticas?
0%
100%
SI
NO
INTERPRETACIÓN
9 de los operadores de justicia encuestados, que representan el 100% de la
población respondieron que NO a la pregunta.
Durante los años de administración de justifica indican que no han recibido
capacitación alguna sobre victimodogmáticas.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 0 00%
NO 9 100%
TOTAL 9 100%
- 137 -
3.5.2 Encuesta a los Abogados en Libre Ejercicio Profesional del Cantón
Milagro (Anexo No. 4)
a.) ¿Tramita usted casos de delitos victimodogmáticos?
17%
83%
17%17%17%17%17%SI
NO
INTERPRETACIÓN
5 abogados en Libre Ejercicio Profesional encuestados que representan el 17%
de la población respondieron que SI a la pregunta.
25 abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan el 83%
de la población respondieron que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los abogados
en libre ejercicio, opinan que no tramitan casos de delitos victimodogmáticos, por
lo tanto es viable mi propuesta.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 5 17%
NO 25 83%
TOTAL 30 100%
- 138 -
b.) ¿Consta en nuestra legislación la tipificación analizando
victimodogmáticamente a la pareja penal?
INTERPRETACIÓN
10 abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan el 33%
de la población respondieron que SI a la pregunta.
20 de los abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan el
67% de la población respondieron que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los abogados
en libre ejercicio profesional, señalan que no consta en nuestra legislación la
tipificación por delitos victimodogmáticos, por lo tanto es viable mi propuesta.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 10 33%
NO 20 67%
TOTAL 30 100%
- 139 -
c.) Considera usted la necesidad de reformar el Código Penal para poder
tipificar los delitos aplicando la victimodogmática?
INTERPRETACIÓN
25 abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan el
83% de la población respondieron que SI a la pregunta.
5 de los abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan
el 17% de la población respondieron que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de abogados
en libre ejercicio profesional, opinan sobre la necesidad de reformar el Código
Orgánico Integral Penal para tipificar los delitos Victimodogmáticos, por lo
tanto es viable mi propuesta.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 25 83%
NO 5 17%
TOTAL 30 100%
- 140 -
d.) ¿Indique si durante su trabajo profesional como Abogado en Libre
ejercicio ha tenido algún caso que se pueda encuadrar en los delitos
victimodogmáticos?
80%
20%
SI
NO
INTERPRETACIÓN
24 abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan el
80% de la población respondieron que SI a la pregunta.
6 de los abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan
el 20% de la población respondieron que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que no han sido encuadrado
dentro de los delitos victidogmáticos, opinan sobre la necesidad de reformar el
Código Orgánico Integral, para tipificar los delitos Victimodogmáticos, por lo
tanto es viable mi propuesta.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 24 80%
NO 6 20%
TOTAL 30 100%
- 141 -
e.) Considera Usted que con la aplicación victimogmática habría equidad
en los sujetos procesales en la justicia ecuatoriana?
INTERPRETACIÓN
25 abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan el
83% de la población respondieron que SI a la pregunta.
5 de los abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan
el 17% de la población respondieron que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de abogados
en libre ejercicio profesional, opinan sobre la necesidad de reformar el Código
Orgánico Integral Penal, para tipificar los delitos Victimodogmáticos, por lo
tanto es viable mi propuesta.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 25 83%
NO 5 17%
TOTAL 30 100%
- 142 -
3.5.3. Encuesta a los usuarios del sistema de justicia del cantón Milagro.
(Anexo Nro. 5)
a.) ¿Conoce usted qué es la provocación al delito?
INTERPRETACIÓN
1 usuario del sistema de justicia encuestado, que representan el 2% de la
población respondió que SI a la pregunta.
49 de los usuarios del sistema de justicia encuestados, que representan el 98%
de la población, respondieron que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los usuarios del
sistema de justicia afirman que no conocen que es la provocación al delito, por lo
tanto es viable mi propuesta.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 1 2%
NO 49 98%
TOTAL 50 100%
- 143 -
b.) ¿Sabe usted, si nuestra legislación sanciona los delitos provocados?
INTERPRETACIÓN
3 usuarios del sistema de justicia encuestados, que representan el 6% de la
población respondieron que SI a la pregunta.
47 de los usuarios del sistema de justicia encuestados, que representan el
94% de la población respondieron que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los usuarios
del sistema de justicia afirman que no conocen, que nuestra legislación
sancione los delitos provocados.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 3 6%
NO 47 94%
TOTAL 50 100%
- 144 -
c.) ¿Considera Usted necesario reformar el Código Orgánico Integral
Penal para sancionar todo delito provocado?
INTERPRETACIÓN
49 de los usuarios del sistema de justicia encuestados, que representan el
98% de la población respondieron que SI a la pregunta.
Un usuario del sistema de justicia encuestado que representa el 2% de la
población respondió que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los usuarios
del sistema de justicia afirman que si es necesario reformar el Código
Orgánico Integral Penal para sancionar todo tipo de delito provocado, por lo
tanto es viable mi propuesta.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 49 98%
NO 1 2%
TOTAL 50 100%
- 145 -
d.) ¿Sabe usted, si los operadores de justicia han resuelto algún caso
aplicando la victimodogmática?
INTERPRETACIÓN
3 usuarios del sistema de justicia encuestados, que representan el 6% de la
población respondieron que SI a la pregunta.
47 de los usuarios del sistema de justicia encuestados, que representan el
94% de la población respondieron que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los usuarios
del sistema de justicia afirman que no conocen, que nuestra legislación
sancione los delitos provocados.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 3 6%
NO 47 94%
TOTAL 50 100%
- 146 -
e.) ¿Sabe usted, si ha sido sentenciada una víctima provocadora?
INTERPRETACIÓN
3 usuarios del sistema de justicia encuestados, que representan el 6% de la
población respondieron que SI a la pregunta.
47 de los usuarios del sistema de justicia encuestados, que representan el
94% de la población respondieron que NO a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los usuarios
del sistema de justicia afirman que no ha sido sentenciada una víctima
provocadora, que incitando a que atente contra su persona, por lo tanto nos
damos cuenta que en nuestra legislación no son sancionados los delitos
provocados.
RESPUESTA POBLACION PORCENTAJE
SI 3 6%
NO 47 94%
TOTAL 50 100%
- 147 -
CAPÍTULO IV
MARCO PROPOSITIVO
4.1. TÍTULO
REFORMA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL PARA TIPIFICAR
LOS DELITOS, CONSIDERANDO LA VICTIMODOGMÁTICA.
4.2. Desarrollo de la Propuesta.
Para desarrollar la presente propuesta presentamos tres aspectos
importantísimos que inciden en la decisión para la reforma, que los pasamos a
analizar uno por uno, cada uno con sus argumentos:
4.2.1. Caracterización de la Propuesta.
La propuesta para que la victimodogmática sea considerada en el Derecho Penal
para la tipificación de los delitos y forme parte de las leyes ecuatorianas, se funda
en la realidad, en los hechos que están causando gran alarma social e
inseguridad que produce este tipo de delitos.
La población que ha intervenido en el proceso investigativo, que representa a
importantísimos sectores de la sociedad, las estadísticas nos demuestran que en
la configuración del delito la víctima juega el papel más importante, que tiene su
espacio para contribuir a la disminución del delito a través de la prevención y que
son escasos los hechos violentos o fortuitos, pero que si se tipifica a la víctima se
puede reducir el delito, para eso tiene que considerarse algunos aspectos de
costumbre, educativos y otros referentes a la personalidad.
La víctima y solamente la víctima debe evitar convertirse como tal, de lo contrario
pasaría a responder penalmente su conducta antijurídica, que lógicamente deben
calificarla los operadores de justicia a través de un proceso penal.
- 148 -
4.2.2. Incidencia de la propuesta en la solución del problema.
La presente propuesta tiende a sensibilizar al legislador porque la entrada al
nuevo siglo implican nuevos problemas, entre los que encontramos a la pareja
penal víctima y victimario, cada uno con su escenario y efectos, quedándole
solamente al Estado a través de la administración de justicia sancionar a quien ha
provocado la perpetración del delito, dentro de los grados de participación víctima
y victimario.
La víctima y su conducta ocupan un lugar destacado en la configuración de los
delitos también en las circunstancia como por ejemplo en el caso de la legítima
defensa donde encontramos la victima provocadora, aquella que provoca su
victimización, siendo pues la victima provocativa aquel ante quien uno se ha
defendido, mediante la propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal,
para que los operadores de justicia consideren los aspectos victimodogmáticos
para llevar los procesos y los tribunales de igual forma al dictar la sentencia.
Con la aplicación de la presente propuesta, las cárceles tendrían menos visitantes
y los hospitales menos pacientes, las ambulancias viajarán menos y no con tanto
apuro y hasta los cementerios perderían clientela, lo que si representaría una baja
para el negocio funerario, el ser humano valoraría más su vida, el otro, evitaría
atentar contra la vida del otro, así entre la pareja penal llegará una temporada de
paz y amistad y no vivirán en pugna como es en la actualidad que tiene a la
sociedad convulsionada.
El consentimiento juega un papel muy relevante, y habrá que distinguir la
diferenciación que se hace del consentimiento como causa de atipicidad o causa
de justificación.
Por lo tanto una oportuna reforma al Código Orgánico Integral Penal, podrá
contribuir a que las posibles víctimas sean sancionadas penalmente y el victimario
- 149 -
atenuado en la pena, lo que daría más luces a la tan anhelada justicia oportuna y
transparente, que si sigue como está no pasa de ser una simple declaración lírica.
4.2.3. Desarrollo de la propuesta.
REFORMA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL PARA TIPIFICAR LOS
DELITOS, CONSIDERANDO LA VICTIMODOGMÁTICA.
Exposición de motivos.
a.) El poco amor o la falta de interés por proteger el mayor bien jurídico que es
la vida, hace que éste se eche de menos y se le ponga en peligro, pero por
el desconocimiento de las diferentes clases de víctimas.
b.) En términos normativos nuestro Código Orgánico Integral Penal no permite
a los operadores de justicia para que en el proceso y al dictar la sentencia
se consideren los factores victimodogmáticos.
c.) El desconocimiento de la victimodogmática por parte del legislador que
trata de estandarizar el proceso penal, pero deja fuera las características
victimodogmáticas.
d.) El no considerar las características victimodogmáticas, la justicia
ecuatoriana está actuando en perjuicio de la pareja penal.
EL PLENO DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN,
Considerando:
Que, el Artículo 1 de la Constitución de la República, determina que el Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, pluricultural y laico.
- 150 -
Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
Que, el Artículo 44 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, manifiesta
que el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio
pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus
derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Que, el Artículo 385 de la Constitución de la República del Ecuador, ostenta que
el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología, Innovación y Saberes Ancestrales,
en el marco del respeto al ambiente, la naturaleza, la vida, las culturas y la
soberanía, tendrá como finalidad:
1) Generar, adaptar y difundir conocimientos científicos y tecnológicos.
2) Recuperar, fortalecer y potenciar, los saberes ancestrales.
3) desarrollar tecnologías e innovaciones que impulsen la producción nacional,
eleven la eficiencia y productividad, mejoren la calidad de vida y contribuyan a la
realización del buen vivir.
Que, el Artículo 137 de la Constitución de la República del Ecuador, en razón al
procedimiento para la aprobación de los proyectos de ley:
Expide la siguiente reforma al Código Orgánico Integral Penal.
A continuación del Artículo 11, luego del numeral 12 inclúyanse lo siguiente:
Artículo …(11. Numeral 13), todos los operadores de justicia en la calificación de
los delitos deberán considerar la victimodogmática, a fin de establecerse el grado
de responsabilidad de la víctima.
Artículo …(11. Numeral 14), para la calificación del delito se establecerá si la
víctima es inocente en la participación del delito, por ende tiene cero culpabilidad,
- 151 -
en cambio el procesado tendrá el ciento por ciento en responsabilidad, y por ende
la aplicación ciento por ciento de la pena.
Artículo …(11. Numeral 15), al calificar el delito se establecerá a la víctima
voluntaria con cincuenta por ciento de responsabilidad, el otro cincuenta por
ciento lo asume el procesado.
Artículo …(11. Numeral 16), establecer a la víctima provocativa con setenta y
cinco por ciento de responsabilidad, mientras que el veinticinco por ciento de
responsabilidad lo asume el procesado.
Artículo …(11.Numeral 17), si se establece que la víctima es culpable, por ende
el ciento por ciento de responsabilidad, por ende el procesado se le exime de la
pena.
Artículo …(11. Numeral 18), cuando la víctima sea culpable y el victimario es
absuelto de culpa, el Estado se reservará por la culpa las acciones civiles y
pecuniarias, a fin de que la culpabilidad de la víctima no sea utilizado en forma
maliciosa o temeraria.
ARTÍCULO FINAL.- La presente reforma entrará en vigencia desde su
promulgación en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el
Distrito Metropolitano de Quito, provincia del Pichincha, a los treinta y
un días del mes de marzo del año 2014.
Expide la siguiente reforma al Código Orgánico Integral Penal.
A continuación del Artículo 140, luego de la circunstancia 12 inclúyanse lo
siguiente:
Artículo …(140, circunstancias 13), adoptar criterios para la conformación del
equipo humano encargado de la administración y operación del programa de
protección de testigos de asesinatos.
- 152 -
Artículo …(140, circunstancias 14), garantizar, en ausencia de norma legal de
carácter nacional, las medidas de protección necesarias para salvaguardar la
integridad de los testigos en situación de riesgo. Para estos efectos, dictará las
normas pertinentes para la implementación de un “Programa de Protección de
Testigos”;
Artículo …(140, circunstancias 15), fomentar acuerdos inter-institucionales con
entidades públicas o de otra naturaleza si así lo requiere para el cumplimiento de
los objetivos del programa; y, privilegiar la utilización de pruebas distintas a la
testimonial, cuando su finalidad sea la de ratificar hechos cuya fuerza probatoria
pueda sustituir la del testimonio.
Expide la siguiente reforma al Código Orgánico Integral Penal.
A continuación del Artículo 141, luego de la circunstancia 4 inclúyanse lo
siguiente:
Artículo …(141, circunstancias 5), la existencia de varias clases de víctimas
supone distintos tipos de riesgo y necesidad de protección, lo que determina que
tengan un papel distinto tanto en la fase de investigación como durante la
tramitación del proceso, con expectativas diferenciadas ante la Fiscalía, que debe
adaptar su intervención y su relación con ellas a esas diferencias.
Artículo …(141, circunstancias 6), La Fiscalía, según su propio marco legislativo
sustantivo y procesal, así como en el ámbito de las funciones que
institucionalmente se les encomiendan, deben promover la creación de
mecanismos de atención a las víctimas que permitan, como mínimo, responder a
los siguientes requisitos:
A) Tener un diagnóstico sobre el grado de asistencia y protección que la víctima
necesita.
B) Sentar unas bases de comunicación con ella para recibir y trasladarle los
mensajes que se refieren en apartados posteriores.
- 153 -
C) En el marco de las atribuciones funcionales que legalmente correspondan a la
Fiscalía, hacer más eficaz la intervención de la víctima en el proceso, la del propio
Fiscal y la posibilidad de reparar los efectos del delito.
D) Establecer mecanismos de comunicación con los diferentes interlocutores que
en cada estructura nacional se implican en la atención a las víctimas, a fin de
conocer su actividad y colaborar en que ésta sea más eficaz.
E) Fijar sencillos protocolos de actuación que informen la intervención de otros
interlocutores (p.ej. policías, servicios de asistencia sanitaria y no sanitaria,
organizaciones no gubernamentales, etc.) y la propia de los miembros de la
Fiscalía, a fin de que todos estos dispensen un tratamiento homogéneo a las
víctimas en cualquier lugar del territorio.
G) Establecer un mecanismo de información y estadística que registre la
actuación
De la Fiscalía en este sentido, a fin de conocer la intervención que se esté
llevando a cabo, su evolución y ciertos indicadores que permitan evaluar la
incidencia y calidad de esa intervención.
H) Según el papel que la Fiscalía tiene en la investigación, dentro de los distintos
sistemas procesales, se plantea la necesidad de que los equipos de atención a
las víctimas sean multidisciplinares, con una implantación acorde a las
necesidades y posibilidades económicas de cada sistema.
I) La estructura de atención debe cuidar el hecho de no perturbar ni la objetividad
ni la imparcialidad de la Institución a través de la alteración de la puridad del
testimonio de la víctima dentro del procedimiento. En tal sentido, sería
recomendable que los servicios de atención a las víctimas se encuentren a cargo
de oficinas o dependencias estatales no directamente vinculadas a la Fiscalía, o
en aquellos ordenamientos en que sí están integrados en la Fiscalía- no
mantengan relación de jerarquía o dependencia respecto al Fiscal actuante en el
proceso.
- 154 -
Artículo …(141, circunstancias 7), los delincuentes o los terceros responsables
de su conducta resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus
familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la
devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el
reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la
prestación de servicios y la restitución de derechos.
Expide la siguiente reforma al Código Orgánico Integral Penal.
A continuación del Artículo 152, luego del numeral 5 inclúyanse lo siguiente:
Artículo …(152, numeral 6), Se entenderá por "víctimas" las personas que,
individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o
mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de
sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que
no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas
internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.
Artículo …(152, numeral 7), los Estados considerarán la posibilidad de
incorporar a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de poder y
proporcionen remedios a las víctimas de esos abusos. En particular, esos
remedios incluirán el resarcimiento y la indemnización, así como la asistencia y el
apoyo materiales, médicos, psicológicos y sociales necesarios.
Artículo …(152, numeral 8), los Estados considerarán la posibilidad de negociar
tratados internacionales multilaterales relativos a las víctimas.
Artículo …(152, numeral 9), los Estados revisarán periódicamente la legislación
y la práctica vigentes para asegurar su adaptación a las circunstancias
cambiantes, promulgarán y aplicarán, en su caso, leyes por las cuales se
prohíban los actos que constituyan graves abusos de poder político o económico
y se fomenten medidas y mecanismos para prevenir esos actos, y establecerán
- 155 -
derechos y recursos adecuados para las víctimas de tales actos, facilitándoles su
ejercicio.
f) ………………
Presidenta de la Asamblea
4.3. Valoración por la vía de los expertos
La presente propuesta “REFORMA AL CÓDIGO ORGANICO INTEGRAL
PENAL PARA TIPIFICAR LOS DELITOS, CONSIDERANDO LA
VICTIMODOGMÁTICA”, ha sido puesto a consideración de los especialistas
(anexo 6 y 7), los mismos que luego de un análisis prolijo, técnico, profesional,
coinciden que la presente propuesta, constituye un aporte significativo para la
tipificación del delito, lo que contribuiría a la seguridad jurídica y social de nuestro
país, lo principal contribuiría para una justicia ágil y transparente.
- 156 -
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:
CONCLUSIONES
· Es importante la investigación, ya que nos ha permitido conocer los
problemas de la realidad jurídica de nuestro país.
· Con el estudio de la variada bibliografía nos ha permitido incrementar
nuestro conocimiento, para que nuestro título tenga mayor relevancia y nos
comprometa a desempeñarnos mejor en nuestras actividades.
· El tratamiento del problema, como es la victimodogmática, nos ha permitido
a la medida de nuestras posibilidades proponer una reforma al Código
Orgánico Integral Penal, para que los operadores de justicia analicen las
condiciones victimodogmáticas de la pareja penal.
RECOMENDACIONES
Al término de nuestra investigación deseo precisar en primer lugar ciertas
recomendaciones específicas, las mismas que a continuación se detallan:
· Recomendamos que la presente propuesta de Reforma al Código Orgánico
Integral Penal, forme parte del banco de Reformas de la Universidad, que
debe ser enviada dentro de las propuestas a la Asamblea Nacional, para
que penalmente se establezca la responsabilidad de la víctima, tal como
sucede en Alemania y España.
· Considerando los gastos que demanda la investigación y los limitados
recursos que dispone el estudiante, se alcance del Estado el
reconocimiento de los gastos de la investigación.
· Se recomienda investigar la victimodogmática en el ámbito de los menores.
BIBLIOGRAFIA
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criminológicos, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina.
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edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia.
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Argentina.
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7. BODERO, Edmundo, (2005) Introducción a la Victimología, Ediciones
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forense, volumen 4, Universidad del País Vasco.
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Legisgrafía:
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2. Código de Procedimiento Penal.- Editorial Jurídica del Ecuador.-
Ecuador.- Año 2009.- Pág. 252.
ANEXO NO. 1
ARBOL DE PROBLEMAS
La victimodogmática, como teoría del
delito y de la autorresponsabilidad de la
víctima ocasiona un error grave en la
administración de justicia
Desconocimiento
del legislador Carencia de
prevención Resistencia al
cambio
Sociedad
convulsionada
Leyes
desactualizadas
Inestabilidad
social
Irrespeto a
la ley
Violencia
CAUSAS
PROBLEMA
EFECTOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
Perfil de Tesis previo a la obtención del título de Magister en Derecho Penal y
Criminología
TEMA:
LA VICTIMODOGMÁTICA EN LA APLICACIÓN AL DERECHO PENAL
AUTOR: Ab. Anabel Elizabeth Ruiz Moncayo
TUTORES: Dr. Vinicio Rosillo Abarca, Msc.
Dr. Galo Pazmay, Msc
QUEVEDO – ECUADOR
2011
PERFIL DE TESIS
I. TEMA
LA VICTIMODOGMÁTICA EN APLICACIÓN AL DERECHO PENAL
II. EL PROBLEMA
§ PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Desde el punto de vista de la victimología se puede atenuar o excluir de toda
responsabilidad penal la conducta del infractor cuando la víctima crea su propio
riesgo jurídicamente desaprobado creándose para sí mismo mediante culpa o dolo
su propia victimización. También crearse normas penales donde implica la
participación de la víctima. Muchos Jueces o Tribunales e incluso hasta Fiscales
necesitan tener un nuevo enfoque desde el punto de vista victimológica y llevarlo
a la practica en los casos necesarios.
El derecho penal tiene como regla general sancionar las conductas que
transgreden la norma penal, pero así mismo ha habido un avance ya que
analizadas desde varios autores, miden el grado de responsabilidad del sujeto
pasivo y sujeto activo que interaccionan entre sí. Este análisis se lo hace a
través de la victimodogmática que sirve para determinar si la victima merece y
necesita la protección jurídico penal, pero principalmente si debe de excluirse
la sanción penal o por lo menos atenuarse la del victimario, cuando el caso lo
amerita.
La victima por su propia imprudencia o dolosamente contribuye a ser
victimizada, entonces debe tomarse en cuenta la participación del sujeto
pasivo para que comparta su responsabilidad. Esta perspectiva ya se venía
considerando con relación a los delitos culposos en Alemania, particularmente
en los delitos de tránsito de vehículos, en los que es común hablar de
concurrencia de culpas o de compensación de culpas, lo que implica que
además de la imprudencia del autor había que considerar la imprudencia de la
víctima. A través de la Victimodogmática se llega a medir el grado de
responsabilidad de la víctima, ya que el derecho penal siempre se ha
considerado al delincuente agresor y a la víctima inocente, y además el
derecho penal no hace este análisis victimodogmático sino mira al
delincuente transgresor.
Este análisis motivo de nuestro estudio es desde el punto de vista de la
victimodogmática, el grado de responsabilidad de la víctima, victimario, sus
efectos y el derecho penal. Es así que la victima crea su propio riesgo
jurídicamente desaprobado, o penalmente relevante producto de su propia
culpa o dolo. La imputación objetiva ésta dada por el resultado de una
conducta antijurídica, por lo que aquí se trata de la teoría finalista, y además
no se mide el grado de responsabilidad de la víctima, sino la culpabilidad del
infractor, que para el derecho penal es %100 culpable, pero la
victimodogmática analiza la interacción de la víctima y, el ofensor, es decir
toma el camino que ha preparado la victima para su victimización y, que
tienen como objetivo llegar a excluir de sanción o la atenuación en el hecho
ilícito al infractor. En Alemania, España, Perú esta doctrina victimodogmática
es de discusión y, debate jurídica, a efecto de crear normas penales con
aspectos victimodogmático.
La victimodogmática tiene como eje principal que la víctima pueda contribuir
dolosa o culposamente a ser victimizada y esto puede contribuir a la
responsabilidad del agresor, es decir que el agresor es causa su propia víctima
que provoco ser victimizada, entonces a través de la victimodogmática se llega a
determinar si la victima merece o no la protección jurídico penal. Por eso Busto
Larraum había manifestado que se debe de exigir que la victima adopte las
precauciones necesarias para impedir su victimización.
Por lo que se aspira a que las personas que no asuman la necesaria
precauciones respecto de sus bienes jurídicos, queden desprotegido en relación
al mismo. De este concepto a través de la victimodogmática entra en la teoría del
delito y de la autorresponsabilidad de la víctima. Es importante que la
victimodogmática sea el eje central en la aplicación de la teoría del delito siempre
y cuando el caso lo amerite pero para esto es menester que se aplique, ya que en
sociedad hay sujetos que coadyuvan a su propia victimización dolosa o
culposamente que tienen el grado de responsabilidad y, la victimología manda a
cuidarse uno mismo, es decir la autoprotección de su propio bien jurídico de no
ser provocadora o incitadora.
Además analizará muchos casos práctico que van a relacionar la interacción de
la víctima con el infractor, donde la participación de la victima induce dolosa o
culposamente a su victimización creando la victima un riesgo jurídicamente
desaprobado. Victima y el infractor se interrelacionan, el uno obra sobre el otro
recíprocamente llegando la victima a ser victimizada por su propia imprudencia.
En la actualidad nuestras leyes ecuatorianas, como también es a nivel mundial el
investigado siempre será el procesado, mas no se realiza una exhaustiva
investigación de los antecedentes de la victima; para poder establecer si la víctima
es tan culpable como el criminal en el hecho delictivo, y estudiar cual fue la
motivación y reacción en la pareja penal, y lo que dio lugar al problema, habiendo
una repartición similar de responsabilidades penales, claro también dependerá del
examen de cada caso concreto en la determinación de la circunstancias que sean,
por lo que si deberá el Estado garantizar atenuantes que disminuyan la pena, y de
la misma manera que existan esquemas y las relaciones entre el victimario y la
víctima, y sean creadas leyes o categorías de las víctimas, con el fin de que
muchas personas en este casos refiriéndonos a los procesados o ya condenados,
luego de la sentencia, sean juzgados conscientemente como debe ser dentro del
campo legal, esperando que en el futuro la victimología establezcan
científicamente las leyes que dirigen los procesos de la victimización social y los
factores de ideologización que confluyen para que ello ocurra. El rol de la víctima
se tiene poco en cuenta. La relación criminal-víctima y el papel jugado por ésta en
la producción de la infracción han sido escasamente recogidos por la
jurisprudencia del país. Lo que existe a su respecto son esquemas teóricos y no
hay normas que consagren y reglamenten explícitamente ciertos aspectos
referidos a las víctima. La investigación del sujeto pasivo del delito permitiría
obtener mejores y más consecuentes realidades. Se ha dicho, no sin razón, que
este tema ha sido descuidado y que vale la pena que los criminólogos lo señalen
porque atañe a unas de las cuestiones importantes que plantean en política
criminal. En este desequilibrio o equilibrio de fuerzas que da por resultado un
delito, habrá que saber hasta donde llegaron la actitud y la aptitud criminal y hasta
donde, la actitud y aptitud victimal.
§ FORMULACION DEL PROBLEMA.
La victimodogmática como teoría del delito y de la autorresponsabilidad de la
víctima.
§ DELIMITACION DEL PROBLEMA
Objeto de estudio.- Derecho Penal y Justicia Indígena
Campo de acción.- Código de Procedimiento Penal
Delimitación.- El problema está delimitado en la Investigación realizada en
procesos penales desarrollados en el presente año 2012.
III OBJETIVOS.
§ GENERAL.
Desarrollar una reforma penal que provoque un análisis de la pareja penal y así
lograr una correcta aplicación de justicia en nuestro país
§ ESPECIFICOS
Ø Estudiar el grado de responsabilidad del sujeto pasivo y sujeto activo del
delito, mediante un enfoque victimodogmático.
Ø Establecer tipos de conductas de personas que conducen a ser
victimizadas.
Ø Análisis de los tipos penales establecidos en el Código Penal ecuatoriano
con aspectos victimodogmáticos.
IV. ESQUEMA DE CONTENIDOS.
4.1 La victimología
4.1.1 Evolución histórica
4.1.2 Definision de victimología
4.1.3 La victimología y victimodogmática
4.2 Relaciones con el derecho penal
4.2.1 Víctima y proceso penal
4.2.2. Victimas y política criminal
4.2.3 Consideraciones dogmáticas del comportamiento de la victima
4.2.4 Víctodogmatica y tipicidad
4.2.5 Víctodogmatica en el resto del esquema dogmatico penal
4.2.6 La justicia restaurativa
4.3 Tipología victimal
4.3.1 Proceso de victimación y desvictimación
4.3.2. Victimización primaria secundaria y terciaria.
4.3.3 Desvictimación
4.3.4 Prevención
4.4 Clasificación de victimas
4.4.1 La victima provocadora
4.4.2. La victima por imprudencia
4.4.3 La victima culpable o únicamente culpable
4.4.4 La victima infractora
4.4.5 La victima simulante
4.4.6 La victima imaginaria
4.5 Victimas delitos lesa humanidad
4.5.1 Genocidio
4.5.2 Víctimas de genocidio
4.5.3 La victima oprimida
4.6 Sexo y víctimas
4.6.1 Delito sexual y victima consistente
4.6.2 El rapto consensual
4.6.3 Menores víctimas de delitos sexuales
4.6.4 El incesto
4.7 Amplitud en el campo victimologico
4.7.1 Amplificación del ámbito victimologico
4.7.2 Selección de victimas sociales
4.7.3 Casos de victimización mediante ley penal. Drogadictos
4.7.4 Victimización del procesado. Las torturas y apremios ilegales
4.7.5 Victimización del condenado en prisión
4.7.6 El liberado como víctima
4.8 Sanción penal a la víctima
4.8.1 Conductas bilaterales
4.8.2 Victimas totalmente responsables
4.8.3 Victimas responsables en delitos de tránsito
4.8.4 Estafador estafado
V. IDEA A DEFENDER
En base al estudio de investigación es importante llegar a estudio del camino que
recorre la victima para ser victimizada y poder crear leyes que tengan aspectos
victimodogmáticos y poder establece una graduación de la pena para el
victimizador.
§ VARIABLES:
Ø Independientes.- Analizar el Código Penal y plantear reformas con
aspectos victimologicos.
Ø Dependientes.- Estudio de la víctima – infractor en el injusto penal.
VI. BIBLIOGRAFIA
· DOCTRINA
ü ANITUA, Gabriel Ignacio (2006), Historias de los pensamientos
criminológicos, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina.
ü ARROYO BALTÁN, Lenin (2006), Victimología, Arroyo Ediciones,
Manta, Ecuador.
ü BALAREZO, Lucio, (2004) Apuntes de Sistemas Contemporáneos de
Psicología, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito.
ü BECCARIA, Cesare (2006), De los delitos y de las penas, Tercera
edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia.
ü BERISTAIN Antonio, NEUMAN, Elías (2004), Criminología y Dignidad
Humana, Cuarta Edición, Editorial Universidad, Buenos Aires,
Argentina.
ü BIDART CAMPOS, Germán, (2005), Los Derechos Humanos del Siglo
XXI, Primera Edición, Ediar, Buenos Aires, Argentina.
ü BODERO, Edmundo, (2005)Introducción a la Victimología, Ediciones
Legales, Quito.
ü BUSTOS RAMIREZ, Juan (2008), Control Social y otros cambios,
Volumen V, Editorial Jurídica Ecuador, Quito, Ecuador.
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ü ECHEBURUÁ, Enrique, (2004) “Evaluación del daño psicológico en las
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ANEXO No. 3
ENCUESTA APLICADA A LOS OPERADORES DE JUSTICIA DEL CANTÓN
MILAGRO
a.) ¿Aplica usted la victimodogmática para analizar a la pareja penal?
SI NO
b.) ¿Tiene usted competencia para impartir justicia aplicando la victimo
dogmática?
SI NO
c.) Considera usted que se debe reformar el código penal para tipificar el
cometimiento de los delitos victidogmáticos.
SI NO
d.) ¿Considera Usted necesario reformar el Código Orgánico Integral
Penal para sancionar todo delito provocado?
SI NO
e.) ¿ Ha resuelto casos qué se encuadrarían victimodogmática?
SI NO
ANEXO No. 4
ENCUESTA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL DEL
CANTÓN MILAGRO
a) ¿Tramita usted casos de delitos victimodogmáticos?
SI NO
b.) ¿Consta en nuestra legislación la tipificación analizando
victimodogmáticamente a la pareja penal?
SI NO
c.) ¿Considera usted la necesidad de reformar el Código Organico
Integral Penal para poder tipificar los delitos aplicando la
victimodogmática?
SI
d.) Indique si durante su trabajo profesional como Abogado en Libre
ejercicio ha tenido algún caso que se pueda encuadrar en los delitos
victimogmáticos?
SI NO
e.) Considera Usted que con la aplicación victimogmática habría equidad
en los sujetos procesales en la justicia ecuatoriana?
SI NO
ANEXO No. 5
ENCUESTA A LOS USUARIOS DEL SISTEMA DE JUSTICIA DEL CANTÓN
MILAGRO
a.) ¿Conoce usted qué es la provocación al delito?
SI NO
b.) ¿Sabe usted, si nuestra legislación sanciona los delitos provocados?
SI NO
c.) ¿Considera Usted necesario reformar el Código Orgánico Integral
Penal para sancionar todo delito provocado?
SI NO
d.) ¿Sabe usted, si los operadores de justicia han resuelto algún caso
aplicando la victimodogmática?
SI NO
e.) ¿Sabe usted, si ha sido sentenciada una víctima provocadora?
SI NO