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“CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN PARA LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS BURSÁTILES”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
RODRIGO MACIAS PEÑA MEDRANO DIRECTOR DE TESIS: MTRO. JAVIER VILLANUEVA IGLESIAS
MEXICO, CIUDAD DE MEXICO 2018
UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
2
A mis padres por ser un ejemplo de
vida.
A Anie, por darme su apoyo
incondicional.
A mis compañeros de White & Case
por apoyarme en la preparación del
presente trabajo y darme la
oportunidad de trabajar y aprender
de ellos.
A mis compañeros de la carrera,
por ser un ejemplo de amistad y
perseverancia.
3
ÍNDICE INTRODUCCIÓN .................................................................................................... V CAPÍTULO PRIMERO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ................................... VIII
1.1 Derecho Romano .................................................................................... VIII 1.2 Edad Media ............................................................................................... XI 1.3 Época Moderna ........................................................................................ XII 1.4 México ..................................................................................................... XIII
CAPÍTULO SEGUNDO. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO DE LOS CONCURSOS MERCANTILES .......................................................................... XXI
2.1 Principios doctrinales de los concursos mercantiles .............................. XXI 2.1.1. Conservación de la Empresa: .......................................................... XXI 2.1.2. Tutela del Estado: ............................................................................ XXI 2.1.3 Trato equitativo a los acreedores: .................................................... XXI 2.1.4 Proporcionar la información relevante y necesaria: ........................ XXII 2.1.5 Universalidad del patrimonio:.......................................................... XXII 2.1.6 Fomentar la conciliación: ................................................................ XXII 2.1.7 Especialización de los órganos intervinientes: ............................... XXII
2.2 Principios establecidos en la Ley de Concursos Mercantiles ............... XXIII 2.2.1 Trascendencia: .............................................................................. XXIII 2.2.2 Economía Procesal: ....................................................................... XXIII 2.2.3 Celeridad: ...................................................................................... XXIV
2.2.4 Publicidad: ...................................................................................... XXV
2.2.5 Buena Fe: ...................................................................................... XXVI CAPÍTULO TERCERO. CONCURSO MERCANTIL CON PLAN DE REESTRUCTURA PREVIO ............................................................................. XXVII CAPÍTULO CUARTO. DEFICIENCIAS DE LOS ACTUALES PROCESOS DE CONCURSOS MERCANTILES ..................................................................... XXXVII
4.1 Tiempo .............................................................................................. XXXVII 4.1.1 Declaración del concurso mercantil: ........................................... XXXVII 4.1.2 Visita de Verificación: ................................................................ XXXVIII 4.1.3 Conciliación: ................................................................................ XXXIX
4.1.4 Quiebra: ....................................................................................... XXXIX
4.2 Eficacia ................................................................................................ XLVII 4.2.1 Análisis estadístico .......................................................................XLVIII 4.2.1 Ejemplo de la ineficacia de los procesos concursales en México. ...... LI
CAPÍTULO QUINTO. RESOLUCIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE ........................................................................................................... LIX
5.1 Resolución de las instituciones de banca múltiple en México ................. LIX 5.2 Resolución de las instituciones de banca múltiple en Estados Unidos de América ........................................................................................................... LXIII
4
CAPÍTULO SEXTO. PRINCIPALES ASPECTOS A CONSIDERAR EN LA PREPARACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOS CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN ..LXVIII
6.1 Lista de Créditos: ................................................................................. LXIX 6.2 Convenio de Liquidación: ................................................................. LXXVIII
CAPÍTULO SÉPTIMO. CONSIDERACIONES ADICIONALES LA PREPARACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOS CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN ........................... LXXXIV
7.1 Facultades de la CNBV .................................................................... LXXXIV 7.2 Otras consideraciones ...................................................................... LXXXIX
CAPÍTULO OCTAVO. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA EJECUCIÓN DE LOS CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN ................................................................ XCI
8.1 Criterios Societario ................................................................................ XCII 8.2 Criterios Financieros ............................................................................ XCIII
CAPÍTULO NOVENO. EJECUCIÓN DEL CONVENIO DE LIQUIDACIÓN ........... CI 9.1 Análisis de conveniencia ........................................................................... CI 9.2 Métodos de valuación ............................................................................ CIX 9.3 Consideraciones contables ................................................................... CXII 9.4 Efectos de la declaración de ejecución del convenio de liquidación. .. CXVII
CAPÍTULO DÉCIMO. JUSTIFICACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN ........................................................................................................................CXXIV
10.1 Riesgo Sistémico ............................................................................CXXIV 10.1.1. Estabilidad Financiera ...............................................................CXXV
Sector Bursátil ..........................................................................................CXXVII 10.2 Créditos ............................................................................................CXXX 10.3 Económico ....................................................................................CXXXIII 10.4 Costos ........................................................................................... CXXXV 10.5 Administración .............................................................................. CXXXV
CONCLUSIÓNES ....................................................................................... CXXXVII BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................. CXL
5
INTRODUCCIÓN La legislación mercantil en materia concursal, a través de distintas
reformas, ha tratado, en algunos casos sin éxito, de adecuarse al mundo dinámico
de las finanzas y de la economía, los cuales exigen procesos más expeditos y
certeros. Por lo que resulta necesario realizar un análisis de la actual situación
concursal en México, y en respuesta al mismo, proponer una solución que sea
ejecutable en el menor tiempo posible respetando siempre los principios de
seguridad jurídica y certeza jurídica entre otros.
Si bien, en México no se han presentado muchos casos de concursos mercantiles,
y menos los casos de quiebra, por las distintas razones expuestas en este trabajo,
es necesario cambiar el paradigma respecto de los concursos mercantiles y en su
caso de las quiebras que se presentan.
Entre los principales obstáculos encontrados, se denotan 2 principalmente, el
primero de ellos, el tiempo total que toma un concurso mercantil desde la solicitud
al concurso a su conclusión. El tiempo, representa en si costos y gastos que los
acreedores deberán erogar, en adición a que no se han satisfecho los créditos a
su favor. El segundo de los principales obstáculos, es el riesgo, mismo que lo
define el Banco de México como:
“El riesgo es producto de la incertidumbre que existe sobre el valor de
los activos financieros, ante movimientos adversos de los factores que
determinan su precio; a mayor incertidumbre mayor riesgo.”
Es entonces esta incertidumbre que existe respecto de los acreedores de la
satisfacción de sus créditos en cuanto a tiempo y cuantía, por lo que dicho riesgo,
implica un costo, el cual se traslada en última instancia a las empresas a través de
una tasa de interés más elevada en los créditos que esta pudiese contratar o la
exigencia de mayores garantías.
6
Es por esto que se busca que las empresas ante la inminente y eventual quiebra,
tengan un proceso ordenado y expedito de liquidación disminuyendo así los
distintos tipos de riesgos que pudiesen presentarse en todo el proceso concursal y
de quiebra, lo anterior a través de un convenio de liquidación.
En la definición del presente tema, se optó por tomar como primera aproximación
a las Sociedades Anónimas que cotizan sus acciones en la Bolsa Mexicana de
Valores, esto obedece a los principios y obligaciones de transparencia, publicidad
y control contable y corporativo que existen sobre las mismas.
La implementación de un convenio de liquidación parte de la base de que las
empresas cuentan y cumplen con lo anterior, por lo que la liquidación, que no es
más que la extinción del patrimonio de una sociedad a través de la aplicación de
los activos a los pasivos que esta pudiere tener, o como en su caso lo define el
Black Law Dictonary “liquidación”, “El proceso de liquidar cuentas y liquidar activos
antes de la disolución de una sociedad o corporación”, resultaría una tarea
relativamente fácil de llevar acabo.1
Asimismo, considerando las virtudes que implican los controles contables de las
Sociedades Anónimas Bursátiles, se pensaría que sería sencillo conocer los
montos debidos y a quien son debidos; sin embargo, en el complejo mundo del
reconocimiento, graduación y prelación de los créditos, lo anterior no es una tarea
para nada sencilla. Es por esto que como parte de los convenios de liquidación se
prevé realizar este complejo ejercicio de forma anual, así evitando que en caso de
llegar el fatídico momento en que una Sociedades Anónimas Bursátiles se
encuentre en quiebra y por lo tanto en liquidación, se tenga que entrar al proceso
de reconocimiento, graduación y prelación de los créditos de las Sociedades
Anónimas Bursátiles.
1 Trad. Black’s Law Dictionary, Décima edición, Thomson Reuters, Estados Unidos de América, 2014, p. 3338
7
En virtud de lo anterior y otras razones que se exponen en el presente trabajo,
resulta necesario analizar los próximos pasos que debemos seguir para tener un
mecanismo concursal aplicable y adaptable conforme a la evolución del complejo
mundo económico.
CAPÍTULO PRIMERO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1.1 Derecho Romano
Como cimiento de las instituciones jurídicas actuales, en específico tratándose del
concurso mercantil, encontramos el primer antecedente de la institución jurídica de
los acreedores en relación con sus deudores en la acción “actio iudicati”, la
referida acción buscaba la ejecución forzosa de una sentencia condenatoria
respecto del deudor que se negase a pagar. Se considera que dicha acción es el
primer cimiento del derecho que tienen los acreedores a exigir la satisfacción de
sus créditos; siendo esta acción la primera en prever y regular la relación
acreedor-deudor1.
Ahora bien, tal acción en un principio era personal (corpus obnoxium2), es decir,
que la condena por la falta de pago recaía sobre la persona directamente con
consecuencias como la esclavitud o privación de la libertad. La acción referida,
evoluciono en la época clásica a un carácter real (bona debitoris) por medio de la
Lex Poetelia Papira; tal y como señala la maestra Elvia Arcelia Quintana Adriano:
“la Ley Poetelia Papira prohibía el carácter penal del procedimiento y establecía la
missio in possesionem” 3, que dependiendo de presentarse una actuación dolosa
por parte del deudor pudiese convertirse en una misio in bon. Dicho recurso, no es
más que el embargo del patrimonio del deudor con el fin de ser administrado por
un curador, el cual se asimila al aseguramiento de los bienes previsto en el
artículo 37 de la Ley de Concursos Mercantiles:
“Artículo 37. Además de las providencias precautorias a que hace
referencia el artículo 25, el visitador podrá solicitar al juez en el
transcurso de la visita la adopción, modificación o levantamiento de las
1 Cfr. Hamdan Amad, Fauzi, Derecho Concursal Mexicano, México, Oxford, 2011, p. 1. 2 “el cuerpo del reo” 3 Cit. Arcelia Quintana Adriano, Elvia, Concursos mercantiles, doctrina, ley, jurisprudencia, México, Porrúa, 2003, p. 2.
9
providencias precautorias a las que se refiere este artículo, con el
objeto de proteger la Masa y los derechos de los acreedores, debiendo
fundamentar en todos los casos las razones de su solicitud. El juez
podrá dictar las providencias precautorias que estime necesarias, en
cualquier etapa del procedimiento concursal, una vez que reciba la
solicitud, o bien de oficio”.
Las providencias precautorias podrán consistir en las siguientes:
I. La prohibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con
anterioridad a la fecha de admisión de la solicitud o demanda de
concurso mercantil;
II. La suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los
bienes y derechos del Comerciante;
III. La prohibición al Comerciante de realizar operaciones de
enajenación o gravamen de los bienes principales de su
empresa;
IV. El aseguramiento de bienes;
V. La intervención de la caja;
VI. La prohibición de realizar trasferencias de recursos o valores a
favor de terceros;
VII. La orden de arraigar al Comerciante, para el solo efecto de que
no pueda separarse del lugar de su Domicilio sin dejar, mediante
mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado.
Cuando quien haya sido arraigado demuestre haber dado
cumplimiento a lo anterior, el juez levantará el arraigo; y
VIII. Cualesquiera otras de naturaleza análoga.
En la evolución de la referida acción, encontramos un antecedente todavía más
pertinente a los concursos, ya que dicha acción por regla general era concursal, y
por excepción de un acreedor. El maestro Alvaro d’Ors, en su libro “Derecho
10
Romano Privado” señala que la venta, era de la totalidad del patrimonio del deudor
(venditio bonorum)4. Tal y como se refleja en los actuales procesos de concursos
mercantiles, los acreedores prendarios e hipotecarios excluían los bienes dados
en garantía para la satisfacción de sus créditos.
Como cimiento adicional en este proceso, se empiezan a deslumbrar los principios
que rigen y regirán a los concursos mercantiles, como lo es el principio de
publicidad, mismo que se materializa en la publicación del decreto missio in bona
por plazos de 15 o 30 días, dependiendo de si el ejecutado viviese o hubiese
fallecido. Una vez transcurrido dicho plazo, los acreedores nombrarían en conjunto
un magister bonorum o sindicus, figura que todavía permea en nuestro
ordenamiento concursal, específicamente en el artículo 169 de la Ley de
Concursos Mercantiles5, con la salvedad que dicho sindicus es nombrado por el
Instituto Federal de Especialistas de Concurso Mercantil, también conocido como
IFECOM por instrucciones del juez que está conociendo el concurso mercantil.
Realizado y aprobado el inventario, se procedía a la publicación del proceso de
subasta pública por parte del pretor. En la subasta pública, el magister bonorum,
debía adjudicar al mejor postor la universalidad de los bienes y este a su vez
satisfacer el precio para su posterior entrega a los deudores.
Ahora bien, el deudor insolvente, con la anuencia del magistrado, podía ofrecer a
sus acreedores los bienes que le quedasen, y aceptados por estos, los acreedores
podrían proceder a su venta y al pago de los créditos con el precio de la venta. Lo
anterior era en beneficio del deudor, ya que este a su vez queda defendido de los
acreedores residuales por el beneficio de competencia (beneficium cessionis ex 4 Cfr. d’Ors Alvaro, Derecho Romano Privado, Décima Edición, 2008, EUNSA, España p. 178 5 Artículo 169 de la Ley de Concursos Mercantiles.- La sentencia de declaración de quiebra deberá contener: (…) V. La orden al Instituto para que designe al conciliador como síndico, en un plazo de cinco días, o en caso contrario designe síndico; entre tanto, quien se encuentre a cargo de la administración de la empresa del Comerciante tendrá las obligaciones de los depositarios respecto de los bienes y derechos que integran la Masa. (…)
11
lege Iulia); el beneficio de competencia, se traduce en el privilegio o facultad que
tiene el deudor para retener una parte de su patrimonio con el fin de poder
subsistir6. Es importante notar, que dicho beneficio de competencia, nace de la
iliquidez y la devaluación resultante normalmente de crisis económicas, por lo que
autoriza el pago de deudas pecuniarias mediante la entrega estimada de fincas
(aesimatio possessionis).
Adicionalmente, ya desde la época romana clásica se preveía la actuación
fraudulenta durante los procesos, por lo que el maestro Pedro Estasén,
establece7:
“Tomaron los legisladores romanos grandes medidas para evitar el
fraude de los acreedores. En las Instituciones del Emperador Justiniano
se lee, que - no ha todo aquel que quiere manumitir le es permitido
hacerlo, pues el que manumite en fraude de acreedores, nada hace,
porque la Ley Elia Sencia impide la libertad- , - Dícese manumitir en
fraude de los acreedores, aquel que, o ya en el tiempo que manumite
es insolvente, o que, dada la libertad, ha dejado de ser solvente. Ha
prevalecido, sin embargo, que a no haber el manumisor tenido el ánimo
de defraudar, no se impide la libertad, aunque sus bienes no basten á
los acreedores, pues muchas veces los hombres se creen más ricos de
lo que son en realidad. Diremos, pues, que se impide la libertad cuando
los acreedores quedan defraudados de entrambos modos; esto es, por
la intención del manumitente y en el mismo resultado por cuanto los
bienes de aquél no podrán bastar a los mismos.”
1.2 Edad Media8 6 Cfr. Bialostosky Sara, El Benificum Competentia, UNAM revista de colaboraciones jurídicas de la Universidad Autónoma de México, p. 4. 7 Estasén Pedro, Tratado de las suspensiones de pagos y de las quiebras, 2ª ed., Hijos de Reus Editores, Madrid, 1908, p. 16. 8 Cruz Barney Oscar, Historia del derecho mexicano, Oxford, México, 1999, p 98 y 99.
12
En el desarrollo ulterior del derecho mercantil, encontramos el ius mercatorum, el
cual se caracteriza por un alto nivel de especialización y un alto grado de
autonomía, lo anterior, debido a que el mismo nace como consecuencia del auge
del comercio e intercambio, principalmente en el puerto de Venecia. Como
antecedente directo a dichas disposiciones encontramos las Leyes de Rhodas
(Lex Rhodia), mismas que alcanzaron un alto nivel de sofisticación respecto de las
relaciones jurídicas como consecuencia del comercio marítimo, entre las cuales se
previa el tratamiento de la perdida de las mercancías para salvar la nave
mercante, entre otros escenarios.
Los comerciantes empezaron a desarrollar una legislación ulterior y el
establecimiento de tribunales para dirimir controversias. Como ejemplo de lo
anterior encontramos el Libro del Consulado del Mar, que recopiló las costumbres
marítimas mediterráneas.
Los comerciantes, en búsqueda de la certeza jurídica y con miras a tener una
mejor posición de negociación, se unían en corporaciones que eran denominadas
consulado o gremios9. Estos mismos consulados, establecían tribunales, cuyos
jueces ocupaban un puesto anual.
1.3 Época Moderna
En la época moderna, con el auge de los grandes estados nación, se produce el
declive de los gremios mercaderes, por lo cual el Estado retoma la labor
regulatoria, entre ellas, la del ámbito mercantil. Lo anterior, se refleja en las
Ordenanzas de Colbert sobre el comercio terrestre y el marítimo10.
Adicionalmente, la obra El Laberinto de los créditos concurrentes escrita por el
Maestro Francisco Salgado de Somoza, estableció la actitud activa del juez en el
9Mantilla Molina Roberto, Derecho Mercantil, Vigesimonovena ed. México, Porrúa, 1993, p. 5. 10 Idem. p. 7.
13
procedimiento11. Aparejada con la Revolución Francesa, cimiento de la
democracia moderna, encontramos la promulgación del Código de Comercio de
Napoleón, mismo que entró en vigor en 1808.
1.4 México
En la legislación española, misma que es el antecedente más directo de nuestra
legislación, encontramos las siete partidas o Libro de Leyes de Alfonso X El Sabio.
Dichas leyes son el resultado del esfuerzo de unificación de los derechos locales
basados en dos textos fundamentales: (i) el Liber Iodiciorum o también conocido
como el Fuero Juzgo y (ii) el Fuero Real.12 Las siete partidas, cuya preparación
inicio en 1256, en su partida quinta, Contratos, relaciones feudo-vasalláticas y
derecho civil, prevé las obligaciones y contratos de carácter mercantiles. Dicha
partida está conformada por 15 títulos, mismos que a su vez se dividen en leyes.13
Durante la época Colonial encontramos legislaciones con relación a la materia
concursal, como los son las Leyes de Indias y los decretos y células reales. Entre
los Consulados establecidos en México, encontramos el Consulado de México,
creado mediante Cédula Real de Felipe II el 15 de junio de 1592, así como el
Consulado de Guadalajara de 1795 y el Consulado de Veracruz de 1795.
El Consulado de la Nueva España se rigió por las Ordenanzas que tenían las
Ciudades de Burgos y Sevilla, hasta la aparición de Las Ordenanzas del
Consulado de la Nueva España, quedando las últimas como ordenamientos
supletorios de dicho ordenamiento.
11 Cfr. Hamdan Amad, op. cit., p. 7. 12 Cruz Barney, op. cit., p 99. 13 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2nda ed., México, Porrúa, 1991, p. 19 - 20
14
Ya en el México independiente, Agustín Iturbide creó el Consulado de Puebla, el 7
de agosto de 1821, mismo que desapareció 3 años después, junto con todos los
demás Consulados, el 16 de octubre 1824.
En el México independiente, las Ordenanzas de Bilbao del año 1737, fueron el
principal ordenamiento que rigió en México, que, apoyadas por el Decreto de
organización de las juntas de fomento y tribunales mercantiles, de fecha 15 de
noviembre de 1841, establecieron que los tribunales mercantiles resolverían con
apego a los negocios de su competencia en las mencionadas disposiciones que
no estuviesen derogadas.
Dichas Ordenanzas estaban compuestas por 56 artículos y regulaban las quiebras
en los capítulos 7 y 10 respectivamente. Las Ordenanzas de Bilbao buscaban
tener juicios expeditos con la finalidad de evitar un menoscabo en el comercio
estableciendo el aseguramiento de la totalidad de los bienes del atrasado,
quebrado o alzado según correspondiera.14
Posteriormente, el 31 de mayo de 1853, se regula por primera vez de forma
específica las bancarrotas en la Ley de Bancarrotas, misma que está basada en el
Código Francés de 1808 y el Código Español de 1829.15
En 1854, por encargo de Santa Anna, Don Teodosio Lares, Ministro de Justicia,
promulgó el 16 de mayo de 1854 el primer Código de Comercio en México16,
también conocido como el “Código de Lares”. El Código de Lares estaba integrado
por 1091 artículos, que regulaban de forma sistemática la materia mercantil.
La promulgación del Plan de Ayutla el 1 de marzo de 1854 y el derrocamiento de
Santa Anna, traen consigo la derogación del mencionado código. Es importante
14 Cfr. Nieblas Aldana, Gricela, Legislación vigente en México en materia de concursos mercantiles, durante los últimos 200 años, IFECOM, p. 1 – 2. 15 Barrera Graf, op. cit., p. 22. 16 Mantilla Molina, op. cit., p. 15.
15
recordar que la materia mercantil, en cierto momento fue local, tal y como lo
preveía la Constitución de 1824 y la Constitución de 1857, las cuales facultaban a
los Estados para emitir códigos locales en materia de Comercio. Bajo dicha
facultad el Estado de Tabasco, y el Estado de México emitieron sus respectivos
códigos. Con la reforma constitucional de la fracción X del artículo 72, de fecha 14
de diciembre de 1883, el derecho mercantil se convierte en una materia reservada
para la esfera federal, y se faculta al Congreso a legislar en materia mercantil,
quedando este último con el monopolio original de la regulación mercantil.17
El 15 de abril de 1884 se expidió un nuevo Código de Comercio, cuyo
ordenamiento separó la parte sustantiva y adjetiva del procedimiento de quiebra.
Este código estuvo vigente hasta su derogación mediante la promulgación del
nuevo y actual Código de Comercio en el año de 1889, mismo que entró en vigor
el 1 de enero de 1890.18 Dicho Código toma como base el Código Italiano de
1882, el Código Español (también conocido como el Código de Sainz de Andino) y
por supuesto el Código Francés, entre otros. El Código de Comercio en su
promulgación conservo la división sustantiva y adjetiva prevista en el Código de
Comercio de 1883. El título primero “De las quiebras”, que contenía 8 capítulos, se
refería a la parte sustantiva; como aportación en el desarrollo de los procesos de
quiebras se incorpora en el capítulo VII las “Disposiciones generales relativas a las
quiebras, en las sociedades mercantiles”, en el cual se regulaban supuestos como
la quiebra de sociedades colectivas o de responsabilidad limitada, respecto de sus
socios y de la sociedad. Asimismo, el capítulo IX “Quiebras de las compañías y
empresas de ferrocarriles y demás obras públicas” regulaban la situación y la
ininterrupción de los servicios que prestaban ciertas empresas estratégicas para el
Estado.
Muchas de las disposiciones de este Código, por la naturaleza dinámica y especial
de la materia, han quedado derogadas como consecuencia de la promulgación de
17 cfr. Nieblas Aldana, op. cit., p. 6. 18 cfr. Mantilla Molina, op. cit., p. 17.
16
leyes que regulan específicamente lo regulado superficialmente por el Código,
atendiendo a un principio de especialización de las normas.
El 20 de abril de 1943 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la ya
abrogada Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos, misma que estaba
integrada por 148 artículos y divida en 11 secciones. Dicha ley regulaba, entre
otros aspectos, el auto que declaraba la quiebra, la administración de los bienes
del quebrado, el reconocimiento de créditos, la unión de acreedores, la calificación
de la quiebra y la rehabilitación del quebrado. Adicionalmente, como aportaciones
de dicha ley, se reguló que el interés de las quiebras no solo era de interés privado
sino también del interés público y social, lo anterior reflejándose en el rol activo
que se le da al Ministerio Público en dichos procesos, e incluyó el principio de la
conservación de la empresa como salvaguarda del interés colectivo. Es importante
destacar que, a la fecha, se sustentan procesos bajo esta ley, como lo es el
proceso de Altos Hornos de México, S.A.B., proceso que ha durado casi 14 años.
La vigente Ley de Concursos Mercantiles publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 12 de mayo de 2000, misma que entro en vigor al día siguiente de
su publicación, abrogó la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos respecto de
los juicios que se promovieran con posterioridad al 13 de mayo de 2000. Dicha ley
retomó varios artículos de la ya derogada Ley de Quiebras y de Suspensión de
Pagos, pero reformo mucho de su contenido al buscar y adoptar los siguientes
criterios:
i. Maximizar el valor social de la empresa.
ii. Conservar el equilibrio entre deudor y acreedores.
iii. Inducir el flujo de información relevante.
iv. Respetar las relaciones contractuales preexistentes.
v. Adecuar los incentivos para facilitar un arreglo voluntario entre los
deudores y acreedores.
17
vi. Propiciar las soluciones extrajudiciales.
vii. Apoyar los jueces en aspectos técnicos y administrativos del
procedimiento.
viii. Simplificar los trámites judiciales y administrativos.
Asimismo, la nueva ley establece 3 etapas para el concurso mercantil: (i) la visita
de verificación, (ii) la conciliación y en su caso, (iii) la quiebra.
El 27 de diciembre de 2007 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación,
ciertas reformas a la Ley de Concursos Mercantiles, cuyos principales objetivos
fueron, en palabras del entonces C. Senador Fauzi Hamdan Amad:
i. “La Ley vigente dispone que no podrán acumularse por procedimientos de
concurso mercantil de dos o más comerciantes salvo algunos supuestos,
entre ellos cuando se trate de sociedades controladoras y sociedades
controladas o dos o más sociedades controladas por una misma
controladora, a efecto de precisar qué se entiende por sociedades
mercantiles controladoras y con la finalidad de evitar interpretaciones
erróneas se propone precisar que no se considerarán acciones con derecho
a voto aquellas que no tengan limitado o las que en la legislación mercantil
se denominen acciones de goce.
ii. Se dispone que las excepciones procesales incluyendo la incompetencia
del juez y la de falta de personalidad se tramitarán por la vía incidental y no
suspenden el procedimiento.
iii. Se precisa que al presentarse la demanda también se presentará el
ofrecimiento de otorgar la garantía correspondiente al momento en que la
demanda sea admitida.
18
iv. Se prevén medidas para que en caso de que la demanda adolezca de
oscuridad o exista alguna irregularidad o deficiencia en el escrito a sus
anexos, el juez podrá hacer la prevención correspondiente y señalará un
plazo de diez días para que se hagan las correcciones pertinentes, de lo
contrario, se desechará de plano la demanda.
v. Se dispone que el auto en que se autorice la visita tendrá efectos de
mandamiento para el comerciante con el propósito de que éste permita la
realización de la visita correspondiente. Y se le apercibirá en el sentido de
que en el caso de incumplimiento procederá en automático a declararlo en
concurso mercantil.
vi. Se prevé que si se dicta una sentencia que declare que no es procedente el
concurso mercantil se condenará al actor demandante o al solicitante al
pago de gastos y las cosas judiciales incluyendo los honorarios del
visitador.
vii. Se estipula posibilidad (sic) de que el comerciante celebre un acuerdo con
sus acreedores reconocidos no solamente en la conciliación; es decir, en la
etapa de conciliación mercantil, sino incluso cuando ya hubiese sido
declarado en quiebra.
viii. Se fortalecen las facultades del Instituto Federal de Especialistas
Mercantiles, a efecto de que pueda fungir como órgano de consulta para el
visitador, para el conciliador, el síndico e incluso el juez que tenga
conocimiento del concurso mercantil.
ix. Un aspecto destacado en la modificaciones es la inclusión de un nuevo
título que se denomina Concurso Mercantil con plan de reestructuración
previo, el cual tiene como propósito reconocer que en algunas ocasiones el
deudor ha negociado con la mayoría de sus acreedores un convenio que ha
19
merecido la aprobación de dicha mayoría, pero no puede evitar el concurso
en virtud de que ignora el domicilio de alguno de ellos o bien alguno de sus
acreedores se muestra desinteresado o no está de acuerdo con tal
convenio. En ese supuesto se suscribe la solicitud de concurso mercantil
con plan de reestructura a efecto de que el juez dicte las medidas
precautorias que la propia ley ya señala y se declare el concurso mercantil
con plan de reestructura sin que sea necesario designar a un visitador.
x. Se disponen medidas que benefician a los especialistas de concursos
mercantiles a efecto de que perciban honorarios justos. Y en este contexto
se dispone; que los pagos correspondientes al visitador, al conciliador, al
síndico es con cargo a los gastos honorarios de la sociedad concursada.
xi. Se dispone por último una reforma a la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público y a la Ley de Obras Públicas
para, autorizar de que no queden inhabilitados las sociedades que estén
sujetas a concursos mercantil para participar en licitaciones públicas, atento
que uno de los fines preponderantes de la ley de concurso Mercantil es la
preservación y mantenimiento de la empresa.”19
Con fecha 10 de enero de 2014, se publicaron en el Diario Oficial de la
Federación, como parte de la Reforma Financiera, ciertas reformas a 34 leyes en
materia financiera, entre las que se encuentran la Ley de Protección y Defensa al
Usuario de Servicios Financieros, la Ley de Concursos Mercantiles, la Ley de
Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, y la Ley de Instituciones de
Crédito.
Entre las reformas a la Ley de Concursos Mercantiles, se destacan:
19 México, Ley de Concursos Mercantiles, Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Concursos Mercantiles, Diario Oficial de la Federación, 27 de diciembre de 2007.
20
i. La inclusión de los principios de trascendencia, economía procesal,
celeridad, publicidad y buena fe.
ii. La inclusión de la firma electrónica para realizar las promociones y demás
actos necesarios en los procesos concursales.
iii. La asunción de un rol rector por parte del juez, así como la fatalidad de los
plazos, mismos que no podrá prorrogar el juez.
iv. La acumulación de procesos, por cuerda separada, respecto de los grupos
societarios.
v. La facultad del comerciante de solicitar su concurso cuando sea inminente
que se encuentre en los supuestos de incumplimiento generalizado de sus
obligaciones.
vi. El inicio del proceso directamente en la etapa de quiebra.
vii. En atención a la complejidad de las instituciones de crédito, se sustrajo de
la aplicación de los Concursos Mercantiles a las instituciones de banca,
creando un nuevo capitulado en la Ley de Instituciones de Crédito.
21
CAPÍTULO SEGUNDO. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO DE LOS CONCURSOS MERCANTILES 2.1 Principios doctrinales de los concursos mercantiles En la actualidad, la doctrina establece los siguientes principales principios que
rigen los concursos mercantiles: 20
2.1.1. Conservación de la Empresa:
Este principio lo que busca a través de los concursos, es que las
empresas puedan maximizar su valor social mediante su conservación.
Esta maximización se concibe a través del entendimiento de los distintos
intereses que existen en conservar la empresa, entre ellso, los intereses
diversamente vinculados de las partes relacionadas a una empresa,
como lo son los trabajadores, proveedores, clientes, y el mercado en su
conjunto.21 Ya que de no conservarse la empresa afectaría a todas sus
partes relacionadas, es entonces que se busca conservar a la empresa
para mantener las distintas fuentes de riqueza que esta genera, como lo
son los trabajos, el pago de impuestos, el pago a proveedores.
2.1.2. Tutela del Estado:
El Estado debe buscar la conservación de la empresa ya que esta
representa una fuente de riqueza y de trabajo en México, y en caso de
ser el supuesto de quiebra, tutelar la adecuada asignación de los
recursos para la satisfacción de los créditos laborales, fiscales y
comerciales que la empresa quebrada pudiese tener para reducir el
impacto de la quiebra de la misma en los distintos acreedores.
2.1.3 Trato equitativo a los acreedores:
20 Cfr. Hamdan Amad, op. cit., p. 39. 21 Cfr. Hamdan Amad, op. cit., p. 39.
22
El trato equitativo de los acreedores consiste en tratar a los acreedores
conforme a las características específicas de los créditos que estos
tengan, y no tratar a todos por igual.
2.1.4 Proporcionar la información relevante y necesaria:
Para poder tomar las decisiones que los participantes del concurso
mercantil estimen necesarias, es necesario contar con la información
relevante y que por su naturaleza resulte indispensable para los
participantes, como lo es la información financiera (estados financieros),
contable (registros contables), y legal (estatutos sociales vigentes, libros
corporativos, etc.).
2.1.5 Universalidad del patrimonio:
Ya que se trata de un procedimiento de ejecución universal, se
considera la totalidad del patrimonio de la empresa para la satisfacción
de los créditos, evitando incoherencias que darían lugar a una
multiplicidad de procesos.
2.1.6 Fomentar la conciliación:
Se busca que las partes del concurso pueden llegar a un acuerdo
privado que permita la conservación de la empresa.
2.1.7 Especialización de los órganos intervinientes:
Siendo un proceso donde las materias financieras, contables, y
administrativas intervienen, es necesario que las personas que
participan en los procesos de concursos mercantiles cuenten con un alto
grado de especialización respecto de la materia que les compete.
23
Es importante tener en mente lo anterior, ya que se buscará incorporar dichos
principios en la preparación y redacción de los convenios de liquidación para las
Sociedades Anónimas Bursátiles.
2.2 Principios establecidos en la Ley de Concursos Mercantiles Por su parte, la Ley de Concursos Mercantiles establece en su disposición primera
los principios de:
2.2.1 Trascendencia: Al respecto la Real Academia Española, también conocida como RAE, define
trascendencia como22:
“1. f. Penetración, perspicacia.
2. f. Resultado, consecuencia de índole grave o muy importante.
3. f. Fil. Aquello que está más allá de los límites naturales.”
Por lo que, en ese sentido, podíamos considerar que como parte de los principios
que rigen a la Ley de Concursos Mercantiles se debe considerar la importancia y
consecuencias que tienen las resoluciones bajo dichos procesos en la vida jurídica
tanto del concursado, los comerciantes, acreedores y demás partes que
intervienen en los procesos de los concursos mercantiles.
2.2.2 Economía Procesal: El presente principio lo debemos entender como la actuación del juez ante un
proceso concursal, el cual debe velar por la celeridad del mismo, desechando los
recursos procesales que buscan dilatar el proceso concursal. La economía
procesal la define la Tesis Aislada que tiene como título “PRUEBAS OFRECIDAS
EN EL AMPARO INDIRECTO. AL PROVEERSE SOBRE SU ADMISIÓN, DEBEN
22 Real Academia Española, http://dle.rae.es/?id=aPQgFGs
24
OBSERVARSE LOS PRINCIPIOS DE MÁXIMA APERTURA Y DE ECONOMÍA
PROCESAL”, como:
“Principio de economía procesal, con arreglo al cual, ha de estimarse
proscrito el desahogo de diligencias innecesarias o inconducentes, como lo
serían las que no guarden relación con los hechos o cuestiones que sean
materia de la controversia o que sean inadecuadas por su naturaleza o
características para corroborar los enunciados relativos.”23
2.2.3 Celeridad: El maestro Alfonso Pasapera Mora establece respecto a este principio: 24
“La normatividad concursal no debe permanecer ajena a los
fenómenos económicos, financieros, políticos, y sociales, por el
contrario, debe analizarlos, estudiarlos y comprenderlos para
así, plasmarlos y crear certidumbre, eficacia seguridad y
rapidez jurídica, entre otros. La Ley de Concursos Mercantiles,
aprovecho la experiencia de legislaciones anteriores y, evito
procedimientos eternos en donde se sabe cuándo inician pero
se desconoce cuando terminan.
23 Época: Décima Época , Registro: 2012777, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 35, Octubre de 2016, Tomo IV, Materia(s): Común, Tesis:
I.1o.A.E.65 K (10a.), Página: 3035
PRUEBAS OFRECIDAS EN EL AMPARO INDIRECTO. AL PROVEERSE SOBRE SU ADMISIÓN, DEBEN OBSERVARSE LOS PRINCIPIOS DE MÁXIMA APERTURA Y DE ECONOMÍA PROCESAL. 24 Pasapera Mora, Alfonso, en el capítulo “Principios orientadores de la Ley de Concursos Mercanitles”, que forma parte integral de la obra jurídica enciclopédica “Derecho Concursal” pg. 92-
25
En ese sentido la Exposición de Motivos esgrimió:
“Concretamente los criterios más imperantes que orientaron
el desarrollo de la iniciativa fueron los siguientes;
(…) h) Simplificar trámites judiciales, procedimientos
administrativos para hacer más transparentes y expeditos,
reduciendo oportunidades e incentivos para litigios frívolos.”
De la cita anterior se desprende que el principio de celeridad o rapidez juridicial no
es más que la pronta actuación de las instancias judiciales respetando siempre la
seguridad y garantías judiciales en cada proceso para la obtención de una
resolución definitiva.
2.2.4 Publicidad: Tal y como se expresa en la iniciativa de decreto por el que se reforman y
adicionan diversas disposiciones de la Ley de Concursos Mercantiles, de fecha 8
de mayo de 2013 emitida por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos,
Enrique Peña Nieto, la publicidad:
“Se establece el principio de máxima publicidad, así como el derecho de
acceso a la información sobre la documentación e información de los
procedimientos concursales, siempre y cuando se protejan datos
personales y otro tipo de información reservada y confidencial.”
Por su parte, el diccionario de la Real Academia Española, define publicidad
como: 25
“1. f. Cualidad o estado de público. La publicidad de este caso avergonzó
a su autor.
2. f. Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la
noticia de las cosas o de los hechos.
25 Real Academia Española, http://dle.rae.es/?id=UYYKIUK,
26
3. f. Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a
posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.”
Es entonces que debemos entender el principio de publicidad como el acceso por
los participantes del proceso concursal a la totalidad de la información de este, es
decir, evitar la opacidad en el proceso y optar por los canales de divulgación más
adecuados para garantizar el conocimiento de la información relevante por las
partes del concurso.
2.2.5 Buena Fe: Al respecto el maestro Alfonso Pasapera Mora, define la Buena Fe como26:
“La buena fe, en su acepción general significa lealtad, rectitud, fidelidad,
honradez, en una palabra, en el marco jurídico, respeto al derecho.
(…)
En consecuencia, se afirma que la Ley de Concursos Mercantiles, está
orientada bajo este principio de buena fe, en virtud de que impone a
todos los participantes, actúen con lealtad y honradez, durante las
diversas etapas del procedimiento concursal, evitando fraudes,
conductas dolosos, esto es, no defraudar la confianza de las partes que
participan en el mismo proceso concursal.”
Por lo que podemos definir al principio de buena fe como, el actuar con honradez
durante las distintas etapas del proceso, evitando realizar actuaciones
fraudulentas o realizar actos tendientes al engaño de las demás partes.
26 Pasapera Mora, op. cit., p. 134.
27
CAPÍTULO TERCERO. CONCURSO MERCANTIL CON PLAN DE REESTRUCTURA PREVIO
Como parte de la reforma a la Ley de Concursos Mercantiles del año 2007,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre del año 2007, se
incluyó un nuevo título: el Título Décimo Cuarto “Del concurso mercantil con plan
de reestructura previo”, a efecto de incorporar las normas que rigen al Concurso
Mercantil Preconvenido.
Lo anterior cobra relevancia ya que si consideramos la intención del legislador de
poder incluir en los procesos concursales, un “plan previo” acordado entre la
empresa y sus acreedores, nos da el primer cimiento de la privatización o pre-
acuerdo de los procesos, esto se refleja en la exposición de motivos de la
mencionada reforma al establecer:
“Por otro lado, no debe perderse de vista que la vida económica del país ha presentado situaciones no contempladas por la Ley de Concursos Mercantiles, conforme a la cual tales concursos se
desarrollan en las etapas que ya hemos descrito, sin que la Ley haya
previsto que en algunas ocasiones el deudor ha negociado con la mayoría de sus acreedores un convenio que ha merecido la aprobación de dicha mayoría, pero no puede evitar el concurso en
virtud de que o ignora el domicilio de alguno de sus acreedores o
alguno de sus acreedores se muestra desinteresado en el convenio o
alguno de sus acreedores se opone a dicho convenio.
Es obvio que para celebrar un convenio entre un deudor y sus acreedores que permita evitar que el deudor entre a un procedimiento concursal, se requiere que la totalidad de sus acreedores expresen su voluntad favorable a dicho convenio, pero no tenemos disposición legal que atienda las situaciones a las que nos referimos en el párrafo anterior.
28
Si no se logra por el deudor el acuerdo con la totalidad de sus acreedores, no tiene otra alternativa que solicitar su concurso mercantil, el cual queda sujeto a las normas ordinarias que lo rigen,
las cuales no suponen que previamente el deudor haya logrado la
conformidad de las mayorías que la propia ley establece para la
aprobación de un convenio en la etapa de conciliación, y debe
sujetarse a todas las exigencias de un concurso mercantil ordinario, lo que origina dilaciones y gastos que pueden y deben ser evitados.
En virtud de lo anterior, proponemos adicionar la Ley de Concursos
Mercantiles a efecto de reconocer la figura de un "Concurso Mercantil
Preconvenido", que tuviese un trámite expedito consistente en que la solicitud de concurso sea presentada por el comerciante en unión al convenio que haya celebrado con sus acreedores, el cual deberá reunir todos los requisitos que actualmente exige el Título Quinto, Capítulo Único de la Ley de Concursos Mercantiles.
El Concurso Mercantil Preconvenido podría ser incorporado a la Ley de
Concursos Mercantiles bien dentro del Capítulo III del Título Primero,
adicionando artículos 28 bis, o bien como un Título Décimo Cuarto,
Capítulo Único, con los artículos 239 y siguientes.
Las normas que regirían el Concurso Mercantil Preconvenido deberían reducir la duración de los términos que se prevé en la Ley para concursos ordinarios, deberían limitar la actividad del visitador, toda vez que el comerciante y los acreedores estarían reconociendo en la solicitud y convenio que se dan los supuestos del concurso, deberían agilizar la determinación de la naturaleza de los acreedores y su legitimidad para suscribir el convenio, y
29
deberían establecer las bases para aprobar la legalidad del mismo convenio.
Agotado el procedimiento expedito que sugerimos, el juez aprobaría el
convenio, el cual tendría todos los efectos del convenio concursal
contemplados por la Ley de Concursos Mercantiles, lo cual permitiría
que el deudor y la mayoría de sus acreedores dispondrían de un
instrumento procesal para obtener los beneficios que a todos ellos
otorga un convenio concursal, incluyendo su carácter de cosa juzgada frente a los acreedores negligentes o disidentes, sin necesidad de presentar y tramitar un concurso mercantil ordinario, con mayor duración y gastos.”
De la anterior cita podemos desprender varios criterios aplicables y justificables
de la presente propuesta, entre los más destacables, la celeridad, certidumbre y
las etapas de negociación privada anterior a las instancias procesales.
Por otro lado, en la práctica los concursos con plan de reestructura previo no han
logrado aplicarse adecuadamente, tal y como se demuestra con los ejemplos de
las siguientes empresas dedicadas a la construcción de la vivienda social:
i) Plan de reestructura previo de Desarrolladora Homex, S.A.B. de C.V., el
cual fue impugnado mediante recurso de apelación, según consta en el
expediente 13/2014 radicado en el Juzgado 1ero de distrito de Sinaloa con
residencia en Culiacán.
ii) Plan de reestructura previo de Corporación Geo, S.A.B. de C.V., el cual fue
impugnado mediante recurso de apelación, según consta en el expediente
216/2014 radicado en el juzgado 6to de distrito en materia civil de la
Ciudad de México.
30
iii) Plan de reestructura previo de Urbi Desarrollos Urbanos, S.A.B. de C.V. el
cual fue impugnado mediante recurso de apelación, tal y como consta en
expediente 35/2014 radicado en el 5to distrito del estado de Baja California
con residencia en Mexicali.
A la fecha ninguno de los 3 referidos expedientes ha culminado con el respectivo
medio de impugnación.
Si bien el camino y el cimiento que dejan los concursos con plan de reestructura
previo es el adecuado en cuanto a que se busca la privatización y los acuerdos
previos, para llegar a un camino más eficaz e idóneo para la restructura de una
sociedad, es necesario continuar desarrollando las ideas básicas mencionadas
detrás de la inclusión de dicho capitulo.
Como bien señala el Maestro Luis Enrique Graham Tapia, en su artículo “Los
concursos mercantiles con acuerdo previo como instrumento de seguridad jurídica
entre el comerciante y sus acreedores” de fecha agosto de 2006: “Las relaciones
crediticias entre un comerciante en apuros y sus acreedores requieren de
herramientas jurídicas eficientes”.27
Si bien existen deficiencias en los concursos mercantiles con plan de restructura
previo, es importante reconocer el esfuerzo legislativo para la adecuación de
estos complicados procesos. Los concursos mercantiles con plan de reestructura
previo son una de las tantas herramientas jurídicas que requerimos en un mundo
que sufre cambios cada vez más apresurados.
Como ejemplo de la deficiencia de los concursos mercantiles con plan de
restructura previo, encontramos el ejemplo de cierta sociedad que se dedica a la
construcción de viviendas y cuyo proceso radica en la Toca Civil: 804/2015, y sus
acumulados 805/2015, 806/2015, 807/2015, 808/2015, 809/2015, 810/2015, 27 Graham Tapia Luis Enrique, “Los concursos mercantiles con acuerdo previo como instrumento de seguridad jurídica entre el comerciante y sus acreedores”, Agosto 2016, p. 1.
31
811/2015 y 812/2015. Dicho proceso se encuentra sustentando ante el
magistrado Benjamín Soto Sánchez, magistrado del Segundo Tribunal Unitario en
Materia Civil y Administrativa del Primer Circuito, con la secretaría Diana Estrada
Medina, de fecha 12 de septiembre de 2017, el cual establece:
De la solicitud correspondió conocer al Juez Sexto de Distrito en
Materia Civil en el Distrito Federal quien, mediante resolución de
quince de abril de dos mil catorce, declaró a *, en concurso mercantil
con plan de reestructura previo. En esa misma resolución, el juez
quo declaró abierta la etapa de conciliación; designó como
conciliador a **, ordenando a éste iniciar el procedimiento de
reconocimiento de créditos y elaborar la lista de los créditos a cargo
de la comerciante que debían ser reconocidos, tomando como base,
entre otras fuentes, la contabilidad de la concursada y demás
documentación que permitiera determinar el pasivo de ésta.
Seguido el juicio por sus etapas legales, el veintiséis de enero de
dos mil quince, el juez a quo dictó sentencia de reconocimiento,
graduación y prelación de créditos. En dicho fallo, el juez federal de
primer grado estableció la lista de créditos a cargo de la concursada,
*, así como el monto de éstos, el grado y la prelación en que los
mismos deben ser cubiertos.
En contra del fallo referido en el párrafo que antecede, se presentaron veinticinco recursos de apelación, de los cuales
correspondió conocer a este Segundo Tribunal Unitario en Materias
Civil y Administrativa del Primer Circuito, mismos que fueron
resueltos mediante resolución de veinticinco de noviembre del año
próximo pasado, en el sentido de modificar el fallo apelado.28
28 México, Segundo Tribunal Unitario en Materia Civil y Administrativa del Primer Circuito, Toca Civil: 804/2015, y sus acumulados 805/2015, 806/2015, 807/2015, 808/2015, 809/2015, 810/2015, 811/2015 y 812/2015.
32
De la cita anterior se desprende el alto número de recursos de apelación
presentados, siendo 25 los presentados; lo cual nos hace concluir que dicho
proceso no tuvo el consenso que en principio deberían tener los procesos de
concurso mercantil con plan de reestructura previo.
Continúo estableciendo el Magistrado Benjamín Soto Sánchez:
“El conciliador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
148 y 149 de la Ley de Concursos Mercantiles, llevó a cabo las
gestiones conducentes para procurar que el comerciante y sus
acreedores concertaran un convenio en términos de ley. Así,
mediante escrito recibido en el Juzgado Sexto de Distrito en
Materia Civil en el Distrito Federal, el veintisiete de abril de dos mil
quince (fojas 825 y 828 del tomo V del testimonio del juicio), el
conciliador exhibió el convenio concursal al que llegaron las
comerciante (sic) y la mayoría de sus acreedores, al cual
acompañó resumen en términos del artículo 161 de la Ley de
Concursos Mercantiles.
En cumplimiento a lo previsto por el artículo 162 de la ley en cita, el
mencionado convenio y su resumen se pusieron a la vista de todos
los acreedores reconocidos por un plazo de cinco días.
Mediante proveído de doce de mayo de dos mil quince (fojas 211 a
213 del tomo VI del testimonio del juicio) se citó a las partes para
oír resultado de la resolución de convenio.
Posteriormente, mediante resolución de veinticuatro de junio de
dos mil quince, el juez a quo dictó sentencia en la que aprobó el
convenio concursal.
33
Dicha resolución es la que constituyen la materia de análisis en los
presentes recursos de apelación.”29
Al respecto, es interesante considerar lo ordenado por el tribunal respecto de la
materia del amparo a considerar:
“1. Que el Tribunal responsable deje insubsistente la sentencia
reclamada del dos de mayo de dos mil dieciséis dictada en el toca
civil número 804/2015 y sus acumulados 805/2015, 806/2017,
807/2015, 808/2015, 809/2015, 810/2015, 811/2015 y 812/2015.
2. Emita otra en la que parta de la premisa que *, sociedad anónima
bursátil de capital variable *, sociedad anónima de capital variable
son partes relacionadas; asimismo considere que de conformidad
con lo pactado en las cláusulas segunda y en la sección 12.01 del
convenio concursal de la comerciante mencionada en segundo
lugar, ambos acuerdos de voluntades constituye una unidad;
además, debe tomar en consideración que la capitalización de
pasivos corresponde llevarla a cabo a la sociedad controladora, en el
entendido que para respetar el principio de autonomía de la voluntad
de los acreedores que no suscribieron el convenio, no es dable
imponerles la calidad de socios de una empresa, si no manifestaron
expresamente su conformidad con tal decisión.
3. Tome en consideración que el momento en que se emitió la
interlocutoria que aprobó el convenio concursal de *, sociedad
anónima de capital variable aún no existía resolución firme que
aprobara el acuerdo de voluntades de la sociedad controladora *,
sociedad anónima bursátil de capital variable. 29 México, Segundo Tribunal Unitario en Materia Civil y Administrativa del Primer Circuito, Toca Civil: 804/2015, y sus acumulados 805/2015, 806/2015, 807/2015, 808/2015, 809/2015, 810/2015, 811/2015 y 812/2015.
34
4. Sobre tales premisas, determine que no es posible resolver sobre
la legalidad del convenio concursal de *, sociedad anónima de
capital variable y hasta en tanto se apruebe de manera definitiva el
convenio concursal de la sociedad controladora *, sociedad anónima
bursátil de capital variable, pues para calificar sobre la juridicidad del
mecanismo de pago pactado, es necesario que se autorice
judicialmente la capitalización de deuda por parte de quien ha de
modificar su composición social; resolviendo los recursos de
apelación relativos conforme a derecho proceda.
En proveído de seis de septiembre de dos mil diecisiete, este
tribunal de alzada dejó insubsistente la resolución de dos de mayo
de dos mil dieciséis; por lo que, a efecto de dar cabal cumplimiento,
se procede al pronunciamiento de una nueva sentencia.”30
En el complicado mundo de los concursos mercantiles, también encontramos el
concepto de los concursos mercantiles tratándose de grupos societarios, como lo
son en su mayoría las Sociedades Anónimas Bursátiles, en cuyo caso existe una
sociedad controladora que cotiza sus acciones en la Bolsa Mexicana de Valores y
controla las distintas subsidiarias que conforman el grupo societario. Al respecto,
se considerará dicha complejidad en la propuesta para la preparación de los
convenios de liquidación.
Finalmente, con relación a este proceso en específico, se resolvió:
“ R e s u e l v e:
Primero. Se reitera la insubsistencia de la sentencia de dos de mayo de dos mil dieciséis, dictada en la presente toca.
30 México, Segundo Tribunal Unitario en Materia Civil y Administrativa del Primer Circuito, Toca Civil: 804/2015, y sus acumulados 805/2015, 806/2015, 807/2015, 808/2015, 809/2015, 810/2015, 811/2015 y 812/2015.
35
Segundo. Se revoca la resolución interlocutoria de veinticuatro de
junio de dos mil quince, dictada por el Juez Sexto de Distrito en
Materia Civil en el Distrito Federal, que resolvió la aprobación del
convenio concursal presentado dentro del concurso mercantil con
plan de reestructura previo 247/2014-II, promovido por la
comerciante *.
Tercero. Se ordena a la Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el
Distrito Federal que se abstenga de emitir una nueva resolución en la cual decida sobre la aprobación del convenio concursal al que llegaron la comerciante * y la mayoría de sus acreedores,
hasta en tanto la diversa resolución que aprobó el convenio concursal de *adquiera firmeza.
Cuarto. Se instruye a la Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en la
Ciudad de México, para que en la nueva determinación que deberá
dictar para aprobar o no el convenio concursal presentado por * y la
mayoría de sus acreedores, y de considerar que procede su
aprobación, entonces, en estricto acatamiento a lo resuelto en la
sentencia de amparo, tome en consideración que, para respetar el
principio de autonomía de la voluntad de los acreedores que no
suscribieron el convenio, esto es, * e *, no es dable imponerles la calidad de socios de una empresa, si no manifestaron expresamente su conformidad con tal decisión.
Quinto. Se declaran sin materia los recursos de apelación siguientes:
i) 807/2015 interpuesto por *; ii) 808/2015 interpuesto por ****iii)
36
809/2015 interpuesto por *; iv) 811/2015 interpuesto por *; y v)
812/2015 interpuesto por el *.”31
Por lo que podemos apreciar en este caso, la resolución del concurso mercantil
con plan de reestructura previo no se encuentra firme al día de hoy, ya que se
encuentra pendiente de que se de firmeza al plan de reestructura de la sociedad
controladora de la aquí concursada. Como aspecto final, es importante considerar
que este proceso inició el 15 de abril de 2014, y al 12 de septiembre de 2017 no
se ha concluido, por lo que es más que razonable considerar que, desde el
aspecto meramente temporal, dicho proceso no ha sido exitoso.
31 México, Segundo Tribunal Unitario en Materia Civil y Administrativa del Primer Circuito, Toca Civil: 804/2015, y sus acumulados 805/2015, 806/2015, 807/2015, 808/2015, 809/2015, 810/2015, 811/2015 y 812/2015.
37
CAPÍTULO CUARTO. DEFICIENCIAS DE LOS ACTUALES PROCESOS DE CONCURSOS
MERCANTILES
El presente capitulo contiene un análisis meramente estadístico, considerando dos
de los principales aspectos rectores que deben, y rigen, a los procesos
concursales: tiempo y eficacia. De dicho análisis podrá notarse cuantitativamente
las deficiencias que existen actualmente en los procesos, siendo así evidente la
necesidad de una reforma a nuestro actual marco legal.
4.1 Tiempo
El plazo total del concurso mercantil desde el escrito de solicitud de concurso, ya
sea a solicitud del comerciante o a solicitud de los acreedores, hasta la quiebra
considerando todas las prórrogas que pudiesen aplicar se desglosa de la siguiente
manera:
4.1.1 Declaración del concurso mercantil: Sujeto a que no existieren deficiencias en la representación del actor,32 o en su
caso, oscuridad, irregularidad, o deficiencia en el escrito o anexos de solicitud de
demanda de concurso mercantil,33 por lo que el juez una vez que admitida la
demanda, mandará citar al Comerciante otorgándole un plazo de nueve días
hábiles para contestar la demanda. Una vez transcurridos los nueve días, o en su
32 Ley de Concursos Mercantiles, Artículo 19.- Si se declara procedente la excepción de falta de personalidad del actor o la objeción que se haya hecho a la personalidad de quien se haya ostentado como representante del Comerciante, el juez concederá un plazo no mayor de diez días para que se subsane, si los defectos del documento presentado por el representante fueren subsanables. De no subsanarse, cuando se trate de la legitimación al proceso del Comerciante, se continuará el juicio en rebeldía de éste. Si no se subsanara la del actor, el juez de inmediato sobreseerá el juicio. 33 Ley de Concursos Mercantiles, Artículo 24.- En caso de oscuridad, irregularidad o deficiencia en el escrito o anexos de solicitud o demanda de concurso mercantil, el juez dictará acuerdo en el que señalará con precisión en qué consisten ellas previniendo para que se aclaren y subsanen en el mismo expediente en un plazo máximo de diez días y de no hacerlo, el juez desechará y devolverá al interesado todos los documentos. (…)
38
caso el juez hubiese recibido antes la contestación, dará vista de ella al
demandante para que dentro de un término de tres días hábiles manifieste lo que
a su derecho convenga.
TOTAL: 12 días hábiles.
4.1.2 Visita de Verificación: Una vez que el juez admita la demanda, remitirá copia al IFECOM, para que este
designe un visitador en un plazo no mayor a 5 días hábiles; a partir de su
designación el visitador contará hasta con 30 días naturales para rendir su informe
ante el juez, considerando lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley de Concursos
Mercantiles:
“Artículo 40.- El visitador, con base en la información que conste
en el acta de visita, deberá rendir al juez, en un plazo de quince días naturales contados a partir de la fecha de inicio de la visita, un dictamen razonado y circunstanciado tomando en
consideración los hechos planteados en la demanda y en la
contestación, anexando al mismo, el acta de visita. El dictamen
deberá ser presentado en los formatos que al efecto dará a
conocer el Instituto.
El visitador deberá presentar su dictamen en el plazo a que se
refiere el párrafo anterior, sin embargo, por causa justificada, podrá solicitar al juez una prórroga para terminar la visita y rendir el dictamen. La prórroga en ningún caso podrá exceder de quince días naturales.”
TOTAL: 5 días hábiles, más 30 días naturales.
39
4.1.3 Conciliación: La presente etapa puede tomar hasta 365 días naturales a partir de la última
publicación de la sentencia de concurso mercantil en el Diario Oficial de la
Federación. Lo anterior, computando el plazo de la etapa inicial que es de ciento
ochenta días naturales contados a partir de la última publicación de la sentencia
de concurso mercantil; plazo que a su vez puede ser prorrogado por hasta 90 días
naturales más por el conciliador o los acreedores que representen el 50% del
monto total de los créditos reconocidos, y adicionalmente el comerciante y el 75%
de los acreedores reconocidos podrán solicitar una segunda prórroga de 90 días
naturales más.34
TOTAL: 365 días naturales
4.1.4 Quiebra: Al respecto para poder computar el plazo total, es necesario primero precisar bajo
que supuesto se llegó esta etapa, para lo cual me refiero a lo establecido en el
artículo 167 de Ley de Concursos Mercantiles:
“Artículo 167.- El Comerciante en concurso mercantil será
declarado en estado de quiebra cuando:
34 Ley de Concursos Mercantiles, Artículo 145.- La etapa de conciliación tendrá una duración de ciento ochenta y cinco días naturales, contados a partir del día en que se haga la última publicación en el Diario Oficial de la Federación de la sentencia de concurso mercantil. El Conciliador o los Acreedores Reconocidos que representen más del cincuenta por ciento del monto total de los créditos reconocidos, podrán solicitar al juez una prórroga de hasta noventa días naturales contados a partir de la fecha en que concluya el plazo señalado en el párrafo anterior, cuando consideren que la celebración de un convenio esté próxima a ocurrir. El Comerciante y los Acreedores Reconocidos que representen al menos el setenta y cinco por ciento del monto total de los créditos reconocidos, podrán solicitar al juez una ampliación de hasta por noventa días naturales más de la prórroga a que se refiere el párrafo anterior. En ningún caso el plazo de la etapa de conciliación y su prórroga podrá exceder de trescientos sesenta y cinco días naturales contados a partir de la fecha en que se hubiese realizado la última publicación de la sentencia de concurso mercantil en el Diario Oficial de la Federación.
40
I. El propio Comerciante así lo solicite;
II. Transcurra el término para la conciliación y su prórroga si se
hubiere concedido
III. El conciliador solicite la declaración de quiebra y el juez la
conceda en los términos previstos en el artículo 150 de esta Ley,
o
IV. En el caso previsto en el artículo 21 de esta Ley.”
A su vez, el artículo 21 de la Ley de Concursos Mercantiles, respecto del precepto
IV del artículo 167 establece:
“Artículo 21.- Podrán demandar la declaración de concurso
mercantil cualquier acreedor del Comerciante o el Ministerio
Público.
Si un juez, durante la tramitación de un juicio mercantil, advierte
que un Comerciante se ubica en cualquiera de los supuestos de
los artículos 10 u 11, procederá de oficio a hacerlo del
conocimiento de las autoridades fiscales competentes y del
Ministerio Público para que, en su caso, este último demande la
declaración de concurso mercantil. Las autoridades fiscales sólo
procederán a demandar el concurso mercantil de un Comerciante
en su carácter de acreedores.
Asimismo, uno o más acreedores del Comerciante podrán demandar el concurso mercantil iniciando directamente en etapa de quiebra. El juez, en caso de que el Comerciante se
allane a la pretensión contenida en la demanda interpuesta y
previo dictamen del incumplimiento generalizado en el pago
41
de las obligaciones del Comerciante, dictará, en su caso, la sentencia de concurso mercantil en etapa de quiebra.
En el supuesto de que el Comerciante no se allane a la demanda a que se refiere el párrafo anterior, el procedimiento de concurso mercantil iniciará en etapa de conciliación, la cual se tramitará en los términos de esta Ley.”
Por lo que el cómputo del plazo en esta etapa se vuelve un tanto complicado, ya
sea que se inició el proceso concursal directamente en esta etapa, o se hubiese
pasado por la etapa de conciliación. Para el análisis del tiempo efectivo en esta
etapa, se computará desde el escrito de solicitud para concurso mercantil (no
solicitando que se inicie directamente en la etapa de quiebra) en ese sentido los
plazos según las sub-etapas de esta etapa son los siguientes:
a. Designación del Síndico y aceptación del Síndico:
En términos del artículo 169, precepto V de la Ley de Concursos Mercantiles, en la
sentencia que se declare la Quiebra:
“(…) La orden al Instituto para que designe al conciliador como
síndico, en un plazo de cinco días, o en caso contrario designe
síndico; entre tanto, quien se encuentre a cargo de la
administración de la empresa del Comerciante tendrá las
obligaciones de los depositarios respecto de los bienes y derechos
que integran la Masa. (…)”
Una vez designado el síndico, ya sea el conciliador u otra persona del IFECOM; el
IFECOM deberá al día hábil siguiente de la designación hacerlo del conocimiento
del Juez, en términos del artículo 170 párrafo segundo de la Ley de Concursos
Mercantiles.
42
Por lo que el plazo total para la designación es de 5 días hábiles, más 1 día hábil
para efectos de hacerlo del conocimiento del juez. Lo anterior, partiendo del
entendido que se hace uso del plazo total de 5 días hábiles, y que en su caso, no
se pida la sustitución del síndico en términos del artículo 174 de la Ley de
Concursos Mercantiles:
“Artículo 174.- El síndico designado en términos de lo dispuesto en el artículo anterior podrá ser sustituido cuando:
I. El Comerciante y los Acreedores Reconocidos que representen al
menos la mitad del monto total reconocido, soliciten al Instituto por
conducto del juez, la sustitución del síndico por aquel que ellos
propongan en forma razonada de entre los registrados ante el Instituto,
o
II. El Comerciante y un grupo de Acreedores Reconocidos que
representen al menos la mitad del monto total reconocido designen de
común acuerdo a persona física o moral que no figure en el registro del
Instituto y que deseen que funja como síndico, en cuyo caso deberán
convenir con él sus honorarios. Los acreedores subordinados a los que
se refiere la fracción II del artículo 222 Bis, incluyendo a las personas a
que se refieren los artículos 15, fracción I, y 117, fracción II, no
participarán en la votación a que se refiere esta fracción.
En tal supuesto, el Juez lo hará del conocimiento del Instituto al día
siguiente quedando sin efecto la designación hecha por el Instituto. El
síndico así designado asumirá todos los derechos y las obligaciones
que esta Ley atribuye a los síndicos.
En caso de sustitución del síndico, el sustituido deberá observar lo
dispuesto para el conciliador en el artículo anterior.”
43
b. Reporte del Síndico.
Una vez designado el síndico, y este entre en funciones, deberá, en términos del
artículo 190 de la Ley de Concursos Mercantiles, en un plazo de 60 días hábiles
contados a partir de la fecha en que este tome posesión de la empresa del
Comerciante, entregar un reporte al juez, que contenga:
“Artículo 190: ….
I. Un dictamen sobre el estado de la contabilidad del Comerciante;
II. Un inventario de la empresa del Comerciante
III. Un balance, a la fecha en que asuma la administración de la
empresa, y
IV. Un reporte detallado de la asistencia que hubiere recibido por parte
del Comerciante en términos del artículo 184 de esta Ley.
Estas obligaciones deberán cumplirse en los formatos que al efecto
establezca el Instituto.
Una vez que reciba los documentos señalados en las fracciones
anteriores, el juez deberá ponerlos a la vista de cualquier interesado.”
Por lo que se agrega un plazo de 60 días hábiles a los ya contados 6 días hábiles,
como consecuencia de lo anterior a la conclusión de esta etapa han transcurrido
66 días hábiles entre su designación y la entrega del referido reporte al juez.
c. Enajenación de los bienes
En relación con esta sub-etapa, es importante considerar las posibles opciones
que tiene el síndico para la venta, y en ese sentido el síndico, atendido a las
“características comerciales de las operaciones, las sanas prácticas y usos
mercantiles imperantes, las plazas en que se encuentran los bienes a enajenar,
44
así como al momento y condiciones tanto generales como particulares en que la
operación se realice”,35 podrá vender la Masa,36 enajenarla como unidad
productiva, y considerando para tales efectos, mantener la empresa en operación,
en caso de que esto no sea posible procederá a la venta en paquetes de activos
para maximizar el valor, y reducir costos.
Para tales efectos la enajenación de la Masa se realizará mediante subasta en
términos de lo dispuesto en los artículos 198, 199, 200, 201, 202, 203, y 204 de la
Ley de Concursos Mercantiles. Como primera etapa, es necesario que el síndico,
en términos de lo requerido por la Ley de Concursos Mercantiles en su precepto
199, publique la convocatoria para la subasta de los bienes que conforman la
Masa. Es importante notar que la ley es omisa en cuanto al plazo máximo en el
que el síndico debe realizar la publicación de la convocatoria.37 Una vez 35 Ley de Concursos Mercantiles Artículo 197. Declarada la quiebra, aun cuando no se hubiere concluido el reconocimiento de créditos, el síndico procederá a la enajenación de los bienes y derechos que integran la Masa, procurando obtener el mayor producto posible por su enajenación. Para tal efecto, deberán buscarse las mejores condiciones y plazos más cortos de recuperación de recursos. Los procedimientos y términos generales en que se realice la enajenación de los bienes, deberán atender a las características comerciales de las operaciones, las sanas prácticas y usos mercantiles condiciones tanto generales como particulares en que la operación se realice, considerando inclusive, la reducción, en su caso, de los costos de administración. Cuando la enajenación de la totalidad de los bienes y derechos de la Masa como unidad productiva, permita maximizar el producto de la enajenación, el síndico deberá considerar la conveniencia de mantener la empresa en operación. En caso de que no fuere posible mantener la empresa en operación, la enajenación de los bienes podrá llevarse a cabo agrupándolos para formar paquetes que permitan reducir los plazos de enajenación y maximizar razonablemente el valor de recuperación, considerando sus características comerciales. Deberán promoverse, en todos los casos, los elementos de publicidad y operatividad que garanticen la objetividad y transparencia de los procedimientos correspondientes. Cuando dentro de los bienes y derechos de la Masa se incluyan valores, la enajenación de los mismos se llevará a cabo conforme a lo establecido en este capítulo, sin que sea aplicable la Ley del Mercado de Valores en lo relativo a ofertas de valores. 36 Ley de Concursos Mercantiles Artículo 4.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por: (…)V. Masa, a la porción del patrimonio del Comerciante declarado en concurso mercantil integrada por sus bienes y derechos, con excepción de los expresamente excluidos en términos de esta Ley, sobre la cual los Acreedores Reconocidos y los demás que tengan derecho, pueden hacer efectivos sus créditos, y (…) 37 Por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley de Concursos Mercantiles: Artículo 58.- Cuando la presente Ley no determine un plazo para el cumplimiento de las obligaciones del visitador, del conciliador o del síndico, se entenderá que deberán llevarlas a cabo
45
convocada la subasta, esta deberá realizarse en un plazo no menor a 10 días
naturales ni mayor a 90 días naturales, en términos del artículo 198 de la Ley de
Concursos Mercantiles:
“Artículo 198.- La enajenación de los bienes deberá realizarse a través
del procedimiento de subasta pública previsto en este capítulo, salvo
por lo dispuesto en los artículos 205 y 208 de la presente Ley.
La subasta deberá realizarse dentro de un plazo no menor a diez días
naturales ni mayor de noventa días naturales a partir de la fecha en
que se publique por primera vez la convocatoria.”
Considerando los plazos máximos establecidos, tendríamos un total de 66 días
hábiles considerando la designación y entrega del reporte, más 90 días naturales
para la conclusión de la etapa de quiebra, en un escenario “ideal”. Lo anterior, en
atención a que la sentencia que declara la quiebra, puede ser apelable por el
Comerciante Concursado y los Acreedores reconocidos, en términos del artículo
175 de la Ley de Concursos Mercantiles:
“Artículo 175.- La sentencia de quiebra será apelable por el
Comerciante, cualquier Acreedor Reconocido, así como por el
conciliador en los mismos términos que la sentencia de concurso
mercantil.
Cuando el Comerciante apele la sentencia y ésta se haya dictado por
los supuestos de las fracciones I y III del artículo 167, se admitirá en
ambos efectos; en los demás casos, la apelación se admitirá en el
efecto devolutivo.
en un plazo de treinta días naturales salvo que, a petición del visitador, conciliador o síndico, el juez autorice un plazo mayor, el cual no podrá exceder de treinta días naturales más.
46
En caso de que el juez admita en ambos efectos la apelación de la
sentencia de quiebra promovida por el Comerciante, señalará el monto de
la garantía que deberá exhibir el apelante dentro del término de seis días
para que surta efectos la suspensión.”
TOTAL: 66 días hábiles y 120 días naturales
Para efectos de mayo claridad, se preparó una tabla que muestra los plazos
máximos de los procesos según lo previsto en la Ley de Concursos Mercantiles, lo
anterior, con la salvedad de los recursos procesales que pudiesen tener las partes
durante los procesos de concursos mercantiles:
Etapa del Proceso Plazo
Días Naturales Días Hábiles Demanda de solicitud de
concurso mercantil
-- 12
Visita de Verificación 30 5
Conciliación 365 --
Quiebra 120 66
Total 515 83
Un proceso ordinario de concurso mercantil, obedeciendo a los plazos máximos y
prorrogas permitidas por la Ley de Concursos Mercantiles, debería de dudar
alrededor de 1 año 9 meses (Considerando que cada mes cuenta con alrededor
de 20 días hábiles).
En conclusión, la falta de celeridad es un tema apremiante y que se ha tratado de
remediar mediante reformas a la Ley de Concursos Mercantiles, lo anterior se
evidencia en la iniciativa de decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones de la Ley de Concursos Mercantiles, de fecha 8 de mayo de 2013, al
establecer:
47
“La realidad es que la Ley de Concursos Mercantiles no ha podido evitar que los juicios se prolonguen de manera indefinida, causando así un importante deterioro al patrimonio en concurso. Los abusos legales durante el procedimiento, han tenido por consecuencia el encarecimiento del crédito y de otros medios de financiamiento para las empresas que operan en el país, y es éste el principal problema que esta reforma busca atender, manteniendo
la intención original del legislador de buscar la conservación de la
empresa.”
4.2 Eficacia Análisis Estadístico de los Concursos Mercantiles Como parte del segundo aspecto vital de los concursos mercantiles, encontramos
la deficiencia respecto del cumplimiento de los plazos establecidos en la Ley de
Concursos Mercantiles.
Las siguientes estadísticas se encuentran sujetas a los pormenores y acepciones
procesales, limitándose única y exclusivamente a compaginar las mismas con las
reformas realizadas a la Ley de Concursos Mercantiles, y expresarlas en forma
concisa a efecto de tener una imagen clara, en la mayor medida, de la situación
concursal en México.
De conformidad con las estadísticas publicadas en la página electrónica del
Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles al 6 de septiembre de
2017,38 los procesos concursales en México se encuentran repartidos de la
siguiente manera:
38http://www.ifecom.cjf.gob.mx/paginas/informacionRelevante.htm?pageName=infRelevante%2Fes
tadisticas.htm , fecha de consulta: 6 de septiembre de 2017.
48
Etapa procesal Incidencia % Visita de verificación 21 3.04%
Conciliación 42 6.09%
Quiebra 152 22.03%
Terminados 475 68.84%
Admitidos 698 100%
A continuación, se realiza un análisis particular de cada etapa, en la cual se
muestra el desglose y la situación que presenta cada etapa procesal, así como su
cumplimiento o no a las disposiciones aplicables.
4.2.1 Análisis estadístico
4.2.1.2 Visita de verificación:
De los 21 procesos en etapa de visita de verificación la distribución temporal, es
decir desde el año de notificación, y que se encuentren todavía en la etapa de
visita de verificación, es la siguiente:
Año Número de
juicios %
2003 1 5%
2004 1 5%
2010 1 5%
2014 1 5%
2015 1 5%
2016 3 14%
2017 13 62%
De lo anterior se desprende que el 25% de los procesos concursales se
encuentran en la etapa de visita de verificación por un periodo de 2 años o más.
49
Siendo el plazo máximo de 30 días naturales para la vista, del 100% de la etapa
de visita de verificación reportada por el IFECOM, y considerando la reforma del
año 2007 de la Ley de Concursos Mercantiles, el 29% de los procesos
concursales en etapa de visita de verificación han excedido el plazo máximo
establecido por dicha Ley para la visita de verificación.
4.2.1.3 Conciliación:
La distribución temporal de los cuarenta y dos procesos concursales en etapa de
conciliación es la siguiente:
Año Número de concursos
%
2005 1 2%
2006 1 2%
2007 2 5%
2009 1 2%
2010 3 7%
2011 5 12%
2012 1 2%
2013 4 10%
2014 5 12%
2015 3 7%
2016 8 19%
2017 8 19%
Total 42 100%
Del análisis realizado se desprenden las siguientes conclusiones:
50
a. El 29% de los concursos lleva una antigüedad mayor a dos años en
etapa de conciliación.
b. El 34% de los concursos en etapa de conciliación llevan 6 meses o
más. Al respecto, es importante notar qué en los concursos en etapa
de conciliación en el año 2017, 5 de ellos se iniciaron en el mes de
enero del año 2017 y 1 en el mes de abril.
c. Los procesos de conciliación considerando la entrada en vigor de la
reforma a la Ley de Concursos Mercantiles del año 2014, 7% de los
concursos mercantiles en etapa de conciliación han excedido el
plazo máximo de 365 días (considerando el plazo inicial de 185 días,
más las dos prórrogas aplicables de 90 días). Respecto de los
concursos mercantiles en etapa de conciliación del año 2016, 7 de
los 8 procesos han excedido el plazo mencionado.
4.2.1.3 Terminados:
De la totalidad de los 475 concursos terminados las principales razones e
incidencia en las mismas son las siguientes:
Razón Incidencia Sin efectos auto
admisorio 40
Convenio 180
Pago a los Acreedores
(Fracción III, artículo
262)39
40
39 Artículo 262.- El juez declarará concluido el concurso mercantil en los siguientes casos:
I. Cuando se apruebe un convenio en términos del Título Quinto de esta Ley;
II. Si se hubiere efectuado el pago íntegro a los Acreedores Reconocidos;
51
Acumulación 6
Desistimiento 60
Caducidad 12
Masa es Insuficiente
(Fracción IV, artículo 262) 100
Improcedente la
declaración de concurso
mercantil
26
Otros 11
Total 475
4.2.1 Ejemplo de la ineficacia de los procesos concursales en México. Como ejemplo de la lentitud de los procesos, nos remitimos al proceso de
concurso mercantil de la sociedad Abengoa, S.A. de C.V., misma sociedad que
negociaba sus papeles en el Mercado de Deuda de la Bolsa Mexicana de Valores.
Del siguiente proceso podemos observar varias circunstancias comunes en los
procesos de concurso, entre las que destacan, la complejidad procesal adjunta a
dichos procesos, lo que evidencia que, en cada etapa dictada, se generan en si
procesos alternos conexos sobre los cuales se debe resolver. Asimismo, en
atención a la celeridad observamos, que la sentencia que declara el concurso se
dictó el 25 de Julio de 2016, y que dicho proceso se encuentra todavía pendiente
de resolución, por lo que ya ha transcurrido más de 1 año desde la declaración de
concurso mercantil, excediendo los plazos máximos establecidos por la Ley de
Concursos Mercantiles. III. Si se hubiere efectuado pago a los Acreedores Reconocidos mediante cuota concursal de las
obligaciones del Comerciante, y no quedaran más bienes por realizarse;
IV. Si se demuestra que la Masa es insuficiente, aun para cubrir los créditos a que se refiere el
artículo 224 de esta Ley, o
V. En cualquier momento en que lo soliciten el Comerciante y la totalidad de los Acreedores
Reconocidos
52
Por lo anterior, tal y como menciona Elizabeth Vargas Lira, Juez Primero de
Distrito en Materia Civil en la Ciudad de México, asistida por la secretaria Marlett
Morales Tello, mediante sentencia del 27 de octubre de 2017, en el juicio de
amparo 872/2017-I:
“Para una mejor comprensión del tema, conviene precisar algunos
antecedentes del juicio del cual deriva el acto reclamado, los que se
advierten de las documentales remitidas por la juez responsable al
momento de rendir el informe con justificación solicitado y que han
sido valoradas con anterioridad.
1. El veinticinco de julio de dos mil dieciséis, la Juez Sexto de Distrito
en Materia Civil en la Ciudad de México, admitió a trámite el
concurso mercantil *, de la empresa * (fojas 264 y 265 del tomo I de
pruebas).
2. Mediante sentencia de dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis,
se declaró en curso mercantil a la empresa * (fojas 391 a 430 del
tomo II de pruebas).
3. Seguido el cauce procesal correspondiente, el once de abril de
dos mil diecisiete, se dictó sentencia de reconocimiento, graduación
y prelación de créditos (fojas 571 Bis a 645 del tomo V de pruebas).
4. El cuatro de mayo de dos mil diecisiete, se admitieron diversos
recursos de apelación interpuestos contra la sentencia indicada en el
punto que antecede (fojas 1106 a 1112 del tomo VI de pruebas).
53
5. Por auto de dieciocho de mayo de dos mil diecisiete, se puso a la
vista de las partes la propuesta de convenio concursal exhibida por
el conciliador *(fojas 1402 y 1403 del tomo VI de pruebas).
6. El veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete, se tuvieron por
contestados los agravios formulados contra la sentencia de
reconocimiento, graduación y prelación de créditos, mencionada en
el punto tres y se ordenó realizar las gestiones necesarias a fin de
remitirlos al Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del
Primer Circuito en turno, para la sustanciación correspondiente (fojas
333 y 334 del tomo VII de pruebas).
7. Por escrito presentado el quince de junio de dos mil diecisiete, el
hoy tercero interesado * exhibió el convenio concursal con sus
anexos correspondientes (fojas 1428 a 1579 del tomo VII de
pruebas).
8. El dieciséis de junio de dos mil diecisiete, la juez del conocimiento
resolvió, en lo que aquí interesa, lo siguiente: (fojas 1580 a 1585 del
tomo VII de pruebas)
“(…) Agréguese a los presentes autos el escrito con registro 14002,
signado por el conciliador **, en atención a su contenido, se provee:
Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 162 de la Ley de
Concursos Mercantiles, se tiene por presentado el convenio y su
resumen, para su aprobación por la suscrita juzgadora; por tanto,
previo a ello y a verificar que reúna todos los requisitos previstos en
el Título Quinto “De la conciliación”, en su Capítulo Único “De
adopción del Convenio”, así como que no contravenga disposiciones
de orden público, se pone a la vista de los acreedores reconocidos
por el término de cinco días hábiles siguientes al en que surta
54
efectos la publicación del presente proveído, a fin de que presenten
las objeciones que consideren pertinentes, solo respecto de la
autenticidad de la expresión de su consentimiento o en su caso
ejerzan el derecho de veto, que refiere el diverso precepto legal 163
de la ley en consulta. Guárdese en el seguro del juzgado la
constancia de constitución de reservas, dejando copia simple de la
misma en el presente expediente. (…).”
9. Por auto de veintiuno de junio de dos mil diecisiete, el Secretario
adscrito al Tercer Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa
del Primer Circuito, informó la radicación de las apelación (sic)
interpuestas por diversos acreedores contra la sentencia precisada
en el punto tres, de lo que se advierte que tramitó de oficio el
incidente de acumulación correspondiente (fojas 154 y 155 del tomo
VIII de pruebas).
10. Por auto de veintisiete de junio de dos mil diecisiete, se tuvo al
conciliador exhibiendo las hojas firmadas por diversos acreedores
por medio de las cuales manifestaron su consentimiento y
suscripción al convenio exhibido en autos, con el que se les dio
vista, como se advierte del punto ocho que antecede (fojas 524 a
528 del tomo VIII de pruebas).
11. El veintiocho de junio de dos mil diecisiete, la juez del
conocimiento indicó, en lo que aquí interesa, lo siguiente: (fojas 535
a 538 del tomo VIII de pruebas) “(…) Vista la certificación que
antecede y de conformidad con el artículo 162 de la Ley de
Concursos Mercantiles, ha transcurrido el plazo de cinco días
concedido a los acreedores reconocidos, para que presentaran las
objeciones que consideren pertinentes, en relación a la autenticidad
de la expresión de su consentimiento plasmado en el convenio
55
concursal presentado por el especialista o en su caso ejercieran el
derecho de veto, que refiere el diverso precepto legal 163 de la ley
en consulta. Ahora bien, el diverso numeral 164 de la citada ley
impone la obligación al juez de los autos, que una vez transcurrido el
plazo aludido, verifique que la propuesta de convenio reúna los
requisitos previstos en el Capítulo Único, Título Quinto “De la
Conciliación”, de la Ley de Concursos Mercantiles, así como que no
contravenga disposiciones de orden público, y emita la resolución de
aprobación de convenio que en derecho corresponda; sin embargo,
la suscrita juzgadora se encuentra impedida legalmente para emitir
dicha determinación judicial, hasta en tanto no sean resueltos los
recursos de apelación interpuestos por diversos acreedores
reconocidos y no reconocidos de la comerciante, hechos valer en
contra de la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de
créditos de once de abril de dos mil diecisiete, conforme a lo previsto
en el artículo 233 de la ley de la materia, a efecto de no dejarlos en
estado de indefensión.
Sirve de apoyo a lo así expuesto el criterio aislado I.3o.C.271 C
(10a.) emitido por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Primer Circuito, con registro 2014540, publicado el dieciséis de junio
de dos mil diecisiete, en el Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, cuyo rubro y texto son: “CONVENIO MERCANTIL.
CUANDO SE APRUEBA Y ESTÁ PENDIENTE DE RESOLVERSE
EL RECURSO DE APELACIÓN PROMOVIDO CONTRA LA
SENTENCIA DE RECONOCIMIENTO, GRADUACIÓN Y
PRELACIÓN DE CRÉDITOS, ELLO COLOCA A LA ACREEDORA
NO RECONOCIDA QUE LA APELÓ, EN ESTADO DE
INDEFENSIÓN.” (Inserta texto).
56
En consecuencia, sin suspensión del procedimiento concursal, la
suscrita juzgadora, como rector del procedimiento y en términos de
lo dispuesto por los artículos 7 y 233 de la Ley de Concursos
Mercantiles, RESERVA el dictado de la sentencia de aprobación de
convenio aludida, hasta en tanto el Tercer Tribunal Unitario en
Materias Civil y Administrativa del Primer Circuito, resuelva los
citados medios de impugnación que establece el artículo 143 de la
citada ley.
Lo anterior, para los efectos legales conducentes.
Asimismo, atento al principio de conservación de las empresas
inmerso en la fase de conciliación, se suspende como una
consecuencia de la reserva de marras, solo el plazo de la
conciliación primigenio establecido en la sentencia de declaración de
concurso mercantil de dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis,
para que no fenezca y dé lugar a la actualización de la hipótesis
prevista en el penúltimo párrafo del artículo 145 de la ley de la
materia –sea declarada en estado de quiebra-, ya que éste no puede
seguir corriendo dada la situación jurídica que prevalece.
Sin que la comerciante ni los órganos jurídicos queden eximidos de
sus obligaciones.
Sirve de apoyo a lo así expuesto el criterio aislado III.2o.C.4 C (10a.)
emitido por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Tercer Circuito, con registro 2000523, visible en la página 1710 del
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro VII, Abril de
2012, Tomo 2, Décima Época, cuyo rubro y texto son:
“CONCURSOS MERCANTILES. EL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA
EL EJERCICIO DE LA SEGUNDA PRÓRROGA DE LA ETAPA DE
57
CONCILIACIÓN, QUE ORIGINALMENTE FUE NEGADA, INICIA A
PARTIR DE LA RESOLUCIÓN QUE LA AUTORIZA.” (Inserta texto).
Lo anterior, hágase del conocimiento del Tercer Tribunal Unitario en
Materias Civil y Administrativa del Primer Circuito, para los efectos
legales a que haya lugar. (…).”
12. Inconformes con el proveído indicado en el numeral que
antecede, diversos acreedores, entre los que destaca la hoy
quejosa, interpusieron recursos de revocación, los cuales se
analizaron de manera conjunta mediante resolución de dieciocho de
agosto de dos mil diecisiete, que confirmó el auto recurrido (fojas
522 a 537 del tomo IX de pruebas).
Resolución que constituye el acto reclamado en el presente juicio de amparo.
13. Por resolución de catorce de agosto de dos mil diecisiete, el
Tercer Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del Primer
Circuito, declaró procedente que los tocas identificados del **al **, se
acumularan al diverso **, de su índice, dada la estrecha relación de
la materia a dilucidar en cada uno de ellos (la sentencia de
reconocimiento, graduación y prelación de créditos dictada en el
concurso mercantil de origen); asimismo, reservó señalar fecha y
hora para la celebración de la audiencia de alegatos hasta en tanto
se resolvieran los recurso de reclamación interpuestos en los tocas
*y *, también de su índice (fojas 479 a 488 del tomo IX de pruebas).
Este es el estado procesal que guarda el concurso LVIIercantile del
que deriva el acto reclamado en el presente juicio de amparo.
Como se puede observar en este capítulo, se evidencia, a través del análisis
estadístico y contrastando cada una de las etapas de los concursos mercantiles
58
con el tiempo transcurrido en cada una, la actual situación de los procesos
concursales en México y por lo tanto la apremiante necesidad de contar con
herramientas jurídicas que nos permitan contar con procesos más expeditos,
específicamente respecto de la liquidación de una empresa.
Asimismo, sirve como ejemplo de lo anterior el caso citado respecto del proceso
concursal de dicha sociedad dedicada a la construcción de la vivienda. Como se
puede observar todavía existen muchas deficiencias, inclusive tratándose de
concursos con plan de restructura previo.
59
CAPÍTULO QUINTO. RESOLUCIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE
5.1 Resolución de las instituciones de banca múltiple en México El presente capítulo analizará los avances de nuestra legislación mercantil,
haciendo especial énfasis en los mejores elementos que se buscan incorporar a la
propuesta de los convenios de liquidación. Como parte de la adecuación del
sistema jurídico mexicano a la crisis mundial presentada en los años 2008-2009 se
expide el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones en materia financiera y se expide la Ley para Regular las
Agrupaciones Financieras”, o también conocida la Reforma Financiera, publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014, se incluyó la reforma
a la Ley de Instituciones de Crédito, la cual, entre las modificaciones que tuvo,
prevé un nuevo proceso de resolución para las instituciones bancarias con la
inclusión de la nueva Sección Primera “De la Resolución de las Instituciones de
Banca Múltiple” dentro del Capítulo II “Del Sistema de Protección al Ahorro
Bancario”.
Para tales efectos, en términos del artículo 147 de la Ley de Instituciones de
Crédito, se debe entender por resolución:
“Artículo 147.- Para efectos de esta Ley, por resolución de una
institución de banca múltiple debe entenderse el conjunto de acciones o procedimientos implementados por las autoridades financieras competentes respecto de una institución de banca múltiple que experimente problemas de solvencia o liquidez que afecten su viabilidad financiera, a fin de procurar su liquidación ordenada y expedita o, excepcionalmente, su rehabilitación, en protección de los intereses del público ahorrador, de la estabilidad del sistema financiero y del buen funcionamiento del sistema de pagos.”
60
De la anterior disposición se desprenden varios conceptos, que refuerzan la idea
y necesidad de los convenios de liquidación o living wills, mismos que serán
desarrolladas a cabalidad en el Capítulo Décimo “Justificación de los Convenios
de Liquidación”. De forma preliminar cabe destacar el concepto toral de la
propuesta de los convenios de liquidación que es la ordenada y expedita
liquidación de la institución de banca múltiple.
Ahora bien, como prerrequisito para el inicio de la resolución de una institución de
banca múltiple es necesario que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores
revoque la autorización que esta hubiese otorgado para la operación y
funcionamiento de la institución de banca múltiple. Adicionalmente, en atención al
nuevo Comité de Estabilidad Bancaria, si este determinare que la institución de
banca múltiple se encontrare en los siguientes supuestos, se procederá a su
resolución:
“ Ley de Instituciones de Crédito, Artículo 29 Bis.- En los términos de
esta Sección, se reunirá el Comité de Estabilidad Bancaria que tendrá
por objeto determinar, previamente a que se resuelva sobre la
revocación de la autorización otorgada a una institución de banca
múltiple para organizarse y operar con tal carácter, por las causales a
que se refieren las fracciones IV, V, VI o VIII del artículo 28 de esta
Ley, si en el evento en que dicha institución incumpliera las
obligaciones que tiene a su cargo, ello pudiera:
I. Generar, directa o indirectamente, efectos negativos serios en otra u
otras instituciones de banca múltiple u otras entidades financieras, de
manera que peligre su estabilidad o solvencia, siempre que ello pudiera
afectar la estabilidad o solvencia del sistema financiero, o
II. Poner en riesgo el funcionamiento de los sistemas de pagos
necesarios para el desarrollo de la actividad económica…”
61
Como podemos observar, en la fracción I del citado artículo, se incluye el concepto
de la interconexión que existe en nuestro sistema financiero, y el riesgo de
contagio que existe en el caso de la quiebra de una de ellas, por lo que esto
pudiese tener un efecto domino en las demás instituciones.
La legislación mexicana, en atención a las crisis económicas de los años 2008 -
2009, aprendió de la complejidad y necesidad de procesos ordenados y expeditos
para la liquidación de las instituciones financieras, tomando una primera
aproximación para adecuar la legislación a un sistema financiero cada vez más
complejo. Al respecto en la Sección Segunda “De la Liquidación y Liquidación
Judicial de las Instituciones de Banca Múltiple” Apartado A “De las Operaciones
para la Liquidación de las Instituciones de Banca Múltiple” se reguló dicho
proceso.
Como parte de los principios rectores se incluyó el principio de celeridad, mismo
que debe permear en estos procesos. Asimismo, buscar la maximización del valor
de la institución de banca múltiple. Lo anterior se evidencia en el artículo 165 de la
Ley de Instituciones de Crédito:
“Artículo 165.- En protección de los intereses del público ahorrador, de
los acreedores de las instituciones de banca múltiple y del público en
general, en los procedimientos de liquidación, las instituciones de
banca múltiple y el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario, se
sujetarán a lo dispuesto en la presente Sección, procurando pagar a los ahorradores y demás acreedores en el menor tiempo posible y obtener el máximo valor de recuperación de los activos de dichas instituciones.”
Como parte de las modificaciones a la regulación financiera emitida por la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, se modificaron las Disposiciones de
62
Carácter General Aplicables a las Instituciones de Crédito, en ese sentido, como
menciona Jaime González Aguadé, Presidente de la Comisión Nacional Bancaria
y de Valores, en su primer boletín regulatorio del primer trimestre del 2015:
“Conforme a las mejores prácticas internacionales, se incorporaron en el régimen de las instituciones de crédito, (i)
las medidas cautelares que la CNBV podrá aplicar a aquellas
instituciones que tengan vínculos patrimoniales con personas que se encuentren sujetas a medidas correctivas por problemas de capitalización o liquidez, intervención, liquidación, saneamiento, resolución, concurso, quiebra, disolución, apoyos gubernamentales por liquidez o insolvencia o cualquier otro procedimiento equivalente, con el fin de establecer un cerco (ring-fencing) al patrimonio de las instituciones de crédito y evitar afectaciones a su estabilidad financiera, solvencia o liquidez; (ii) las características y requisitos que deberán tener los planes de contingencia (living wills) que detallen las acciones a realizar en caso de enfrentar problemas que puedan afectar su solvencia y liquidez, y (iii) la información que la CNBV podrá solicitar a las instituciones de crédito que celebren operaciones con las personas morales que formen parte del consorcio o grupo empresarial al que pertenezcan o con las que mantengan un vínculo de negocio, respecto de dichas personas.”
Es entonces que estos principios de “ring fencing” y solicitud de información, así
como los principios de las relaciones que existen entre las distintas entidades, se
deberán considerar para la preparación de los convenios de liquidación.
63
5.2 Resolución de las instituciones de banca múltiple en Estados Unidos de América Como parte de los principios que deben recoger los convenios de liquidación, es
necesario referenciarnos a la legislación americana, en cuyo seno tuvo nacimiento
la idea de los convenios de liquidación o “living wills”40; dichos convenios nacen
con las reformas financieras implementadas en la Dodd-Frank Act. Como parte de
los principales aspectos de dicha regulación se busca regular 2 de los aspectos
más importantes que son: (i) Muy Grande para Fracasar (Too Big to Fail (TBTF)) y
(ii) Demasiado Interconectado para Fracasar (Too Interconnected to Fail (TITF)).
Al respecto como indica Andrew Ross Sorkin:41
“Pero fue la nueva ultra interconexión entre las instituciones financieras
del país la que representó el mayor riesgo de todos. Como resultado de
que los bancos debían a varias partes estos instrumentos financieros
novedosos, cada empresa dependía ahora de las demás, y muchas no
ellas no lo sabían". Si una fracasaba, podría convertirse en una serie
de fichas de dominó caídas."
Dicha regulación nace como consecuencia de la crisis financiera – hipotecaria del
año 2008 - 2009, que a través de complejos instrumentos financieros, hipotecas
subprimes, empaquetadas en trenches y vendidas como productos erróneamente
calificados como “AAA”, entre otros factores, llevaron al mundo a una de las
peores crisis financieras de la historia.
Entre la complejidad presentada en dicha crisis, se presentó la problemática de la
quiebra y liquidación de los actores más importantes del sector, como lo fue el
40 Si bien la legislación estadunidense adopto el concepto “living will” en términos del Black’s Law Dictonary, considero que la palabra correcta hubiese sido “contigent will” mismo que se define como: “A will that takes effect only if a specified event occurs.” Siendo el evento contingente la situación adversa que pudiese presentirse en los bancos. 41 Trad cfr. Ross Sorkin, Andrew, TOO BIG TO FAIL, Viking, Estados Unidos de América, 2009
64
caso de Lehman Brothers, y, de no ser por el rescate otorgado por el Gobierno de
los Estados Unidos de América, el de la aseguradora AIG. En atención a la
problemática que representaba la quiebra y liquidación de los gigantes del
mercado financiero y su intrínseca y compleja interconexión entre dichas
instituciones, se llegó a la conclusión de la necesidad de contar con “resolution
plans” o “living wills”.
Al respecto, se incluyó la sección 165 (d) a la citada regulación Dodd-Frank, que
conjuntamente con el Acta de Protección al Consumidor (Consumer Protection
Act), requieren que las entidades controladoras de entidades bancarias, con un
total de activos consolidados superiores a $50 billones de dólares o más y las
demás entidades financieras no bancarias que determine el Consejo para la
Estabilidad Financiera (Financial Stability Oversight Council (FSOC)) para la
supervisión de la Reserva Federal (Federal Reserve) deberán presentar
periódicamente sus planes de resolución a la Reserva Federal (Federal Reserve)
y a la Corporación Federal de Seguros de Depósito (Federal Deposit Insurance
Corporation). Dichos planes de resolución o “living wills” deben describir la
estrategia de la compañía para su rápida y ordenada resolución en el evento de
quiebra por la compañía o estrés financiero significativo.42
En México, al amparo de la nueva legislación encontramos el proceso de
liquidación judicial de Banco Bicentenario. Tal y como expresa Lorenzo Meade,
secretario ejecutivo del Instituto para la Protección del Ahorro Bancario en
entrevista con el Financiero, “el marco legal les permite actuar con tiempos
establecidos y con ello acelerar el cierre de instituciones que no funcionan”.43
42 Página web de la Reserva Federal de Estados Unidos de América, Supervisión y Regulación “Living Wills” https://www.federalreserve.gov/supervisionreg/resolution-plans.htm , fecha de consulta: 13 de diciembre de 2017. 43 “La nueva regulación que se puso en práctica funcionó”, El Financiero, http://www.elfinanciero.com.mx/economia/la-nueva-regulacion-que-se-puso-en-practica-funciono fecha de consulta: 25 de abril de 2018
65
Por su parte el Instituto para la Protección del Ahorro Bancario, en su informe
sobre el avance del procedimiento de liquidación judicial al 31 de diciembre de
2017, nos da un breve resumen cronológico de dicho proceso:
“• El 22 de julio de 2014 la CNBV revocó la autorización de Banco
Bicentenario, S.A. (Bicentenario) para organizarse y operar como
institución de banca múltiple, asumiendo el IPAB el cargo de
liquidador.
• El 12 de enero de 2015 se declaró la liquidación judicial de
Bicentenario, asumiendo el IPAB el cargo de liquidador judicial, el
cual realizó a través de terceros hasta el 30 de junio de 2017.
• El 13 de marzo de 2015 se dictó la sentencia de reconocimiento,
graduación y prelación de créditos, en la que se aprobó la lista
definitiva de acreedores.
• El 1 de marzo de 2017 se aprobó realizar a prorrata los pagos a
los acreedores reconocidos.
• A partir del 1 de julio de 2017 el Instituto lleva directamente el
procedimiento de liquidación judicial.
• Al 31 de diciembre de 2017, se han enajenado prácticamente
todos los bienes, obteniéndose una recuperación de $269.0
millones de pesos*, se redujeron los gastos de la liquidación al
mínimo y se realizaron pagos a los acreedores reconocidos.”
Como podemos observar el proceso de liquidación judicial de Banco Bicentenario
ha sido en promedio mucho más expedito que los procesos concursales
mencionados en el capítulo cuarto. Asimismo, es de destacar lo reportado en
66
dicho documento, donde se establece que se logró realizar el pago del 100% de
los montos reconocidos a los acreedores de los grados primero, segundo, tercero
y cuarto. En el caso del quinto grado, el pago a prorrata ascendió al 63.39% del
excedente al límite cubierto, quedando pendiente de pago el restante 36.61%.44
Asimismo, como parte de la referida reforma a la Ley de Instituciones de Crédito,
encontramos ciertas figuras adicionales para asegurar la operación de la
institución de crédito que se encuentre en alguno de los supuestos de revocación
de la autorización para operar como institución de banca múltiple a los que se
refiere el artículo 28 de la Ley de Instituciones de Crédito.
Entre ellos encontramos:
(i) Régimen de Operación Condicionada:
Una vez solicitado a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, los
accionistas deberán otorgar en garantía por lo menos el 75% del capital
social a un fideicomiso irrevocable a favor del Instituto de Protección al
Ahorro Bancario.
Asimismo, la institución bancaria deberá preparar un plan de
restauración de capital, mismo que deberá ser aprobado por la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores a efecto de restaurar los
niveles de capitalización debidos.
(ii) Programa de Saneamiento:
Si en su caso el Comité de Estabilidad Bancaria resuelve que la
institución de banca múltiple pudiera ocasionar que directa o
indirectamente consecuencias negativas graves a otras entidades
44 Institución de Protección al Ahorro Bancario, “Avance Del Procedimiento De Liquidación Judicial Al 31 De Diciembre De 2017”, https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/306203/Banco-Bicentenario_Avance-del-procedimiento-de-Liquidacion-Judicial-al-31-diciembre-2017.pdf, fecha de consulta: 25 de abril de 2018
67
financieras, de manera que peligre su estabilidad o solvencia, o la del
sistema financiero, o ponga en riesgo el funcionamiento de los sistemas
de pagos necesarios para desarrollar la actividad económica en
términos del artículo 29 Bis 6 de la Ley de Instituciones de Crédito, se
procederá al saneamiento de la institución bancaria.
Dicho saneamiento se puede realizar ya sea a través de apoyos
financieros mediante la suscripción de acciones de la institución de
banca múltiple de que se trate, o mediante el otorgamiento de créditos.
68
CAPÍTULO SEXTO. PRINCIPALES ASPECTOS A CONSIDERAR EN LA PREPARACIÓN Y
EJECUCIÓN DE LOS CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN Una vez establecidos los pormenores y deficiencias de los actuales procesos de
concurso mercantil, tanto los ordinarios como los concursos con plan de
reestructura previo, y considerando las bondades de procesos especiales como lo
son la liquidación de las instituciones de crédito y notables avances de las
reformas que ha tenido nuestra Ley de Concursos Mercantiles, el presente
capitulo busca establecer un plan general, sujeto a su perfeccionamiento, de los
convenios de liquidación para las Sociedades Anónimas Bursátiles.
En la preparación del presente capitulo es importante destacar, que lo que se
busca a través de los convenios de liquidación, no es una sobrerregulación o que
la misma impida la realización de actividades comerciales por parte de los
principales actores económicos en el país, sino que la regulación debe adecuarse
a la realidad y buscar la mejora constante de la misma, tal y como precisa Jaime
González Aguadé, entonces Presidente de la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores, en su primer boletín regulatorio del primer trimestre del 2015:
“Quisiera destacar que la regulación es un instrumento normativo que
debe evolucionar constantemente para adecuarse a las realidades de
los sectores que busca regular, en este sentido la Comisión continuará
en contacto permanente con los entes regulados a fin de identificar
oportunidades de mejora, así como para garantizar su correcta y
completa implementación.”
Como parte de los objetivos centrales de la promulgación de la Ley de Concursos
mercantiles publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000,
se establece:45
45 Diario Oficial de la Federación 12 de mayo de 2000
69
“(…) en caso de que fuese imposible conservar a la empresa…
contener las normas que permitieran preservar el valor económico de la
empresa o de los bienes y derechos que la integran mediante un
procedimiento de liquidación ordenada que maximizara el producto de
la enajenación y diera trato equitativo al comerciante y a sus
acreedores(…)”
A continuación se describirán cada uno de los pasos propuestos para la
implementación de los convenios de liquidación, empezando desde su preparación
y concluyendo con su ejecución.46
6.1 Lista de Créditos:
Una vez aprobadas las reformas necesarias a la legislación aplicable, entre ellas
la reforma a la Ley de Concursos Mercantiles, en donde se incluya: (i) que los
procesos de concurso mercantil de las Sociedad Anónimas Bursátiles, y de las
sociedades que en su caso conformen el grupo societario47, con excepción de las
instituciones de banca múltiple, se regirán por el proceso especial que en su caso
dicte la Comisión Nacional Bancaria de Valores mediante la expedición de las
disposiciones generales para tales efectos; (ii) el otorgamiento de las facultades
que en su caso se estimen necesarias para que la Comisión Nacional Bancaria y
de Valores, y el síndico designado requieran y (iii) la obligatoriedad para las
Sociedades Anónimas Bursátiles, y las sociedades que conformen el grupo
societario, de contar con un registro exacto de la totalidad de los pasivos y el
reconocimiento de los mismos, tal y como establece la exposición de motivos de la
46 Tomando como base los principios inmersos en el Título Quinto “De La Conciliación” de la Ley de Concursos Mercantiles, no siendo estos los fundamentos del proceso que aquí se propone, sino que el fundamento será las disposiciones generales que para tales efectos emita la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, y remita el capítulo especial a incluirse en la Ley de Concursos Mercantiles. 47 Se considera un grupo societario, en los mismos términos que lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores, el cual a la letra establece: “Grupo empresarial, el conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales.”
70
reforma de la Ley de Concursos Mercantiles publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 27 de diciembre del año 2007:
“El reconocimiento de los adeudos a cargo del comerciante, lo que
implica la revisión integral de cada uno de los créditos que se deriven de
la contabilidad del comerciante....”
Dicho registro de adeudos deberá ser preparado de forma conjunta entre la
Sociedad Anónima Bursátil correspondiente y un conciliador designado conforme
al procedimiento aleatorio establecido por el Instituto Federal de Especialistas de
Concursos Mercantiles. El conciliador en atención a lo dispuesto por el artículo
147 de la Ley de Concursos Mercantiles48, podrá ser sustituido por la Sociedad
Anónima Bursátil con la autorización previa de la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores.
Si bien la preparación de la presente lista de créditos pareciere una carga
sumamente gravosa, la realidad es que si la Sociedad Anónima Bursátil, cuenta
con una contabilidad adecuada y conforme a las normas internacionales
financieras, el presente ejercicio debería, en teoría, ser un ejercicio comprobatorio;
48 Artículo 147.- El conciliador designado en términos de lo dispuesto en el artículo anterior podrá ser sustituido cuando:
I. El Comerciante y los Acreedores Reconocidos que representen al menos la mitad del monto total reconocido, soliciten al Instituto por conducto del juez, la sustitución del conciliador por aquél que ellos propongan en forma razonada de entre los registrados ante el Instituto. El Instituto deberá proceder al nombramiento del nuevo conciliador propuesto siempre que el juez le certifique la existencia de la mayoría requerida de los Acreedores Reconocidos y el consentimiento del Comerciante;
II. El Comerciante y un grupo de Acreedores Reconocidos que representen al menos la mitad del monto total reconocido designen de común acuerdo a persona física o moral que no figure en el registro del Instituto y que deseen que funja como conciliador, en cuyo caso deberán convenir con él sus honorarios.
III. Los acreedores subordinados a los que se refiere la fracción II del artículo 222 Bis, incluyendo a las personas a que se refieren los artículos 15, fracción I, y 117, fracción II, no participarán en la votación a que se refiere esta fracción.
En tal supuesto, el Juez lo hará del conocimiento del Instituto al día siguiente quedando sin efecto la designación hecha por el Instituto. El conciliador así designado asumirá todos los derechos y las obligaciones que esta Ley atribuye a los conciliadores del Instituto.
71
y adicionalmente conforme transcurra el tiempo y las operaciones de crédito de la
Sociedad Anónima Bursátil, un ejercicio de actualización.
En la preparación de la lista de créditos, se deberá hacer uso del formato que
determine el IFECOM para los procesos de concursos mercantiles en términos del
artículo 121 de la Ley de Concursos Mercantiles.49
Dicha lista de créditos será el prerrequisito para la preparación del convenio de
liquidación; esto tiene su origen en los “Concursos Mercantiles Preconvenidos”,
que fueron incorporados mediante la reforma de la Ley de Concursos Mercantiles
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre del año 2007:
“Si no se logra por el deudor el acuerdo con la totalidad de sus
acreedores, no tiene otra alternativa que solicitar su concurso mercantil,
el cual queda sujeto a las normas ordinarias que lo rigen, las cuales no
suponen que previamente el deudor haya logrado la conformidad de las
mayorías que la propia ley establece para la aprobación de un convenio
en la etapa de conciliación, y debe sujetarse a todas las exigencias de
un concurso mercantil ordinario, lo que origina dilaciones y gastos que
pueden y deben ser evitados.
En virtud de lo anterior, proponemos adicionar la Ley de Concursos
Mercantiles a efecto de reconocer la figura de un “Concurso Mercantil
Preconvenido”, que tuviese un trámite expedito consistente en que la
solicitud de concurso sea presentada por el comerciante en unión al
convenio que haya celebrado con sus acreedores, el cual deberá reunir
49 Ley de Concursos Mercantiles Artículo 121.- Dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de la publicación de la sentencia de concurso mercantil en el Diario Oficial, el conciliador deberá presentar al juez una lista provisional de créditos a cargo del Comerciante en el formato que al efecto determine el Instituto. Dicha lista deberá elaborarse con base en la contabilidad del Comerciante; los demás documentos que permitan determinar su pasivo; la información que el propio Comerciante y su personal estarán obligados a proporcionar al conciliador, así como, en su caso, la información que se desprenda del dictamen del visitador y de las solicitudes de reconocimiento de créditos que se presenten.
72
todos los requisitos que actualmente exige el Título Quinto, Capítulo
Único de la Ley de Concursos Mercantiles.”
Como parte de la preparación y actualización anual de los convenios de
liquidación, las Sociedades Anónimas Bursátiles, o grupos societarios, de forma
conjunta con el conciliador, deberán realizar este ejercicio estableciendo con
claridad “una relación de sus acreedores y deudores donde se indique sus
nombres y domicilios, la fecha de vencimiento del crédito o créditos de cada uno
de ellos, el grado con que estima se les debe reconocer, indicando las
características particulares de dichos créditos, así como de las garantías, reales o
personales, que haya otorgado para garantizar deudas propias y de terceros”,50 en
términos del formato publicado por el Instituto Federal de Especialistas de
Concursos Mercantiles.
Dicha prelación de créditos deberá ser congruente con los estados financieros51
tanto anuales y trimestrales que están obligados a presentar las Sociedad
Anónimas Bursátiles ante la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y en la
bolsa en la que listen sus valores52. Asimismo, dicha lista de créditos deberá ser
preparada en atención a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley de Concursos
Mercantiles: 50 Artículo 20 de la Ley de Concursos Mercantiles. 51 Es de recalcar que la falta de congruencia en el ejercicio de la comprobación de los estados financieros resultaría en perjuicio para el público inversionista, puesto que la información con la que están siendo proporcionados resulta errónea o imprecisa. 52 Artículo 104. de la Ley del Mercado de Valores- Las emisoras con valores inscritos en el Registro estarán obligadas a presentar a la Comisión y a la bolsa en la que listen sus valores, información relevante para su difusión inmediata al público en general a través de esta última, mediante los reportes que a continuación se indican: I. Reportes continuos relativos a los actos societarios, acuerdos adoptados por los órganos
sociales y avisos que con motivo de lo anterior deban darse, en cumplimiento de estipulaciones sociales o de las disposiciones aplicables.
II. Reportes trimestrales que comprendan los estados financieros, así como los comentarios y análisis de la administración sobre los resultados de operación y situación financiera de la emisora. Los reportes a que se refiere esta fracción, deberán estar suscritos en los términos establecidos en el artículo 88, fracción II, de esta Ley.
III. Reportes anuales que comprendan: a. Los estados financieros anuales o sus equivalentes, en función de la naturaleza de
la emisora, acompañados del dictamen de auditoría externa, así como de un informe que reúna los requisitos a que se refiere el artículo 86, fracciones II a IX, XI y XII, de esta Ley.
73
“…
El conciliador deberá integrar a la lista provisional de créditos, una
relación en la que exprese, respecto de cada crédito, las razones y las
causas en las que apoya su propuesta, justificando las diferencias que,
en su caso, existan con respecto a lo registrado en la contabilidad del
Comerciante o a lo solicitado por el acreedor. Asimismo, deberá incluir
una lista razonada de aquellos créditos que propone no reconocer.
El conciliador deberá acompañar a la lista provisional de créditos
aquellos documentos que considere hayan servido de base para su
formulación, los cuales formarán parte integrante de la misma o bien,
indicar el lugar en donde se encuentren.”
Como consideración adicional a la preparación de la lista de créditos, se deberá
contemplar la graduación de los acreedores, en términos de lo dispuesto en el
artículo 217 de la Ley de Concursos Mercantiles:
“Artículo 217.- Los acreedores se clasificarán en los grados siguientes,
según la naturaleza de sus créditos:
I. Acreedores singularmente privilegiados;
II. Acreedores con garantía real;
III. Acreedores con privilegio especial;
IV. Acreedores comunes, y
V. Acreedores subordinados.”
Al respecto, al tratase de una Sociedad Anónima Bursátil, no contara con
acreedores singularmente privilegiados.53
53 Artículo 218.- Son acreedores singularmente privilegiados, cuya prelación se determinará por el orden de enumeración, los siguientes: I. Los gastos de entierro del Comerciante, en caso de que la sentencia de concurso mercantil sea posterior al fallecimiento, y II. Los acreedores por los gastos de la enfermedad que haya causado la muerte del Comerciante en caso de que la sentencia de concurso mercantil sea posterior al fallecimiento.
74
Por lo que respecta a los “Acreedores con garantía real”, siempre y cuando dichas
garantías estén debidamente constituidas, se entenderán como “Acreedores con
garantía real” a los acreedores hipotecarios debidamente inscrita en el registro
público de la propiedad correspondiente y los acreedores con garantía prendaria
debidamente inscrita en el Registro Único de Garantías Mobiliarias. Los
“Acreedores con privilegio especial”, en términos del artículo 220 de la Ley de
Concursos Mercantiles son:
“Artículo 220.- Son acreedores con privilegio especial todos los que,
según el Código de Comercio o leyes de su materia, tengan un
privilegio especial o un derecho de retención.
Los acreedores con privilegio especial cobrarán en los mismos
términos que los acreedores con garantía real o de acuerdo con la
fecha de su crédito, si no estuviere sujeto a inscripción, a no ser que
varios de ellos concurrieren sobre una cosa determinada, en cuyo caso
se hará la distribución a prorrata sin distinción de fechas, salvo que las
leyes dispusieran lo contrario.”
Al respecto, el derecho de retención se define como el derecho que tiene el
acreedor de conservar la posesión de cierto bien y rehusar su entrega al deudor.
Podemos encontrar ejemplos de tal situación como: (i) el poseedor de buena fe54
54 RETENCION, DERECHO DE. En los contratos que tienen por objeto principal una prestación de cosas, existe propiamente la reciprocidad y en ellos es posible la retención, que consagra o parece consagrar el artículo 1434 del Código Civil del Distrito Federal, por parte de cualquiera contratante, si el otro no cumple o se allana a cumplir debidamente la obligación que le corresponde. Los artículos 1423 y 1426 del Código Civil referido, conceden al acreedor de una prestación de hecho, no el derecho de retención, sino el de daños y perjuicios o el de hacerse prestar por un tercero el hecho que es objeto de contrato, a costa del obligado, cuando la sustitución es posible. Por otra parte, para que tenga existencia legal el derecho de retención, se requiere que haya por objeto una cosa corporal, que puede ser mueble o inmueble, pero que sea material, comercial y no fungible. La retención no es un medio extintivo de la obligación.
75
para el caso del reembolso de gastos útiles y necesarios y (ii) el mandatario quien
puede retener la cosa objeto de su encargo para garantizar el reembolso de sus
erogaciones.55
Una vez preparada y en su caso actualizada la lista de créditos, según las
operaciones que realice la Sociedad Anónima Bursátil, el convenio de liquidación y
la lista de créditos se publicaran trimestral y anualmente en la bolsa que coticen
sus valores y en el registro que para tales efectos mantendrá la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores, obedeciendo así al principio de publicidad de los concursos
mercantiles.
Los acreedores, a su vez, en atención al principio contenido en el artículo 122 de
la Ley de Concursos Mercantiles,56 podrán solicitar el reconocimiento de sus
créditos, o manifestar su desacuerdo con la graduación y prelación de los mismos
en un plazo no mayor a 20 días naturales a partir de la publicación anual del
convenio de liquidación y la lista de créditos a cargo de la Sociedad Anónima
Bursátil. Una vez transcurrido dicho plazo “no podrá exigirse reconocimiento de
crédito alguno”.
Súplica 57/30. "The Rochester Photo Stok House", S. A. 15 de abril de 1932. La publicación no menciona la votación del asunto, ni el nombre del ponente. 55 Cfr. Casasa Araujo Aldo, Bucio Estrada Rodolfo, Padilla Pérez Vertti Carlos M., Ortiz Sosa Alejandro, Ley de Concursos Mercantiles Comentada, México, Editorial Porrúa, p. 235 – 237. 56 Artículo 122.- Los acreedores podrán solicitar el reconocimiento de sus créditos: I. Dentro de los veinte días naturales siguientes a la fecha de la publicación de la sentencia
de concurso mercantil en el Diario Oficial de la Federación; Fracción reformada II. Dentro del plazo para formular objeciones a la lista provisional a que se refiere el artículo
129 de esta Ley, y III. Dentro del plazo para la interposición del recurso de apelación a la sentencia de
reconocimiento, graduación y prelación de créditos. Transcurrido el plazo de la fracción III, no podrá exigirse reconocimiento de crédito alguno. En el caso de créditos colectivos, para presentar solicitudes de reconocimiento de crédito bastará que el representante común de los acreedores comparezca ante el conciliador o síndico a solicitar el reconocimiento respectivo, pero cualquier acreedor del crédito colectivo estará habilitado para comparecer de manera individual a solicitar el reconocimiento del crédito respectivo. En este último supuesto, se deducirá de dicho crédito el monto reconocido en lo individual al acreedor.
76
En caso de presentarse un desacuerdo, por aquellos acreedores que no califican
en el criterio de materialidad descrito en el párrafo anterior, dicho desacuerdo se
sustentara en un proceso especial ante la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores, al cual concurrirán la Sociedad Anónima Bursátil, el acreedor inconforme
y el conciliador. El acreedor inconforme deberá incluir en su escrito a la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, lo previsto en el artículo 125 de la Ley de
Concursos Mercantiles:
“…
I. El nombre completo y domicilio del acreedor;
II. La cuantía del crédito que estime tener en contra y, en su caso, a
favor del Comerciante;
III. Las garantías, condiciones, términos y otras características del
crédito, entre ellas el tipo de documento que evidencie el crédito;
IV. El grado y prelación que a juicio del solicitante y de conformidad con
lo dispuesto en esta Ley, corresponda al crédito cuyo reconocimiento
solicita, y
V. Los datos que identifiquen, en su caso, cualquier procedimiento
administrativo, laboral, judicial o arbitral, que se haya iniciado y que
tenga relación con el crédito de que se trate…”
La Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con el auxilio de terceros expertos, y
una vez analizados los documentos y argumentos de las partes, resolverá sobre la
inconformidad planteada. Dicha resolución final en caso de existir un desacuerdo
será resuelta por el órgano jurisdiccional competente, que atendiendo a las
recomendaciones de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores dictará
sentencia sobre dicho caso particular. Lo anterior dotara de seguridad y certeza
jurídica a los acreedores de la Sociedad Anónima Bursátil, y a la misma Sociedad
Anónima Bursátil.
77
Como consideraciones finales, la lista de créditos a cargo de la Sociedad Anónima
Bursátil deberá contener el texto que se indica en el primer párrafo del artículo 124
de la Ley de Concursos Mercantiles:
“El monto de los créditos fiscales podrá determinarse en cualquier momento
conforme a lo establecido en las disposiciones aplicables.”
Asimismo, deberá incluirse en la lista de créditos a cargo de la Sociedad Anónima
Bursátil los créditos laborales que en su caso pudiese tener.
Al respecto, y considerando que no todos los acreedores de una Sociedad
Anónima Bursátil (y en su caso de las sociedades que conforman el grupo
societario), cuentan con los recursos o infraestructura para llevar anualmente un
proceso de inconformidad respecto de la prelación y grado de sus créditos, se
recomienda incorporar un criterio de materialidad respecto del monto de los
créditos que en su caso podrían tener en contra de las Sociedad Anónimas
Bursátiles los acreedores.
Es decir, no es lo mismo el crédito que pudiese tener una institución de crédito,
considerando los recursos e infraestructura que cuentan para revisar anualmente
su grado y prelación en la lista de créditos de la Sociedad Anónima Bursátil, que el
crédito que pudiese tener un proveedor pequeño respecto de la Sociedad
Anónima Bursátil, y el costo que representaría ser parte de dicho proceso
anualmente; tal podría a llegar ser el caso, que el costo para su inclusión en la
lista supere el beneficio de dicho crédito.
Para tales efectos una vez determinado el criterio de materialidad, se propone que
como parte de los aspectos que se deben prever, debe calcularse una reserva
necesaria57, en el porcentaje que determine la Comisión Nacional Bancaria y de
57 Dicha reserva seria calculada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, considerando, el monto total de los créditos reconocidos en la lista de acreedores, en contra del total de pasivos reportados en los estados financieros, así podría determinar el monto total de las obligaciones no
78
Valores, para el pago, según la prelación y grado, de los denominados “pequeños
acreedores”. Dichos pequeños acreedores en caso de presentarse la liquidación
participarían del fondo de reserva en la prelación y grado que se determinase en
un proceso conexo expedito ante la autoridad judicial con la asistencia de la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
En caso de que no fuesen suficientes los recursos asignados en las reservas
establecidas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en caso de existir un
excedente después del pago de los acreedores reconocidos en la lista de
acreedores dichos montos se aplicarían a los pequeños acreedores. Como ultima
consideración, es importante recordar que muchos de estos créditos se tratan de
créditos quirografarios por lo que su satisfacción resulta complicada.
6.2 Convenio de Liquidación: Entre los aspectos a considerar, y como ya se adelantaba en el presente trabajo,
los convenios de liquidación tendrán una parte pública y otra parte que será
estrictamente confidencial bajo la mayor responsabilidad de la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores. En ese sentido, las Sociedades Anónimas Bursátiles, y en
su caso el grupo societario al que pertenezcan, deberán identificar las secciones
confidenciales y las secciones públicas de su convenio de liquidación.
Ahora bien, en la determinación de los aspectos que deben contener los
convenios de liquidación, usé como base la guía emitida por el Sistema Federal de
Reserva (Federal Reserve System Reporting) cuya aprobación expiro el 31 de
junio de 2016 (a la fecha del presente trabajo no se ha emitido una nueva guía).
previstas en la lista de acreedores y establecer la reserva adecuada. Asimismo, a efecto de no perjudicar a la empresa se propone que dicha reserva pueda ser invertida en valores de fácil realización y bajo riesgo con una calificación AAA, como los son la deuda gubernamental típicamente.
79
Por lo que, en atención a dicha legislación, y la mencionada guía, los convenios
de liquidación que prepararán las Sociedad Anónimas Bursátiles deberán
contener al menos:
i) El plan de liquidación, por medio del cual, la Sociedad Anónima Bursátil,
y en su caso de las sociedades que pertenezcan al grupo societario,
describan la estrategia para su rápida y ordenada liquidación en caso
de que el juez declare procedente la ejecución del convenio de
liquidación; así como los posibles compradores en su caso de las
entidades o activos específicos de cada una de ellas.
ii) Descripción detallada de la estructura de capital, identificado la
participación en cada entidad, incluyendo, la descripción del negocio
principal de cada subsidiaria, así como los activos, pasivos y
obligaciones contractuales de la Sociedad Anónima Bursátil, en los
formatos que para tales efectos expida la Comisión Nacional Bancaria y
de Valores. Al respecto, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores,
establecerá un criterio de materialidad respecto de las obligaciones
contractuales que deberán reportarse.
iii) Identificación y descripción de los fideicomisos en los que participe la
Sociedad Anónima Bursátil, y en su caso de las sociedades que
pertenezcan al grupo societario.
iv) Descripción de las garantías otorgas por la Sociedad Anónima Bursátil,
y en su caso de las sociedades que pertenezcan al grupo societario, y
los beneficiarios de dichas garantías.
80
v) Reporte de riesgo de crédito y contraparte58 respecto de los créditos
que sea parte, tanto como acreedor como deudor o así como en los
créditos que actué como garante el grupo societario de la Sociedad
Anónima Bursátil, adicionalmente deberán entregar un reporte respecto
del apalancamiento del grupo societario, identificado por cada unidad
que conforma el grupo societario.
vi) Descripción de las operaciones realizadas en el exterior.
vii) Un inventario de todos sus bienes inmuebles y muebles, títulos valores,
géneros de comercio y derechos de cualquier otra especie.
viii) Descripción de los principales funcionarios de cada entidad.
ix) Descripción de la estructura de gobierno y su participación en la
preparación del convenio de liquidación, así como su relación en la
ejecución del convenio de liquidación.
x) Designación de los funcionarios responsables de la preparación y
presentación del convenio de liquidación.
xi) Estados financieros consolidados auditados, y estados financieros
auditados por cada entidad que conforme el grupo societario, así como
la descripción de las principales fuentes de fondeo de cada entidad.
58 El Banco de México, define en su glosario el “Reporte de Crédito y Contraparte” como: El riesgo de contraparte existe cuando se da la posibilidad de que una de las partes de un contrato financiero sea incapaz de cumplir con las obligaciones financieras contraídas, haciendo que la otra parte del contrato incurra en una pérdida. El riesgo de crédito es el caso particular cuando el contrato es uno de crédito, y el deudor no puede pagar su deuda. Recientemente, además del caso de incumplimiento, se han incorporado eventos que afectan el valor de un crédito, sin que necesariamente signifique incumplimiento del deudor. Esto ocurre típicamente por cambios en la calidad de un crédito, cuando una calificadora lo degrada. Cuando esto ocurre, significa que la calificadora considera que ha aumentado la probabilidad de incumplimiento del emisor de la deuda, y por lo tanto el crédito vale menos ya que se descuenta a una tasa mayor.
81
xii) Descripción de las interdependencias identificadas. Para mayor
claridad, se entiende por interdependencia, la dependencia recíproca
que existe entre dos entidades del grupo societario, o en su caso de
una entidad respecto de otra entidad que no forma parte del grupo
societario.
xiii) Las principales presunciones y su análisis de las condiciones
económicas y financieras presentes en el supuesto de la ejecución del
convenio de liquidación.
xiv) Descripción de los periodos de tiempo que se estiman necesarios para
la implementación del convenio de liquidación en caso de ejecución.
xv) Descripción de las posibles contingencias o impedimentos materiales
para la efectiva y oportuna ejecución de los convenios de liquidación;
así como las acciones tomadas o a tomarse para subsanar dichos
impedimentos y las acciones correctivas necesarias en relación con
dichas contingencias o impedimentos materiales, y en su caso el tiempo
estimado para su implementación.
xvi) Matriz BCG59, este método fue desarrollado por “Boston Consulting
Group”, el cual clasifica los productos o servicios de la empresa o
conjunto de empresas, en 4 grupos:
a. Generadores de Efectivo o “cash cow”, son los productos o servicios
que tienen una alta participación en el mercado, y una baja tasa de
crecimiento.
59 Ernesto Andrés Linares Lomelí, y Gerardo Sierra Arrazola, en el capítulo “Determinación económico financiera de la viabilidad del convenio concursal”, que forma parte integral de la obra jurídica enciclopédica “Derecho Concursal” PG. 228
82
b. Productos o Servicios Prescindibles o “dogs”, son los productos o
servicios que tienen una baja participación en el mercado y una tasa
baja de crecimiento.
c. Productos o Servicios Interrogantes, son aquellos productos o
servicios que tienen una baja participación en el mercado, pero una
alta de crecimiento. Estos productos podrían o producir un gran
retorno de inversión o un fracaso total, de ahí su nombre
interrogante.
d. Productos o Servicios Estrellas, son aquellos productos o servicios
que tienen una alta participación de mercado y una alta tasa de
crecimiento.
En caso de tratase de la segunda o posteriores ocasiones en la que se presente
el convenio de liquidación, se deberá además incluir:
i) Descripción de los cambios sustanciales en el convenio de liquidación
de la Sociedad Anónima Bursátil, o del grupo societario que se trate.
ii) Descripción de las acciones tomadas por el grupo societario, o la
Sociedad Anónima Bursátil, desde la presentación del convenio de
liquidación anterior, para la mejora de la eficacia y aplicación del
convenio de liquidación, así como la remediación y/o mitigación de
cualquier deficiencia en la implementación del convenio de liquidación.
Finalmente, a efecto de evitar incentivos negativos entre las Sociedades Anónimas
Bursátiles, el conciliador que asista a las Sociedades Anónimas Bursátiles, o
grupos societarios que se trate, en la preparación o actualización de la lista de
83
créditos deberá ser remplazado cada 5 años en atención al plazo máximo
establecido para los auditores externos de las Sociedades Anónimas Bursátiles.60
60 Artículo 85 de las Disposiciones de Carácter General Aplicables a las Emisoras de Valores y a otros participantes del mercado de valores.
84
CAPÍTULO SÉPTIMO. CONSIDERACIONES ADICIONALES LA PREPARACIÓN Y EJECUCIÓN DE
LOS CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN 7.1 Facultades de la CNBV
Para los efectos aquí previstos será necesario de dotar de facultades muy
específicas a la Comisión Nacional Bancaria de Valores.
De forma enunciativa, más no limitativa, entre las facultades con las que deberá
contar la Comisión Nacional Bancaria y de Valores encontramos las referidas en el
artículo 37 de la Ley de Concursos Mercantiles:
“Artículo 37.- Además de las providencias precautorias a que hace
referencia el artículo 25, el visitador podrá solicitar al juez en el
transcurso de la visita la adopción, modificación o levantamiento de las
providencias precautorias a las que se refiere este artículo, con el
objeto de proteger la Masa y los derechos de los acreedores, debiendo
fundamentar en todos los casos las razones de su solicitud.
El juez podrá dictar las providencias precautorias que estime
necesarias, en cualquier etapa del procedimiento concursal, una vez
que reciba la solicitud, o bien de oficio.
Las providencias precautorias podrán consistir en las siguientes:
I. La prohibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con
anterioridad a la fecha de admisión de la solicitud o demanda de
concurso mercantil;
II. La suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes
y derechos del Comerciante;
III. La prohibición al Comerciante de realizar operaciones de
enajenación o gravamen de los bienes principales de su empresa;
85
IV. El aseguramiento de bienes;
V. La intervención de la caja;
VI. La prohibición de realizar trasferencias de recursos o valores a favor
de terceros;
VII. La orden de arraigar al Comerciante, para el solo efecto de que no
pueda separarse del lugar de su Domicilio sin dejar, mediante mandato,
apoderado suficientemente instruido y expensado. Cuando quien haya
sido arraigado demuestre haber dado cumplimiento a lo anterior, el juez
levantará el arraigo, y
VIII. Cualesquiera otras de naturaleza análoga.”
En ese sentido, respecto de los procesos con convenio de liquidación, la redacción
que deberá incluirse para tales efectos, ya sea en un capítulo especial en la Ley
de Mercado de Valores, o en la propia Ley de Concursos Mercantiles, deberá
prever cuando menos:
i) la facultad de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, que, con la
aprobación previa del juez que declarare la ejecución del convenio de
liquidación, pueda dictar las providencias precautorias que estime
necesarias, una vez que se declare la ejecución del convenio de
liquidación.
ii) Dichas providencias precautorias podrán consistir en:
a. La prohibición del Comerciante de hacer pagos de obligaciones
vencidas con anterioridad a la fecha de ejecución del convenio de
liquidación;
b. La suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes
y derechos del Comerciante;
c. La prohibición al Comerciante de realizar operaciones de
enajenación o gravamen de los bienes principales de su empresa;
d. El aseguramiento de bienes;
86
e. La intervención de la caja;
f. La prohibición de realizar trasferencias de recursos o valores a favor
de terceros;
g. La orden de arraigar al Comerciante, para el solo efecto de que no
pueda separarse del lugar de su Domicilio sin dejar, mediante
mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado. Cuando
quien haya sido arraigado demuestre haber dado cumplimiento a lo
anterior, la Comisión levantará el arraigo, y
h. Cualesquiera otras de naturaleza análoga que estime convenientes
la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
Asimismo, será necesario que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores,
actuando conjuntamente con el síndico designado por el Instituto Federal de
Especialistas de Concursos Mercantiles, cuente con las facultades descritas en el
artículo 169 de la Ley de Instituciones de Crédito:
“Artículo 169.- A partir de la fecha en que una institución de banca
múltiple entre en estado de liquidación, el Instituto para la Protección al
Ahorro Bancario, en su carácter de liquidador, tendrá las facultades
siguientes:
I. Cobrar lo que se deba a la institución de banca múltiple;
II. Enajenar los activos de la institución de banca múltiple;
III. Pagar o transferir los pasivos a cargo de la institución de banca
múltiple;
IV. En su caso, liquidar a los accionistas su haber social, y
V. Realizar los demás actos tendientes a la conclusión de la
liquidación.
Lo anterior, conforme a las operaciones de liquidación y el orden de
pago previstos en el presente Apartado.
87
El liquidador deberá realizar el balance inicial de la liquidación a fin de
que el valor de los activos de la institución de banca múltiple se
determine conforme a las normas de registro contable aplicables. Dicho
balance deberá ser dictaminado por un tercero especializado de
reconocida experiencia que el liquidador contrate para tal efecto, y
someterse a la aprobación de la Junta de Gobierno del Instituto para la
Protección al Ahorro Bancario.”
Siguiendo el ejercicio del artículo pasado, la redacción de los citados preceptos
necesarios deberá considerar al menos:
i) Que a partir de la fecha en que declara la ejecución del convenio de
liquidación de una sociedad anónima bursátil, y en su caso de las
sociedades que conformen el grupo societario, la Comisión Nacional
Bancaria de Valores y el síndico designados para tales efectos, en su
carácter de liquidadores, cuenten con las facultades conjuntas
siguientes:
a. la facultad de cobrar lo que se deba a la sociedad anónima bursátil,
y en su caso al grupo societario;
b. Enajenar los activos de la sociedad anónima bursátil, y en su caso al
grupo societario;
c. Pagar o transferir los pasivos a cargo a la sociedad anónima
bursátil, y en su caso al grupo societario;
d. En su caso, liquidar a los accionistas su haber social, considerando
la debida prelación y orden de los acreedores y la satisfacción de
sus créditos, y
e. Realizar los demás actos tendientes a la ejecución del convenio de
liquidación.
88
ii) Que los liquidadores preparen el balance inicial de la liquidación, a
través de la comprobación de la información contable y financiera
presentada en los convenios de liquidación y su actualización, con la
finalidad de determinar el valor de los activos de la a la sociedad
anónima bursátil, y en su caso al grupo societario. A efecto de dotar de
mayor seguridad al proceso, y en especial en este punto crucial que es
el balance de liquidación, dicho balance deberá ser dictaminado por un
tercero especializado de reconocida experiencia que la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores contrate para tales efectos.
Adicionalmente, nos remitimos a las facultades de la Reserva Federal de los
Estados Unidos de América, (Federal Reserve), comúnmente conocida como
“Fed”, entre las cuales se encuentra la facultad de revisar y en su caso realizar
observaciones a los “resolution plans” o “living wills” de los bancos.
La Comisión Nacional Bancaria y de Valores deberá contar con la facultad de
revisión de los convenios de liquidación, misma facultad que se deberá ejercer en
un plazo no mayor a 3 meses, contados a partir de la recepción de los convenios
de liquidación, para lo que una vez concluido el plazo podrá requerir a las
Sociedades Anónimas Bursátiles, y las sociedades que en su caso integren el
grupo societario, subsanar las omisiones o deficiencias que pudiesen presentar
los convenio de liquidación respectivos.
Asimismo, siendo la intención de estos procesos un ejercicio a priori, se
recomienda otorgar la facultad a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores,
para requerir a la información y documentación necesaria que de tiempo en
tiempo estime necesaria para hacer el cálculo del Altaman Z-Score, y cualquier
otro modelo predictivo de insolvencia como lo son el Método Springate, y el
Modelo Fulmer, para mayor referencia respecto de dichos métodos favor de
referirse al siguiente Capitulo “Ejecución de los convenios de liquidación”.
89
Ahora bien, para dotar de eficacia a los convenios de liquidación, es necesario
dotar a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores de las herramientas jurídicas
que le permitan vigilar el cumplimiento de las disposiciones relativas a los
convenios de liquidación. La Comisión Nacional Bancaria y de Valores contara
con la facultad para imponer las siguientes sanciones, en tanto no se subsanen
las deficiencias:
i) las multas que se estimen necesarias;
ii) restricciones al apalancamiento de la sociedad, o la limitación a los
planes de crecimiento u operaciones del grupo societario;
iii) la desincorporación de ciertos activos, o en su caso la liquidación
de ciertas subsidiarias;
iv) y transcurrido un plazo de 1 año contado a partir de la notificación
de las deficiencias, la suspensión de la cotización de los valores de
la Sociedad Anónima Bursátil.
En la imposición de las mencionadas sanciones, la Comisión Nacional Bancaria y
de Valores deberá valorar el nivel de incumplimiento y el impacto que pudiese
tener el mismo, así como el impacto que pudiese tener sobre la empresa dicha
sanción.
7.2 Otras consideraciones Como bien señala William C. Dudley, Presidente y Director Ejecutivo de la
Reserva Federal en Nueva York, debemos considerar que esta liquidación
ordenada debe ser último recurso que usemos para los procesos concursales de
las Sociedades Anónimas Bursátiles y requerirá de la cooperación de las
autoridades tanto fiscales, como laborales entre otras:61
61 Trad. William Dudley, Federal Reserve Bank of New York, “PRINCIPLES FOR FINANCIAL REGULATORY REFORM”, 21 de abril de 2017, Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation
90
"La Ley Dodd-Frank también creó una opción de" último recurso "para
la resolución de una gran firma financiera: la Autoridad de Liquidación
Ordenada del Título II. Esta autoridad puede activarse solo en
circunstancias especiales y requiere la acción de varias autoridades
reguladoras y fiscales.
Existe una renuencia comprensible para que el gobierno se involucre
directamente en la resolución de una gran empresa. Crea la percepción
de que las empresas más grandes obtienen ventajas especiales. Es
por eso que muchos preferirían eliminar el Título II y confiar
exclusivamente en un proceso de bancarrota ". Debemos considerar que la ejecución de los convenios de liquidación debe ser la
última opción, y que para el ejercicio de la misma se debe llegar a una situación
indubitable que es apremiante y necesario proceder a la liquidación del ente que
se trate.
Finalmente, entre los aspectos que debemos considerar de mejora en la
implementación de los convenios de liquidación, debemos referirnos a las
ineficiencias detectadas por parte de los pioneros en estos procesos.
Al respecto se señala que las principales deficiencias detectadas son: (i) la
complejidad y dificultad asociada a identificar y predecir los riesgos; (ii) no se ha
podido resolver cabalmente el problema de Too Big Too Fail; (iii) el problema de
la insolvencia transfronteriza; (iv) costos asociados a la preparación de los “living
wills”; (v) la confidencialidad; (vi) la problemática de crear un sentimiento de
seguridad y (vii) problemas asociados con la intervención del órgano regulador.62
62 R. Christopher Small, Co-editor, HLS Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, “THE CASE AGAINST THE DODD-FRANK ACT’S LIVING WILLS”.
91
CAPÍTULO OCTAVO. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA EJECUCIÓN DE LOS CONVENIOS DE
LIQUIDACIÓN
Una vez contemplados los aspectos principales que deben contener los convenios
de liquidación y su anexo principal que es la lista de créditos, para lo cual es
necesario establecer los supuestos y procesos para: (i) determinar la necesidad de
la ejecución del convenio de liquidación; y (ii) proceso de ejecución de dicho
convenio de liquidación.
Con la finalidad de integrar un criterio jurisdiccional en el proceso, siempre y
cuando se cuide y específicamente se respete la seguridad, certeza y rapidez
jurídica, se someterá a consideración de los tribunales la ejecución o no de los
convenios de liquidación.
Para tales efectos, se iniciará un proceso, ya sea a petición del posible
concursado, o de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, o de 2 o más
acreedores reconocidos en la lista de créditos que: (i) sean titulares de
obligaciones vencidas que tengan por lo menos treinta días y representen el 35%
o más de todas las obligaciones a cargo de la Sociedad Anónima Bursátil y (ii) la
Sociedad Anónima Bursátil no tenga activos a los que se refiere el artículo 10 de la
Ley de Concursos Mercantiles (situación que será de fácil constatación, ya que el
juez a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y a solicitud de los
acreedores, contara con los estados financieros consolidados del grupo societario
que se trate o en su caso los estados financieros de la Sociedad Anónima
Bursátil), para hacer frente a por lo menos el 80% de las obligaciones vencidas a
la fecha de solicitud de ejecución del convenio de liquidación.63
63 A Ley de Concursos Mercantiles Artículo 10: Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un Comerciante a que se refiere el artículo anterior, consiste en el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones:
I. Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se refiere el párrafo anterior, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido representen el treinta y cinco por ciento o más de todas las obligaciones a cargo del Comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso, y
92
Entre los criterios que deberán valorar el juez, o magistrados, escuchando la
opinión del conciliador que asistió a la Sociedad Anónima Bursátil, o grupo
societario, en la preparación y/o actualización de la lista de créditos y el convenio
de liquidación al que se hace mención en el capítulo anterior, encontramos los
siguientes:
8.1 Criterios Societario
En caso de que fuese solicitado por la Sociedad Anónima Bursátil, o en su caso el
grupo societario, se deberá precalificar que se cumple con los requisitos
establecidos en el artículo 20 de la Ley de Concursos Mercantiles, en lo que
resulte aplicable, a saber:
i) Los estados financieros dictaminados de los últimos 3 años.
ii) Una memoria en la que razone acerca de las causas que lo llevaron al
estado de incumplimiento en que se encuentra.
iii) Un inventario de todos sus bienes inmuebles y muebles, títulos valores,
géneros de comercio y derechos de cualquier otra especie.
II. El Comerciante no tenga activos enunciados en el párrafo siguiente, para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de la demanda.
Los activos que se deberán considerar para los efectos de lo establecido en la fracción II de este artículo serán:
a) El efectivo en caja y los depósitos a la vista;
b) Los depósitos e inversiones a plazo cuyo vencimiento no sea superior a noventa días naturales posteriores a la fecha de admisión de la demanda;
c) Clientes y cuentas por cobrar cuyo plazo de vencimiento no sea superior a noventa días naturales posteriores a la fecha de admisión de la demanda, y
d) Los títulos valores para los cuales se registren regularmente operaciones de compra y venta en los mercados relevantes, que pudieran ser vendidos en un plazo máximo de treinta días hábiles bancarios, cuya valuación a la fecha de la presentación de la demanda sea conocida.
El dictamen del visitador y las opiniones de expertos que en su caso ofrezcan las partes, deberán referirse expresamente a los supuestos establecidos en las fracciones anteriores
93
iv) Una relación de los juicios en los cuales el Comerciante sea parte, que
indique las partes del procedimiento, los datos de identificación del
mismo, su tipo, estado del juicio y ante quién se tramita.
8.2 Criterios Financieros
i) Altaman Z Score.
Como parte de los modelos predictivos de insolvencia, se hace referencia al
método “Indicador “Z”, como señalan los maestros Ernesto Andrés Linares Lomelí,
y Gerardo Sierra Arrazola, en el capítulo “Determinación económico financiera de
la viabilidad del convenio concursal”, que forma parte integral de la obra jurídica
enciclopédica “Derecho Concursal”:
“Este es un método de análisis encaminado a evaluar la fortaleza
financiera de una empresa y lo que nos dice este método son las
probabilidades de quiebra del negocio, establecida por una
combinación de razones o proporciones financieras.
El modelo fue creado en 1960 por Edward Altamn, profesor de la
Universidad de Nueva York (New York Univesity)”.
Como parte de la aplicación de este método los ya mencionados autores
recomiendan un estudio a profundidad de dicha fórmula, y su adecuación caso a
caso, tarea que en caso de solicitar la ejecución del convenio de liquidación por
parte de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, deberá realizar
conjuntamente con el conciliador que preparó o en su caso actualizó la lista de
créditos y el convenio de liquidación.64
64 Cit. Ernesto Andrés Linares Lomelí, y Gerardo Sierra Arrazola, en el capítulo “Determinación económico financiera de la viabilidad del convenio concursal”, que forma parte integral de la obra jurídica enciclopédica “Derecho Concursal”, pág. 222
94
Continuando con la explicación de dicha fórmula, los maestros Ernesto Andrés
Linares Lomelí, y Gerardo Sierra Arrazola, establecen:
“El modelo tiene 5 variables:
X1: (Capital de Trabajo / Activo Total).
Donde Capital Trabajo= Activo Circulante-Pasivo a Corto Plazo
X2: (Utilidades Retenidas / Activos Totales).
X3: (EBITDA / Activos Totales).
Donde EBITDA= Utilidades antes de interés, impuestos, depreciaciones
y amortizaciones
X4: (Valor de Mercado de Capital / Pasivos Totales).
X5: (Ventas Netas / Activos Totales).
Para calcular el valor del Altman Z-Score, debemos combinar las
variables anteriores de la siguiente forma:
Z= 1.2*X1 + 1.4*X2+3.3*X3+0.6*X4+1.0*X5”
El modelo se interpreta de la siguiente manera:
Z-SCORE por encima de 3: La empresa no presenta probabilidad de
quiebra y se le considera segura.
Z-SCORE entre 1.8 y 2.7: Esta zona de alerta. Si las condiciones
financieras no cambian rápidamente es muy probable que la empresa
quiebre en los próximos dos años.
Z-SCORE menores que el 1.8: La quiebra es inminente. El peligro
financiero es máximo.”
Asimismo, es importante mencionar que el presente Índice Z, ha sido adecuado
en Z1 y Z2, tal y como explica el Ing. Alejandro Astorga Hilbert, Secretario Técnico
del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, en su artículo
“Modelos de Predicción de la Insolvencia Empresarial”:
95
“Modelo Z1 de Altman
Este modelo es una variación del modelo Z original, en el que se
sustituye, por un lado, el numerador en X 4 por el valor del capital
contable en lugar del valor de mercado del capital y en el que la
ponderación de cada índice también se modifica. Las adaptaciones se
hicieron con el fin de aplicarlo a todo tipo de empresas y no solamente
a las que cotizaran en bolsa.
Esta versión se desarrolló con empresas manufactureras y pondera de
manera importante el activo total de la empresa y su rotación.
La función queda de la siguiente manera:
Z1 = 0.717 X 1 + 0.847 X 2 + 3.107 X 3 + 0.420 X4 + 0.998X 5
Si Z1>=2.90, la empresa no tendrá problemas de insolvencia en el
futuro; si Z1<=1.23, entonces es una empresa que de seguir así, en el
futuro tendrá altas posibilidades de caer en insolvencia. Si el resultado
de Z1 es de entre 1.24 y 2.89, se considera que la empresa se
encuentra en una "zona gris" o no bien definida.
Modelo Z2 de Altman
Esta versión es un ajuste del modelo anterior Z1 en la que se elimina la
razón de rotación de activos X 5, para aplicarlo a todo tipo de empresas
y no sólo a manufactureras. Este nuevo modelo pondera de manera
importante la generación de utilidades en relación al activo, así como
su reinversión.
La función final es: Z2 = 6.56X 1 + 3.26X 2 + 6.72 X 3 + 1.05 X 4
96
Si Z2>=2.60, la empresa no tendrá problemas de insolvencia en el
futuro; si Z2<=1.10, entonces es una empresa que de seguir así, en el
futuro tendrá altas posibilidades de caer en insolvencia. Las empresas
se ubicarán en una zona no bien definida si el resultado de Z2 se
encuentra entre 1.11 y 2.59.”65
ii) Cinco Fuerzas de Porter66
Como parte de los modelos y métodos que puede usar el juez con el auxilio del
conciliador para la determinación de la ejecución o no del convenio de liquidación,
se incluye el “Análisis de las Cinco Fuerzas de Porter”, análisis que fue
desarrollado por Michael Eugene Porter, profesor de la Escuela de Negocios de la
prestigiada Universidad de Harvard. A través de este método se puede determinar
la rentabilidad o no de una empresa.
Las 5 fuerzas que se deben analizar son las siguientes:
Primera. “Consumidores o Compradores”, quien su principal incentivo es pagar
menos y obtener más.
Segunda. “Proveedores”, quienes idealmente desean que pagues más y recibas
menos.
Tercera. “Productos o Servicios Substitutos”, como se describe son aquellos
productos o servicios que pueden substituir la línea principal de negocios.
Cuarta. “Nuevos Competidores”, hace referencia a los nuevos participantes en el
mercado principal. 65 Ing. Alejandro Astorga Hilbert, Secretario Técnico del IFECOM, en su artículo “Modelos de Predicción de la Insolvencia Empresarial”, pg. 1 y 2 66 https://hbr.org/2008/01/the-five-competitive-forces-that-shape-strategy, fecha de consulta: 10 de septiembre de 2017
97
Quinta. “Competidores Existentes” se refiere a los actuales competidores que
existen en el mercado de la Sociedad Anónima Bursátil, o el grupo societario del
que se trate.
Con este método se puede determinar la situación económica y financiera de la
Sociedad Anónima Bursátil, o el grupo societario del que se trate, a efecto de
establecer su posible rentabilidad en el entorno en que se encuentra. Si bien este
método no debe ser utilizado en forma individual, sirve para dar una imagen más
amplia de la situación de la Sociedad Anónima Bursátil, o el grupo societario del
que se trate, y su viabilidad a futuro. Ya que, tratándose de la viabilidad financiera
de una Sociedad Anónima Bursátil, o del grupo en su caso, es necesario contar
con una vasta gama de elementos, entre ellos los diferentes tipos de modelos
predictivos de insolvencia, ya que algunos de ellos resultan más aplicables para
los distintos giros de las mismas.
iii) Proyecciones Financieras.67
Como parte de la información a considerar, se deberán incluir las proyecciones
financieras que en su caso se preparen respecto de la posible concursada, en ese
sentido las proyecciones financieras deberán contar con múltiples escenarios y la
probabilidad de los mismos, a efecto de determinar y contar con estados
financieros pro forma, así como las presunciones usadas y aplicadas para su
elaboración.
Estimación de los Ingresos o Ventas: como parte de las proyecciones
financieros, es necesario considerar los siguientes aspectos, según determinan
los maestros Ernesto Andrés Linares Lomelí, y Gerardo Sierra Arrazola:
67 Ernesto Andrés Linares Lomelí, y Gerardo Sierra Arrazola, en el capítulo “Determinación económico financiera de la viabilidad del convenio concursal”, que forma parte integral de la obra jurídica enciclopédica “Derecho Concursal” pg. 230 - 246
98
“a) el comportamiento pasado y las expectativas futuras de la
concursada y de la industria en donde ésta se desenvuelve;
b) el comportamiento de la economía general, en especial hay que
tomar en cuenta los tipos de cambio en el caso de ventas en
extranjero;
c) los factores estacionales que afectan los ingresos de la concursada;
d) la política de precios que tenga establecida la concursada para sus
productos y/o servicios, así como la de sus competidores;
e) las acciones de sus competidores y sus clientes;
f) las acciones de comercialización y mercadotecnia que establezca la
concursada;
g) el valor agregado o factor de diferenciación que ofrece el servicio o
bienes que oferta la empresa; y
h) el lanzamiento de nuevos productos o servicios, o la eliminación de
aquéllos poco rentables o convenientes.”
Determinación de los costos de venta y gastos operativos: al respecto, este
aspecto se determina en dos aspectos:
a) costos y gastos de lo vendido, y
b) costos y gastos estimados de los productos a venderse.
iv) Modelo Fulmer
El presente modelo fue desarrollado por el Maestro Fulmer, el cual usa 9
variables financieras para la determinación del cálculo; si al final del cálculo
el resultado es mayor que 0, se debe considerar a la empresa en
bancarrota.68
Las 9 variables que se consideran son:
X1 = Utilidades retenidas / Activo total 68 Fulmer H Factor / Score, https://ycharts.com/glossary/terms/fulmer_h_score
99
X2 = Ventas / Activo total
X3 = Utilidades antes de impuestos (EBT) / Capital contable
X4 = Flujo de caja / Pasivo total
X5 = Deuda / Activo total
X6 = Pasivo circulante / Activo total
X7 = Activo total tangible
X8 = Capital de trabajo / Pasivo total,
X9 = log (Utilidad operativa o EBIT) / Gastos financieros
La fórmula de dicho modelo predictivo de insolvencia es el siguiente:
H = 5.528*X1 + 0.212*X2 + 0.073*X3 + 1.270*X4 – 0.120*X5 + 2.335*X6 +
0.575*X7 + 1.083*X8 + 0.894 X 9 – 6.075
v) Modelo Springate69
Modelo desarrollado por el profesor Gordon Springate de la Universidad de Simon
Frase de Canadá, para la predicción de la insolvencia. A diferencia del método
Altman, el presente análisis solo establece un criterio de bueno o malo.
La fórmula de dicho modelo es la siguiente:
Z = 1.03*CT/AT + 3.07*UAII/AT + 0.66*UAI/PC + 0.40*V/AT Dónde: CT = Capital de trabajo AT = Activo total UAII= Utilidad antes de intereses e impuestos UAI = Utilidad antes de impuestos PC = Pasivos circulante
La calificación aprobatoria es de 0.862.
69 30. Miranda Lagunas, Ramón, ¿Cómo saber si la empresa está en riesgo de quebrar o de insolvencia? https://www.ccpm.org.mx/avisos/riesgo_de_quebrar.pdf
100
Como nota adicional, el Modelo Z-Socre del profesor Altman y el Modelo Springer,
según lo referenciado en el artículo “¿Cómo saber si la empresa está en riesgo de
quebrar o de insolvencia?” del C.P. y C.F. Ramón Miranda Lagunas:
“Los dos modelos referidos, son los que han tenido una mayor
precisión en los resultados que presentan de conformidad con un
estudio elaborado por el instituto Federal de Especialista de Concursos
Mercantiles (IFECOM). Ambos modelos se estima que tienen una
precisión de 95% en sus resultados.”
En conclusión, el juez con el apoyo del conciliador, deberá hacerse de todas las
pruebas, análisis y métodos conocidos y probados para la determinación de la
posible insolvencia de una empresa, a efecto de que una vez escuchadas las
partes del proceso se determine en un plazo razonable la ejecución o no del
convenio de liquidación.
Como parte de la voz que se le da a la posible concursada a ser liquidada, se
admitirá que en caso que la mayoría de los acreedores descritos en el documento
del listado de créditos, que forma parte integral del convenio de liquidación,
aprueben un plan de reestructura con la concursada y que dicho plan sea
aprobado en última instancia por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con
el auxilio del conciliador que, en su caso preparó o actualizó el convenio de
liquidación, concluyendo así el proceso de ejecución del convenio de liquidación.
Dicha opción se establece para evitar la ejecución del convenio de liquidación, y
se podrá presentar por la posible concursada, en tanto no se declare la ejecución
del convenio de liquidación.
Una vez declarada la ejecución del convenio de liquidación se tendrá por cosa
juzgada. Asimismo, considerando los pormenores y tiempos de la autoridad en
este proceso, que debe ser expedito y a efecto de evitar un agravio al posible
101
concursado, se suspenderá el plazo para la sentencia de ejecución o no del
convenio de liquidación en tanto el plan de restructura sea revisado por la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, misma que a su vez tendrá un plazo
máximo improrrogable de 20 días hábiles para emitir su dictamen respecto de la
viabilidad o no de dicho plan de reestructura.
CAPÍTULO NOVENO. EJECUCIÓN DEL CONVENIO DE LIQUIDACIÓN
Una vez declarado por el órgano jurisdiccional competente la ejecución del
convenio de liquidación, se procederá a su aplicación, en los términos del plan
estratégico que en su caso hubiese sido presentado por la Sociedad Anónima
Bursátil, o el grupo societario que se trate.
Para tales efectos, el síndico, quien será el conciliador que asistió en la
preparación y/o actualización del convenio de liquidación de la Sociedad Anónima
Bursátil, o del grupo societario que se trate, conjuntamente con la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, deberán evaluar los pasos a seguir, dada la
situación actual de la concursada(s) al momento de la declaración de la ejecución
del convenio de liquidación.
9.1 Análisis de conveniencia
Primero, se deberá realizar un análisis sobre la conveniencia de la venta de toda
la empresa como unidad. Para tales efectos nos remitimos a lo dispuesto en el
artículo 197 de la Ley de Concursos Mercantiles:
“Declarada la quiebra, aun cuando no se hubiere concluido el
reconocimiento de créditos, el síndico procederá a la enajenación de los bienes y derechos que integran la Masa, procurando obtener el mayor producto posible por su enajenación. Para tal efecto,
102
deberán buscarse las mejores condiciones y plazos más cortos de
recuperación de recursos.
Los procedimientos y términos generales en que se realice la
enajenación de los bienes, deberán atender a las características
comerciales de las operaciones, las sanas prácticas y usos mercantiles
imperantes, las plazas en que se encuentran los bienes a enajenar, así
como al momento y condiciones tanto generales como particulares en
que la operación se realice, considerando inclusive, la reducción, en su
caso, de los costos de administración.
Cuando la enajenación de la totalidad de los bienes y derechos de la Masa como unidad productiva, permita maximizar el producto de la enajenación, el síndico deberá considerar la conveniencia de mantener la empresa en operación. En caso de que no fuere posible mantener la empresa en operación, la enajenación de los bienes podrá llevarse a cabo agrupándolos para formar paquetes que permitan reducir los plazos de enajenación y maximizar razonablemente el valor de recuperación, considerando sus características comerciales.
Deberán promoverse, en todos los casos, los elementos de publicidad
y operatividad que garanticen la objetividad y transparencia de los
procedimientos correspondientes. Cuando dentro de los bienes y
derechos de la Masa se incluyan valores, la enajenación de los mismos
se llevará a cabo conforme a lo establecido en este capítulo, sin que
sea aplicable la Ley del Mercado de Valores en lo relativo a ofertas de
valores.”
Entre las bondades que se contemplan en los convenios de liquidación, y
previendo la interdependencia que pudiesen tener las distintitas entidades del
103
grupo con el sector financiero-económico del país, podría preverse la continuación
de parte de su operación sujeto a los ajustes y medidas necesarias para
garantizar que dicha unidad productiva no vuelva a caer en un estado de
insolvencia, evitando así el riesgo de contagio a otras sociedades ajenas al grupo
societario.
Adicionalmente, como parte de los mencionados requisitos que deben incluir los
convenios de liquidación, se propuso incluir la obligación de presentar una lista de
posibles compradores; por lo que, de ser el caso, se contactará mediante
notificación por escrito a dichos posibles compradores, para que a través de un
proceso de subasta se pueda maximizar el precio, ya sea de la totalidad de la
empresa, de sus distintitas entidades (subsidiaras, afiliadas, participación en
fideicomisos) o de sus activos.
A efecto de determinar los precios de base de subasta de los activos, la totalidad
de la empresa, o alguna de sus respectivas subsidiarias, es necesario considerar
lo establecido por el maestro Federico Gabriel Lucio, que señala:
“El proceso de compraventa de una empresa se puede dar bajo
diferentes contextos y mecánicas de venta, las cuales por sí solas,
tendrán un impacto significativo sobre el precio al que la empresa se
vende. Por lo anterior, las consecuencias del proceso de compraventa
serán un factor importante a considerar dentro del ejercicio de
valuación. Como se ha mencionado, el valor estimado de una empresa
puede diferir considerablemente del precio de venta de la misma como
resultado, entre otros factores, del contexto de su venta. No obstante lo
anterior, un ejercicio de valuación formal y objetivo es un elemento de
referencia clave e indispensable durante la negociación de
compraventa de una empresa.”70
70 Gabriel Lucio Federico, en el capítulo “Métodos de valuación de los activos de las empresas concursadas en la etapa de quiebra”, que forma parte integral de la obra jurídica enciclopédica “Derecho Concursal” pág. 325
104
Para tales efectos, recordemos que una de las intenciones y bondades de los
convenios de liquidación, es la de que en caso de que se declare la ejecución del
convenio de liquidación, la tarea del conciliador, actuando en su carácter de
sindico, sea comprobatoria, y en su caso de actualización respecto de la
información presentada a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, por lo que
la valuación necesaria a realizarse será un ejercicio más expedito.
En ese sentido, una vez declarada la ejecución del convenio de liquidación, el
síndico deberá realizar la encomienda estipulada en el artículo 190 de la Ley de
Concursos Mercantiles:
“Artículo 190.- Dentro de un plazo de sesenta días contados a partir de
la fecha en que el síndico tome posesión de la empresa del
Comerciante, deberá entregar al juez:
I. Un dictamen sobre el estado de la contabilidad del Comerciante;
II. Un inventario de la empresa del Comerciante;
III. Un balance, a la fecha en que asuma la administración de la
empresa, y
IV. Un reporte detallado de la asistencia que hubiere recibido por parte
del Comerciante en términos del artículo 184 de esta Ley.
Estas obligaciones deberán cumplirse en los formatos que al efecto
establezca el Instituto.
Una vez que reciba los documentos señalados en las fracciones
anteriores, el juez deberá ponerlos a la vista de cualquier interesado.”
Una vez realizada la tarea comprobatoria, específicamente respecto de los
inventarios, el síndico deberá proceder a su valuación, asistiéndose de los
105
peritajes, avalúos, y demás estudios que estime necesarios, en términos del
artículo 210 de la Ley de Concursos Mercantiles.71
Dichos peritajes, al no estar establecido por quien se deben realizar en la Ley de
Concursos Mercantiles, se aplica la supletoriedad del Código de Comercio ,
prevista en el artículo 8 de la Ley de Concurso Mercantiles,72 específicamente
respecto de los artículos 1252 y 1253 del Código de Comercio:
“Artículo 1252.- Los peritos deben tener título en la ciencia, arte,
técnica, oficio o industria a que pertenezca la cuestión sobre la que ha
de oírse su parecer, si la ciencia, arte, técnica, oficio o industria
requieren título para su ejercicio.
…
El título de habilitación de corredor público acredita para todos
los efectos la calidad de perito valuador.”
“Artículo 1253. Las partes propondrán la prueba pericial dentro del
término de ofrecimiento de pruebas en los siguientes términos:
I. Señalarán con toda precisión la ciencia, arte, técnica, oficio o
industria sobre la cual deba practicarse la prueba; los puntos sobre los
que versará y las cuestiones que se deben resolver en la pericial, así
como la cédula profesional, calidad técnica, artística o industrial del
perito que se proponga, nombre, apellidos y domicilio de éste, con la
correspondiente relación de tal prueba con los hechos controvertidos;
II. Si falta cualquiera de los requisitos anteriores, el juez desechará de
plano la prueba en cuestión;
71 Artículo 210 de Ley de Concurso Mercantiles.- El síndico podrá solicitar los peritajes, avalúos y demás estudios que estime necesarios para el cumplimiento de su mandato. … 72 Artículo 8o.- Son de aplicación supletoria a este ordenamiento, en el orden siguiente: I. El Código de Comercio; …
106
III. En caso de estar debidamente ofrecida, el juez la admitirá,
quedando obligadas las partes a que sus peritos, dentro del plazo de
tres días, presenten escrito en el que acepten el cargo conferido y
protesten su fiel y legal desempeño, debiendo anexar el original o copia
certificada de su cédula profesional o documentos que acrediten su
calidad de perito en el arte, técnica, oficio o industria para el que se les
designa; manifestando, bajo protesta de decir verdad, que conocen los
puntos cuestionados y pormenores relativos a la pericial, así como que
tienen la capacidad suficiente para emitir dictamen sobre el particular,
quedando obligados a rendir su dictamen dentro de los diez días
siguientes a la fecha en que hayan presentado los escritos de
aceptación y protesta del cargo de peritos, salvo que existiera en autos
causa bastante por la que tuviera que modificarse la fecha de inicio del
plazo originalmente concedido. Sin la exhibición de dichos documentos
justificativos de su calidad, no se tendrá por presentado al perito
aceptando el cargo, con la correspondiente sanción para las partes, sin
que sea necesaria la ratificación de dichos dictámenes ante la
presencia judicial;
IV. Cuando se trate de juicios ejecutivos, especiales o cualquier otro
tipo de controversia de trámite específicamente singular, las partes
quedan obligadas a cumplir dentro de los tres días siguientes al
proveído en que se les tengan por designados tales peritos, conforme a
lo ordenado en el párrafo anterior, quedando obligados los peritos, en
estos casos, a rendir su dictamen dentro de los cinco días siguientes a
la fecha en que hayan aceptado y protestado el cargo con la misma
salvedad que la que se establece en la fracción anterior;
V. Cuando los peritos de las partes rindan sus dictámenes, y éstos
resulten substancialmente contradictorios, se designará al perito
tercero en discordia tomando en cuenta lo ordenado por el artículo
1255 de este código;
107
VI. La falta de presentación del escrito del perito designado por la
oferente de la prueba, donde acepte y proteste el cargo, dará lugar a
que se tenga por desierta dicha pericial. Si la contraria no designare
perito, o el perito por ésta designado, no presentare el escrito de
aceptación y protesta del cargo, dará como consecuencia que se tenga
a ésta por conforme con el dictamen pericial que rinda el perito del
oferente. En el supuesto de que el perito designado por alguna de las
partes, que haya aceptado y protestado el cargo conferido, no presente
su dictamen pericial en el término concedido, se entenderá que dicha
parte acepta aquél que se rinda por el perito de la contraria, y la pericial
se desahogará con ese dictamen. Si los peritos de ambas partes, no
rinden su dictamen dentro del término concedido, el juez designará en
rebeldía de ambas un perito único, el que rendirá su dictamen dentro
del plazo señalado en las fracciones III y IV, según corresponda.
En los casos a que se refieren los párrafos anteriores, el juez
sancionará a los peritos omisos con multa hasta de $3,562.28 y
corresponderá a la Secretaría de Economía actualizar cada año por
inflación este monto expresado en pesos y publicarlo en el Diario
Oficial de la Federación, a más tardar el 30 de diciembre de cada año.
Para estos efectos, se basará en la variación observada en el valor del
Índice Nacional de Precios al Consumidor, publicado por el Instituto
Nacional de Estadística y Geografía entre la última actualización de
dicho monto y el mes de noviembre del año en cuestión.
VII. Las partes quedan obligadas a pagar los honorarios de los peritos
que hayan nombrado, así como a presentarlos cuantas veces sea
necesario al juzgado. También quedarán obligadas a presentar el
dictamen pericial dentro del plazo señalado, y de no presentarse, se
tendrá por no rendido el dictamen;
108
VIII. Las partes en cualquier momento podrán convenir en la
designación de un sólo perito para que rinda su dictamen al cual se
sujetarán, y
IX. También las partes en cualquier momento podrán manifestar su
conformidad con el dictamen del perito de la contraria y hacer
observaciones al mismo, que serán consideradas en la valoración que
realice el juez en su sentencia.”
Asimismo, en atención a lo dispuesto por el artículo 1410 del Código de
Comercio:
“Artículo 1410.- A virtud de la sentencia de remate se procederá a la
venta de los bienes retenidos o embargados, con el avalúo que cada
parte exhiba dentro de los diez días siguientes a que sea ejecutable la
sentencia. Si los valores determinados en cada avalúo no coincidieren,
se tomará como base para el remate el promedio de ambos avalúos,
siempre y cuando no exista una diferencia mayor al veinte por ciento
entre el más bajo y el más alto. Si la discrepancia en el valor de los
avalúos exhibidos por las partes fuera superior al porcentaje referido, el
Juez podrá ordenar que se practique un tercer avalúo. En caso de que
alguna de las partes deje de exhibir el avalúo se entenderá su
conformidad con el avalúo exhibido por su contraria. El avalúo de los
bienes retenidos o embargados será practicado por un corredor
público, una Institución de crédito o perito valuador autorizado por el
Consejo de la Judicatura correspondiente quienes no podrán tener el
carácter de parte o de interesada en el juicio.”
y lo dispuesto por la Tesis Aislada:
“PERITAJE EN MATERIA MERCANTIL. FORMA DE DESAHOGO.
De la interpretación del artículo 1410 del Código de Comercio, se
estima que el mismo, al señalar que las partes nombrarán dos
109
corredores o peritos, se refiere a que cada una de las partes
contendientes puede nombrar a un perito, los cuales deben de rendir
su dictamen por separado y no a la circunstancia de que al nombrar
cada una un perito, el dictamen lo rindan ambos en forma colegiada,
dado que precisamente el citado artículo lo que pretende es que cada
una de las partes referidas tenga oportunidad de nombrar un perito que
rinda el avalúo respectivo en forma separada y en caso de que los
mismos no sean coincidentes, se proceda a nombrar un tercero en
discordia por el Juez.”
Se aceptarán los peritajes emitidos por los peritos y expertos que en su caso
designe la sociedad o sociedades concursadas, cumpliendo las formalidades
descritas en el artículo anterior. Para efectos de claridad, este proceso se
tramitará ante el juez o magistrados que hubiesen declarado la ejecución del
convenio de liquidación.
9.2 Métodos de valuación Con relación a la valuación, el maestro Federico Gabriel Lucio Decanini, establece
que en términos generales, las 3 grandes categorías de valuación empresarial
son:73
i) Métodos analíticos o patrimoniales74:
Este método se basa en la estricta valoración de los elementos patrimoniales que
componen el activo y el pasivo, por lo que el resultado de la misma se dará en
activos – pasivos.
73 Cfr. Lucio Decanini Federico Gabriel, Derecho Concursal, pág. 332. 74 Cfr. Lucio Decanini Federico Gabriel, Derecho Concursal, pág. 334 -339.
110
Este método busca obtener a través de la suma algebraica y cálculo de la
diferencia entre activos y pasivos, lo cual tiene como resultado el valor
matemático o valor contable de la empresa.
Entre las distintitas subespecies que existen de este método encontramos los
siguientes valores:
a. Valor Contable o Activo Neto Contable:
“Exceso del valor en libros de los activos de una unidad contable, con
respecto a los pasivos de la misma a favor de terceros.”75
b. Valor Contable Corregido o Activo Neto Real:
No es sino el valor contable ajustado a valores de mercado, para tales
efectos se reelabora el balance para convertir los valores contables a
valores corrientes, esto a través de la individualización, valoración y en
su caso correcciones de cada una de las partidas del activo y pasivo.
c. Valor de Liquidación
Se define como “Aquel representado en dinero con motivo de disolución
de una empresa, se obtendrá de la realización de sus activos y
pasivos”.76
d. Valor Sustancial
El presente valor en vez de considerar a la empresa como una suma de
activos menos pasivos utilizados en la operación del mismo, considera a
75 Cit. Diccionario para Contadores, Eric L. Kohkler, México, 2001 pág. 25. 76 Cit. Diccionario Contable Administrativo Fiscal, José Isauro López López, México, 2000 pág. 340.
111
la empresa como un negocio en marcha, o para efectos de claridad el
costo real de poner una empresa en marcha.
“Constituye el valor real del conjunto de bienes y derechos utilizados en
la explotación. A diferencia del método anterior, se parte de la
continuidad efectiva de la empresa, y por tanto de la sustitución de los
medios productivos implicados directamente en el proceso económico-
empresarial. En otras palabras, introduce la idea del valor de reposición
de los activos, es decir el coste que supone poner en marcha una
empresa de idénticas características a la que es objeto de valoración.”77
ii) Métodos sintéticos o de rendimientos:
Como su nombre lo indica, basan el cálculo y actualización de los rendimientos
futuros. Este método puede ser usado en el supuesto que no atañe respecto de
las subsidiarias o afiliadas de la concursada que se encuentran en operación, no
así de la concursada.
iii) Métodos mixtos o compuestos:
Este método es la combinación del método de rendimientos y del método
patrimonial.
Como bien señala el maestro Federico Gabriel Lucio Decanini:
“Lo anterior, en virtud de que no puede considerarse que la empresa
quebrada desarrolle su actividad bajo el concepto de negocio en
marcha, es decir, en pleno desarrollo de sus actividades, ya que al
encontrase en la etapa de quiebra del procedimiento de Concurso
Mercantil, es que se encuentra en un proceso jurídico de liquidación.”
77 Cit. Diccionario Contable Administrativo Fiscal, José Isauro López López, México, 2000 pág. 340.
112
Es por lo tanto que en la ardua labor de valuación que debe realizar el síndico,
con el auxilio de los peritos que este requiera, se deberá aplicar la valuación más
conveniente a efecto de determinar que unidades productivas pudiesen continuar
o que paquete de activos fuese conveniente enajenar. Lo anterior para maximizar
el valor de la empresa en quiebra y poder rescatar el mayor valor económico de la
concursada, trayendo consigo beneficios como la continuación en su caso de las
cadenas productivas de las que forman parte las diferentes entidades de la
concursada, y la conservación y en un muy buen escenario la creación de nuevos
empleos.
9.3 Consideraciones contables Como parte del análisis integral de la ejecución de los convenios de liquidación,
es necesario realizar un análisis superficial de los aspectos contables respecto de
la ejecución de los convenios de liquidación, específicamente los pasos seguidos
en la actualidad para la liquidación y para la quiebra de sociedades.
En términos de lo dispuesto por el maestro Joaquín A. Moreno Fernández, en su
libro titulado “Contabilidad de Sociedades”, debemos considerar que en la
liquidación de las sociedades mercantiles se prevén las siguientes etapas:78
“Primera etapa. Como se ha tratado en la Sección anterior, las cifras de
la contabilidad deben ajustarse a valores de realización79 para obtener
el balance inicial de liquidación. Esto incluye la cancelación de las
78 A. Moreno Fernández Joaquín, Contabilidad de sociedades, México, 2014. pág.129 79 Para tales efectos, el maestro Joaquín A. Moreno Fernández, establece que de conformidad con la NIF A -6 “Reconocimiento y Valuación” se entiende por valor de realización, el valor de salida, son los que sirven de base para realizar una partida en los estados financieros, los cuales se obtienen por la disposición o uso de un activo o por la liquidación de un pasivo; estos valores se encuentran en los mercados de salid. En los valores de salida se encuentra el valor de realización o precio neto de venta, el valor de liquidación o neto de liquidación por lo que las reglas de valuación deben cambiar incluyendo el precio de venta menos los gastos directivos como comisiones, costos de desmantelamiento etc.
113
reservas de depreciación y amortización y, así, poder obtener el
resultado por valuación a valores de realización.
Una vez ajustadas las cifras del balance inicial a valores de realización
se debe preparar el balance inicial de liquidación.
Segunda etapa. En esta etapa se efectúan las operaciones que deben
realizarse para liquidar a la empresa como la venta del activo, el pago
de pasivos, y los ingresos, gastos e impuestos que se generen en la
liquidación.
Las operaciones deben registrarse en los libros de contabilidad y su
resultado se reflejará en la cuenta Resultad de la liquidación. En esta
cuenta se registran los gastos, ingresos, utilidades o pérdidas que se
realicen. Su saldo puede ser deudor o acreedor. Es conveniente tener
auxiliarles para conocer en detalle el concepto realizado.
Tercera etapa. Con base a los resultados en las operaciones es
necesario la preparación del Estado de resultados de la liquidación
también llamado Estado de realización y liquidación.
Este Estado se prepara de los auxiliares de la cuenta “Resultado de la
liquidación” y su resultado debe ser igual al saldo de la cuenta. En el
Estado deben separarse los gastos de los ingresos.
Cuarta etapa. En adición al “Estado de resultados de la liquidación” es
necesario conocer la situación financiera que guarda la sociedad en
liquidación y el patrimonio de los socios accionistas.
114
Al patrimonio de los socios o accionistas será necesario hacer ajustes a
los conceptos que lo integran para dejar únicamente la cuenta que
representa el capital social y el superávit o déficit correspondiente.
En esta etapa se prepara el Estado de patrimonio de los socios o
accionistas y el estado final de liquidación.
Quinta etapa. En esta etapa se efectúa la liquidación de los socios o
accionistas, lo que origina prácticamente los asientos necesarios para
el cierre de los libros. La liquidación de los socios o accionistas se ha
contra la cancelación de los títulos que representan el capital de la
sociedad.”
Por su parte respecto de los procesos de quiebra, el citado autor establece las
siguientes etapas en los procesos de quiebra:80
“Primera etapa. Se procede a la ocupación de los bienes, documentos,
y papeles del quebrado para asegurar y dar posesión al visitador de
todos los bienes y derechos. El visitador toma posesión y control de
todos los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad,
provisionalmente en tanto el juez dicte sentencia de concurso mercantil
(Art. 42) y se designa conciliador (Art. 43) y al síndico (Art. 178)(Art.
181).
Segunda etapa. Se debe formar el inventario de todos los bienes,
muebles, e inmuebles, títulos, valores de toda clase, géneros de
comercio y derechos (Art. 190).
Desde un punto de vista contable se deberá, si es posible con los
inventarios, verificar el balance inicial de la empresa (primera etapa).
80 A. Moreno Fernández Joaquín, Contabilidad de sociedades, México, 2014. pág.167
115
Tercera etapa. En esta etapa se efectuará el avaluó de los conceptos
del balance general inicial, si existe, y los inventarios mencionados en
la etapa anterior. La valuación debe hacerse a valores de realización.
Con base en los trabajos de la segunda tapa y al avalúo a valor de
realización, se obtiene el balance inicial de quiebra de conformidad a
las regalas particulares que fueron tratadas en la parte VI anterior. Esto
incluye la cancelación de las reservas de deprecación y amortización y
la revisión de todos los conceptos del balance y un dictamen sobre el
estado de la contabilidad del comerciante (Art. 190).
Los ajustes a las cuentas producen el resultado por valuación a valores
de realización y se obtiene el balance inicial de quiebra.
De no existe el balance inicial no se podrá informar sobre el resultado
por valuación a valores de realización, porque se valuarán
directamente los inventarios, títulos, valores de todas clases, géneros
de comercio y derechos, sin comparar contra los datos de la empresa,
preparándose con esta información el balance inicial de quiebra.
Cuarta etapa. En esta etapa se incluyen todos los eventos económicos
de la administración de la quiebra como: efectuar los gastos normales
para la conservación y reparación de los bienes de la masa, realizar los
cobros por crédito, depósitos de dinero, ventas y toda clase de actos
convenientes para la terminación de la quiebra (Art. 184).
La enajenación de los bienes y derechos de la masa: el síndico debe
procurar el mayor producto posible por su enajenación y deberá
procurar la conveniencia de mantener a la empresa en operación (Art.
197).
116
Las operaciones deben registrarse en los libros de contabilidad de la
sociedad, en el caso de que el síndico los tenga en su poder o en libros
nuevos utilizados para la quiebra, y su resultado se reflejará en la
cuenta resultados de quiebra. En esta cuenta se registrarán los gastos,
ingresos, utilidades o pérdidas que se realicen. Su saldo puede ser
deudor o acreedor y es conveniente manejar auxiliares para conocer en
detalle el concepto realizado.
Con base en los resultados de las operaciones es necesaria la
preparación estado de resultados de la quiebra, también conocida con
el nombre de estado de realización y quiebra. Este estado se prepara
de los auxiliares de la cuenta “Resultado de la quiebra” y su importe
debe ser igual al saldo de la cuenta. En ese este estado deben
separarse los gastos de los ingresos.
Quinta etapa. En adición al estado de resultados de la quiebra es
necesario conocer la situación financiera que guarda la sociedad,
separando los pasivos de conformidad a la clasificación de los
acreedores en:
Acreedores singularmente privilegiados (Art. 218)
Acreedores con garantía real (Art. 219)
Acreedores con privilegio especial (Art. 220)
Créditos laborales y fiscales (Art. 221)
Acreedores comunes (Art. 222)
Los montos deberán ajustarse por el efecto del valor de los UDIs.
Con base en la clasificación anterior se prepara el balance final de
quiebra.
117
Sexta etapa. En esta etapa se distribuye el activo determinado
previamente entre quienes tienen el derecho sobre los activos y la
fijación del orden del pago en la que se establece el grado y la
prelación que se reconocen a cada crédito de conformidad con la
sentencia del juez.
Como podemos observar, los pasos del proceso de liquidación con los pasos
referentes a la quiebra comparten un alto grado de similitud, y en ese sentido,
se busca que los pasos contables a seguir para los convenios de liquidación
incorporen los elementos básicos de los pasos para la quiebra, como lo son la
intervención del síndico. En virtud de que ya se cuenta con una lista de
acreedores que hace las veces de cosa juzgada, el ejercicio de liquidación y
asignación de pagos se reduce a la comprobación del balance general, su
actualización con los valores según resulte aplicable el activo y el pago de los
créditos pendientes. Lo anterior, siempre y cuando se considere las
reservas81 especiales para los “pequeños acreedores”.
9.4 Efectos de la declaración de ejecución del convenio de liquidación.
Ahora bien, una vez declarada la ejecución del convenio de liquidación por parte
del órgano jurisdiccional competente, es necesario analizar los efectos que esta
tendrá respecto de la operación y administración de la empresa.
Por lo que en la presente sección se pretende analizar este periodo de
implementación de los convenios de ejecución, para tales efectos se usa como
base las disposiciones aplicables de los concursos ordinarios de la Ley de
Concursos Mercantiles y las bondades relativas a la resolución de las
instituciones de crédito.
81 El Diccionario Jurídico Mexicano define a las reservas en derecho mercantil como: “I. (La expresión reserva proviene del latín re-servare: guarda o custodia que se hace de una cosa o prevención de ella para que sirva a su tiempo…
118
Como elementos de lo que debe contener la sentencia que declare la ejecución,
me remito a los dispuesto en los artículos 43, y 169 de la Ley de Concursos
Mercantiles, por lo que el juez en la sentencia que dicte la ejecución del convenio
de liquidación, deberá prever:
i) Nombre, denominación o razón social, domicilio de la concursada, así
como de las entidades que conforman el grupo societario.
ii) Fecha en la que se declara la ejecución del convenio de liquidación.
iii) La fundamentación de la sentencia.
iv) La designación del conciliador que asistió a la concursada en la
preparación o en su caso la actualización del convenio de liquidación
como síndico del proceso.
v) El convenio de liquidación, incluyendo específicamente el anexo
referente a lista de créditos.
vi) La orden al concursado, y las entidades que conforman el grupo, de
poner de inmediato a disposición del síndico los libros, registros, y
demás documentos de la empresa, así como proporcionar los recursos
necesarios para pagar los gastos de registro y las publicaciones que
fuesen necesarias conforme a las disposiciones aplicables.
vii) La instrucción al concursado y las entidades que conforman el grupo
societario, para que permita al síndico la realización de las actividades
propias de su cargo.
viii) La orden de suspender el pago de los adeudos contraídos a partir de
que surta efectos la sentencia de declaración de ejecución del convenio
de liquidación; salvo aquellos créditos que, previa autorización del
síndico, se consideren indispensables para la operación ordinaria de la
empresa.
ix) La orden de suspensión de cualquier mandamiento de embargo o
ejecución contra los bienes del concursado, con excepción de los
créditos a los que se refiere la fracción XXIII, del Apartado A, del
119
artículo 123 constitucional82 y sus disposiciones reglamentarias,
considerando los salarios de los dos años anteriores al concurso
mercantil.
x) La suspensión de la capacidad de ejercicio del concursado, y de las
entidades que conforman el grupo societario, sobre los bienes y
derechos que integran la Masa.
xi) La orden al concursado (entiéndase respecto de este, y de ser el caso,
sus respectivas subsidiarias, afiliadas, y los miembros en su caso de los
comités técnicos que estuviese designado específicamente en los
fideicomisos de administración) sus administradores, gerentes y
dependientes de entregar al síndico la posesión y administración de los
bienes y derechos que integran la masa, con la salvedad de los bienes
inalienables, inembargables e imprescriptible.
xii) La orden a las personas que tengan en su posesión bienes del
concursado, con la salvedad de que los mismos se encuentren afectos
a ejecución derivado de una obligación anterior a la declaración de la
ejecución del convenio de liquidación.
xiii) Fecha de retroacción.8384
82 Artículo 123, Apartado A de la CPEUM: … XXIII. Los créditos en favor de los trabajadores por salario o sueldos devengados en el último año, y por indemnizaciones, tendrán preferencia sobre cualquiera otros en los casos de concurso o de quiebra. 83 Artículo 112 de la Ley de Concursos Mercantiles Artículo 112.- Para efectos de lo previsto en el presente capítulo, se entenderá por fecha de retroacción, el día doscientos setenta natural inmediato anterior a la fecha de la sentencia de declaración del concurso mercantil. En caso de que existan acreedores subordinados a los que hace referencia la fracción II del artículo 222 Bis, incluyendo a las personas a que se refieren los artículos 15, fracción I, y 117, fracción II, con independencia de que el crédito se haya otorgado o no con garantía real, el plazo señalado en el párrafo anterior será el doble, por lo que respecta a los actos en que estén involucrados dichos acreedores subordinados. El juez, a solicitud del conciliador, del síndico, de los interventores o de cualquier acreedor, podrá establecer como fecha de retroacción una anterior a la señalada en los dos párrafos anteriores, sin que ésta pueda exceder de 3 años, siempre que dichas solicitudes se presenten con anterioridad a la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. Lo anterior se substanciará por la vía incidental. Para que proceda el cambio de la fecha de retroacción prevista en el párrafo anterior, se requerirá que el solicitante relate una serie de hechos que pudieran encuadrar en alguna de las hipótesis que se establecen en los artículos 114 a 117 de esta Ley, aportando la documentación con la que cuente; en el entendido de que no es necesario demostrar en el incidente respectivo, para que
120
xiv) La prohibición de los deudores de realizar el pago de los adeudos, ya
sea en dinero o dación en pago, con la pena de doble pago en caso de
desobediencia.
xv) La orden al síndico que se publique un extracto de la sentencia en el
Diario Oficial de la Federación, y en uno de los diarios de mayor
circulación del domicilio de la concursada, y en su caso de las
entidades que pertenezcan al grupo societario, así como su inscripción
en los registros púbicos que correspondan y su inscripción en el registro
público de comercio que corresponda al domicilio de la concursada, y
en su caso de las entidades que pertenezcan al grupo societario, así
como donde tenga una agencia, sucursal, o bienes sujetos a inscripción
en algún registro público.
xvi) La orden del síndico de actualizar la lista de créditos.85
proceda la modificación de la fecha de retroacción, la existencia de los actos en fraude de acreedores. La sentencia que modifique la fecha de retroacción se publicará por Boletín Judicial o, en su caso, por los estrados del juzgado. 84 Al respecto considere remplazado “declaración del concurso mercantil” por “declaración de la ejecución del convenio de liquidación”. 85 Para tales efectos el síndico actuara conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Concursos Mercantiles: Artículo 88.- Para el efecto de determinar la cuantía de los créditos a cargo del Comerciante, a partir de que se dicte la sentencia de declaración de concurso mercantil: I. Se tendrán por vencidas sus obligaciones pendientes; II. Respecto de los créditos sujetos a condición suspensiva, se considerará como si la condición no se hubiere realizado; III. Los créditos sujetos a condición resolutoria se considerarán como si la condición se hubiere realizado sin que las partes deban devolverse las prestaciones recibidas mientras la obligación subsistió; IV. La cuantía de los créditos por prestaciones periódicas o sucesivas se determinará a su valor presente, considerando la tasa de interés convenida o, en su defecto, la que se aplique en el mercado en operaciones similares tomando en consideración la moneda o unidad de que se trate y, de no ser esto posible, intereses al tipo legal; V. El acreedor de renta vitalicia tendrá derecho a que se le reconozca el crédito a su valor de reposición en el mercado o, en su defecto, a su valor presente calculado conforme a las prácticas comúnmente aceptadas; VI. Las obligaciones que tengan una cuantía indeterminada o incierta, precisarán su valoración en dinero, y VII. Las obligaciones no p pecuniarias deberán ser valoradas en dinero; de no ser posible lo anterior, el crédito no podrá reconocerse.
121
xvii) La orden de que se expida, a costa de quien lo solicite, copia certificada
de la sentencia, respecto de las partes que las mismas puedan ser
objeto de publicación, salvaguardando la confidencialidad inherente a
los convenios de liquidación.
Por lo que respecta a los efectos de dicha sentencia nos referimos a lo dispuesto
en el Título Tercero “De los efectos de la sentencia del concurso mercantil”, y al
Capítulo II “De los efectos particulares de la sentencia de quiebra”, del Título
Sexto “De la quiebra” de la Ley de Concursos Mercantiles:
En ese sentido los efectos de la sentencia de declaración de ejecución de los
convenios de liquidación:
i) en referencia al inciso ix) anterior, la no ejecución de mandamientos de
embargo o ejecución contra los bienes del concursado, y de las
entidades que conforman el grupo societario, considerando la salvedad
ya mencionada respecto de los créditos laborales.
ii) Suspensión de los procedimientos administrativos de ejecución de los
créditos fiscales.
iii) Los créditos fiscales no continuaran causando actualizaciones, multas,
y accesorios.
iv) la separación de los bienes cuya propiedad no se le hubiere transferido
por título legal definitivo e irrevocable por parte de sus legítimos
propietarios, siempre y cuando los mismos no sean indispensables para
la operación de la concursada, y previa autorización del juez.
v) Asimismo, podrán separarse los siguientes bienes, con las salvedades
mencionadas en el inciso anterior:
a. Los que puedan ser reivindicados con arreglo a las leyes.
b. Los inmuebles vendidos al concursado, no pagados por el éste,
cuando la compraventa no se hubiese inscrito en el registro público
correspondiente; lo anterior no resultara aplicable si el concursado
122
puede demostrar que dicha inscripción no se ha realizado por
causas ajenas al mismo.
c. Los muebles adquiridos al contado, si no se hubiesen pagado en su
totalidad al momento de la declaración de la ejecución del convenio
de liquidación.
d. Los muebles o inmuebles adquiridos a crédito, si la cláusula de
resolución por incumplimiento en el pago se hubiere inscrito en el
registro público correspondiente; al respecto el acreedor podrá
separar los bienes muebles o inmuebles, sin que los mismos estén
inscritos en caso que pueda demostrar que dicha inscripción no se
ha realizado por causas ajenas al mismo.
e. Los títulos valor de cualquier clase emitidos a favor del concursado o
que se hayan endosados a favor de éste, como pago de ventas
hechas por cuenta ajena, siempre que se pruebe que las
obligaciones así cumplidas proceden de ellas y que la partida no se
asentó en cuenta corriente entre el concursado y su comitente. No
se entenderá que las ventas son ajenas tratándose de sociedades
que integren el grupo societario del concursado.
f. Las contribuciones retenidas, recaudas o trasladas por el
concursado por cuenta de las autoridades fiscales.
g. Los que estén en poder del concursado en cualquiera de los
supuestos siguientes, sujeto a las salvedades mencionadas en el
inciso IV) y V) subinciso d) y e) anteriores:
i. Depósitos, arrendamiento, usufructo, o que hayan sido
recibidos en administración o consignación, si en este caso la
ejecución del convenio de liquidación se declaró antes de la
manifestación del comprador de hacer suyas las mercancías,
o si no ha transcurrido el plazo señalado para hacerla;
ii. Comisión de compra, venta, tránsito, entrega o cobro;
123
iii. Para entregar a persona determinada por cuenta y en nombre
de un tercero o para satisfacer obligaciones que hubieran de
cumplirse en el domicilio del concursado;
Cuando el crédito resultante de la remisión hubiere sido
afectado al pago de una letra de cambio, el titular legítimo de
ésta podrá obtener su separación.
iv. Las cantidades a nombre del concursado por ventas hechas
por cuenta ajena. El separatista podrá obtener también la
cesión del correspondiente derecho de crédito, o
v. Afectos a fideicomiso.
vi) La administración de la concursada corresponderá a esta salvo que el
síndico estime necesario para la protección de la Masa, y previa
aprobación del juez, la remoción de la actual administración del
concursado, para lo cual el juez podrá dictar todas las medidas
necesarias que este estime.
vii) La continuación por parte del concursado de las acciones promovidas y
juicios seguidos por el comerciante siempre cuando los mismos tengan
un contenido patrimonial, bajo la vigilancia del síndico.
124
CAPÍTULO DÉCIMO. JUSTIFICACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN
10.1 Riesgo Sistémico Como bien establecen los maestros Ernesto Andrés Linares Lomelí, y Gerardo
Sierra Arrazola, en el capítulo “Determinación económico financiera de la
viabilidad del convenio concursal”, que forma parte integral de la obra jurídica
enciclopédica “Derecho Concursal”, no debemos considerar a las empresas como
una unidad aislada cuyo fracaso o éxito no tiene mayor repercusión en las demás
empresas que componen el sistema económico del país, sino como un ente vivo
compuesto por diferentes partes que estas a su vez se complementan y coexisten:
“Si se considera que las empresas que en lo general interactúan
económicamente con varios entes relacionados o interesados, como lo
podrían ser con proveedores del productos y servicios, con sus
clientes, con sus acreedores financieras, con sus accionistas, con sus
trabajadores, con las autoridades tributarios y hasta con ahorradores e
inversionistas del mercado de valores, es necesario entender que, en
caso de una situación de insolvencia podría haber serias repercusiones
económicas para algunos o todos estos interesados y
consecuentemente era menester que el legislador considerara el orden
económico y de co-dependencia que se describe, procurando que con
el marco legal aplicable a la insolvencia se privilegiara a un Universo de
Agentes participantes en el quehacer económico y no solo a actores
capaces de detonar cualquier procedimiento jurídico contra el
insolvente.”
Desde el punto de vista financiero, es importante determinar y conocer el concepto
de estabilidad financiera a cabalidad.
125
El Banco de México, en su glosario define al sistema financiero como: 86
“El sistema financiero mexicano está constituido por un conjunto de
instituciones que captan, administran y canalizan a la inversión, el
ahorro tanto de nacionales como de extranjeros, y se integra por:
Grupos Financieros, Banca Comercial, Banca de Desarrollo, Casas de
Bolsa, Sociedades de Inversión, Aseguradoras, Arrendadoras
Financieras, Afianzadoras, Almacenes Generales de Depósito, Uniones
de Crédito, Casas de Cambio y Empresas de Factoraje.”
A la anterior definición, faltaría incluir las Sociedades Anónimas Bursátiles. Lo
anterior se basa en las siguientes justificaciones:
10.1.1. Estabilidad Financiera El Banco Central Europeo define el concepto:
“Estabilidad financiera se refiere a una situación en la que se previene
la acumulación de riesgos sistémicos.
Riesgo sistémico puede definirse como el riesgo de que la provisión por
parte del sistema financiero de productos y servicios financieros
necesarios se obstaculice en tal medida que el crecimiento económico
y el bienestar puedan verse afectados significativamente.”
Por su parte el Banco Mundial, define y amplia el concepto de estabilidad
financiera, al no solo limitarlo a los productos y servicios del sistema financiero:
“Existen numerosas definiciones de estabilidad financiera. La mayoría
de ellas tienen en común que la estabilidad financiera se basa en la
86 http://www.banxico.org.mx/divulgacion/glosario/glosario.html#S, fecha de consulta: 14 de
noviembre de 2017.
126
ausencia de episodios en todo el sistema en los que el sistema
financiero no funciona (crisis). También se trata de la resistencia de los
sistemas financieros al estrés.
Un sistema financiero estable es capaz de asignar de manera eficiente
los recursos, evaluar y administrar los riesgos financieros, mantener
niveles de empleo cercanos a la tasa natural de la economía y eliminar
los movimientos de precios relativos de los activos reales o financieros
que afectarán la estabilidad monetaria o los niveles de empleo. Un
sistema financiero se encuentra en un rango de estabilidad cuando
disipa desequilibrios financieros que surgen endógenamente o como
resultado de eventos adversos e imprevistos significativos. En
estabilidad, el sistema absorberá los shocks principalmente a través de
mecanismos auto-correctivos, evitando que los eventos adversos
tengan un efecto perturbador en la economía real o en otros sistemas
financieros. La estabilidad financiera es primordial para el crecimiento
económico, ya que la mayoría de las transacciones en la economía real
se realizan a través del sistema financiero.
El verdadero valor de la estabilidad financiera se ilustra mejor en su
ausencia, en períodos de inestabilidad financiera. Durante estos
períodos, los bancos son reacios a financiar proyectos rentables, los
precios de los activos se desvían excesivamente de sus valores
intrínsecos y es posible que los pagos no lleguen a tiempo. La mayor
inestabilidad puede provocar corridas bancarias, hiperinflación o un
colapso bursátil. Puede sacudir severamente la confianza en el sistema
financiero y económico”.
Es importante destacar que, en dicha definición, se encuentra uno de los puntos
dorsales de la justificación de los convenios de liquidación para las Sociedades
Anónimas Bursátiles; como bien establece el tercer párrafo de la mencionada
127
definición, en tiempos de crisis financieras, los bancos no están dispuestos a
financiar proyectos y/o empresas. Lo cual crea una falta de liquidez para el
desarrollo de proyectos por parte de las empresas y/o hacer frente a sus
obligaciones de pago. Aunado lo anterior, como parte de las crisis económicas, la
mayoría de los cuentahabientes de los Bancos retiran la totalidad o una parte
sustancial de sus ahorros, lo que a su vez causa que el Banco, pierda su liquidez
y por lo tanto muchos de ellos caen en una situación de iliquidez. Lo anterior se
ha tratado de evitar creando incentivos a los cuentahabientes para que los
mismos no retiren sus recursos de dichas instituciones de banca múltiple, como lo
es el seguro de depósito otorgado por el Instituto de Protección al Ahorro
Bancario..8788
Sector Bursátil
Al respecto la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en su página web
describe al Sector Bursátil como:89
“El crecimiento económico del país depende en gran medida de la acumulación de capital físico y humano. A su vez, dicha
acumulación se basa, en buena parte, en la eficiencia y eficacia de la intermediación financiera para captar el ahorro y canalizarlo hacia los proyectos más rentables. En el proceso de intermediación existen
dos pilares fundamentales: por un lado el crédito bancario y, por el otro, los mercados de capital y deuda que integran el mercado de valores.
El Mercado de Valores juega un papel fundamental en la canalización
del ahorro, permitiendo a empresas y otras entidades como las 87 Dicha seguro asciende a la cantidad de 400,000 UDIs. 88 El seguro de depósito consiste en la garantía de devolución de los recursos depositados en las cuentas de cierta institución de banca múltiple que entre en un proceso de liquidación. 89 https://www.gob.mx/cnbv/acciones-y-programas/sector-bursatil fecha de consulta: 13 de febrero de 2018
128
gubernamentales, acceder a fuentes de financiamiento no bancario a
precios competitivos, permitiendo a los inversionistas contar con mayores alternativas para encauzar sus ahorros.”
Por lo que en ese sentido siendo, las Sociedad Anónimas Bursátiles el principal
factor del mercado de capitales, y siendo estas las que a su vez buscan en el
crédito bancario el capital para el desarrollo de proyectos, su no inclusión como
parte del sistema financiero de nuestro país resulta ilógico.
En palabras del Presidente de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, Jaime
González Aguade, en el Boletín Regulatorio No. 1, Año 1 del Primer Trimestre
2015 de la Vicepresidencia de Política Regulatoria, de la Dirección General de
Desarrollo Regulatorio:
“En este contexto, la regulación financiera persigue un doble
propósito. Por un lado, busca promover que la acumulación de
capital y asignación de recursos se lleve a cabo de manera
efectiva y eficiente, y por el otro, procura que se preserve la solidez y confiabilidad de las entidades y agentes que conforman el sistema financiero, en beneficio de todos los participantes.”
Tal y como mencionamos y justificamos, las Sociedad Anónimas Bursátiles deben
ser consideradas como parte del sistema financiero de nuestro país, por lo que
procurar que se preserve la solidez y confiablidad de los mismos es en beneficio
de todos los participantes.
Asimismo, cobran relevancia las palabras de Ben S. Bernanke, ex presidente de
la Reserva Federal de los Estados Unidos de América:90
90 Courage to Act, Ben S. Bernanke, W. W. Norton & Company, 2015, 1era edición, Estados Unidos de América. pg. 261
129
“El argumento más sustantivo de nuestros oponentes era, que
cualesquiera que fueran los beneficios a corto plazo, proteger a las
firmas de las consecuencias de su propio comportamiento riesgoso
llevaría a un comportamiento más riesgoso en el largo plazo.”
Por lo que como parte de la justificación se crea un incentivo positivo en cuanto a
un mayor control de las finanzas y decisiones corporativas que toman las
empresas, y por otro lado se evita los incentivos negativos de agentes financieros
para tomar riesgos desmedidos, o de empresas que se consideran demasiado
grandes para fracasar o demasiado interconectadas con el sistema económico-
financiero que piensan que dado el momento de una situación adversa el
gobierno mexicano intervendrá y los rescatara (bail out).
Como ya se adelantaba en el presente trabajo, lo que se busca es que las
empresas que se encuentran en una situación precaria y se hubiese determinado
la no viabilidad de su continuación tengan una forma eficiente de liquidarse sin
causar un mayor impacto a los demás componentes del sistema financiero, es
decir evitar el efecto domino.
Uno de los peores efectos de las crisis financieras es el empobrecimiento del
crédito, ya que las condiciones de los créditos otorgados a empresas, si es que se
otorgan no son en los mejores términos, y en especial si la empresa se encuentra
en una situación precaria. La falta de capital por parte de las empresas evita la
consecución de nuevos proyectos y por ende la creación de nuevas oportunidades
de ingresos tanto a las empresas, por los rendimientos del proyecto, a los
trabajadores ya sea por un recorte de personal al no existir proyectos o la no
contratación de nuevos trabajadores, como al estado por los impuestos que en su
caso se generarían, siendo así el circulo vicioso de una crisis. Adicionalmente la
falta de generación de riqueza evita que el público en general pueda, ya sea
ahorrar en su cuenta de depósito respectiva o tengan que ajustar sus hábitos de
consumo, gastando menos y por ende recortando los ingresos de los proveedores
130
de bienes y servicios. Es por esto que la certeza sobre el retorno de un crédito
cuando la situación económica de una empresa o del país es adversa premia
importancia en nuestro sistema económico financiero.
10.2 Créditos
Desde el punto de vista crediticio, como bien señala el Maestro Luis Enrique
Graham Tapia:
“El crédito es uno de los insumos más importantes de la empresa.
El comerciante necesita del crédito para hacer frente a sus
necesidades de capital de trabajo, ya sea por oportunidades de
crecimiento o por escasez de recursos mínimos para afrontar los
requerimientos de operación. Esta necesidad se puede acentuar
dependiendo de los ciclos macro económicos, del comportamiento
del sector del mercado en el cual participa el comerciante y de las
particularidades del desempeño del comerciante específico.”
Una vez que nos es evidente la necesidad de las actividades de financiamiento
por las Sociedades Anónimas Bursátiles., es también de vital importancia
considerar la calidad de dichos créditos, en cuanto a su tasa interés y sus
mecanismos de garantía.
En ese sentido, el Banco de México define interés, en sus distintas acepciones y
clases como:
Interés: Rédito, tasa de utilidad o ganancia del capital,
que generalmente se causa o se devenga
sobre la base de un tanto por ciento del capital
y en relación al tiempo que de éste se
disponga. Llanamente es el precio que se paga
131
por el uso de fondos.
Porcentaje que sobre el monto de un capital,
paga periódicamente al dueño del mismo la
persona física o moral que toma en préstamo o
en depósito dicho capital.
Interés
compuesto:
Interés que se acumula al capital que lo
produce, para incrementarlo y producir a su
vez, nuevos intereses.
Interés
moratorio:
Aquél que produce un capital entre la fecha de
vencimiento de una operación de crédito no
pagada y la fecha en que ésta se liquida.
Interés por
adelantado
Monto de interés que se pretende cobrar o
documentar con antelación a que transcurra el
tiempo en el que este se devenga. En los
créditos, préstamos o financiamientos de las
entidades que otorgan crédito, el pago de los
intereses no puede ser exigido por adelantado,
sino únicamente por períodos vencidos.
Interés
simple:
Interés que no se acumula al capital que lo
produce, se calcula con la multiplicación del
capital por la tasa de interés, sin considerar
reinversión o capitalización de los intereses.
Adicionalmente como establece el maestro Richard Posner:
132
“La presencia de otros acreedores vuelve desconcertante el fenómeno
del préstamo con garantía específica en el contexto corporativo. La
seguridad reduce los costos de evaluación del riesgo y del monitoreo
de un acreedor, así como la probabilidad de que la deuda se
impagable; por lo tanto, reduce la tasa de interés que demandará el
acreedor. Pero al mismo tiempo, reducir el conjunto de los activos
disponibles para satisfacer las reclamaciones de otros acreedores,
eleva la tasa de interés que el prestatario debe pagar a esos
acreedores.”91
Asimismo, resulta ilustrativo la consideración que entre más activos pueda tomar
el acreedor, más riesgosa será la actividad empresarial para la Sociedades
Anónimas Bursátiles; pero si son menores los activos, en atención a los riesgos,
será mayor la tasa de interés. Asimismo, en el caso inefectivo de nuestros
procesos concursales, el riesgo del fracaso es menor para las Sociedades
Anónimas Bursátiles, pero como consecuencia de esto las tasas de interés son
más altas por la posibilidad del impago, lo que ocasiona a su vez, que a mayores
tasas de interés sea mayor la probabilidad del impago.
Es por esto que uno de los beneficios de los convenios de liquidación, traen
consigo una tasa de interés menos gravosa a las Sociedades Anónimas
Bursátiles; inclusive, en tiempos adversos, una tasa de interés que permita a las
empresas conseguir un financiamiento adecuado a una tasa de interés llevadera
que evite la ejecución de los convenios de liquidación.
1. Como bien señala el ya mencionado glosario del Banco de México, la
palabra riesgo se define como:
“La palabra riesgo proviene del latín "risicare" que significa "atreverse".
En finanzas, el concepto de riesgo está relacionado con la posibilidad
91 Posner, Richard, El análisis económico del derecho, Segunda ed. México, FCE, 2007, p. 636.
133
de que ocurra un evento que se traduzca en pérdidas para los
participantes en los mercados financieros, como pueden ser
inversionistas, deudores o entidades financieras. El riesgo es producto
de la incertidumbre que existe sobre el valor de los activos financieros,
ante movimientos adversos de los factores que determinan su precio; a
mayor incertidumbre mayor riesgo.”
De la anterior definición, se hace especial énfasis en el tercer enunciado, al
establecer que la incertidumbre es la causa efectiva del riesgo, entre más
incertidumbre exista, existirá mayor riesgo. Lo anterior, a la luz da la premisa del
presente trabajo se traduciría en: Al existir incertidumbre sobre la duración y
adjudicación de los bienes como pago de los saldos insolutos en los procesos de
concurso mercantil, genera que las inversiones y/o préstamos en las misas sean
más riesgos.
Entre los ya mencionados beneficios que encontramos en imponer la obligación de
un convenio de liquidación, encontramos el beneficio inmediato en los créditos y/o
estructuras de inversión y financiamiento de las Sociedades Anónimas Bursátiles
al reducirse la tasa de interés aplicable por disminuir la incertidumbre, es decir el
riesgo, respecto de la satisfacción de los créditos otorgados.
10.3 Económico
Como establece el maestro Rafael Muñoz Fraga, debemos entender por
Derecho Económico como:
“El Derecho Económico es la disciplina jurídica que estudia el orden
normativo que se crea y aplica para regular la relación del Estado
frente a otro agentes económicos”.92
92 Muñoz Fraga Rafael, Derecho Económico, Editorial Porrúa México, Segunda edición, México, 2014, p. 10.
134
En ese sentido y remontándonos a los principios del estado, entre las
muchas tareas, que realiza el estado, las dos principales son: (i) seguridad y
(ii) justicia.
Por lo anterior resulta necesario abundar en estos dos conceptos adecuados a la
percepción del presente trabajo. Al respecto, retomando la definición de justicia
del jurista Ulpiano: “La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada
quien lo que le corresponde.” (constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi)93; y aunado a las definiciones de justicia que nos da el diccionario
jurídico define justicia como: “supremo ideal que consiste en la voluntad, firme y
constante de dar a cada uno lo suyo”; “Recto proceder conforme a derecho y
razón”, debemos entender que en los procesos concursales, específicamente
tratándose de la quiebra y liquidación lo justo es darle a los acreedores lo que les
corresponde según el orden y prelación, por lo tanto el establecer el orden
especifico de graduación y prelación respecto de los acreedores ser vuelve un
ejercicio de justicia que deberán realizar las Sociedades Anónimas Bursátiles. con
el auxilio del conciliador.
Por su parte en el concepto de seguridad, entendido en sus múltiples acepciones,
lo entendemos, a la luz de los principios del presente trabajo, como la seguridad
que tienen los acreedores respecto de la satisfacción de sus créditos, y en su
caso la seguridad, que el estado de ser necesario hará uso de la fuerza pública
para la entrega de los activos correspondientes a los créditos que pudiesen tener
a su favor.
Continuando con la justificación económica de los convenios de liquidación,
empezamos con la frase del maestro Richard A. Posner en su libro análisis
económico del derecho: “…la protección legal de los derechos de propiedad crea
incentivos para explotar los recursos eficientemente.”, en ese sentido al tener una
93 Diccionario Jurídico Elementral, Guillermo Cabanellas de Torres, Helista, Decimonovena Edición, 2012, Colombia.
135
protección legal sobre la ejecución de los créditos que lleva consigo una traslación
de propiedad crearía un incentivo para la explotación de recursos eficientemente.
10.4 Costos
Asimismo, continuando con el análisis de los beneficios de la implementación de
los convenios de liquidación, es necesario considerar los costos, de un sistema de
propiedad, en específico los costos de la traslación de la propiedad sobre los
bienes – costos de transacción-.94 Entre los costos que podemos encontrar en
dichos costos de transacción, se encuentran los costos legales, que en los
procesos de concursos mercantiles y quiebra pueden llegar a resultar sumamente
onerosos para la ya endeudada sociedad.
Asimismo, respecto de los acreedores que no cuentan con garantías especificas
respecto sus créditos, se añade el costo del monitoreo del desempeño de la
corporación, ya que los acreedores continuamente deben monitorear el
desempeño de su deudor, este costo de monitoreo podrá verse substancialmente
reducido al contar con la certeza respecto al retorno en el supuesto de quiebra.
En conclusión, debemos considerar que los costos asociados a la preparación y
actualización del convenio de liquidación, en un análisis integral de los beneficios
versus costos que se tienen al no contar con ellos, es claro que se tiene un mayor
beneficio al contar con un convenio de liquidación que el costo de no tenerlo.
10.5 Administración
94 El costo asociado con el intercambio de bienes o servicios y que se incurre en la superación de las imperfecciones del mercado. Los costos de transacción cubren un amplio rango: cargos de comunicación, honorarios legales, costo informacional de encontrar el precio, calidad y durabilidad, etc., y también pueden incluir los costos de transporte. Los costos de transacción son un factor crítico para decidir si hacer un producto o comprarlo. También llamado costo de fricción.
136
Partiendo de la base que se trata de una Sociedades Anónimas Bursátiles, los
accionistas, en su carácter de inversionistas, son distintitos del órgano
administrador que es el consejo de administración. En ese sentido como
protección de los accionistas-inversionistas se recomienda mantener un riesgo
real de quiebra. Lo anterior, debido a que la quiebra impone costos a los
administradores en el sentido, que la quiebra, sujeto a los distintos factores que
pueden presentarse, es un signo visible del fracaso de la empresa, y por lo tanto
de la administración, por lo que los futuros empleadores, de los ya sin empleo
administradores, podrían considerar costoso la determinación del porqué de la
quiebra, ya sea si la misma se debió a deshonestidad, incompetencia,
negligencia, o ineptitud, entre otras tantas razones, de los administradores,
evitándose así un costo adicional en la contratación de personal.
Asimismo, encontramos el costo de agencia o el “agency problem”95, que existe
en los procesos concursales, ya que los intereses de los acreedores no serán los
mismos que los intereses de la administración; es por esto que como parte de los
beneficios de tener un convenio de liquidación se observa que a pesar que la
empresa se encuentre en una situación desfavorable, al tener certeza respecto
del pago de sus créditos, los acreedores no se verán tentados de intervenir en la
administración de la Sociedades Anónimas Bursátiles, siendo así posible que la
sociedad en dicha situación adversa pueda sobrevivir a la misma.
95 Un conflicto que surge cuando las personas (los agentes) encargados de velar por los intereses de los demás (los directores) usan la autoridad o el poder para su propio beneficio.
137
CONCLUSIÓNES
A través del análisis histórico de la figura de los concursos mercantiles
encontramos la persistente necesidad de contar con figuras jurídicas efectivas
para que los acreedores de cierto deudor puedan satisfacer sus créditos.
Asimismo, en dicho análisis hago notar que la materia nace como una relación
entre privados, que posteriormente es regulada por el Estado con una actitud cada
vez más activa y que hoy en día busca volver a privatizarse.
Sin embargo, por el impacto que tienen en diferentes esferas jurídicas, la
intervención del Estado resulta indispensable en los concursos mercantiles. No
obstante lo anterior, se busca que cada vez más el Estado tenga un rol menos
protagónico en los concursos mercantiles, y que el mismo se limite a velar por los
intereses públicos de los múltiples actores que se presentan en un concurso
mercantil. Es por esto que los recientes esfuerzos legislativos han optado por
crear figuras como los concursos mercantiles pre-convenidos. Si bien el esfuerzo
ha sido grande, las reformas implementadas no han tenido el éxito deseado ya
que los tiempos y los resultados de dichos concursos en el plano fáctico no han
sido los deseados.
Como parte del creciente esfuerzo por contar con una forma eficaz y ordenada de
la liquidación de las instituciones, se incorporó en nuestra legislación mercantil-
concursal la resolución de las instituciones de banca. Dichas modificaciones han
tenido el resultado esperado en México a través de la simplificación de los
procesos y el establecimiento de tiempos determinados. Finalmente, como
esfuerzo adicional, la legislación americana ha previsto la figura de los living wills
como una opción eficaz para la liquidación ordenada de los principales bancos
mediante la preparación de un plan de liquidación en caso de presentarse dicha
situación.
138
Es por lo anterior, que considero necesario incluir en nuestra legislación un plan
para la ordenada liquidación de las sociedades anónimas bursátiles y que, a
través del análisis y ejercicios previos de comprobación de la situación legal,
financiera y contable de las sociedades, este puede ser fácilmente ejecutable.
Para la preparación de los mismos considero que se deben tener en cuenta una
vasta cantidad de factores y procedimientos, de carácter tanto legal, como
contable y financiero; y por su parte en su ejecución los pros y contras de esta, así
como la manera más efectiva y conveniente de realizarlo.
Este ejercicio a priori, obedece a una concepción de contar con una legislación
mercantil dinámica y adaptable, con la finalidad de que la liquidación de las
Sociedades Anónimas Bursátiles, y en su caso el grupo societarios de que se
trate, traiga consigo más beneficios para estos procesos, como lo son la reducción
de los distintos riesgos que se presentan en un concurso, el mejoramiento de las
tasas de interés y en general del mercado de los créditos en México, así como la
satisfacción pronta y expedita de los créditos laborales y fiscales, y por la otra
parte, evitar los perjuicios que hoy se presentan como lo son los altos costos de
litigio, el largo tiempo que le toma a los acreedores la satisfacción de su crédito,
especialmente los laborales y fiscales, la satisfacción de sus créditos, entre otros
tantos mencionados en el presente trabajo.
Es entonces que la creación e inclusión de los planes de liquidación no es más
que el ejercicio que deben realizar las Sociedades Anónimas Bursátiles para,
llegado el día, poder enfrentar su liquidación de una forma ordenada y expedita
mediante la ejecución de un convenio de liquidación, mismo que ha sido revisado
y preparado y evaluado tantos por las autoridades financieras como por los
órganos jurisdiccionales competentes.
139
Finalmente, si bien pudiere parecer una carga muy gravosa para las Sociedades
Anónimas Bursátiles, los beneficios que traería consigo realizar este ejercicio
previo, resultaría en el largo plazo en beneficio de los mismos.
140
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