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“LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS
FAMILIARES EN MÉXICO”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TITULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
LUCÍA MANZO FLORES
DIRECTOR DE TESIS: LIC. JAVIER ARCE GARGOLLO
MEXICO D. F. 2012
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
A mis padres, por ser mi ejemplo a seguir todos los días, por demostrarme en todo momento su fuerza, voluntad y apoyo incondicional, gracias por siempre estar y creer en mí. A mi familia, especialmente a mis hermanos Alejandro y Olivia, gracias por todo su apoyo. Al licenciado Javier Arce Gargollo, por invertir su tiempo, compartir sus conocimientos y experiencia para la realización de esta tesis. A mis compañeros y amigos, principalmente a Daniela Velázquez, Ilse Bolaños, Josette Herrera y Karen Ortega, por formar parte de mi vida en esta etapa, por escucharme, aconsejarme y estar conmigo siempre.
ÍNDICE
ABREVIATURAS……………………………………………………………......... 1 I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………... 2 II. HIPÓTESIS……………………………………………………………………. 4 III. EMPRESA Y FAMILIA
1. LA EMPRESA. A. Concepto……………………………………………………………… 6 B. Naturaleza Jurídica………………………………………………….. 8 C. Carácter mercantil de la empresa………………………………….. 9 D. Elementos de la empresa…………………………………………… 10 E. Sociedad / Empresa…………………………………………………. 19
2. LA FAMILIA A. Parentesco……………………………………………………………. 20 B. Filiación……………………………………………………………….. 25 C. Familia………………………………………………………………… 26
3. LA EMPRESA FAMILIAR. A. Concepto……………………………………………………………… 29 B. Notas que caracterizan a las empresas familiares………………. 32 C. Modelos conceptuales de la empresa familiar…………………… 33 D. Desafíos y ventajas de las empresas familiares…………………. 38
IV. GOBIERNO CORPORATIVO. 1. ANTECEDENTES……………………………………………………………. 41 2. CONCEPTO…………………………………………………………………. 45 3. LAS MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS (MYPYMES)…………
A. Micro Empresas……………………………………………………... 48 B. Pequeñas Empresas……………………………………………….. 49 C. Medianas Empresas………………………………………………... 49
4. SOCIEDADES MERCANTILES A. Concepto…………………………………………………………….. 51 B. Clasificación de las sociedades mercantiles………………….… 52 C. Tipos Sociales.
1. Sociedad Anónima……………………………………………... 53 2. Sociedad de Responsabilidad Limitada……………………... 59
5. ÓRGANOS DE CONTROL EN EL GOBIERNO CORPORATIVO A. Asamblea de Accionistas…………………………………………... 65 B. Órgano de Administración…………………………………………. 78 C. Órgano de Dirección………………………………………………... 85 D. Órgano de Vigilancia……………………………………………….. 89 E. Órganos Intermedios………………………………………………... 90
6. DEBERES FIDUCIARIOS DE LOS CONSEJEROS…………………………… 99 V. GOBIERNO CORPORATIVO EN EMPRESAS FAMILIARES.
1. PROCESOS CONFIGURANTES DE LA EMPRESA FAMILIAR………………… 106 2. GOBIERNO CORPORATIVO EN UNA EMPRESA FAMILIAR.
A. Asamblea de Accionistas…………………………………………... 109 B. Asamblea Familiar…………………………………………………... 110 C. Consejo de Administración…………………………………………. 111
D. Consejo Familiar……………………………………………………... 113 E. Director General……………………………………………………… 115 F. Protocolo Familiar……………………………………………………. 115
VI. SUCESIÓN EN LA EMPRESA FAMILIAR. 1. SUCESIÓN.
A. Concepto……………………………………………………………... 118 B. Clases de sucesión…………………………………………………. 119 C. Sucesión Testamentaria……………………………………………. 120 D. Sucesión Legítima…………………………………………………... 128 E. Testamentos Especiales…………………………………………… 130
2. USUFRUCTO. A. Concepto……………………………………………………………... 131 B. Características……………………………………………………….. 132 C. Formas de constitución del usufructo…………………………….. 133 D. Usufructo de acciones……………………………………………… 134
3. FIDEICOMISO. A. Concepto……………………………………………………………... 135 B. Naturaleza Jurídica……………………………………………….…. 137 C. Elementos Personales……………………………………………… 138 D. Objeto del Fideicomiso……………………………………………... 140 E. Fideicomiso Testamentario………………………………………… 141
VII. CONCLUSIONES…………………………………………………………….. 144 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………. 147
1
LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS
FAMILIARES EN MÉXICO
ABREVIATURAS
C.C. Código Civil del Distrito Federal
C.Com. Código de Comercio
CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles
CPCDF Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
CNBV Comisión Nacional Bancaria y de Valores
INEGI Instituto Nacional de Estadística y Geografía
LFDA Ley Federal del Derecho de Autor
LFT Ley Federal del Trabajo
LGSM Ley General de Sociedades Mercantiles
LGTOC Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito
LIC Ley de Instituciones de Crédito
LMV Ley del Mercado de Valores
LPI Ley de la Propiedad Industrial
PIB Producto Interno Bruto
2
I. INTRODUCCIÓN
Diversos estudios encaminados a determinar la proporción de
empresas familiares que existen, en relación con el total de empresas,
señalan que en la economía mexicana se calcula que aproximadamente el
90% de las empresas son de carácter familiar; es decir, 9 de cada 10
empresas son familiares y se calcula que en México generan más del 50%
del PIB1. De este 90% solamente el 30% llega a la segunda generación y
apenas un 15% a la tercera. Este grupo abarca tanto a las micro, pequeñas
y medianas empresas, así como a las grandes organizaciones.
La influencia de las empresas familiares en la actividad económica es
notable. En Estados Unidos de América existen cerca de 15 millones de
empresas familiares las cuales son responsables de la generación de cerca
del 50% del PIB, y por lo menos, de la mitad de las fuentes de empleo.
“Además, una tercera parte de las 500 empresas de Fortune son empresas
familiares.”2
En España, el número de empresas familiares supera los dos
millones, lo cual representa el 80% de las empresas, generando entre un
65% y un 70% del PIB, así como, aproximadamente el 75% del empleo, con
cerca de nueve millones de trabajadores3, llevan a cabo el 60% de las
exportaciones y el 20% de las mil empresas más grandes son familiares.
Las estimaciones de la aportación al PIB, así como al empleo, van del
45% al 70% en todo el mundo. Diversos autores afirman que la mayoría de
1 Belausteguigoitia, Imanol, Luz y sombra en las Empresas Familiares, “El ITAM informa” (Boletín electrónico del Instituto Autónomo de México), Boletín abril-junio, No. 7, año 2. 2 Arce Gargollo, Javier, La empresa familiar, artículo publicado en la Revista Escribano de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, No. 37, agosto 2006, p. 14. 3 Guía para la pequeña y mediana empresa familiar, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del Gobierno Español, p. 9.
3
los puestos de trabajo creados en la última década pueden atribuirse a
empresas familiares.
Existen empresas familiares multinacionales, sin embargo, la mayoría
son empresas pequeñas (incluso microempresas) y empresas medianas.
Como señalan los autores Fred Neubaner y Alden G. Lank, “las
empresas familiares se encuentran entre los más importantes (si es que no
son los más importantes) contribuyentes a la riqueza y el empleo en todos
los países.”4
De lo antes señalado, el principal problema al que se enfrentan las
empresas familiares en el mundo es que la mayoría de ellas no sobreviven a
las siguientes generaciones, pues entran a concurso mercantil, son
liquidadas, vendidas o fusionadas.
Adicionalmente, según una encuesta llevada a cabo por el Centro de
Excelencia en Gobierno Corporativo, A.C. en 2006, refleja que en México del
90% de empresas familiares el 95% operan bajo una estructura familiar5, por
lo tanto resulta importante impulsar la institucionalización de las empresas
familiares en México a fin de garantizar su auto-continuidad a través de las
distintas generaciones.
4 Neubauer, Fred y Lank, Alden, La Empresa Familiar, cómo dirigirla para que perdure, España, Deusto, 2003, p. 41. 5 Barber, Carlos, La institucionalización de la empresa. Casos de éxito de gobierno corporativo, Centro de Excelencia de Gobierno Corporativo, México. 2006, p. 21.
4
II. HIPÓTESIS
El implementar medidas de gobierno corporativo en las empresas
familiares, a fin de profesionalizarlas y transparentar su información, puede
contribuir a mejorar su viabilidad a largo plazo, con independencia de su
tamaño, sector u origen, encontrando aquellos elementos necesarios para
poder configurar sus políticas de buen gobierno.
Actualmente existe en México una mayor apertura sobre el tema de
gobierno corporativo y su aplicación, principalmente en empresas familiares.
Existen una gran mayoría de empresas familiares, de pequeño o mediano
tamaño, no públicas, que podrían aprovechar los beneficios, elementos y
herramientas del gobierno corporativo y de los sistemas de control interno, lo
anterior a fin de garantizar una mayor estabilidad económica, por un mejor y
más fácil acceso a financiamientos, al resultar en empresas con mayor
crecimiento, transparencia, institucionalización y compromiso frente a
terceros.
La institucionalización de las empresas familiares las convertirían “en
fuentes de trabajo con permanencia y crecimiento en empresas con
compromisos y valores sociales que impactan en su capital humano, en la
sociedad y en el medio ambiente, estableciendo bases para una sucesión
que evite la tendencia de empresas familiares que en la segunda o tercera
generación, por diversos conflictos, tienden a su venta, liquidación o
concurso mercantil, o simple desaparición.”6
La principal finalidad del presente trabajo es, no solamente señalar las
ventajas de la implementación de las medidas de gobierno corporativo en
6 Frankenberg Gonzáles, Luis Guillermo y Bravo Herrera, Ramón, “Gobierno corporativo para empresas no públicas”, en Ars Iuris, Revista del Instituto de Investigación y Documentación Jurídicas, Universidad Panamericana, No. Especial, (Ejemplar dedicado al LX aniversario del despacho Barrera, Siqueiros y Torres Landa, S.C.), México, 2009, p. 147.
5
empresas familiares, sino justificar su necesidad y proporcionar la
información y elementos suficientes que permitan comprender en mayor
medida los conceptos relacionados con dicha práctica, su regulación y
aplicación conforme a la legislación mexicana, a fin de que con ésta
información se pongan al alcance de las empresas familiares las
herramientas que permitan su implementación atendiendo a las necesidades
de cada caso en concreto y garantizar en todo momento su auto-
continuidad.
6
III. EMPRESA Y FAMILIA.
1. LA EMPRESA.
Antes de entrar al tema medular del presente trabajo, es importante
entender diversos conceptos relacionados con las empresas familiares, el
primero de ellos es el señalar, conforme a la doctrina y la legislación
mexicana, lo que debemos entender por empresa, ya que a pesar de que
éste es un concepto económico, ha sido adoptado por la práctica jurídica, el
cual puede ser entendido de distintas maneras.
A. CONCEPTO.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define a
la empresa como “una unidad de organización dedicada a actividades
industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos”.
El concepto de empresa, como bien sabemos, es un fenómeno
económico que al tener consecuencias jurídicas ha sido trasladado al
derecho. Desde el punto de vista jurídico en el derecho mexicano no existe
un concepto adecuado de empresa, sin embargo, la LFT define en su
artículo 16 a la empresa como una “unidad económica de producción o
distribución de bienes o servicios y por establecimiento la unidad técnica que
como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y
contribuya a la realización de los fines de la empresa.”
Asimismo, diversos autores han buscado definir la empresa desde
una perspectiva, ya sea del titular de la empresa o del conjunto de activos
que la conforman. Barrera Graf define a la empresa mercantil como “el
conjunto de personas y cosas organizadas por el titular con el fin de realizar
una actividad onerosa, generalmente lucrativa, de producción o de
7
intercambio de bienes o de servicios destinados al mercado”7, asimismo,
Mantilla Molina la define como “un conjunto de cosas y derechos
combinados para obtener u ofrecer al público bienes o servicios,
sistemáticamente y con propósito de lucro.”8
Vázquez del Mercado señala que “por empresa debemos entender no
precisamente un sujeto, que lo es el empresario, quien ejercita una actividad
económica organizada, sino más bien, el ejercicio mismo de esa actividad
por medio de la organización de los factores de la producción. Considerada
desde un punto de vista objetivo, la empresa se tiene cuando existe una
combinación de elementos personales y reales en función de producir o dar
bienes o servicios dentro del mercado en general para satisfacer
necesidades de personas diversas al empresario.”9
De las definiciones antes citadas es posible identificar como
características esenciales de toda empresa mercantil las siguientes:
- El empresario es el titular de la negociación y de la organización
de todos los elementos de la empresa;
- Es un conjunto organizado y sistematizado de personas, bienes
y derechos;
- Su propósito es de carácter lucrativo; y
- Está dirigida al mercado, es decir, al público en general.
Enrique Taracena Figueroa, nos dice que “mediante las empresas, las
sociedades canalizan los recursos económicos en actividades productivas,
convocan y organizan a las personas para que aporten a la atención de sus
7 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, Editorial Porrúa, México, 1999, segunda edición, p. 82. 8 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho mercantil, Editorial Porrúa, México, 2005, vigésima novena edición, p. 188. 9 Vázquez del Mercado, Oscar, Asambleas, Fusión, Liquidación y Escisión de Sociedades Mercantiles, Editorial Porrúa, México, 2001, octava edición, p. 294.
8
propias necesidades y las de otros, racionalizan el trabajo, impulsan el
desarrollo tecnológico, crean oportunidades de desarrollo personal, abren
alternativas de elección en el mercado y, en la medida que compiten unas
con otras, las empresas provocan la mejora permanente de los procesos que
encadenan las distintas actividades productivas.”10
Asimismo, “las empresas son pequeños o grandes grupos de
personas que participan, de modos diversos (aportando capital, trabajo,
información, conocimiento), en actividades relacionadas con la producción,
venta de bienes y servicios cumpliendo un papel fundamental en la
sociedad, no sólo por los bienes y servicios que provee, sino por su función
dinamizadora del trabajo y canalizadora de los recursos existentes en la
sociedad hacia actividades productivas y, finalmente, rentables.”11
B. NATURALEZA JURÍDICA.
La empresa mercantil es considerada como una universalidad12 de
bienes conformada de un todo armónico, ordenado y sistematizado por su
titular, asimismo, legalmente reconocido y protegido como unidad. Toda
empresa mercantil es un acervo de cosas y derechos sin personalidad
jurídica.
Conforme a las distintas teorías que se han desarrollado en la ciencia
jurídica sobre el patrimonio, algunos autores señalan que existen diversas
10 Taracena Figueroa, Enrique, “El gobierno de la empresa institucional”, Gobierno corporativo en México. Hacia una empresa más profesional e institucional, Instituto Mexicano de Ejecutivos de Finanzas, A.C., México, 2010, segunda edición, p. 11. 11 Op. cit., p. 12. 12 Multiplicidad de cosas autónomas entre sí. Es un conjunto de derechos o de cosas que no pierden su individualidad, pero que representan una idea y pueden ser objeto de un tratamiento jurídico unitario. La universalidad puede ser de diversa índole: (i) de hecho: representa un conjunto exclusivamente de bienes muebles. Resulta de una situación de hecho provocada por la voluntad humana; (ii) de derecho: conjunto de bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, cosas y relaciones jurídicas cuya unidad ideal es una creación de la voluntad del titular de tales bienes y derechos. Resulta de la creación de la ley.
9
clases de patrimonios, como los llamados patrimonios de afectación, el cual
admite que el patrimonio pueda dividirse en determinados casos y así a
cierta masa de bienes de una misma persona, dándole cierta autonomía, por
ejemplo, la empresa, la masa hereditaria, el patrimonio de un fideicomiso,
etc., lo que conduce a formular las siguientes conclusiones13:
- La empresa o negociación es una universalidad de hecho, pues
se constituye por voluntad de su titular, quien responde de sus
deudas comerciales incluso con su patrimonio civil, y de sus
deudas civiles con dicho patrimonio y con bienes afectos a la
empresa.
- La unidad de hecho constituida por los bienes afectos a la
negociación está reconocida y protegida por el artículo 434
fracción VII del CFPC que a la letra señala:
Artículo 434.- No son susceptibles de embargo:
VII. Los efectos, maquinaria e instrumentos propios para el fomento y giro de las negociaciones mercantiles e industriales, en cuanto fueren necesarios para su servicio y movimiento, a efecto de lo cual oirá el tribunal el dictamen de un perito nombrado por él; pero podrán ser intervenidos juntamente con la negociación a que estén destinados; Lo anterior en cuanto prohíbe el embargo aislado de los elementos indispensables para su operación.
C. CARÁCTER MERCANTIL DE LA EMPRESA.
Para que una empresa adquiera el carácter mercantil, es necesario
que quede comprendida desde el punto de vista formal y sustancial:
13 Díaz Bravo, Arturo, Derecho mercantil, Editorial Iure, México, 2006, segunda edición, p. 107.
10
1. FORMAL.- Una empresa sólo será mercantil cuando esté
dedicada a efectuar las adquisiciones, enajenaciones, alquileres,
compras y ventas, así como los actos previstos por el artículo
75, fracciones I, II y V a XIII del C. Com., y cuando sea una
aseguradora, financiera, o almacén general de depósito según
las fracciones XIV, XVI y XVIII del mismo ordenamiento legal14.
2. SUSTANCIAL.- Debido a que la actividad es generalmente de
carácter lucrativo, nota propia del derecho mercantil.
La empresa no es un acto de comercio, es un conjunto homogéneo y
continuo de actos, es decir, es una actividad comercial.
D. ELEMENTOS DE LA EMPRESA.
1. PERSONALES:
a. EL TITULAR.- El elemento esencial de la empresa es el
empresario o comerciante, el cual puede ser una persona física
o moral, una sociedad mercantil privada o pública, el Estado, o
entes públicos, organismos descentralizados y empresas de
participación estatal. El comerciante organiza los elementos de
la negociación de carácter subjetivo y los de naturaleza
patrimonial, y las relaciones que establezca con el personal, los
proveedores o la clientela, para que la empresa cumpla su
finalidad.
El titular de la empresa puede clasificarse de la siguiente
manera:
14 Díaz Bravo, Arturo, op. cit., p. 108.
11
- INDIVIDUAL. Es una persona física, por lo regular propietario
de los bienes de la hacienda.
- COLECTIVO. Es una persona moral, hay un patrimonio que no
se mezcla con el de los socios.
- PRIVADO. Realiza una actividad económica de carácter
especulativo, busca una ganancia para los socios.
- PÚBLICO. Puede perseguir o no el lucro, puede dirigirse a una
finalidad social, de beneficencia, de servicio público, etc.
b. LOS AUXILIARES.- “Son las personas que ejercen una actividad
con el propósito de realizar negocios comerciales ajenos o
facilitar su conclusión.”15
En la doctrina se distinguen dos clases de auxiliares: (i) los del
comerciante o empresario, quienes dependen del titular y forman
parte del personal de la negociación, vinculados por una relación
laboral; y (ii) los del comercio o de la empresa misma, los cuales
no forman parte del negocio del comerciante o de la negociación
del empresario, sino que son ajenos al personal y no
subordinados en forma permanente al titular de la empresa.
Dentro de las clases de auxiliares mercantiles se distinguen:
- LOS FACTORES.- El C.Com en su artículo 309 señala:
15 Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., p. 161.
12
Artículo 309.- Se reputarán factores los que tengan la dirección de alguna empresa o establecimiento fabril o comercial, o estén autorizados para contratar respecto a todos los negocios concernientes a dichos establecimientos o empresas, por cuenta y en nombre de los propietarios de los mismos.
Del artículo antes señalado se desprende lo siguiente:
• El factor puede estar encargado de dirigir toda la
negociación o solamente uno de sus establecimientos;
• El factor esta ilimitadamente autorizado para contratar
con respecto a todos los negocios concernientes a
dichos establecimientos o empresas; y
• El factor actúa por cuenta y en nombre de su principal,
sin embargo, también está facultado para actuar en
nombre propio, quedando personalmente obligado.
- LOS DEPENDIENTES.- El C.Com en el segundo párrafo de su
artículo 309 señala:
Artículo 309.- … Se reputarán dependientes los que desempeñen constantemente alguna o algunas gestiones propias del tráfico, en nombre y por cuenta del propietario de éste.
De conformidad con lo antes señalado, los dependientes
únicamente gozan de una representación de la empresa que
se restringe a la actividad que se les encomienda, obligando
a sus principales en todas las operaciones que éstos les
tuvieren encomendadas.
13
En la siguiente tesis aislada, deja muy claro el carácter y las
funciones del factor y el dependiente como auxiliares del
comerciante:
“COMERCIANTE. NO ADQUIEREN TAL CARÁCTER POR EL HECHO DE SER SOCIO O ACCIONISTA O DESEMPEÑAR CARGOS DE ADMINISTRACIÓN, GERENTE, FACTOR O DEPENDIENTE DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL. De acuerdo con lo establecido por el artículo 3o. del Código de Comercio, la calidad de comerciante de las personas se adquiere por la concurrencia de dos elementos, a saber: que dichas personas con capacidad legal ejerzan actos de comercio, y que tales actos sean realizados de manera ordinaria; este último elemento se traduce en ejecutar actos de comercio de un modo habitual, reiterado o repetido, haciendo de esa actividad mercantil el verdadero ejercicio de una profesión. Adicionalmente, la doctrina mayormente aceptada en nuestro sistema jurídico, refiere a un tercer requisito para que se dé el carácter de comerciante en las personas, a saber: que el acto de comercio se realice en nombre propio y no a cuenta de un tercero, pues en este caso no será comerciante quien ejecuta el acto, sino la persona en representación de la cual se realiza éste. Ahora bien, conforme a lo dispuesto por los artículos 2o. y 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, las sociedades mercantiles tienen personalidad jurídica y patrimonio propios distintos de los de cada uno de los socios; lo que significa que aun cuando los socios son los que crean o dan vida jurídica a las sociedades a través de la suma de sus esfuerzos y aportaciones, no constituyen una misma persona, sino que son entes jurídicos diferentes e independientes; característica que tiene enorme trascendencia precisamente porque los derechos y las obligaciones que durante su constitución obtenga, ejercite, transmita o extinga, no podrán afectar la esfera jurídica de los socios que la integran, sino en la medida, regularmente económica, que en el contrato social o acto constitutivo se haya plasmado; asimismo, la representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador
14
o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social. Por su parte, el artículo 309 del Código de Comercio, estatuye que se reputarán factores los que tengan la dirección de alguna empresa o establecimiento fabril o comercial, o estén autorizados para contratar respecto a todos los negocios concernientes a dichos establecimientos o empresas, por cuenta y en nombre de los propietarios de los mismos; y se reputarán dependientes los que desempeñen constantemente alguna o algunas gestiones propias del tráfico, en nombre y por cuenta del propietario de éste; y que todo comerciante en el ejercicio de su tráfico, podrá constituir factores y dependientes. A ese respecto, los diversos autores han dado por llamar a los administradores, gerentes, dependientes y factores, como órganos auxiliares no autónomos o auxiliares dependientes de los comerciantes, entre otros calificativos. En congruencia con las disposiciones legales en cita y con lo que la doctrina ha expuesto sobre el tema, resulta válido concluir que los administradores, gerentes, factores o dependientes de una sociedad mercantil, no tienen el carácter de comerciantes por la sola circunstancia de desempeñar esos cargos, ya que solamente son auxiliares dependientes del comerciante y, por ende, los actos de comercio los realizan no a nombre propio sino en nombre y por cuenta del comerciante que representan; de igual forma, la calidad de socios o accionistas de una sociedad, en sí misma, no reviste a éstos el carácter de comerciantes, pues la sociedad tiene personalidad jurídica y patrimonio propios distintos de los de los socios, y en su nombre se realizan los actos de comercio.”16
- LOS OBREROS, a quienes no les corresponde facultad
representativa alguna.
16 (énfasis añadido) 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVI, Septiembre de 2007; Pág. 2493.
15
2. MATERIALES:
a. PATRIMONIO.- Universalidad de derecho constituido para la
sociedad (activos y pasivos).
b. HACIENDA.- Elemento de la empresa el cual comprende toda
clase de bienes muebles, inmuebles, derechos y relaciones,
obligaciones, etc., con los que el empresario cumplirá con la
finalidad de la empresa. Su composición depende de la finalidad
de la empresa, es parte de la empresa pero no se confunde con
ella.
3. INMATERIALES:
a. DERECHOS DE AUTOR.- Los objetos del derecho de autor son las
obras literarias y artísticas. El derecho de autor es el
reconocimiento que hace el Estado a través del Instituto
Nacional del Derecho de Autor, a favor de todo creador de obras
de las ramas: literaria, musical, dramática, danza, pictórica o de
dibujo, escultórica, caricatura e historieta, arquitectónica,
cinematográfica y demás obras audiovisuales, programas de
radio y televisión, programas de cómputo, fotográfica, obras de
arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil y de
compilación o colección de obras.
b. PROPIEDAD INDUSTRIAL.- La propiedad industrial abarca las
creaciones nuevas (inventos, modelos de utilidad y diseños
industriales); signos distintivos (marcas, nombres comerciales,
avisos comerciales y denominaciones de origen); secretos
industriales. Son las acciones del ingenio humano aplicadas en
16
las actividades productivas industriales o de comercialización de
bienes y servicios susceptibles de aportar un beneficio
económico a sus creadores y un mayor bienestar al público
consumidor en general.
En México la protección y regulación de la propiedad industrial
se encuentra en la LPI y su Reglamento.
- INVENCIONES.- Invención es toda creación humana que
permita transformar la materia o la energía que existe en la
naturaleza, para su aprovechamiento por el hombre y
satisfacer sus necesidades concretas. Son patentables las
invenciones nuevas, resultado de una actividad inventiva y
susceptible de aplicación industrial.
- MODELOS DE UTILIDAD.- Son los objetos, utensilios, aparatos o
herramientas que, como resultado de una modificación en su
disposición, configuración, estructura o forma, presentan una
función diferente respecto de las partes que lo integran o
ventajas en cuanto a su utilidad. Son registrables los
modelos de utilidad nuevos y susceptibles de aplicación
industrial.
- DISEÑOS INDUSTRIALES.- Estos son dibujos y modelos
industriales. Los primeros son la combinación de figuras,
líneas o colores incorporadas a un producto industrial, con
fines de ornamentación y los modelos industriales son
constituidos por toda forma tridimensional que sirve de todo
tipo de patrón para la fabricación de un producto industrial,
que le dé apariencia especial en cuanto no implique efectos,
elementos o características técnicas. Son registrables los
17
diseños industriales nuevos y susceptibles de aplicación
industrial.
- SECRETOS INDUSTRIALES.- Se considera secreto industrial a
toda información de aplicación industrial o comercial que
guarde una persona física o moral con carácter confidencial,
que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva
o económica frente a terceros en la realización de
actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado
los medios o sistemas suficientes para preservar su
confidencialidad y el acceso restringido a la misma.
- DENOMINACIONES DE ORIGEN.- Se entiende por denominación de
origen, el nombre de una región geográfica del país que
sirva para designar un producto originario de la misma, y
cuya calidad o característica se deban exclusivamente al
medio geográfico, comprendido en éste los factores
naturales y humanos.
- MARCAS.- Marca es todo signo visible que distingue
productos y servicios de otros de su misma especie o clase
en el mercado. Pueden constituir una marca las
denominaciones y figuras visibles, las formas
tridimensionales, los nombres comerciales y
denominaciones o razones sociales y el nombre propio de
una persona física.
18
- NOMBRES COMERCIALES.- El nombre comercial es la
denominación que identifica y distingue el establecimiento
comercial o industrial o de servicios de una empresa o de
otros de su mismo giro o actividad.
- AVISOS COMERCIALES.- Aviso comercial o eslogan es la frase u
oración que tiene por objeto anunciar al público
establecimientos o negociaciones comerciales, industriales o
de servicios, productos o servicios, para distinguirlos de
otros de su misma especie.
c. ACTIVIDADES EMPRESARIALES.
- AVIAMIENTO.- Carlos Sepúlveda señala que el aviamiento es
“la cualidad o atributo de una empresa o negociación
mercantil en donde existen infinidad de cadenas de negocios
que sujetan la identificación de sus establecimientos a
normas específicas, que van desde la disposición física de
sus locales, modelos y formas de presentación de sus
productos y servicios, organización y funcionamiento,
presentación y formas de desempeño de sus directivos,
empleados y demás trabajadores.”17
- DERECHO A LA CLIENTELA.- Consiste en la posibilidad que
tiene el titular de la empresa para relacionarse y establecer
vínculos contractuales con personas físicas o morales, a fin
de llevar a cabo la comercialización de sus productos y
servicios.
17 Sepúlveda Sandoval, Carlos, La empresa y sus actividades Concepto jurídico, Editorial Porrúa, México, 2006, p. 156.
19
- PROPIEDAD COMERCIAL.- “Es el derecho que tiene el
empresario, arrendatario de un local de la negociación, para
prorrogar a su vencimiento el contrato de arrendamiento o,
en su defecto, recibir a manera de indemnización el precio
que se determine como valor del prestigio y de la fama que
por su actividad haya atribuido a dicho local.”18
Mantilla Molina señala que no comparte la opinión de aquellos
autores que identifican el aviamiento y la clientela como
elementos de la empresa, lo anterior debido a que, en su
opinión, tanto el aviamiento como la clientela son cualidades de
la empresa, más no elementos de la misma, ya que no pueden
existir ni ser concebidos sin la empresa.
E. SOCIEDAD / EMPRESA.
“La sociedad y la empresa son figuras que suelen coincidir y en
consecuencia confundirse en los sistemas jurídicos y económicos. Es muy
común que las sociedades mercantiles de capitales constituyan empresas o
negociaciones, y que su finalidad consista en la explotación de éstas.”19
Sin embargo, la sociedad y la empresa son figuras jurídicas distintas,
la sociedad, como persona moral, crea y organiza la empresa y al hacerlo se
convierte en titular de la misma, en empresario, el cual es uno de los
elementos esenciales de la negociación. Los demás elementos, personal,
hacienda, etc., suelen ser también elementos de la sociedad, de aquí su fácil
y frecuente confusión. En cambio la empresa es el efecto y resultado de la
actividad del empresario. Las sociedades mercantiles cuentan con
personalidad propia mientras la empresa carece de ella, ya que se duplicaría
ese atributo dado que el empresario es una persona, es decir, la empresa, a
18 Barrera Graf, Jorge, op. cit., p. 93.
20
diferencia de la sociedad, es un bien y no una persona. No obstante, se
tiende a atribuir personalidad a la empresa misma como patrimonio, es decir,
como fenómeno económico.
Asimismo, ni toda sociedad mercantil organiza y explota a una
empresa, ni toda empresa pertenece o es creación de una sociedad, puesto
que su titular puede también ser una persona física, o un ente público no
societario.
2. LA FAMILIA.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define a la
familia como “conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines
de un linaje.”
A fin de poder comprender el alcance de lo que se debe de entender
por empresa familiar es importante tener claro el concepto de familia, sin
embargo antes de entrar a definirlo es necesario tener claros diversos
conceptos del derecho familiar.
A. PARENTESCO.
1. CONCEPTO.
El parentesco es la “relación jurídica establecida entre dos personas
en razón de su pertenencia a una misma familia”20, es decir, son aquellos
que comparten un mismo origen.
19 Op. cit., p. 266. 20 Rico Álvarez, Fausto, De la persona y de la familia en el Código Civil para el Distrito Federal, Editorial Porrúa, México, 2006, p. 130.
21
2. ESPECIES DE PARENTESCO.
El parentesco puede ser de cuatro especies, el C.C. reconoce como
parentesco los de consanguinidad, afinidad y civil, sin embargo la doctrina y
diversas disposiciones legales de manera indirecta se refieren también a un
parentesco espiritual.
b. PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD.- El parentesco por
consanguineidad deriva del hecho natural de la procreación y
une a las personas que descienden de un mismo progenitor. El
C.C. define en su artículo 293 al parentesco por consanguinidad
en los siguientes términos:
Artículo 293.- El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida. En el caso de la adopción, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo.
Del artículo antes citado se desprende que existe parentesco por
consanguineidad entre aquellas personas que descienden de un
mismo tronco común, sin embargo el C.C. señala que existe
también parentesco por consanguineidad entre el hijo producto
de la reproducción asistida y los cónyuges o concubinos que
22
hayan procurado el nacimiento, así como entre el adoptado, el
adoptante y los parientes de éste y descendientes de aquél.
Los efectos del parentesco por consanguineidad de conformidad
con el C.C. son los siguientes:
- Derecho de heredar por sucesión legítima.- En caso de que
el autor de la herencia no deje testamento, sus parientes
más próximos tienen derecho a heredar.
- Derecho de alimentos.
- Derecho a la tutela legítima.- Es aquella en la que la ley
establece algún familiar que debe ejercitarla.
- Impedimentos para contraer matrimonio.
- Impedimento para intervenir en ciertos negocios.
- Patria potestad.- Entre ascendiente con su descendiente
hasta el segundo grado, es decir, los padres y a falta de
estos los abuelos la ejercitarán respecto a los hijos.
c. PARENTESCO POR AFINIDAD.- Es el parentesco que deriva del
matrimonio o el concubinato y crea un vínculo entre los
cónyuges o concubinos y sus respectivos parientes
consanguíneos.
El artículo 294 del C.C. define al parentesco por afinidad en los
siguientes términos:
Artículo 294.- El parentesco de afinidad, es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre los cónyuges y sus respectivos parientes consanguíneos.
Los efectos del parentesco por afinidad son los siguientes:
23
- Impedimentos para contraer matrimonio.
- Impedimentos para intervenir en ciertos negocios.
d. PARENTESCO CIVIL.- Es el que se da como resultado de la
adopción, es decir, entre el adoptante y el adoptado únicamente
en el caso a que se refiere el artículo 410-D, el cual es el de que
el adoptante sea pariente consanguíneo del adoptado.
El C.C. en su artículo 295 lo define de la siguiente manera:
Artículo 295.- El parentesco civil es el que nace de la adopción.
Los efectos del parentesco civil de conformidad con el C.C. son
los siguientes:
- El surgimiento del derecho a la patria potestad.
- La modificación en el grado de parentesco del derecho a la
sucesión legítima.
- La modificación en el grado de cercanía para el derecho de
alimentos.
- La modificación en el grado de cercanía del derecho a la
tutela legítima.
- Imposibilidad de dispensa al impedimento para contraer
matrimonio.
- La modificación en el grado de parentesco que origina el
impedimento para intervenir en ciertos asuntos.
- La extinción de la patria potestad respecto de quienes
anteriormente la ejercían.
b. PARENTESCO ESPIRITUAL O RELIGIOSO.- Tiene su origen en el
Derecho Canónico y surge de la ministración de determinados
24
sacramentos generando un vínculo entre el ahijado
(compadrazgo) y su padrino (padrinazgo), así como entre los
padres del ahijado y el padrino.
El C.C. reconoce al parentesco espiritual en el artículo 1325 del
C.C., el cual señala:
Artículo 1325. Los ministros de los cultos no pueden ser herederos por testamento de los ministros del mismo culto o de un particular con quien no tengan parentesco dentro del cuarto grado. La misma incapacidad tienen los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos de los ministros, respecto de las personas a quienes éstos hayan prestado cualquiera clase de auxilios espirituales, durante la enfermedad de que hubieren fallecido o de quienes hayan sido directores espirituales los mismos ministros.
Asimismo, el CPCDF en la fracción III del artículo 170 señala:
Artículo 170.- Todo magistrado, juez o secretario se tendrá por forzosamente impedido para conocer en los casos siguientes: … III. Siempre que entre el funcionario de que se trate, su cónyuge o sus hijos y alguno de los interesados, haya relación de intimidad nacida de algún acto civil o religioso, sancionado y respetado por la costumbre…
De igual manera, el artículo 39 fracción II del CFPC señala:
Artículo 39.- Fijada la competencia de un juez, magistrado o ministro, conforme a lo dispuesto por el capítulo precedente, conocerá del negocio en que se haya fijado, si no se encuentra comprendido en los siguientes casos de impedimento:
…
25
III. Tener, el funcionario de que se trate, su cónyuge o sus hijos, relación de intimidad con alguno de los interesados, nacida de algún acto religioso o civil, sancionado o respetado por la costumbre…
De lo antes señalado, tanto el C.C., como el CPCDF y el CFPC
reconocen al parentesco espiritual únicamente con el objeto de
establecer impedimentos o incompatibilidades.
B. FILIACIÓN.
1. CONCEPTO.
El concepto de filiación engloba dos acepciones: filiación en sentido
amplio y filiación en sentido estricto21.
a. FILIACIÓN EN SENTIDO AMPLIO.- Se entiende la relación jurídica
entre los progenitores y sus descendientes.
b. FILIACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO.- Son aquellas relaciones jurídicas
que surgen entre el padre o la madre y su hijo.
El C.C. en su artículo 338 define filiación en estricto sentido de la
siguiente manera:
Artículo 338.- La filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el núcleo social primario de la familia…
26
2. CLASIFICACIÓN.
La filiación se clasifica en matrimonial, legitimada y
extramatrimonial22.
- FILIACIÓN MATRIMONIAL.- Es aquella en la que el hijo nace dentro
de los plazos determinados por la ley, de forma tal que se reputa
nacido dentro de la unión legítima conyugal de marido y mujer.
- FILIACIÓN LEGITIMADA.- Es aquella filiación donde el neonato no se
encuentra dentro de los plazos que establece la ley para
reputarlo hijo del matrimonio; sin embargo, por un acto jurídico
posterior, (matrimonio de los padres) llamado legitimación, se le
dota de tal carácter.
- FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Es el vínculo jurídico que existe
entre los progenitores y el hijo nacido fuera del lazo matrimonial,
es decir, cuando el nacimiento se encuentra fuera de los plazos
a que se refiere la ley y, por ende, se reputa como nacido fuera
del matrimonio.
C. FAMILIA.
1. CONCEPTO.
Felipe de la Mata y Roberto Garzón definen a la familia como “aquel
grupo humano primigenio natural e irreductible cuya frente es la unión de la
pareja de un solo hombre con una sola mujer, y su linaje.”23
21 De la Mata Pizaña, Felipe y Garzón Jiménez, Roberto, Derecho Familiar, Editorial Porrúa,
México, 2012, quinta edición, p. 274. 22 Op. cit., p. 275.
27
El concepto de familia engloba dos acepciones: familia en sentido
amplio y familia en sentido restringido o familia nuclear.
a. FAMILIA EN SENTIDO AMPLIO.- Se compone del conjunto de
personas que se encuentran unidas por un parentesco,
independientemente del grado de éste.
b. FAMILIA EN SENTIDO RESTRINGIDO O FAMILIA NUCLEAR.- Es aquella
integrada por el padre, la madre y los hijos (familia nuclear), los
cuales viven en una misma casa habitación.
De lo antes señalado, se puede entender que la familia nuclear
se compone de dos elementos:
- De las relaciones jurídicas que unen a los miembros de la
familia. Conforme a este primer elemento las relaciones
jurídicas pueden ser de dos tipos:
• Marital, ya sea la unión en matrimonio24 o concubinato25;
y/o
• Filial.
- De la vida de los miembros de la familia en una misma casa
habitación. Se encuentra reconocida en el domicilio
23 Op. cit., p. 6. 24 El C.C. en su artículo 146 define al matrimonio como la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. 25 El concubinato es la unión sexual lícita, pública, informal y estable entre dos personas del mismo o diferente sexo que no tienen impedimentos para casarse, que dura al menos dos años o en la que habiendo existido cohabitación hay al menos un hijo en común.
28
conyugal26, dándole una protección y régimen jurídico
especial.
2. PERSPECTIVAS DEL CONCEPTO DE FAMILIA.
El término “familia” es un término equívoco e indefinido en cuanto a
sus sujetos y alcances jurídicos27, el cual se debe entender desde diversas
perspectivas:
a. PERSPECTIVA BIOLÓGICA.- La definición de familia puede ser
ampliada hasta la totalidad de las personas que comparten una
misma carga genética.
b. PERSPECTIVA SOCIAL Y ETNOLÓGICA.- Existe además de la familia
nuclear (pareja e hijos) la familia extensa que incluye también a
los ascendientes de una o ambas líneas, la descendencia en
segundo o ulterior grados, a los colaterales hasta el quinto o
sexto grado, afines y adoptivos.
c. PERSPECTIVA JURÍDICA.- Debemos entender por familia aquella
institución natural de orden público compuesta por las personas
unidas por lazos de parentesco, matrimonio, concubinato o
sociedades de convivencia y que surte efectos jurídicos por lo
que hace a cada miembro respecto de sus parientes, en línea
recta sin limitación de grado y en colateral hasta el cuarto grado.
26 De conformidad con el artículo 163 del C.C. Se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales.
29
3. LA EMPRESA FAMILIAR.
A. CONCEPTO.
Al igual que la empresa mercantil, la empresa familiar no cuenta con
un concepto adecuado que la defina. Existen una serie de definiciones de
distintos autores, las cuales van de lo sencillo a lo complejo28:
1. “La empresa controlada por la familia es una firma en la cual los
fundadores y sus herederos han contratado a gestores
asalariados, pero siguen siendo los accionistas decisivos,
ocupando cargos ejecutivos de dirección y ejerciendo una
influencia decisiva sobre la política de la empresa” (R. Church).
2. “Una empresa familiar es cualquier empresa en la que varios
miembros de una familia asumen la dirección o una
responsabilidad activa como propietarios… Lo esencial de una
empresa familiar es que se comparte la sangre, el trabajo y la
propiedad de la empresa” (D. T. Jaffe).
3. “Empresa familiar es la que ha sido fundada por un miembro de
la familia y se ha transmitido, o se espera que se transmita, a
sus descendientes, en ocasiones a través del matrimonio. Los
descendientes del fundador o fundadores originales tendrán la
propiedad y el control de la empresa. Además, trabajan y
participan en la empresa y se benefician de ella miembros de la
familia” (D. Bork).
4. “Una empresa mercantil puede considerarse familiar en la
medida en la que la propiedad y la gestión están concentradas
27 De la Mata Pizaña, Felipe y Garzón Jiménez, Roberto, op. cit., p. 7.
30
en una unidad familiar y en la medida en que sus miembros se
esfuerzan por establecer, mantener o incrementar unas
relaciones intraempresariales fundadas en la familia” (R. A. Litz).
5. “Se considera empresa familiar cuando se la ha identificado
estrechamente con por lo menos dos generaciones de una
familia y cuando ésta vinculación ha tenido una influencia en la
política de la empresa y en los intereses y objetivos de la familia”
(Fred Neubauer y Alden Lank).
De las definiciones antes señaladas, la empresa familiar se ha llegado
a definir como aquella empresa que cumple con tres requisitos
fundamentales:
1. La propiedad se halla concentrada en un grupo familiar, es decir,
el patrimonio que permita mantener el control de la organización
debe pertenecer a dos o más miembros de una misma familia;
2. Es aquella empresa en la que al menos dos de los miembros de
la familia están involucrados en el funcionamiento de la
empresa, es decir, el grupo familiar participa en el gobierno y/o
gestión de la empresa. Esto quiere decir que no basta con tener
el control accionario de la empresa, sino que al menos dos de
los miembros de la familia deben estar laborando activamente en
la empresa; y
3. Existe una vocación de continuidad familiar.
Los elementos más habituales que se han encontrado en estas
definiciones son:
28 Neubauer, Fred y Lank, Alden, Op. cit., p. 53.
31
1. El porcentaje de participación en el capital (con derecho a voto o
no) lo posee una familia;
2. El que la familia propietaria desempeñe funciones ejecutivas o
de otro tipo en la empresa;
3. La existencia de ejecutivos o empleados no pertenecientes a la
familia;
4. La intención de mantener la participación de la familia en la
empresa;
5. El número de generaciones de la familia propietaria que
intervienen en la empresa;
6. El número de familias que participan en la dirección o en la
propiedad de la empresa o en ambas;
7. El hecho de que una familia determinada admita que controla su
empresa;
8. El hecho de que los empleados no pertenecientes a la familia
admitan que se trata de una empresa familiar; y
9. El hecho de que los descendientes directos del fundador tengan
el control sobre la gestión o sobre la propiedad o sobre ambas.
Derivado de lo anterior, se puede determinar que una empresa
familiar, ya sea individual o una sociedad mercantil, es aquella en la cual el
control de los votos está en manos de una familia determinada.
Sin embargo y sin perjuicio de lo antes señalado, después de un
análisis detallado de lo que para diversos autores debe entenderse por
empresa familiar y atendiendo a su naturaleza intrínseca “una empresa es
familiar cuando se gobierna atendiendo a los intereses de una familia.”29 No
29 Taracena Figueroa, Enrique y Paredes Izaguirre, Luis Antonio, “El gobierno de las empresas familiares”, Gobierno corporativo en México. Hacia una empresa más profesional e institucional, Instituto Mexicano de Ejecutivos de Finanzas, A.C., México, 2010, segunda edición, p. 232.
32
se trata únicamente de que los accionistas de la empresa compartan el
mismo apellido, sino que estos decidan actuar como miembros de una
familia, es decir, que subordinen sus propios intereses y preferencias a los
de la familia a la que pertenecen.
B. NOTAS QUE CARACTERIZAN A LAS EMPRESAS FAMILIARES.
Fernández Gimeno, señala que las notas que caracterizan a las
empresas familiares son las siguientes30:
a. Modo particular de ejercicio del poder económico caracterizado
por la concentración del mismo en el seno de una familia, siendo
ejercido el poder decisorio, normalmente, por el cabeza de
familia, quien actúa guiado por los intereses de la misma.
b. Percepción particular del riesgo y la responsabilidad, es decir,
los recursos que se invierten en la empresa familiar, pertenecen
a la propia familia, reduciendo los ingresos y percepciones de los
familiares que trabajan en ella, renunciando al reparto de
beneficios en favor de la ampliación de la empresa e, incluso,
asumiendo con el patrimonio no afecto a la empresa las deudas
y cargas de la misma.
c. La empresa familiar está amenazada estructuralmente en su
continuidad, es decir, la muerte del empresario, normalmente
aboca a la extinción de la empresa (a diferencia de las empresas
no familiares o societarias), particularmente cuando se trata de
empresas familiares de segunda y tercera generación.
30 Fernández Gimeno, José Pascual, Problemas de la transmisión de la empresa familiar, Editorial Tirant lo Blanch y Universitat de València, Valencia, 1999, p. 31.
33
C. MODELOS CONCEPTUALES DE LA EMPRESA FAMILIAR.
Existen diversos modelos conceptuales desarrollados por diversos
autores que a lo largo de los años han tratado de resaltar las características
particulares e ilustrar la naturaleza de las empresas familiares. El punto de
partida para saber qué es una empresa familiar, es analizar los elementos
que la componen.
En el presente trabajo vamos a hablar brevemente de los tres
modelos más relevantes: (i) el modelo de los tres círculos; (ii) el modelo
evolutivo tridimensional; y (iii) el modelo de empresa intergeneracional.
a. MODELO DE LOS TRES CÍRCULOS.
El modelo que mejor representa la estructura de una empresa familiar
es el denominado de los tres círculos de Tagiuri y Davis, establecido en
1982. Este modelo presenta tres subsistemas interconectados que afectan
los procesos de toma de decisiones en este tipo de empresas (empresa,
familia y propiedad o accionistas) y cuatro áreas de intersección que ilustran
los diversos papeles que pueden desempeñar los miembros de éstas
organizaciones en forma simultánea.
1
Propiedad
5
7
6 Familia
2
4
Empresa
3
34
Número Representación
131 Accionistas de la empresa que no son familiares y no trabajan en la empresa
232 Familiares que no son accionistas y no trabajan en la empresa
333 Directivos de la empresa que no son familiares, ni accionistas
434 Accionistas no familiares que son directivos de la empresa
5 Accionistas de la empresa que son familiares pero no trabajan en ella
6 Familiares que son directivos o gerentes de la empresa
7 Accionistas familiares que son directivos o miembros del Consejo de administración de la empresa
Las circunstancias cambiantes de la empresa y la familia determinan
exigencias y retos diferentes en cada uno de estos tres subsistemas
interconectados; y en todas las estructuras y procesos de gobierno de la
empresa, con independencia de su grado de formalización.
Se dice que la mejor forma de lograr que los accionistas estén
realmente comprometidos con la empresa es contar con plataformas en las
que las preocupaciones específicas y retos a enfrentar por la familia,
empresa o los propios accionistas puedan ser tratados de forma separada.
Por lo anterior y para desarrollar el buen gobierno en cualquier
organización, los mecanismos efectivos de gobierno en los tres ámbitos ya
31 La asamblea de accionistas es la voz de los propietarios de la empresa. 32 Consejo familia y la asamblea familiar son las estructuras organizadoras y voz de la familia. 33 La dirección es la estructura gestora de la organización y la voz de los empleados de la misma. 34 El consejo de administración.
35
señalados, deben permitir35: (i) establecer un sentido de orientación de la
organización y su sistema de valores; (ii) generar políticas aceptadas y bien
entendidas que indican a sus miembros cómo comportarse y qué deben
llevar a cabo en cada momento; y (iii) reflejar el consenso de las personas
adecuadas en el momento adecuado en relación con los retos y cuestiones
relevantes de la familia y la organización.
b. MODELO EVOLUTIVO TRIDIMENSIONAL.
El modelo de los tres círculos fue utilizado por Gersick en 1997 para
plantear su modelo evolutivo tridimensional de la empresa familiar, en el cual
se describe el proceso de los sistemas de negocio, la familia y las acciones.
“Explica además que las primeras etapas son las que convergen y el
desarrollo de cada línea dependerá del grado de madurez del negocio,
familiar y accionario. No siempre las dimensiones maduran al mismo tiempo,
y es importante situarse en el contexto en el que se encuentra la empresa
para conocer los retos a los que se enfrenta”36.
35 Olcese Santoja, Aldo, “Buen gobierno en la empresa familiar”, Teoría y práctica del buen gobierno corporativo, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 676. 36 López Guzmán, Marco Francisco, Gobierno corporativo en la empresa familiar, Editorial LID, México, 2009, primera edición, Centro de Excelencia en Gobierno Corporativo, p. 29.
Sistema familiar
Sistema accionario Sistema de negocio
Cambio de proceso generacional (hijos y posiblemente nietos)
Trabajar en conjunto (fundador e hijos)
Entrar en la empresa familiar (fundador, hijo o hija)
Empresa familiar joven (fundador)
Control accionario particular (fundador)
Nueva creación
Expansión / Profesionalización / Madurez
División accionaria (relación de hermanos)
Consorcio primos (dos o más generaciones)
36
Conforme a la figura antes señalada, los diferentes sistemas de las
empresas familiares y sus características se explican de la siguiente
manera37:
a. SISTEMA FAMILIAR.- cuando los familiares se integran a las
empresas, las ideas originales son la aportación del talento
nuevo y el principal reto al que se enfrentan estas empresas es a
que ambas generaciones se adapten a los cambios y roles
basados en planes realistas y lógicos.
La etapa culminante de la transacción generacional de la
empresa familiar consiste en documentar el cómo y cuándo se
va a llevar a cabo dicho proceso, definir a aquellos miembros de
la familia a los que se les delegarán las funciones de la empresa
y cuáles serán esas funciones.
b. SISTEMA DE NEGOCIO.- Las empresas de nueva creación tienen
como aspecto fundamental la perspectiva de negocio, así como
hacer frente a la demanda del mercado. Una vez que la empresa
ha logrado lo anterior, el siguiente paso es el buscar su
expansión y profesionalización, siendo la meta última de la
empresa el lograr la madurez, la cual se obtiene cuando la
experiencia de la empresa es reconocida y se adapta a los
cambios y estándares del mercado.
c. SISTEMA ACCIONARIO.- Es el cambio de una empresa controlada
por el accionista fundador. Siendo el reto el desarrollar y buscar
nuevos accionistas. Cuando se logra dividir la participación
accionaria dentro de las organizaciones, el talento es el factor
37 Op. cit., p. 29.
37
clave donde se integran las metas. Se establecen políticas
claras y precisas que involucren los intereses de la familia.
El principal paso en el sistema accionario de las empresas
familiares es el lograr su crecimiento y permanencia a través de
la apertura accionaria, obtener el soporte financiero para nuevos
proyectos e identificar tanto los intereses de la familia como de
los que no pertenecen a la misma.
3. MODELO DE EMPRESA INTERGENERACIONAL.
Existen diferentes categorías de empresas familiares, y la más común
de ellas es aquella en la que trabajan dos o más generaciones
simultáneamente. Este tipo de empresas se conocen como empresas
intergeneracionales. “En un estudio realizado en México en 111 empresas
familiares, se determinó que el 82% de ellas eran intergeneracionales”38.
Esta clase de organizaciones se visualizan como la unión de tres
subsistemas: la generación mayor, la generación menor y la empresa. El
modelo de empresa internacional puesto por Weigel en 1992 se describe de
la siguiente manera:
38 Belausteguigoitia, Imanol, op. cit., p. 30.
Empresa
Generación Mayor
Generación Menor
38
Las empresas familiares donde trabajan por lo menos dos
generaciones suelen presentar una dinámica más compleja que aquellas
donde sólo es operada por una generación. La diferencia de perspectivas,
valores e intereses que pueden llegar a tener las diferentes generaciones en
éste tipo de empresas familiares propicia una visión estratégica muy
diferente del negocio, lo cual puede dar pie a confrontaciones benéficas,
aunque también puede ser el origen de conflictos familiares. Sin embargo,
existe una mayor coincidencia entre valores individuales, de familia y
empresariales en el caso de miembros de empresas familiares, que entre los
miembros de empresas no familiares.
D. DESAFÍOS Y VENTAJAS DE LAS EMPRESAS FAMILIARES.
John Davis, al igual que Imanol Belausteguigoitia, señalan que los
principales desafíos para las empresas familiares son principalmente cinco:
1. MANTENERSE COMPETITIVAS.- La empresa familiar posee algunas
ventajas y desventajas potenciales en el ambiente competitivo
global. Entre las ventajas se encuentran principalmente: (i) su
estrategia de inversiones a largo plazo; (ii) la capacidad de
promover una cultura innovadora orientada a la calidad, (iii)
mejor orientación al mercado, es decir cuentan un know how
comercial que no poseen sus competidores y que se transmite a
las siguientes generaciones, entre otros. En cuanto a las
desventajas, se pueden señalar las siguientes: (i) la falta de
participación de capital por parte de terceros es limitada y frena
el crecimiento de la empresa; (ii) el recelo de los líderes a diluir
el control de la propiedad; entre otros.
2. NEPOTISMO Y PROFESIONALISMO EN LOS NEGOCIOS.- El nepotismo
es la práctica familiar de favorecer a los parientes en todo tipo de
39
distribución de recursos. El profesionalismo tiene que ver con el
mantenimiento de altos patrones de desempeño y de ética en el
ambiente de trabajo. La dificultad es lograr que los miembros de
la familia estén bien preparados y motivados profesionalmente
dentro del negocio familiar.
3. MANTENER EL CONTROL DE LOS NEGOCIOS EN MANOS DE LA FAMILIA.-
Es difícil mantener a la familia interesada en la posesión de un
negocio más de una generación.
4. PERPETUAR EL ÉXITO DE LA FAMILIA Y TRANSMITIRLO A LAS DEMÁS
GENERACIONES.- El éxito y la riqueza de una familia no sobrevive
a tres generaciones. El éxito, la riqueza y el poder contribuyen a
reducir la unidad de una familia y la dedicación de sus miembros
al negocio.
5. TRASPASAR EL CONTROL Y LA ADMINISTRACIÓN DE LA EMPRESA.- Es
necesario, además de formar a los profesionales de la siguiente
generación, el hacer que la primera generación delegue sus
responsabilidades y el desarrollo del negocio en el momento
oportuno, abriendo espacios a la siguiente generación.
Por otro lado, las principales ventajas completivas de las empresas
familiares, las cuales derivan de la interrelación existente entre empresa y
familia son39:
a. Mayor grado de compromiso y dedicación con el negocio. El
empresario arriesga, de forma permanente, el patrimonio, el
prestigio y el futuro de su familia. Necesita el éxito y extrema su
empeño en lograrlo;
39 Guía para la pequeña y mediana empresa familiar, Madrid, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, 2008.
40
b. Mayor grado de autofinanciación y reinversión de beneficios para
financiar el futuro crecimiento de la empresa. Ello conlleva,
asimismo, un control más riguroso del gasto;
c. Mejor orientación al mercado. Las empresas familiares,
generalmente, tienen sus formas propias de “hacer las cosas”,
un know how comercial que no poseen sus competidores y que
se transmite a las siguientes generaciones, perpetuándolo como
estrategia de dirección.
d. Mayor vinculación con los clientes. El compromiso que
caracteriza a las empresas familiares suele manifestarse bajo la
forma de una atención más cordial y esmerada y una calidad de
servicio más alta, lo que origina un mayor grado de confianza y
reputación entre los clientes;
e. Comportamiento más entusiasta de los trabajadores.
Generalmente el fundador tiene una mejor relación y siente una
mayor responsabilidad hacia sus trabajadores, que le han
ayudado al inicio de la empresa, lo que se traduce en una buena
valoración de estos hacia él y en sentirse que forman parte de
un equipo;
f. Importante afán de superación y capacidad de progreso,
resultado de la alta motivación del fundador por el éxito; y
g. Flexibilidad competitiva y capacidad de ajuste en las fases
depresivas del ciclo económico, con efectos notables sobre la
estabilidad del empleo.
41
IV. GOBIERNO CORPORATIVO
1. ANTECEDENTES.
A. GOBIERNO CORPORATIVO INTERNACIONAL.
Diversos autores señalan que “una parte sustancial de los principios
de gobierno corporativo y la organización de la empresa como ahora la
conocemos, se gestó en los mercados de valores de Estados Unidos de
América y el Reino Unido a través de la regulación de la empresa pública.”40
1. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.
A partir de la primera mitad del siglo XX, “el crecimiento significativo
de la propiedad corporativa (control accionario) y la separación de dicha
propiedad del control efectivo de las empresas (control administrativo)
demandó la regulación de los mercados.”41
Como bien sabemos, la regulación societaria en los Estados Unidos
de América es de carácter estatal, es decir, cada estado adopta su propia
legislación societaria. Sin embargo, existen proyectos de leyes modelo, no
obligatorias, pero que la mayoría de los estados adopta con ciertas
modificaciones.
La regulación estatal de los mercados en los Estados Unidos
conocida como Blue Sky Law, protegía a los inversionistas sobre tres bases:
(i) disposiciones anti-fraude; (ii) regulación de intermediarios; y (iii) el deber
de registro de los valores.
40 Vargas García, Salomón y Larrea Martínez, Guillermo, Apuntes de Gobierno Corporativo, México, Porrúa, 2009, p. 1. 41 Op. cit., p. 2.
42
Entre los años 1933 y 1938, como resultado de la Gran Depresión de
1929, se creó el New Deal compuesto por las siguientes leyes: (i) Securities
Act de 1933, que regula la “oferta pública primaria”; (ii) Securities Exchange
Act de 1934, que regula la “oferta pública secundaria”; (iii) Public Utility
Holdings Company Act de 1935, que regula a los sectores relacionados con
energía y gas; (iv) Trust Indenture Act de 1939, suplemento de la Securities
Act de 1933, respecto de deuda; (v) Investment Company Act de 1940, que
regula la industria de inversión de valores; y (vi) Investment Advisors Act de
1940, que regula el corretaje de valores. La finalidad del New Deal era
restablecer el sistema financiero en su totalidad ante la quiebra del sistema
bancario y la depresión bursátil.
Por otro lado, las sociedades que cotizan en bolsa están sujetas, a
diferencia de aquellas sociedades que no son consideradas como
“sociedades públicas”, a las regulaciones emitidas por la Securities and
Exchange Commission (SEC)42, New York Stock Exchange (NYSE) y la
National Association of Securities Dealer Automated Quotation (NASDAQ), y
las leyes federales como la ley Sarbanes-Oxley de 2002, la cual fue emitida
en respuesta a los escándalos corporativos de Enron y WorldCom. Dicha ley
establece la reglamentación para los consejos de administración, dirección y
mecanismos contables de todas las empresas que cotizan en la bolsa de
Estados Unidos.
2. REINO UNIDO.
El concepto de gobierno corporativo, si bien es cierto que tomó
relevancia en el siglo XX en los Estados Unidos de América, se ha atribuido
principalmente a la emisión de: “(i) el Cadbury Report (Reporte Cadbury) en
42 Órgano de gobierno creado junto con la creación de la Securities Exchange Act de 1934, que se encarga de supervisar que las empresas cumplan con los requisitos de organización e información que marca la ley.
43
diciembre de 1992, promovido por Adrian Cadbury y resultante de la revisión
de los sistemas de gobierno corporativo para proponer mejoras que
restauraran la confianza de los inversionistas; (ii) el Greenbury Report
(Reporte Greenbury) de 1995, revisor también del sistema de gobierno
corporativo del Reino Unido; (iii) el Hampel Report (Reporte Hmpel) de 1998;
y (iv) el Combined Code on Corporate Governance (Código Combinado en
Gobierno Corporativo) aplicable a las compañías listadas en la London Stock
Exchange y que armonizó y clarificó las recomendaciones emitidas entre
otros, en el Reporte Cadbury y Reporte Greenbury.”43
“El Reporte Cadbury, centró su atención en los órganos de gobierno
de la empresa, particularmente en los directores de las empresas del Reino
Unido. El Reporte Cadbury fue elaborado por el Comité sobre Aspectos
Financieros del Gobierno Corporativo establecido en 1991 por la London
Stock Exchange y difundido por la Secretaría de Comercio Industrial del
Reino Unido, el cual establece recomendaciones sobre la estructura y
funciones de los consejos de administración, así como los sistemas de
auditoría.“44
3. ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO.
La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)
es un organismo constituido por 34 países miembros, del cual México es
miembro desde el 18 de mayo de 1994. La OCDE se fundó en 1961 y su
sede se encuentra en París, Francia.
La OCDE publicó por primera vez en 1999 los Principios de Gobierno
Corporativo de la OCDE, dichos principios fueron revisados en 2002 y
publicados nuevamente en 2004 y han sido calificados por el Foro sobre
43 Frankenberg Gonzáles, Luis Guillermo y Bravo Herrera, Ramón, op. cit., pp. 154-155. 44 Salomón Vargas García y Guillermo Larrea Martínez, op. cit., p. 4.
44
Estabilidad Financiera como una de las 12 normas fundamentales para
garantizar sistemas financieros sanos.
Los Principios de la OCDE son un instrumento que “ofrece normas no
vinculatorias y buenas prácticas, así como una guía para su implantación
susceptible de ser adaptada a las circunstancias particulares de cada país o
región”45 y “en la medida en que resultasen aplicables, podrían constituir
también un instrumento muy útil para mejorar el gobierno corporativo en
sociedades sin cotización oficial, tales como las empresas de propiedad
privada y las empresas propiedad del Estado”46.
Los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE contemplan los
siguientes principios:
- Garantizar la base de un marco eficaz para el gobierno
corporativo;
- Los derechos de los accionistas y funcionarios clave en el
ámbito de la propiedad;
- Tratamiento equitativo de los accionistas;
- El papel de las partes interesadas en el gobierno corporativo;
- Revelación de datos y transparencia; y
- Las responsabilidades del consejo.
La aportación sustantiva de los Principios de Gobierno Corporativo de
la OCDE incluye, entre otros, el esfuerzo internacional por encontrar
lineamientos que contribuyan a la mejora de la empresa.
45 Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE, 2004, p. 4. 46 Op. cit., p. 11.
45
B. GOBIERNO CORPORATIVO EN MÉXICO.
Si consideramos que el gobierno corporativo es un conjunto de
normas y principios tendientes a lograr un sistema de control y dirección que
regule el actuar de los órganos sociales, podemos decir que la LGSM
contiene ya ciertas normas que buscan esa finalidad, principalmente en la
regulación relativa a la S.A.
Por otro lado, la nueva LMV, establece normas y principios de
gobierno corporativo aplicables a las sociedades que cotizan en bolsa: (i) la
Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI); (i) la Sociedad Anónima
Bursátil (SAB); y (iii) la Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil
(SAPIB).
De manera adicional a la LGSM y la LMV, es de especial
consideración el Código de Mejores Prácticas Corporativas emitido por el
Consejo Coordinador Empresarial en junio de 1999, y revisado y publicado
en noviembre de 2006.
El Código de Mejores Prácticas Corporativas tiene como principal
finalidad la de servir como herramienta para que las entidades, ya sea
públicas o no públicas, sean transparentes, competitivas, tengan acceso a
financiamientos, con procesos de sucesión estables garantizando su
permanencia y continuidad.
2. CONCEPTO.
“El gobierno corporativo es un concepto relativamente fácil de
entender y de definir si se relaciona con conceptos como transparencia,
equidad en la gestión y tranquilidad de los accionistas. Se trata de un
sistema formado por las relaciones entre accionistas, órganos de
46
administración y de dirección ejecutiva, y por los procesos a través de los
cuales estas tres figuras controlan y dirigen la empresa.”47
Existen numerosas definiciones del término “gobierno corporativo”, sin
embargo, desde un punto de vista genérico, debemos entender por
“gobierno” la acción o efecto de gobernar o gobernarse, que a su vez,
consiste en mandar con autoridad o regir una cosa48.
El gobierno corporativo se puede definir como aquellos “principios,
normas y leyes aplicables a las corporaciones, así como a los sujetos de su
ejercicio, que se refieren a la propiedad o posesión corporativa, su
conducción o administración, la estructura y facultades de los mismos, así
como las medidas y prácticas tendientes a ejercer el objeto de las
corporaciones y prolongar su desarrollo; entre ellas; la prevención y
disminución de riesgos, la transparencia, la competitividad y, la sucesión y
permanencia de sus miembros.”49
También podemos definir al gobierno corporativo como un conjunto de
actividades, normas y procedimientos, que tienen como finalidad
transparentar el manejo de los empresarios para proporcionar elementos de
decisión y poder supervisar de mejor manera la actuación de las
administraciones.
Conforme a los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE, si
bien es cierto, no se define lo que debemos entender por “gobierno
corporativo”, si señalan que el gobierno corporativo: (i) abarca una serie de
relaciones entre el cuerpo directivo de una empresa, consejo de
administración, accionistas y otras partes interesadas; (ii) proporciona una
47 Olcese Santoja, Aldo, Buen Gobierno en la Empresa Familiar, Teoría y Práctica del Buen Gobierno Corporativo, España, p. 673. 48 Nauta Maior, Diccionario Enciclopédico, Editorial Nauta, Barcelona, 1994. 49 Salomón Vargas García y Guillermo Larrea Martínez, op. cit., p. 22.
47
estructura para el establecimiento de objetivos de la empresa; y (iii)
determina los medios que pueden utilizarse para alcanzar dichos objetivos y
supervisar su cumplimiento.
Por otro lado, el Informe Cadbury señala que el gobierno corporativo
“es el sistema según el cual se dirigen y controlan las empresas”50. Así
también puede llegar a definirse como “un sistema de estructuras y procesos
para dirigir y controlar las empresas y responder de ello”51. De ésta definición
es importante hacer una breve explicación con respecto a las actividades en
ella señaladas:
a. DIRIGIR.- Significa participar en decisiones de naturaleza
estratégica, como pueden ser: (i) definir la dirección u
orientación estratégica de la empresa a largo plazo; (ii) participar
en las decisiones de largo alcance; (iii) participar en la
asignación o reasignación de recursos financieros o humanos;
(iv) participar en las decisiones que sientan precedente o que
son difíciles de revocar.
b. CONTROLAR.- Significa supervisar la labor de la dirección y vigilar
el progreso hacia los objetivos.
c. RESPONDER.- Significa rendir cuentas a aquellas personas
legitimadas para exigirlas en relación a la marcha de la empresa.
Conforme a lo antes señalado, “el término “gobierno corporativo” nos
lleva a pensar en dos ideas generales: (i) que es exclusivo de un ámbito
bursátil complejamente regulado; y (ii) que es exclusivo del ámbito de las
grandes corporaciones, y no aplicable para pequeñas y medianas empresas,
50 El comité Cadbury se constituyó en Reino Unido para elaborar un código de conducta en el campo del gobierno empresarial, código que sería seguido de forma voluntaria por las empresas británicas.
48
empresas familiares, entidades con fines no lucrativos y en general
sociedades mercantiles no públicas.”52
Sin embargo, el implementar medidas de gobierno corporativo en
pequeñas y medianas empresas, empresas familiares, y en general, en
empresas que no cotizan en bolsa que tienen necesidades o potencial de
institucionalización puede resultar altamente beneficio a fin de garantizar su
auto-continuidad.
3. LAS MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS (MYPYMES).
El gobierno mexicano estima que el 99.8% de las empresas en
México son pequeñas y medianas empresas, las cuales contribuyen en
conjunto con el 52% del PIB y cerca del 70% del empleo en México. Como
se mencionó anteriormente, uno de los elementos personales de la empresa
es el empresario, el cual puede ser una persona física o moral, por lo tanto
es importante el tener claro que en la economía mexicana las empresas
familiares en su mayoría caen dentro de ésta clasificación.
A. MICRO EMPRESAS.
La Secretaría de Economía señala que las microempresas son todos
aquellos negocios que tienen menos de 10 trabajadores, generan
anualmente ventas hasta por $4’000,000.00 (cuatro millones de pesos
00/100 M.N.) y representan el 95% del total de las empresas y el 40% del
empleo en el país; además, producen el 15% del PIB.
De acuerdo al último Censo Económico publicado por el INEGI, del
universo de unidades económicas en México: a) el 95.2% son
51 Op. cit., p. 92. 52 Frankenberg Gonzáles, Luis Guillermo y Bravo Herrera, Ramón, op. cit., p. 146.
49
microempresas, b) generan el 45.6% del empleo, y c) contribuyen con 15%
del valor agregado de la economía.
B. PEQUEÑAS EMPRESAS.
Las pequeñas empresas son aquellos negocios dedicados al
comercio, que tiene entre 11 y 30 trabajadores o generan ventas anuales
superiores a los $4’000,000.00 (cuatro millones de pesos 00/100 M.N.) y
hasta $100’000,000.00 (cien millones de pesos 00/100 M.N.).
Son entidades independientes, creadas para ser rentables, cuyo
objetivo es dedicarse a la producción, transformación y/o prestación de
servicios para satisfacer determinadas necesidades y deseos existentes en
la sociedad.
Representan más del 3% del total de las empresas y casi el 15% del
empleo en el país, asimismo producen más del 14% del PIB.
C. MEDIANAS EMPRESAS.
Las medianas empresas son los negocios dedicados al comercio que
tiene desde 31 hasta 100 trabajadores, y generan anualmente ventas que
van desde los $100’000,000.00 (cien millones de pesos 00/100 M.N.) y
pueden superar hasta $250’000,000.00 (doscientos cincuenta millones de
pesos 00/100 M.N.).
Son unidades económicas con la oportunidad de desarrollar su
competitividad en base a la mejora de su organización y procesos, así como
de mejorar sus habilidades empresariales.
50
Entre sus características también posee un nivel de complejidad en
materia de coordinación y control e incorpora personas que puedan asumir
funciones de coordinación, control y decisión; lo que implica redefinir el
punto de equilibrio y aumentar simultáneamente el grado de compromiso de
la empresa.
Representan casi el 1% de las empresas del país y casi el 17% del
empleo; además generan más del 22% PIB.
Estudios reflejan que el 85% de las pequeñas y medianas empresas
(PyMEs) no mantienen o aplican códigos de gobierno corporativo y la
tendencia es que de no mantenerlas y lograr así transparencia, será más
difícil atraer capitales.
4. SOCIEDADES MERCANTILES.
La mayoría de las empresas mexicanas, tanto pequeñas, medianas y
grandes, están constituidas como sociedades mercantiles bajo dos tipos
fundamentales: la Sociedad Anónima (S.A.) y la Sociedad de
Responsabilidad Limitada (S. de R.L.).
Los dos tipos sociales antes señalados se encuentran regulados por
la LGSM, sin embargo en nuestro sistema jurídico existen algunas otras
“leyes especiales que regulan a otros tipos de sociedades mercantiles por el
área de negocios en que éstas operan o por la trascendencia social que
tienen, como por ejemplo, instituciones de crédito, entidades financieras,
afianzadoras, seguros. Estas leyes imponen ciertos requisitos adicionales y,
en algunos casos, la vigilancia de la CNBV o la Comisión Nacional de
Seguros y Fianzas”53.
53 Arce Gargollo, Javier, “El gobierno de la empresa. Consideraciones legales”, Gobierno corporativo en México. Hacia una empresa más profesional e institucional, Instituto Mexicano de Ejecutivos de Finanzas, A.C., México, 2010, segunda edición, p. 74.
51
Algunas de las leyes que regulan estos tipos sociales especiales son:
(i) Ley de Instituciones de Crédito; (ii) Ley General de Instituciones y
Sociedades Mutualistas de Seguros; (iii) Ley Federal de Instituciones de
Fianzas; (iv) Ley del Mercado de Valores; entre otras.
De las leyes antes señaladas, la nueva Ley del Mercado de Valores
publicada en el DOF el 30 de diciembre de 2005, la cual entró en vigor a
partir de julio de 2006, ha actualizado y modernizado a las disposiciones
contenidas en la LGSM, incorporando algunos de los lineamientos
contenidos en el Código de Mejores Prácticas Corporativas, así también ha
creado una nueva especie de sociedades anónimas: (i) Sociedad Anónima
Promotora de Inversión (SAPI); (ii) Sociedad Anónima Bursátil (SAB); y (iii)
Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil (SAPIB).
Dentro del presente trabajo, únicamente se analizaran las principales
características de la S.A., S. de R.L. y la SAPI, lo anterior debido a que son
en la actualidad los tipos sociales más utilizados para la creación de
empresas familiares.
A. CONCEPTO.
Castrillón y Luna define a las sociedades mercantiles como “entes a
los que la ley reconoce personalidad jurídica propia y distinta de sus
miembros, y que contando también con patrimonio propio, canalizan sus
esfuerzos a la realización de una finalidad lucrativa que es común, con
vocación tal que los beneficios que de las actividades realizadas resulten,
solamente serán percibidos por los socios siempre que sean reportados
efectivamente por la sociedad al cierre de cada ejercicio”54. Asimismo,
Mantilla Molina define a la sociedad mercantil como “el acto jurídico
52
mediante el cual los socios se obligan a combinar sus recursos o sus
esfuerzos para la realización de un fin común, de acuerdo con las normas
que, para alguno de los tipos sociales en ella previstos, señala la ley
mercantil.”55
B. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
Las sociedades mercantiles se pueden clasificar como sociedades de
personas y sociedades de capitales56:
Sociedades de personas Sociedades de capitales
La persona de los socios es de
mayor importancia y trascendencia,
siendo sociedades cerradas en
cuanto a la admisión de nuevos
socios, ya que para ello se requiere
el consentimiento de la mayoría de
los socios.
La persona del socio no importa para
la sociedad, lo que tiene mayor
relevancia en este tipo de
sociedades son las aportaciones
para formar el capital social que
hacen los socios a la sociedad.
Los socios responden de las
obligaciones sociales de manera
subsidiaria, solidaria e ilimitada.
Los socios responden hasta por el
monto de sus aportaciones.
La administración de la sociedad
está reservada de manera exclusiva
a los socios de la misma.
La administración de la sociedad
puede recaer en los socios o en
personas ajenas a la sociedad.
Dentro de este tipo de sociedades se
encuentran la sociedad en nombre
colectivo, sociedad en comandita
Dentro de este tipo de sociedades se
encuentran la sociedad anónima y la
sociedad en comandita por acciones.
54 Castrillón y Luna, Víctor M., Sociedades mercantiles, Editorial Porrúa, México, 2008, tercera edición, p. 3. 55 Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., p.189. 56 Algunos autores clasifican a las sociedades mercantiles como sociedades de personas, capitales y mixtas, dentro de ésta última incluyen a la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
53
Sociedades de personas Sociedades de capitales
simple, sociedad de responsabilidad
limitada57.
La LGSM prevé en su artículo 1º que reconoce como especies de
sociedades mercantiles a las siguientes: (i) Sociedad en Nombre Colectivo;
(ii) Sociedad en Comandita Simple; (iii) Sociedad de Responsabilidad
Limitada; (iv) Sociedad Anónima; (v) Sociedad en Comandita por Acciones; y
(vi) Sociedad Cooperativa.
Como ya se mencionó anteriormente, dentro del presente trabajo,
únicamente se analizaran las principales características de la S.A., S. de
R.L. y la SAPI, lo anterior debido a que son en la actualidad los tipos
sociales más utilizados para la creación de empresas familiares.
Es importante señalar que los órganos de control (asamblea de
accionistas, órgano de administración, órgano de dirección, órganos
intermedios y órgano de vigilancia) de la S.A. y la S.A.P.I. se trataran en un
apartado independiente debido a la relevancia de llevar a acabo un análisis
detallado de su estructura y funcionamiento.
C. TIPOS SOCIALES.
1. SOCIEDAD ANÓNIMA.
a. CONCEPTO.
57 A la Sociedad de Responsabilidad Limitada se le puede considerar como una sociedad mixta en función de que cuenta con características de una sociedad de capitales y de personas; con respecto a la primera debido a que la responsabilidad de los socios está limitada al pago de sus aportaciones y en el caso de la segunda, el capital social se divide en partes sociales, no representadas por títulos negociables.
54
La S.A. constituye el instrumento jurídico más idóneo para las
empresas familiares, esto debido a que prácticamente la realización de todas
las operaciones y actividades comerciales, industriales y de servicios se
realizan a través de sociedades anónimas.
La LGSM en su artículo 87 define a la S.A. de la siguiente manera:
Artículo 87.- Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.
Rodríguez Rodríguez la define como “una sociedad mercantil, con
denominación, de capital fundacional dividido en acciones, cuyos
accionistas limitan su responsabilidad al pago de las mismas.”58
La S.A. se crea por la necesidad de limitar la responsabilidad de los
socios.
b. CARACTERÍSTICAS.
- EL CAPITAL SOCIAL INTEGRADO POR ACCIONES.- El capital social es
el elemento fundacional de la sociedad anónima, el cual se
encuentra integrado por acciones que representan las
aportaciones que los accionistas se comprometen a exhibir a la
sociedad, es decir, documentos eminentemente negociables, lo
que permite que los accionistas puedan libremente enajenarlas y
recibir a cambio, como precio, el valor que ellas tengan,
permitiendo el ingreso de nuevos socios, ya sea porque
adquieren acciones que les sean transferidas por otros
accionistas, o porque suscriban nuevas acciones emitidas como
consecuencia de aumentos ulteriores del capital social.
58 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., p. 90.
55
- ACCIONES.- Las acciones en que se divide el capital social de
una S.A. estarán representadas por títulos nominativos que
representa la participación de los socios en una parte alícuota
del capital social de la sociedad, otorgando a sus accionistas
derechos de orden patrimonial59 y corporativos60.
Las acciones serán de igual valor y conferirán iguales derechos,
sin embargo en los estatutos sociales se podrá estipular que el
capital se divida en varias clases de acciones con derechos
especiales para cada clase.
Barrera Graf, distingue las acciones propias de las impropias y
señala que las acciones propias son “aquellas que representan
el capital social, el cal está dividido entre todas las acciones que
emita la S.A.; las impropias, en cambio, no son representativas
del capital, no son acciones propiamente aunque así las
denomine la LGSM”61.
Para efectos del presente trabajo, únicamente vamos a hablar
de los siguientes tipos de acciones que regula la LGSM:
- ACCIONES DE VOTO LIMITADO.- Conforme a la LGSM, cada
acción sólo tendrá derecho a un voto; pero en los estatutos
sociales podrá pactarse que una parte de las acciones
59 Los principales derechos patrimoniales que tienen los accionistas en una S.A. son los de participar en las utilidades de manera proporcional al monto de su aportación, así como de participar de manera proporcional a s tenencia accionaria en la cuota final de liquidación al momento de la disolución de la sociedad. 60 Los principales derechos corporativos que tienen los accionistas en una S.A. son participar en las deliberaciones de la sociedad mediante el voto, de manera proporcional a su participación accionaria y se considera, asimismo, un derecho la posibilidad que tienen los accionistas de ser elegibles para ocupar cargos en la administración, o bien la vigilancia de la sociedad. 61 Barrera Graf, Jorge, op. cit., p. 499.
56
tenga derecho de voto solamente en las Asambleas
Extraordinarias.
Este tipo de acciones, también son llamadas acciones
preferentes ya que tienen diversos privilegios sobre las
acciones ordinarias, por ejemplo, no podrán asignarse
dividendos a las acciones ordinarias sin que antes se
pague a las de voto limitando un dividendo de 5%, al
liquidarse la sociedad las acciones de voto limitado se
rembolsarán antes que las ordinarias, de igual manera, en
los estatutos podrá pactarse que a las acciones de voto
limitado se les fije un dividendo superior al de las acciones
ordinarias.
- ACCIONES DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA.- Este tipo de
acciones son aquellas que conforme a los estatutos
sociales su transmisión sólo se puede llevar a cabo con la
autorización del consejo de administración. El consejo
podrá negar la autorización designando un comprador de
las acciones al precio corriente en el mercado.
- ACCIONES DE TESORERÍA.- Son aquellas acciones impropias
que no representan el capital social y no confieren
derechos a persona alguna ya que se conservan en poder
de la sociedad que las emite, es decir, carecen de titular.
Éste tipo de acciones son utilizadas en casos de aumentos
de capital.
- ACCIONES DE GOCE.- Si la sociedad tiene utilidades
suficientes, y así lo ha previsto sus estatutos sociales,
puede aplicar tales utilidades a la extinción de las acciones
que al efecto compre. En esto consiste la amortización de
57
acciones con utilidades repartibles, que, en consecuencia
deja inalterada la cifra del capital social.
Los estatutos sociales, que ha de establecer la emisión de
acciones de goce para que sea lícita, fijarán cuáles son los
derechos que confieren, y que pueden ser: (i) participar en
las utilidades sociales, después de cubierto determinado
dividendo de las acciones no rembolsadas; (ii) participar
también en el reparto del haber social a la liquidación de la
sociedad, y después de rembolsadas las acciones que no
lo hubieren sido durante la existencia de ellas; (iii) votar en
las asambleas de accionistas.
- RESPONSABILIDAD LIMITADA DE LOS ACCIONISTAS.- La Sociedad
Anónima está compuesta exclusivamente de accionistas que
limitan su responsabilidad al pago de sus aportaciones.
Rodríguez Rodríguez señala que “cuando se habla de la
responsabilidad limitada del accionista en una sociedad
anónima, debe entenderse ello en un doble sentido: uno, en
cuanto se hace referencia al deber de aportación limitada; otro,
en cuanto concierne a la responsabilidad limitada del accionista
frente a terceros por las deudas sociales”62.
- DENOMINACIÓN SOCIAL.- LGSM en sus artículos 87 y 88 señala:
Artículo 87.- Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación…
Artículo 88.- La denominación se formará libremente, pero será distinta de la de cualquiera otra sociedad y al emplearse irá siempre seguida de las palabras “Sociedad Anónima” o de su abreviatura “S.A.”
62 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op cit., p. 106.
58
La sociedad anónima tiene denominación, lo que supone que
actuará con un nombre social formado objetivamente, es decir,
se forma con palabras que hagan referencia a la principal
actividad de la empresa y se formaran libremente.
- AUMENTOS Y DISMINUCIONES DE CAPITAL.- La S.A. debe, por ley,
constituirse con un capital fijo, o bien con capital variable, en
caso de que dicha S.A. adopte la modalidad de capital variable63.
En caso de que se quiera llevar a cabo un aumento o
disminución en el capital fijo de una S.A. será necesario que sea
aprobado mediante asamblea general extraordinaria de
accionistas.
En cambio, si se trata de una S.A. de capital variable, con
fundamento en el artículo 213 de la LGSM el capital social será
susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los
socios o por la admisión de nuevos socios, y de disminución de
dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones.
En los casos de aumentos en la parte fija del capital social, los
accionistas tienen derecho preferente en proporción al número
de sus acciones a fin de suscribir cualquier aumento.
Como ya señalamos anteriormente, a partir de la nueva Ley del
Mercado de Valores publicada en el DOF el 30 de diciembre de 2005, la cual
entró en vigor a partir de julio de 2006, se crearon una nueva especie de
sociedades anónimas dentro de las cuales esta la SAPI.
63 Las sociedades de capital variable son aquellas en que puede alterarse el monto del capital social sin modificar la escritura constitutiva.
59
La SAPI fue creada con la intención de promover la inversión por
parte de inversionistas, tanto nacionales como extranjeros y generar
diferentes oportunidades de crecimiento del mercado de valores, a través de
diversas excepciones a las disposiciones generales aplicables a las
sociedades mercantiles reguladas en la LGSM, para captar parte de la
inversión internacional en el mercado de riesgo.
Se busca con la creación de la SAPI, incrementar la participación de
las empresas medianas en el mercado de valores y representa un escalón
intermedio entre la sociedad mercantil común y una sociedad anónima
bursátil.
Una sociedad anónima puede ser constituida como SAPI o modificar
sus estatutos, con posterioridad a su creación, a efecto de transformarse en
una SAPI.
2. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
A. CONCEPTO.
La LGSM en su artículo 58 define a la sociedad de responsabilidad
limitada de la siguiente manera:
Artículo 58.- Sociedad de responsabilidad limitada es la que se constituye entre socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan estar representadas por títulos negociables, a la orden o al portador, pues sólo serán cedibles en los casos y con los requisitos que establece la presente Ley.
Joaquín Rodríguez la define como “una sociedad mercantil, con
denominación o razón social, de capital fundacional dividido en
participaciones no representables por títulos negociables, en la que los
60
socios solo responden con sus aportaciones, salvo los casos de
aportaciones suplementarias y accesorias permitidas por la ley.”64
La Sociedad de Responsabilidad Limitada se crea como una
necesidad de satisfacer las necesidades de pequeñas y medianas
empresas.
B. CARACTERÍSTICAS.
a. EL CAPITAL SOCIAL ESTA DIVIDIDO EN PARTES SOCIALES.- La parte
social es el conjunto de derechos y obligaciones de cada socio,
cuyo valor se determinará en proporción a lo aportado por el
socio, es indivisible y siempre será representada por un múltiplo
de un peso, las cuales no estarán representadas por títulos
negociables, lo cual significa que será considerado como socio
quien se encuentre inscrito en el libro especial de socios.
Son de difícil transmisibilidad, ya que, de conformidad con el
artículo 65 de la LGSM, en la sociedad de responsabilidad
limitada la transmisión de partes sociales está sujeta a la
aprobación de los socios que representen la mayoría del capital
social, excepto cuando los estatutos dispongan una proporción
mayor. Asimismo, solo pueden transmitirse mediante cesión de
derechos, esto es, mediante notificación a la sociedad ante dos
testigos, lo anterior con fundamento en los artículos 389 y 390
del C.Com.
b. SOCIOS.- Son las personas físicas o morales que constituyen la
sociedad y asumen la obligación de aportar bienes, así como las
que después de constituida la sociedad sean admitidos como
64 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., p. 209.
61
tales, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de los
socios que representen la mayoría del capital social. De
conformidad con el artículo 60 de la LGSM, ninguna sociedad de
responsabilidad limitada tendrá más de cincuenta socios.
c. APORTACIONES.- Joaquín Rodríguez define a las aportaciones
como “el conjunto de bienes o derechos que los socios
transmiten a la sociedad para la formación del capital social”.65
De conformidad con el artículo 58 de la LGSM antes transcrito,
los socios solamente están obligados al pago de sus
aportaciones necesarias para integrar el capital social, sin
embargo, los socios pueden estar obligados a realizar
aportaciones suplementarias o prestaciones accesorias, lo
anterior, siempre y cuando se encuentre previsto en el la
escritura constitutiva.
Las aportaciones suplementarias son “prestaciones en dinero o
bienes, que sirven para aumentar los medios de acción de la
sociedad, o solventar las obligaciones sociales, si el patrimonio
de la compañía resulta insuficiente para ello.”66
Las prestaciones accesorias son “obligaciones que pueden
pactarse en la escritura social o en los estatutos, como
accesorias de la obligación principal que tiene todo socio de
hacer su aportación al capital social, en virtud de las cuales
todos o algunos de los socios se comprometen a efectuar
gratuitamente o retribuidamente prestaciones de muy variado
65 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op cit., p. 175. 66 Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., p. 291.
62
carácter; que en ningún caso podrán formar parte de dicho
capital.”67
d. DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL.- El artículo 59 de la LGSM
señala:
Artículo 59.- La sociedad de responsabilidad limitada existirá bajo una denominación o bajo una razón social que se formará con el nombre de uno o más socios. La denominación o la razón social irá inmediatamente seguida de las palabras “Sociedad de Responsabilidad Limitada” o de su abreviatura “S. de R. L.” La omisión de este requisito sujetará a los socios a la responsabilidad que establece el artículo 25.
Ésta es una característica propia de la S. de R.L., que puede
funcionar con una de cualquiera de las dos clases de nombre de
una sociedad mercantil.
La razón social es un nombre comercial formado con el nombre
de uno o más socios; la denominación se forma con palabras
que hagan referencia a la principal actividad de la empresa y se
formaran libremente.
e. AUMENTOS DEL CAPITAL SOCIAL.- En caso de aumento de capital
social se aplican las mismas reglas que para la constitución de la
sociedad de responsabilidad limitada.
Artículo 72.- En los aumentos del capital social se observarán las mismas reglas de la constitución de la sociedad.
67 Galindo Sifuentes, Ernesto, op. cit., p. 215. Sepúlveda Sandoval, Carlos, La empresa y sus actividades. Concepto jurídico, Ed. Porrúa, México, 2006, p. 156.
63
Los socios tendrán, en proporción a sus partes sociales, preferencia para suscribir las nuevamente emitidas, a no ser que este privilegio lo supriman el contrato social o el acuerdo de la asamblea que decida el aumento del capital social.
Los socios tienen, en proporción a sus partes sociales, derecho
de preferencia para suscribir las partes sociales nuevamente
emitidas como resultado del aumento del capital.
C. ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD.
a. ASAMBLEA DE SOCIOS.- De conformidad con el artículo 77 de la
LGSM, la asamblea de socios es el órgano supremo de la
sociedad. Sus resoluciones se tomarán por mayoría de votos de
los socios que representen, por lo menos, la mitad del capital
social, a no ser que el contrato social exija una mayoría más
elevada. Salvo estipulación en contrario, si esta cifra no se
obtiene en la primera reunión, los socios serán convocados por
segunda vez, tomándose las decisiones por mayoría de votos,
cualquiera que sea la porción del capital representado.
- TIPOS DE ASAMBLEAS.- A diferencia de la sociedad anónima,
la división de las asambleas entre ordinaria y
extraordinarias no puede establecerse en este tipo social,
no obstante, Rodríguez Rodríguez68 señala que existe la
posibilidad de establecer una diferencia entre los acuerdos
ordinarios y los extraordinarios de modo que serían
ordinarios todos los acuerdos que puedan ser adoptados
por la mayoría señalada en el artículo 77 de la LGSM y
extraordinarios los que requieren mayorías especiales que
la ley precisa en el artículo 83, el cual señala:
64
Artículo 83.- Salvo pacto en contrario, la modificación del contrato social se decidirá por la mayoría de los socios que representen, por lo menos, las tres cuartas partes del capital social; con excepción de los casos de cambio de objeto o de las reglas que determinen un aumento en las obligaciones de los socios, en los cuales se requerirá la unanimidad de votos.
- VOTO.- Todo socio tiene derecho a participar en las
decisiones de las asambleas, gozando de un voto por cada
peso de su aportación o el múltiplo de esta cantidad que se
hubiere determinado, salvo lo que el contrato social
establezca sobre partes sociales privilegiadas.
b. ADMINISTRACIÓN.- De conformidad con el artículo 74 de la
LGSM la administración de las sociedades de responsabilidad
limitada estará a cargo de uno o más gerentes, los cuales
pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad,
designados temporalmente o por tiempo indeterminado.
- NOMBRAMIENTO.- Es competencia exclusiva de la asamblea
general de socios el nombramiento de los gerentes de la
sociedad. A falta de designación de gerentes, todos los
socios serán gerentes.
- RESPONSABILIDAD DE LOS GERENTES.- La LGSM exime de
responsabilidad a los gerentes que no hayan tenido
conocimiento del acto imputado por los socios, cuando
dichos gerentes hayan votado en contra. La acción de
responsabilidad en interés de la sociedad contra los
gerentes corresponde: (i) a la Asamblea; (ii) a los socios
68 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., p. 176.
65
individualmente, salvo que la Asamblea, con un voto
favorable de las tres cuartas partes del capital social, hay
absuelto a los gerentes de responsabilidad; (iii) a los
acreedores sociales; y (iv) a los acreedores a través del
síndico, después de la declaración de quiebra de la
sociedad.
c. VIGILANCIA.- De conformidad con la LGSM, el órgano de
vigilancia en las sociedades de responsabilidad limitada es
opcional, no obligatorio, sin embargo, la asamblea tiene la
facultad expresa conforme al artículo 84 de la LGSM de designar
al consejo de vigilancia, siempre que así lo establezcan los
estatutos. Conforme al artículo 84 de la LGSM el consejo de
vigilancia puede estar formado por socios o personas extrañas a
la sociedad, así mismo, puede integrarse por uno o más
miembros, esto a pesar de que la LGSM utilice el término
colectivo de consejo de vigilancia.
5. ÓRGANOS DE CONTROL EN EL GOBIERNO CORPORATIVO.
A. ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.
Constituye el órgano de decisión de la sociedad, cuyos acuerdos
deben ser cumplidos y ejecutados por la administración.
Las características principales de la asamblea de accionistas son las
siguientes69:
a. Es un órgano necesario, porque no puede faltar en ninguna S.A.
ni puede ser remplazado por otro órgano en sus funciones.
66
b. Manifiesta la voluntad social de un modo inmediato debido a que
su poder no emana de ningún otro órgano.
c. Opera exclusivamente con efectos internos, es decir, carece de
representación hacia el exterior ya que sus decisiones se
ejecutan a través de los administradores.
d. No es un órgano permanente, debido a que los accionistas sólo
se reúnen esporádicamente.
e. De ella emanan las decisiones con base en las cuales debe
regirse la sociedad y por medio de ésta es como las sociedades
expresan su voluntad y dirigen la marcha del negocio.
f. La voluntad que emana de éste órgano será la que prevalezca y
se imponga a todos los socios.
g. De la asamblea dependen los otros órganos en cuanto a su
nombramiento y revocación.
h. Para que los accionistas puedan celebrarla, es necesario que
hayan sido previamente convocados conforme a la ley y a los
estatutos de la sociedad, salvo en el caso de las asambleas
totalitarias a las que asisten el 100% de las acciones
representativas del capital social.
La asamblea de accionistas se encuentra regulada en distintos
ordenamientos legales, dependiendo la modalidad de S.A. de que se trate,
por lo tanto es necesario revisar su regulación conforme a la LGSM y la
LMV.
1. LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES.
“La Asamblea tiene entre sus principales facultades la de aprobar las
operaciones de la sociedad y tomar decisiones trascendentes para la
vida de la sociedad. En atención a los asuntos que debe conocer la
69 Acosta Romero, Miguel, Tratado de Sociedades Mercantiles con Énfasis en la Sociedad
67
Asamblea de Accionistas, estas pueden ser ordinarias o
extraordinarias.”70
a. ASAMBLEAS ORDINARIAS.- Con fundamento en el artículo 181 de la
LGSM, la asamblea ordinaria se reúne por lo menos una vez al
año dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del
ejercicio social a tratar, además de los asuntos incluidos en la
orden del día, los siguientes asuntos: (i) discutir, aprobar o
modificar el informe de los administradores, tomando en cuenta
el informe de los comisarios, y tomar las medidas que juzgue
oportunas; (ii) nombrar al Administrador o Consejo de
administración y a los Comisarios; y (iii) determinar los
emolumentos correspondientes a los Administradores y
Comisarios, cuando no hayan sido fijados en los estatutos.
b. ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS.- En el artículo 182 de la LGSM se
enumeran los casos en los cuales se deberá celebrar una
asamblea extraordinaria. En este tipo de asambleas debe
tratarse cualquier otro aspecto relacionado con la marcha de la
sociedad, pero principalmente lo relativo a la modificación de los
estatutos sociales, o deliberar en relación con diversos asuntos
de la sociedad, no reservados a la asamblea ordinaria, como los
aumentos o disminuciones del capital social (fijo),
transformación, fusión o escisión de la sociedad, así como
aquellos asuntos en los cuales los estatutos sociales exijan un
quórum especial.
La LGSM señala que para que los acuerdos tomados en
asamblea sean válidos, adicionalmente a la publicación de la
convocatoria con 15 días de anticipación a su celebración,
Anónima, Editorial Porrúa, México, 2004, segunda edición, pp. 413-414. 70 Arce Gargollo, Javier, op., cit., p. 78.
68
deberán asistir un número mínimo de accionistas para su
instalación, así como ser aprobados por una mayoría
determinada de los accionistas presentes en la asamblea.
El quórum de instalación y votación señalado por la LGSM como
mínimo son:
c. ASAMBLEAS ORDINARIAS.- Para que una Asamblea Ordinaria se
considere legalmente reunida, deberá estar representada, por lo
menos, el 50% del capital social, y las resoluciones sólo serán
válidas cuando se tomen por mayoría de los votos presentes. En
segunda o ulterior convocatoria, la Asamblea se instalará con los
que asistan y las votaciones se tomarán por mayoría de votos de
los presentes.
d. ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS.- Para que una Asamblea
Extraordinaria se considere legalmente reunida, deberá estar
representada, por lo menos, el 75% del capital y las resoluciones
se tomarán por el voto de las acciones que representen el 50%
capital social. En segunda o ulterior convocatoria, la Asamblea
se instalará con el 50% del capital social y las votaciones se
tomarán por el 50% del capital social.
Asimismo, de conformidad con el artículo 190 de la LGSM,
mediante estatutos sociales se podrá pactar que los quórums de
asistencia y de votación en las Asambleas Extraordinarias sean
mayores a los señalados en la LGSM, sin embargo, no se podrá
pactar que sean menores.
69
2. LEY DEL MERCADO DE VALORES.
Para poder hablar de la asamblea de accionistas conforme a su
regulación en la LMV es necesario entender algunos conceptos
vinculados de manera directa al control de gobierno corporativo.
Artículo 2.- Para efectos de esta Ley se entenderá por: … III. Control: la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes: a) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral. b) Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral. c) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma. … XX. Poder de mando: la capacidad de hecho de influir de manera decisiva en los acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones del consejo de administración o en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de una emisora o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa. Se presume que tienen poder de mando en una persona moral, salvo prueba en contrario, las personas que se ubiquen en cualquiera de los supuestos siguientes: a) Los accionistas que tengan el control. b) Los individuos que tengan vínculos con una emisora o con las personas morales que integran el grupo empresarial o consorcio al que aquélla pertenezca, a través de cargos vitalicios, honoríficos o con cualquier otro título análogo o semejante a los anteriores. c) Las personas que hayan transmitido el control de la persona moral bajo cualquier título y de manera gratuita o a un valor inferior al de mercado o contable, en favor de individuos con los que tengan parentesco por
70
consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, el cónyuge, la concubina o el concubinario. d) Quienes instruyan a consejeros o directivos relevantes de la persona moral, la toma de decisiones o la ejecución de operaciones en una sociedad o en las personas morales que ésta controle. …
“El concepto de control de la sociedad tiene relevancia porque
identifica al grupo mayoritario de los accionistas de una sociedad; de
manera que quienes ejerzan dicho control, tienen una posición de
ventaja o dominio respecto de aquellos que tienen una pequeña
participación en la sociedad (accionistas minoritarios)… Asimismo, los
accionistas de control son quienes tienen a su cargo la designación de
la administración (miembros del consejo de administración) que lleva
la conducción de la sociedad y la rendición de cuentas.”71
La LMV, a efecto de facilitar la inversión de los inversionistas, prevé
que los estatutos sociales de la SAPI contengan las siguientes
excepciones a la LGSM:
a. TRANSMISIÓN DE ACCIONES.- Además de la restricción
contemplada en el artículo 130 de la LGSM para la transmisión
de acciones previa autorización del consejo de administración,
se permite añadir a los estatutos sociales de la SAPI cualquier
otro tipo de restricciones a la transmisión de acciones o
derechos relacionados.
b. CAUSALES DE EXCLUSIÓN, SEPARACIÓN, RETIRO O AMORTIZACIÓN DE
ACCIONES.- De conformidad con la fracción II del artículo 13 de la
LMV, se permite incluir dentro de los estatutos sociales de la
SAPI situaciones no previstas en la LGSM, tales como:
71 Salomón Vargas García y Guillermo Larrea Martínez, op. cit., p. 34.
71
- Causales de exclusión de socios;
- Causales de separación en adición a lo dispuesto en el artículo
206 de la LGSM;
- Causales de retiro de socios; y
- Causales para amortizar acciones en adición a lo dispuesto en
el artículo 136 de la LGSM.
c. ACCIONES “ESPECIALES”.- De conformidad con la fracción III del
artículo 13 de la LMV señala la posibilidad de prever la creación
de distintos tipos de acciones a las señaladas en los artículos
112 y 113 de la LGSM, que puedan tener distintos valores entre
ellas, así como conferir derechos diferenciados, tales como:
- Acciones que no confieran derechos de voto o que el voto
se restringa a algunos asuntos;
- Acciones que otorguen derechos sociales no económicos
distintos al derecho de voto o exclusivamente el derecho de
voto;
- Acciones que limiten o amplíen el reparto de utilidades u
otros derechos económicos especiales, en excepción a lo
dispuesto en el artículo 17 de la LGSM; y
- Acciones que confieran el derecho de veto o requieran del
voto favorable de uno o más accionistas, respecto de las
resoluciones de la asamblea general de accionistas.
d. CONFLICTOS ENTRE ACCIONISTAS.- Mecanismos para resolver
divergencias en caso de que los accionistas no lleguen a
acuerdos respecto de asuntos específicos.
72
e. DERECHOS DE PREFERENCIA.- Ampliar, limitar o negar el derecho
de suscripción de acciones preferente por concepto de aumento
de capital.
f. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.- Permite limitar la
responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados por sus
consejeros o funcionarios relevantes, derivados de los actos
ejecutados o las decisiones adoptadas.
Conforme a lo establecido en el artículo 16 de la LMV, los accionistas
de la SAPI, tendrán derecho a:
a. Designar y revocar en asamblea general de accionistas a un
miembro del consejo de administración, cuando en lo individual o
en conjunto tengan el 10% de las acciones con derecho a voto,
incluso limitado o restringido. Tal designación, sólo podrá
revocarse por los demás accionistas, cuando a su vez se
revoque el nombramiento de todos los demás consejeros, en
cuyo caso las personas sustituidas no podrán ser nombradas
con tal carácter durante los 12 inmediatos siguientes a la fecha
de revocación.
b. Nombrar a un comisario cuando en lo individual o en conjunto
tengan el 10% de las acciones con derecho a voto, incluso
limitado o restringido, o sin derecho a voto. Tal derecho no podrá
ejercerse cuando la sociedad se ubique en el régimen previsto
en el artículo 15 de la LMV, por virtud del cual prescindan de la
figura del comisario.
c. Solicitar al presidente del consejo de administración o, en su
caso, a cualquiera de los comisarios, respecto de los asuntos
sobre los cuales tengan derecho de voto, se convoque en
73
cualquier momento a una asamblea general de accionistas, o
bien, se aplace por una sola vez la votación de cualquier asunto
respecto del cual no se consideren suficientemente informados,
para dentro de 3 días naturales y sin necesidad de nueva
convocatoria, siempre que en lo individual o conjuntamente
tengan el 10% del capital social de la sociedad.
d. Ejercer la acción de responsabilidad civil contra los
administradores en beneficio de la sociedad y sin necesidad de
resolución de asamblea general de accionistas, cuando en lo
individual o en conjunto tengan el 15% o más de las acciones
con derecho a voto, incluso limitado o restringido o sin derecho a
voto. Dicha acción podrá ejercerse también respecto de los
comisarios para los efectos que correspondan.
En el evento de que se hubiere adoptado el régimen de
responsabilidades aplicable a las sociedades anónimas
bursátiles, los accionistas no podrán ejercer acción al amparo de
lo previsto en el artículo 38 de la LMV.
e. Oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas
generales, siempre que gocen del derecho de voto en el asunto
que corresponda, cuando tengan en lo individual o en conjunto el
20% o más del capital social de la sociedad.
f. Convenir entre ellos:
- Obligaciones de no desarrollar giros comerciales que
compitan con la sociedad, limitadas en tiempo, materia y
cobertura geográfica, sin que dichas limitaciones excedan de
3 años y sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que
resulten aplicables.
74
- Derechos y obligaciones que establezcan opciones de
compra o venta de las acciones representativas del capital
social de la sociedad, tales como:
• Que uno o varios accionistas solamente puedan
enajenar la totalidad o parte de su tenencia accionaria,
cuando el adquirente se obligue también a adquirir una
proporción o la totalidad de las acciones de otro u otros
accionistas, en iguales condiciones.
• Que uno o varios accionistas puedan exigir a otro socio
la enajenación de la totalidad o parte de su tenencia
accionaria, cuando aquéllos acepten una oferta de
adquisición, en iguales condiciones.
• Que uno o varios accionistas tengan derecho a enajenar
o adquirir de otro accionista, quien deberá estar obligado
a enajenar o adquirir, según corresponda, la totalidad o
parte de la tenencia accionaria objeto de la operación, a
un precio determinado o determinable.
• Que uno o varios accionistas queden obligados a
suscribir y pagar cierto número de acciones
representativas del capital social de la sociedad, a un
precio determinado o determinable.
- Enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio,
disposición o ejercicio del derecho de preferencia, con
independencia de que tales actos jurídicos se lleven a cabo
con otros accionistas o con personas distintas de éstos.
- Acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas
de accionistas.
- Acuerdos para la enajenación de sus acciones en oferta
pública.
75
Como excepción a lo establecido en el artículo 134 de la LGSM en
relación a la prohibición que tienen las sociedades anónimas a
adquirir sus propias acciones, la LMV permite a la SAPI el adquirir sus
propias acciones en dos modalidades, previo acuerdo del consejo de
administración:
- ADQUISICIÓN A TRAVÉS DE CAPITAL CONTABLE.- En este supuesto
las acciones se pueden mantener sin reducir el capital social; o
- ADQUISICIÓN CON CARGO AL CAPITAL SOCIAL.- Debiendo cancelar
las acciones adquiridas reduciendo el capital social suscrito o
convertirse en acciones de tesorería reduciendo el capital social
en circulación. Las acciones objeto de recompra podrán
colocarse sin que opere el derecho de preferencia.
g. DERECHOS DE MINORÍAS.- Conforme a los principios de la OCDE el
tratamiento equitativo de los accionistas, incluidos los
minoritarios es una condición necesaria para llevar a acabo
sanas prácticas de gobierno corporativo.
Conforme a la LGSM y la LMV, a continuación se enlistan los
derechos disponibles y los porcentajes mínimos de tenencia
accionaria requeridos para el ejercicio de dichos derechos en la
S.A. y la SAPI:
SAPI S.A.
Designación de
consejeros
10% o más del capital
social de la sociedad
podrán designar
consejero que puede ser
revocado por la mayoría,
25% del capital social de
la sociedad pueden
designar un consejero.
76
SAPI S.A.
pero sólo cuando
concomitantemente se
haya revocado la
designación del resto de
los miembros del consejo
de administración.
Designación de
comisario
10% o más del capital
social de la sociedad
pueden designar y
remover a un comisario.
25% del capital social de
la sociedad pueden
designar un comisario.
Convocatoria a
asamblea de
accionistas
10% o más del capital
social de la sociedad
pueden solicitar al
presidente del consejo de
administración o al
comisario la convocatoria
a una asamblea de
accionistas.
33% del capital social de
la sociedad pueden
solicitar por escrito al
administrador o consejo
de administración o a los
comisarios, la
convocatoria de una
asamblea general de
accionistas.
Aplazamiento de
asambleas de
accionistas
10% o más del capital
social de la sociedad
pueden solicitar el
aplazamiento por una sola
vez de la votación de
cualquier asunto sobre el
que no se consideren lo
suficientemente
informados, para dentro de
3 días naturales y sin
necesidad de nueva
33% del capital social de
la sociedad pueden
solicitar el aplazamiento
por una sola vez de la
votación de cualquier
asunto sobre el que no se
consideren lo
suficientemente
informados, para dentro
de 3 días naturales y sin
necesidad de nueva
77
SAPI S.A.
convocatoria. convocatoria.
Acción de
responsabilidad
civil
15% del capital social de la
sociedad pueden iniciar a
nombre de la sociedad un
proceso de
responsabilidad civil en
contra de los
administradores y
comisarios de la sociedad.
33% del capital social de
la sociedad pueden iniciar
a nombre de la sociedad
un proceso de
responsabilidad civil en
contra de los
administradores y
comisarios de la sociedad,
siempre que cumplan con
los siguientes requisitos:
(i) que la demanda
comprenda el monto total
de las responsabilidades
en favor de la sociedad y
no únicamente el interés
personal de los
promoventes, y (ii) que,
los actores no hayan
aprobado la resolución
tomada por la asamblea
sobre no haber lugar a
proceder contra los
administradores
demandados.
Oposición a las
resoluciones de la
asamblea
20% del capital social de la
sociedad en el asunto que
corresponda pueden
oponerse, en casos
determinados, a las
33% del capital social de
la sociedad en el asunto
que corresponda pueden
oponerse, en casos
determinados, a las
78
SAPI S.A.
resoluciones adoptadas
por los accionistas en
asamblea.
resoluciones adoptadas
por los accionistas en
asamblea, para lo cual
deben cumplir con lo
siguiente: (i) que la
demanda se presente
dentro de los quince días
siguientes a la fecha de
clausura de la asamblea;
(ii) que los reclamantes no
hayan concurrido a la
asamblea o hayan dado
su voto en contra de la
resolución, y (iii) que la
demanda señale la
cláusula del contrato
social o el precepto legal
infringido y el concepto de
violación.
B. ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
El órgano de administración de una sociedad es el órgano ejecutivo
de la sociedad, es decir, es un órgano dotado de poderes y obligaciones
para el desarrollo de la sociedad y su actuación ante terceros y los socios.
Por lo anterior, al órgano de administración le corresponde la facultad
de realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad.
79
Las características principales del órgano de administración son las
siguientes72:
- Es un órgano permanente, porque a diferencia de la asamblea
de accionistas que es un órgano transitorio, el cual sólo opera al
momento de reunirse todos los socios, el órgano de
administración siempre está funcionando.
- Tiene como principal función la de administrar los bienes de la
sociedad y por lo tanto comunicar a los accionistas de la
situación que guardan con respecto al manejo y funcionamiento
de la empresa.
- Es un órgano de representación que se encarga de celebrar
cualquier clase de actos frente a terceros a nombre de la
sociedad.
Al igual que la asamblea de accionistas, el órgano de administración
se encuentra regulado en distintos ordenamientos legales, dependiendo la
modalidad de S.A. de que se trate, por lo tanto es necesario revisar su
regulación conforme a la LGSM y la LMV.
1. LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES.
La administración de la S.A. estará a cargo de uno o varios
administradores73, los cuales pueden ser accionistas o personas
extrañas a la sociedad y es un cargo temporal y revocable por la
asamblea en cualquier momento.
72 Galindo Sifuentes, Ernesto, op. cit., p. 259. 73 Si bien es cierto que la LGSM no señala un máximo de miembros del consejo de administración el Código de Mejores Prácticas Corporativas, recomienda que el consejo de administración esté integrado por un número que se encuentre entre 3 y 15 consejeros. También recomienda que sean independientes cuando menos el 25% del total de consejeros.
80
a. NOMBRAMIENTO.- El nombramiento y revocación de los
administradores de la sociedad deberá hacerse por asamblea
general de accionistas, quien es la facultada para nombrar o
revocar al administrador único o consejo de administración, por
mayoría de votos o resolución unánime tomada fuera de
asamblea ratificada por escrito, en caso de que así lo prevean
los estatutos sociales.
b. REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.- Las remuneraciones
de los administradores se establecerán atendiendo a criterios del
mercado laboral y en función de sus conocimientos,
aportaciones al desarrollo del negocio y experiencia profesional.
Con el objeto de garantizar su objetividad e independencia, es
recomendable que la retribución percibida por cada consejero no
constituya una de sus principales fuentes de ingresos.
c. ATRIBUCIONES Y FACULTADES.- “La administración encargada al
órgano tiene dos importantes aspectos: lo que se conoce como
gestión que es, internamente, la dirección y el manejo de toda la
sociedad y, hacia el exterior, como órgano de representación
para todas las operaciones inherentes al cumplimiento del objeto
o fin social”74.
d. FUNCIONAMIENTO.- El Consejo de administración es un órgano
colegiado que tiene la administración de la S.A. El derecho de
convocar a sesión del Consejo de administración es del
Presidente.
Conforme a la LGSM el quórum de asistencia para las sesiones
del Consejo de administración es del 50% de sus miembros y de
la mayoría de los presentes para su votación y cada Consejero
74 Op., cit., p. 82.
81
tiene un voto, y el Presidente del Consejo tiene el voto de
calidad para el caso de empate.
e. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.- De conformidad con
la LGSM, el administrador único o, en su caso, los miembros del
Consejo de administración, éstos últimos de manera solidaria,
son responsables: (i) de la realidad de las aportaciones llevadas
a cabo por los accionistas de la sociedad; (ii) del cumplimiento
de los requisitos respecto de los dividendos que se paguen a los
accionistas; y (ii) de la existencia y mantenimiento de los
sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o información
que señala la LGSM.
La LGSM establece dos casos de exención de responsabilidad:
(i) cuando respecto del acto de que se trate, el administrador,
estando exento de culpa, haya manifestado su inconformidad en
el momento de la deliberación y resolución del acto de que se
trate; y (ii) en el caso de que el administrador, conociendo las
irregularidades en que hubieren incurrido sus antecesores, las
denuncia por escrito a los comisarios.
La responsabilidad de los administradores únicamente podrá ser
exigida por acuerdo de la Asamblea General de Accionistas de
la sociedad o por los accionistas que representen el 33% del
capital social podrán ejercitar la acción de responsabilidad civil
contra los administradores.
2. LEY DEL MERCADO DE VALORES.
De conformidad con el artículo 14 de la LMV, a diferencia de las
sociedades anónimas ordinarias, la SAPI sólo puede ser administrada
por un consejo de administración, es decir, no es posible contar en
82
este tipo de sociedades con un administrador único. Sin embargo, la
LMV permite a la SAPI adoptar para su administración el régimen
relativo a la integración, organización y funcionamiento regulado
conforme a la LGSM o bien que adopte el régimen relativo a la
integración, organización y funcionamiento de la SAB.
En caso de que se opte por elegir para su administración el régimen
regulado por la LGSM, las características de dicho órgano serán las
mismas que las señaladas en el numeral anterior. Sin embargo, sin
perjuicio de lo antes señalado, el Código de Mejores Practicas
corporativas recomienda que el consejo de administración esté
integrado por un número que se encuentre entre 5 y 15 consejeros
propietarios. Asimismo, se recomienda incorporar la figura del
consejero patrimonial75, así como la de consejeros independientes76.
Los cuales, a fin de cumplir su propósito, es necesario que tengan un
porcentaje suficiente dentro del órgano de administración.
Por otro lado, si la SAPI opta por elegir el régimen relativo a la
integración, organización y funcionamiento de la SAB, ésta tendría
encomendada su administración a un consejo de administración
integrado por un máximo de 21 consejeros, de los cuales el 25%
deberán ser independientes y a un director general.
El único requisito del que se excusa la SAPI es que no es necesario
que el 25% de los miembros del consejo de administración sean
independientes.
75 El Código de Mejores Prácticas Corporativas define como consejeros patrimoniales a aquellos seleccionados por su carácter de accionistas significativos (aquel que de manera directa o indirecta detenta un porcentaje social que sea igual o superior al 2%), o aquellos que actúan como mandatarios de éstos. 76 El Código de Mejores Prácticas Corporativas distingue entre consejeros independientes; los cuales no se vinculan con la dirección de la sociedad y tienen una visión imparcial y libre de conflictos de intereses, patrimoniales; los que son accionistas de la sociedad. El Código
83
A. FUNCIONAMIENTO.- El consejo de administración podrá sesionar
por lo menos 4 veces durante el ejercicio social.
Están facultados para convocar a sesiones del consejo de
administración; (i) el presidente del consejo de administración;
(ii) los comités de prácticas societarias y de auditoría; y (iii) el
25% de los consejeros de la SAB.
B. FUNCIONES.- La LMV redefine las funciones del consejo de
administración de la SAB, asignándole la función general de
definir las estrategias y políticas con que deberá ejecutarse, por
parte de la dirección general, la gestión y conducción de los
negocios y la existencia y mantenimiento de los sistemas de
contabilidad y control. Dentro de sus principales funciones están:
- Vigilar la gestión y conducción de la sociedad y de las personas
morales que ésta controle, considerando la relevancia que
tengan estas últimas en la situación financiera,
administrativa y jurídica de la sociedad, así como el
desempeño de los directivos relevantes.
- Aprobar, con la previa opinión del comité que sea competente:
(i) Las políticas y lineamientos para el uso o goce de los
bienes que integren el patrimonio de la sociedad y de las
personas morales que ésta controle, por parte de personas
relacionadas; (ii) las operaciones, cada una en lo individual,
con personas relacionadas, que pretenda celebrar la
sociedad o las personas morales que ésta controle; (iii) las
operaciones que se ejecuten, ya sea simultánea o
señala que el consejo debe estar integrado principalmente por consejeros independientes y patrimoniales.
84
sucesivamente, que por sus características puedan
considerarse como una sola operación y que pretendan
llevarse a cabo por la sociedad o las personas morales que
ésta controle, en el lapso de un ejercicio social, cuando sean
inusuales o no recurrentes, o bien, su importe represente,
con base en cifras correspondientes al cierre del trimestre
inmediato anterior en cualquiera de los supuestos que para
tales efectos establece la LMV; (iv) el nombramiento,
elección y, en su caso, destitución del director general de la
sociedad y su retribución integral, así como las políticas para
la designación y retribución integral de los demás directivos
relevantes; (v) las políticas para el otorgamiento de mutuos,
préstamos o cualquier tipo de créditos o garantías a
personas relacionadas; (vi) los lineamientos en materia de
control interno y auditoría interna de la sociedad y de las
personas morales que ésta controle.
- Dar seguimiento a los principales riesgos a los que está
expuesta la sociedad y personas morales que ésta controle.
- Determinar las acciones que correspondan a fin de subsanar
las irregularidades que sean de su conocimiento e
implementar las medidas correctivas correspondientes.
- Establecer los términos y condiciones a los que se ajustará el
director general en el ejercicio de sus facultades de actos de
dominio.
C. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.- La LMV señala que
la responsabilidad de los miembros del consejo de
administración consistente en indemnizar los daños y perjuicios
ocasionados a la sociedad o a las personas morales que ésta
85
controle o en las que tenga una influencia significativa, por faltas
al deber de diligencia o al deber de lealtad de los miembros del
consejo de administración, derivados de: (i) los actos que
ejecuten; (ii) las decisiones que adopten los consejeros; o (iii)
decisiones que dejen de tomarse al no poder sesionar
legalmente dicho órgano social.
La responsabilidad será solidaria entre los culpables que hayan
adoptado la decisión u ocasionado que el citado órgano social
no pudiera sesionar.
Asimismo, dentro de los estatutos sociales se podrán pactar
indemnizaciones y contratar seguros, fianzas o cauciones a
favor de los miembros del Consejo de administración que cubran
el monto de la indemnización pactada por los daños causados.
De igual manera, se podrán pactar en estatutos prestaciones,
beneficios o excluyentes de responsabilidad, que limiten, liberen,
sustituyan o compensen.
Tienen derecho a ejercer la acción de responsabilidad la SAB y
los accionistas de la misma, que en lo individual o en su
conjunto, tengan la titularidad de acciones con derecho a voto,
que representen el 5% o más del capital social de la SAB.
D. ÓRGANO DE DIRECCIÓN.
El órgano de dirección de las sociedades, lo constituye en primer
lugar el director general77 y en segundo los directores relevantes, quienes
tienen a su cargo las operaciones del día a día de la empresa.
77 Conforme al Código de Mejores Prácticas Corporativas, el director general es aquel que tiene a su cargo la gestión, conducción y ejecución de los negocios, sujetándose a las estrategias y lineamientos aprobados por el consejo de administración.
86
1. LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES.
Conforme al artículo 145 de la LGSM la designación de los gerentes78
de la sociedad compete tanto a la asamblea de accionistas como al
consejo de administración.
Artículo 145.- La Asamblea General de Accionistas, el Consejo de Administración o el Administrador, podrá nombrar uno o varios Gerentes Generales o Especiales, sean o no accionistas. Los nombramientos de los Gerentes serán revocables en cualquier tiempo por el Administrador o Consejo de Administración o por la Asamblea General de Accionistas.
Los gerentes tendrán las facultades que expresamente se les
confieran; no necesitarán de autorización especial del consejo de
administración para los actos que ejecuten y gozarán, dentro de la
órbita de las atribuciones que se les hayan asignado, de las más
amplias facultades de representación y ejecución.
Debido a que la LGSM no señala de manera expresa las facultades
del director general o demás funcionarios de la sociedad es
importante señalar y delimitar de manera clara en los estatutos
sociales las facultades de dichos funcionarios sociales.
Adicionalmente, la LGSM señala que el cargo de gerente es personal
y no podrá desempeñarse por medio de representante.
78 La LGSM no habla de la figura del director general como el órgano de dirección, sino de gerentes generales o especiales.
87
2. LEY DEL MERCADO DE VALORES.
Como se mencionó en el apartado del órgano de administración, la
SAB tiene encomendada su administración a un consejo de
administración y a un director general.
El artículo 2 fracción IV de la LMV, define la figura de “directivos
relevantes” de la siguiente manera:
IV. Directivos relevantes, el director general de una sociedad sujeta a esta Ley, así como las personas físicas que ocupando un empleo, cargo o comisión en ésta o en las personas morales que controle dicha sociedad o que la controlen, adopten decisiones que trasciendan de forma significativa en la situación administrativa, financiera, operacional o jurídica de la propia sociedad o del grupo empresarial al que ésta pertenezca, sin que queden comprendidos dentro de esta definición los consejeros de dicha sociedad sujeta a esta Ley.
La LMV señala como principales funciones del director general los
siguientes:
a. Someter a la aprobación del consejo de administración las
estrategias de negocio de la sociedad y personas morales que
ésta controle, con base en la información que estas últimas le
proporcionen.
b. Dar cumplimiento a los acuerdos de las asambleas de
accionistas y del consejo de administración, conforme a las
instrucciones que, en su caso, dicte la propia asamblea o el
referido consejo.
c. Proponer al comité que desempeñe las funciones en materia de
auditoría, los lineamientos del sistema de control interno y
88
auditoría interna de la sociedad y personas morales que ésta
controle, así como ejecutar los lineamientos que al efecto
apruebe el consejo de administración de la referida sociedad.
d. Ejercer, por sí o a través de delegado facultado, en el ámbito de
su competencia o por instrucción del consejo de administración,
las acciones correctivas y de responsabilidad que resulten
procedentes.
e. Verificar que se realicen, en su caso, las aportaciones de capital
hechas por los socios.
f. Elaborar y presentar al consejo de administración el informe a
que se refiere el artículo 172 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, con excepción de lo previsto en el inciso b) de dicho
precepto.
g. Establecer mecanismos y controles internos que permitan
verificar que los actos y operaciones de la sociedad y personas
morales que ésta controle, se hayan apegado a la normativa
aplicable, así como dar seguimiento a los resultados de esos
mecanismos y controles internos y tomar las medidas que
resulten necesarias en su caso.
El director general, para el ejercicio de sus funciones y actividades,
así como para el debido cumplimiento de sus obligaciones, se
auxiliará de los directivos relevantes designados para tal efecto y de
cualquier empleado de la sociedad o de las personas morales que
ésta controle.
Asimismo, el director general y los demás directivos relevantes son
responsables de los daños y perjuicios que ocasionen a la sociedad o
personas morales que ésta controle por: (i) falta de atención oportuna
89
y diligente; (ii) la presentación o revelación, a sabiendas, de
información falsa o que induzca a error; entre otras.
E. ÓRGANO DE VIGILANCIA.
1. LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES.
El órgano de vigilancia se define como “el órgano integrado por socios
o personas extrañas a la sociedad, necesarios, permanentes,
temporales y revocables, encargados de vigilar la gestión de los
negocios sociales, con independencia de los administradores, en
interés de los socios y de la sociedad, frente a los cuales responden
individualmente”.79
a. NOMBRAMIENTO.- Conforme a la LGSM, el nombramiento de los
miembros del órgano de vigilancia (el o los comisarios)
corresponde a la Asamblea General Ordinaria. Es importante
señalar que no todos los accionistas de la sociedad intervienen
en su elección, sólo aquellos con derecho a voto.
b. ATRIBUCIONES Y FACULTADES.- La vigilancia del comisario implica
tanto la fiscalización de la actuación de los administradores
como la revisión de la contabilidad. Las funciones que realizan
los Comisarios son la inspección y vigilancia tanto de la sociedad
como de los administradores, realizando también operaciones de
verificación.
c. RESPONSABILIDAD DE LOS COMISARIOS.- Conforme al artículo 160
de la LGSM, los comisarios son individualmente responsables
79 Galindo Sifuentes, Ernesto, Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, México, 2007, segunda edición, p. 297.
90
para con la sociedad por el cumplimiento de las obligaciones que
la ley y los estatutos les imponen.
Cuando los comisarios tengan un interés opuesto al de la
sociedad en cualquier operación, éstos deberán de abstenerse
de intervenir, ya que al igual que los administradores son
responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad
con motivo de su actuación.
2. LEY DEL MERCADO DE VALORES.
La vigilancia de la sociedad no está a cargo del o de los comisarios
sino del consejo de administración a través de los comités que se
constituyan para tales funciones de auditoría, así como por conducto
de la persona moral que realiza la auditoría externa de la sociedad.
De conformidad con el tercer párrafo del artículo 15 de la LMV, la
SAPI que adopte el régimen de la SAB, deberá contar con un auditor
externo independiente y un comité integrado por consejeros que
ejerzan las funciones de auditoría en sustitución de la figura del
comisario.
F. ÓRGANOS INTERMEDIOS80.
El Código de Mejores Prácticas Corporativas recomienda que, con el
propósito de tomar decisiones más informadas, el consejo de
administración realice las funciones de auditoría, evaluación y
80 Conforme al Código de Mejores Prácticas Corporativas, se les llama órganos intermedios porque funcionalmente son una parte del consejo de administración pero estructuralmente son una extensión del mismo.
91
compensación, finanzas y planeación, con el apoyo de uno o varios
órganos intermedios según sea necesario.81
1. COMITÉ DE AUDITORÍA.- Su función principal es asegurarse que
tanto la auditoría interna como la externa se realicen con la
mayor objetividad e independencia posible, procurando que la
información financiera que llegue al Consejo de administración, a
los accionistas y al público en general, sea emitida y revelada
con responsabilidad y transparencia; a la vez que sea oportuna y
refleje razonablemente la posición financiera de la sociedad.
2. COMITÉ DE EVALUACIÓN Y COMPENSACIÓN.- Tiene por principal
función el sugerir al consejo de administración criterios para
designar o remover, así como los criterios de evaluación y
compensación del director general y funcionarios de alto nivel;
así como analizar y proponer al consejo de administración la
aprobación del sistema formal de sucesión del director general y
los funcionarios de alto nivel, así como verificar su cumplimiento.
3. COMITÉ DE FINANZAS Y PLANEACIÓN.- Tiene por finalidad emitir
opiniones a fin de apoyar al consejo de administración en su
toma de decisiones acerca de distintas operaciones de inversión
y de financiamiento que se pretenden realizar, así como
identificar los riesgos a que está sujeta la sociedad y en la
evaluación de los mecanismo para prevenirlos y controlarlos.
A continuación, para efectos de resumir lo señalado en el presente
capítulo, incluyo un cuadro comparativo en relación a los tres tipos sociales
antes analizados:
81 Código de Mejores Prácticas Corporativas, pp. 20-27.
92
Tópico S.A. S. de R.L. S.A.P.I.
Tipo de Sociedad. Sociedad de capitales, no
basada en las características
personales de sus accionistas.
Sociedad de personas,
basada en las características
personales de los socios.
Sociedad de capitales, no
basada en las características
personales de sus accionistas.
Accionistas/Socios. Mínimo 2 accionistas, no existe
máximo.
Mínimo 2 socios y como
máximo 50 socios.
Mínimo 2 accionistas, no existe
máximo.
Capital mínimo. A partir de la reforma a la LGSM publicada en el DOF el 15 de diciembre de 2011, se elimina el
requisito de cumplir con un capital social mínimo de las sociedades anónimas y las sociedades de
responsabilidad limitada, el cual se deberá establecer dentro de los estatutos sociales.
Representación de
las aportaciones.
Por medio de títulos de
acciones. Los derechos de los
accionistas están incorporados
a una acción. Todas las
acciones son de igual valor y
confieren iguales derechos,
con excepción de las acciones
preferentes, las cuales
conceden un dividendo
Por medio de partes sociales
las que no pueden estar
representadas por títulos
negociables.
No se puede tener más de
una parte social, salvo que
se pacte la divisibilidad de la
misma, o que confieran
Por medio de títulos de
acciones. Los derechos de los
accionistas están incorporados a
una acción. Las acciones
pueden conferir distintos
derechos, imponer restricciones
a la transmisión de propiedad o
derechos, limitaciones a
derechos corporativos o
93
Tópico S.A. S. de R.L. S.A.P.I.
superior al de las acciones
ordinarias y de voto limitado en
el pago en caso de liquidación
de la sociedad.
Son de libre transmisión salvo
el caso de las acciones de
circulación restringida y de los
límites de inversión extranjera.
Se puede tener más de una
acción y en estatutos se podrá
estipular que el capital social
se divida en varias clases e
acciones con derechos
especiales para cada clase.
distintos derechos.
Podrán ser de distinto valor y
conceder distintos derechos.
económicos.
Aportaciones. Se debe pagar cuando menos
el 20% de cada acción, cuando
Se debe pagar cuando
menos el 50% de cada parte
Se debe pagar cuando menos el
20% de cada acción, cuando se
94
Tópico S.A. S. de R.L. S.A.P.I.
se paguen en efectivo y el
100% cuando se paguen en
especie.
No se puede decretar otro
aumento de capital, hasta que
el anterior esté totalmente
pagado.
social. paguen en efectivo y el 100%
cuando se paguen en especie.
No se puede decretar otro
aumento de capital, hasta que el
anterior esté totalmente pagado.
Transmisión
acciones / partes
sociales.
Por regla general no hay
limitaciones para la transmisión
de las acciones. Sin embargo,
se pueden pactar en estatutos
distintas limitaciones.
Se necesita el
consentimiento previo de los
socios que representen la
mayoría del capital social.
Se puede contemplar en
estatutos el imponer
restricciones por para la
transmisión de acciones.
Adquisición de
acciones / partes
sociales por la
propia sociedad.
Conforme al artículo 134 de la
LGSM, se prohíbe a las S.A el
adquirir sus propias acciones.
No se prevé. La SAPÏ puede adquirir sus
propias acciones previo acuerdo
del consejo de administración,
en dos modalidades: (i)
adquisición a través de capital
95
Tópico S.A. S. de R.L. S.A.P.I.
contable, supuesto en el cual las
acciones se pueden mantener
sin reducir el capital social; y (ii)
adquisición con cargo al capital
social, supuesto en el cual las
acciones adquiridas deben
cancelarse o convertirse en
acciones de tesorería
reduciendo el capital social.
Derecho de
suscripción
preferente.
Existe conforme al artículo 132
de la LGSM, el cual:
a. Es renunciable; y
b. No es suprimible ni por
Asamblea, ni por estatutos
sociales.
Existe conforme al artículo
72 de la LGSM, el cual:
a. Es renunciable; y
b. Es suprimible por la
Asamblea y como pacto en
estatutos.
Se puede ampliar, limitar o negar
por estatutos el derecho de
preferencia a que se refiere el
artículo 132 de la LGSM.
Control. La mayoría de los accionistas
controla la sociedad, a menos
que por estatutos se pacte que
La mayoría de los socios
controla a la sociedad, a
menos que por estatutos se
Por ley se señalan derechos de
protección para los accionistas
minoritarios.
96
Tópico S.A. S. de R.L. S.A.P.I.
ciertas decisiones se tomen
por mayoría calificada.
pacte que ciertas decisiones
se tomen por mayoría
calificada.
Órgano de
administración.
La administración de la
sociedad puede ser
administrada por: (i) un
Administrador Único; o (ii) por
un Consejo de administración,
el cual debe actuar
colegiadamente y sus
decisiones se toman por
mayoría de votos.
El cargo no es delegable.
La administración de la
sociedad puede ser
administrada por: (i) un
Gerente; o (ii) por una Junta
de Gerentes, la cual tomará
decisiones por mayoría de
votos, salvo que se estipule
que deberán obrar
conjuntamente, en donde
sus decisiones serán por
unanimidad.
El cargo es delegable, previo
acuerdo de la Asamblea de
Socios.
La administración de la sociedad
debe estar encomendada a un
Consejo de administración y un
Director General.
97
Tópico S.A. S. de R.L. S.A.P.I.
Órgano de
Vigilancia.
Debe existir forzosamente, ya
sea a través de un Comisario o
Comisarios, caso en el cual
actuarán conjuntamente.
Es optativo que exista. La vigilancia de la sociedad no
está a cargo del o de los
comisarios sino del consejo de
administración a través de los
comités que se constituyan para
tales funciones de auditoría, así
como por conducto de la
persona moral que realiza la
auditoría externa de la sociedad.
La SAPI que adopte el régimen
de la SAB, deberá contar con un
auditor externo independiente y
un comité integrado por
consejeros que ejerzan las
funciones de auditoría en
sustitución de la figura del
comisario.
98
Tópico S.A. S. de R.L. S.A.P.I.
Derecho de retiro. Por regla general no existe el
derecho de retiro, salvo si se
adopta la modalidad de capital
variable, a menos que se trate
de cambio de objeto,
nacionalidad, escisión o
transformación.
Existe el derecho de retiro (i)
cuando la administración
recae en una personal
extraña a la sociedad; (ii)
cuando se autoriza al
Gerente que delegue su
cargo en una persona
extraña a la sociedad; y (iii)
en el caso de escisión.
Se puede contemplar en
estatutos sociales causales de
exclusión de accionistas o para
ejercer derechos de separación,
de retiro, o bien, para amortizar
acciones, en adición a lo
dispuesto por la LGSM.
99
6. DEBERES FIDUCIARIOS DE LOS CONSEJEROS.
Conforme al régimen que deriva de la LGSM, los consejeros y directivos, en
su calidad de mandatarios, tienen parámetros relativamente amplios y poco
precisos a los que deben sujetarse para desempeñar sus funciones.
Sin embargo, a partir de la reforma a la LMV, publicada el 30 de diciembre
de 2005 y que entró en vigor el 28 de junio de 2006, una de las innovaciones más
grandes en materia de gobierno corporativo fue incorporar al régimen jurídico
mexicano los llamados “deberes fiduciarios”, aplicables a aquellas sociedades
cuyas acciones cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores, como la SAB y la
SAPI82. Los deberes fiduciarios son “aquellos impuestos a determinadas personas
para controlar su poder (de actuar o decidir) a favor de otras personas con las que
se encuentran vinculadas de alguna forma”83.
Conforme a lo señalado en la LMV los miembros del consejo de
administración, en la SAB, están obligados a cumplir con los siguientes deberes
fiduciarios: (i) deber de diligencia; (ii) deber de lealtad; y (iii) deber de actuar
legalmente, lo anterior con fundamento en el artículo 29 de la LMV que señala:
Artículo 29.- Los miembros del consejo de administración desempeñarán su cargo procurando la creación de valor en beneficio de la sociedad, sin favorecer a un determinado accionista o grupo de accionistas. Al efecto, deberán actuar diligentemente adoptando decisiones razonadas y cumpliendo los demás deberes que les sean impuestos por virtud de esta Ley o de los estatutos sociales.
A continuación vamos a explicar de cada uno de los deberes fiduciarios
antes referidos conforme a su regulación en la LMV:
82 Recordemos que conforme a la LMV la SAPI puede adoptar para su administración y vigilancia el régimen relativo a la integración, organización y funcionamiento de la SAB. 83 De la Peña, Alberto y Salazar Torres, Gabriela, “Los deberes fiduciarios: Un análisis de su regulación en los Estados Unidos de América y en México”, Derecho Bursátil Contemporáneo, Temas Selectos, Editorial Porrúa, México, 2008, primera edición, p. 117.
100
a. DEBER DE LEALTAD.- Principio fundamental para que los
administradores y funcionarios de la empresa no utilicen su posición
para obtener alguna ganancia personal de cualquier índole. Así
mismo, que las operaciones que realice la sociedad, se realicen de
buena fe, de manera abierta y justa para los intereses de la sociedad.
“El enunciado general que resume el deber de lealtad establecido en
la LMV involucra la obligación a cargo de los consejeros, del secretario
del consejo y de las personas con poder de mando en la sociedad de
abstenerse de obtener en forma ilegal beneficios económicos sin
causa legítima y como resultado de la posición que ocupan en ésta,
para sí o a favor de terceros.”84
Conforme a la LMV el deber de lealtad incluye las siguientes
obligaciones85:
a. Guardar confidencialidad, no pudiendo utilizar en beneficio
propio, ni facilitar a terceros, cuantos datos e información reciba
en el desempeño de su cargo, sin perjuicio de las obligaciones
de transparencia e información que establezca el marco legal
aplicable;
b. Abstenerse de participar y estar presente en la deliberación y
votación de asuntos relacionados con el patrimonio de la
sociedad y de las personas morales que ésta controle o en las
que tenga influencia significativa86 en los que tengan conflictos
84 De la Peña, Alberto y Salazar Torres, Gabriela, op. cit., p. 130. 85 Op. cit., p. 127. 86 La LMV en su artículo 2 fracción XI define al “influencia significativa” como: la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de cuando menos el veinte por ciento del capital social de una persona moral.
101
de interés; y revelar la existencia de dichos conflictos de interés
al consejo de administración;
c. Abstenerse de favorecer a sabiendas a un accionista o grupo de
accionistas de la sociedad o de las personas morales que ésta
controle o tenga una influencia significativa, en detrimento o
perjuicio de los demás accionistas;
d. Abstenerse de aprovechar para sí o aprobar el aprovechamiento
por terceros de los bienes que integran el patrimonio de la
sociedad o de las personas morales que ésta controle en
contravención de las políticas de la sociedad;
e. Abstenerse de hacer uso indebido de la información relevante
que no sea del conocimiento público de la sociedad o de las
personas morales que ésta controle o tenga una influencia
significativa; y
f. Abstenerse de aprovechar o explotar en beneficio propio o de
terceros oportunidades de negocio de la sociedad o las personas
morales que ésta controle o tenga una influencia significativa, sin
la dispensa del consejo.
b. DEBER DE DILIGENCIA.- Es el deber que tienen los administradores y
funcionarios relevantes de una sociedad de actuar de forma diligente o
cuidadosa al llevar a cabo sus funciones, es decir, de buena fe, de una
manera que razonablemente se considere que se actúa en el interés
de la sociedad, y con el cuidado que una persona “prudente” tendría
en una situación similar.
102
“Adicionalmente, el deber de diligencia requiere que los
administradores estén adecuadamente informados al momento de
discutir y tomar decisiones.”87
Conforme a la LMV el deber de diligencia incluye las siguientes
obligaciones88:
- Actuar de buena fe y conforme a los mejores intereses de la
sociedad y las personas morales que ésta controle;
- Procurar la creación de valor en beneficio de la sociedad y de las
personas morales que ésta controle;
- Abstenerse de favorecer a un accionista, a un grupo de
accionistas o a un tercero;
- Revelar al Consejo de administración y/o al Comité que
pertenezcan la información relevante que conozcan y que sea
necesaria para la adecuada toma de decisiones en dichos
órganos sociales, salvo que se encuentren impedidos legal o
contractualmente a revelar dicha información; y
- Asistir a las sesiones del Consejo de administración y de los
Comisarios de los que forme parte.
C. DEBER DE ACTUAR LEGALMENTE.- Las obligaciones comprendidas dentro
del deber de actuar legalmente son, además de la obligación genérica
consistente en no realizar actos ilícitos, las que se señalan a
continuación89:
87 Op. cit., p. 119. 88 Op. cit., p. 127.
103
a. Abstenerse de generar, difundir, publicar o dar información falsa
o que induzca al error, o bien, ordenar que se lleve a cabo alguna
de dichas conductas al público y/o presentar documentos falsos
ante las personas morales que la sociedad controle o en las que
tenga una influencia significativa, o bien, sobre los valores de
cualquiera de ellas;
b. Abstenerse de ordenar u ocasionar que se omita el registro de
operaciones efectuadas por la sociedad o las personas morales
que ésta controle, así como alterar u ordenar alterar los registros
para ocultar la verdadera naturaleza de las operaciones
celebradas, afectando cualquier concepto de los estados
financieros;
c. Abstenerse de ocultar, omitir u ocasionar que se oculte u omita
revelar información relevante que deba ser divulgada al público,
a los accionistas o a los tenedores de valores;
d. Abstenerse de ordenar o aceptar que se inscriban datos falsos
en la contabilidad de la sociedad o personas morales que ésta
controle; y
e. Abstenerse de alterar las cuentas activas o pasivas o las
condiciones de los contratos, hacer u ordenar que se registren
operaciones o gastos inexistentes, exagerar los reales o realizar
intencionalmente cualquier acto u operación ilícita o prohibida por
la ley, generando en cualquiera de dichos supuestos un
quebranto o perjuicio en el patrimonio de la sociedad de que se
trate o de las personas morales controladas por ésta, en
beneficio económico propio, ya sea directamente o a través de
un tercero.
89 Op. cit., p. 133.
104
Las obligaciones antes señaladas aplican a los consejeros, al
secretario y a las personas que ejerzan poder de mando en la
sociedad. Adicionalmente, la LMV tipifica a la mayoría de las
conductas citadas como delitos.
De lo antes señalado, se desprende que “el gobierno corporativo
comprende un conjunto de normas, principios y deberes que forman un sistema de
control y dirección cuyo fin es la maximización del valor de la sociedad y que tiene
íntima relación con los derechos y responsabilidades de las accionistas, consejo
de administración, órganos de vigilancia, dirección y terceros interesados.”90
90 Frankenberg Gonzáles, Luis Guillermo y Bravo Herrera, Ramón, op. cit., p. 154.
105
V. GOBIERNO CORPORATIVO EN EMPRESAS FAMILIARES
Entender la noción de gobierno corporativo en el marco de la empresa
familiar no es una tarea sencilla. En primer lugar, porque una de las principales
características de este tipo de empresas es su variedad, ya que si analizamos el
fin de las distintas empresas de negocios podremos encontrar un punto de
relación entre ellas ya que su principal finalidad es económica, es decir, la
empresa es “para la sociedad”. En contraposición a estas tenemos a las empresas
familiares que, a diferencia de las empresas de negocioso, tienen por fin la propia
convivencia, su futuro desarrollo y la maduración de cada uno de sus miembros,
tanto en el terreno individual como social, es decir, la familia no es “para la
sociedad”, sino “para la persona”91. Esto nos lleva a la conclusión de que no
existen dos empresas familiares idénticas. Por eso mismo, no existe un modelo
único de gobierno corporativo aplicable a todas ellas.
Y, en segundo lugar, porque las relaciones que integran el sistema son a
menudo desconocidas, difíciles de comprender y mezclan elementos mercantiles
con aspectos emocionales y, que a medida que las empresas se desarrollan, se
hacen cada vez más complejas.
En toda sociedad, los derechos y obligaciones están regulados en forma
explícita y se ordenan al interés individual y colectivo del socio a través de una
correlación entre su aportación a la sociedad y su retribución. En la familia, en
cambio, no hay simetría entre aportación y retribución. Inclusive se puede ver que
la aportación de cada uno es de naturaleza distinta. Esta configuración distinta de
las dos entidades (empresa y familia) se entrelazan generando problemas
peculiares y difíciles.
91 Ginebra, Joan, Las Empresas Familiares, su dirección y su continuidad, México, Panorama, 1997, p. 25.
106
Actualmente encontramos a las empresas familiares dentro de la realidad
de todas aquellas empresas que no tienen que cumplir con todos los requisitos
que se exigen a aquellas que están en el mercado de valores, pero que necesitan
un marco orientador en donde puedan encontrar aquellos elementos para poder
configurar sus políticas de “buen gobierno”. Uno de los principales problemas de
las empresas familiares es su falta de “profesionalización” o mejor llamada
“institucionalización” la que impone la separación total entre propiedad y dirección,
quedando la propiedad para la familia y la dirección se entregaría a profesionales
no socios. Se proponen un conjunto de principios y actuaciones, que, aplicados de
forma flexible, pueden contribuir a mejorar la viabilidad a largo plazo de las
empresas familiares.
2. PROCESOS CONFIGURANTES DE LA EMPRESA FAMILIAR.
Enrique Taracena Figueroa y Luis Antonio Paredes Izaguirre, señalan que
en la vida de las empresas familiares existen tres líneas de avance hacia la
profesionalización e institucionalización, llamados procesos configurantes. “Estos
procesos pueden ser visualizados como corrientes que mueven a la empresa a
evolucionar o retroceder, dependiendo de los factores que los impulsan. Se trata
de procesos que corren permanentemente en tres líneas, íntimamente
relacionadas.”92 Dichos factores son los siguientes:
a. FACTOR DE IDENTIDAD.- Este factor es el que se da con mayor fuerza
durante los años cercanos a la fundación de la empresa. Los rasgos
característicos de la empresa van surgiendo y asentándose en el
modo de ser y operar, en el modo de convivir entre sus miembros,
principalmente por contagio del fundador, con el que los empleados
conviven y trabajan cotidianamente. Se va perfilando el proyecto de lo
que será la empresa en el futuro. La organización se configura
alrededor de lo que pide el negocio.
92 Op. cit., p. 240.
107
Es momento de consolidar la identidad de la empresa, asegurando
que ésta no se circunscribe sólo a la identidad del fundador y la familia
propietaria, sino que es un proyecto de todos los que la están
construyendo y adquiere rasgos y valores propios.
b. FACTOR DE PROFESIONALIZACIÓN.- Conforme la empresa se desarrolla,
exige que el trabajo se reparta y se asigne a personas con las
habilidades, conocimientos y capacidades suficientes para hacerlo,
con lo que las decisiones y el mérito dependen de la colaboración
eficaz entre todos. Lo anterior exige el establecimiento de criterios de
acción, en forma de objetivos claros, políticas y procedimientos
formalmente establecidos. Siendo necesaria la existencia de métodos
de evaluación y retribución justas y eficaces.
Si se han de incorporar miembros de la familia, es el momento de
demostrar a directivos y familiares que los criterios profesionales rigen
los procesos de incorporación, desarrollo, evaluación y retribución de
directivos, consejeros y accionistas.
c. FACTOR DE INSTITUCIONALIZACIÓN.- Es el momento en el que se busca el
armonizar el bien común con los intereses particulares de los
individuos. El fundador busca elegir a su sustituto en la dirección de la
empresa, tratando de asegurarse de que esté en disposición y
capacidad para cuidar la organización de manera eficiente. En ésta
etapa se pueden generar órganos de gobierno capaces de asumir la
responsabilidad sobre la empresa como bien de todos.
El proceso configurante de la institucionalización suele asociarse
directamente, y de manera exclusiva, con la estructura de gobierno,
olvidando que los miembros de la estructura directiva también deben
108
mantener, en cada decisión, dos perspectivas: la del cuidado de la
estructura de gobierno y de la empresa como un todo. En la estructura
directiva también es necesario alinear los intereses personales con los
de la organización.
En la actualidad existen muchas tendencias en el mundo de la gestión
directiva que apuntan a la verdadera institucionalización de las empresas, cada
vez más democrática y sólida, basada cada vez más en criterios de eficacia
(racionales de negocio) y justicia (racionales de colaboración y compromiso), lo
anterior a fin de garantizar su auto-continuidad.
De lo antes señalado, se puede entender que la democratización ha sido el
primer rasgo de la institucionalización de la empresa, el cual se refiere al
incremento progresivo del grado de participación, de legitimidad y de
representatividad de todos sus miembros y característica de la institucionalización.
Se dice que el empresario contribuye a la institucionalización, por la vía de
la democratización, cuando construye condiciones por las que es posible empatar
los intereses de las personas con los de la empresa, en cada uno de los asuntos
sobre los que ellos deciden y actúan.
Otra tendencia que marca el avance a la institucionalización por la vía de la
democratización, es la evolución de los mercados bursátiles. El capital de una
empresa, cuando se hace público, no sólo incrementa el valor de las acciones de
los socios originales, sino que promueve el acceso equitativo para todos.
Acompañado del acceso a instrumentos de inversión, a mejor información y
conlleva a una mejor toma de decisiones.
109
3. GOBIERNO CORPORATIVO EN UNA EMPRESA FAMILIAR.
Una familia, como cualquier otro grupo de personas, debe contar con una
estructura de gobierno que pueda funcionar de manera unitaria. Por ello, a fin de
que el modelo de gobierno de una empresa familiar sea eficiente y se garantice un
funcionamiento adecuado del negocio familiar al posibilitar: (i) una definición clara
del papel, los derechos, y las responsabilidades de los empleados, propietarios y
miembros de la familia; (ii) una clara separación de los ámbitos de tratamiento de
las cuestiones y problemas específicos de cada grupo, reduciendo los problemas
de grupo; (iii) la incorporación de la familia de una forma apropiada en el proceso
de discusión y de decisión relativo a la empresa; cada uno de los tres subsistemas
a los cuales se hicieron referencia en el primer capítulo del presente trabajo
(Familia, propiedad y empresa) deben tener un papel claramente definido, es
decir, es necesario contar con estructuras formales.
Si bien es cierto que el establecer estructuras formales dentro de una
empresa familiar contribuye a reducir la probabilidad de tensiones y conflictos, no
es suficiente para gestionar de manera adecuada los posibles conflictos. Es
necesario lograr que las estructuras cuenten con los procesos necesarios para su
buen funcionamiento y que sus miembros cuenten con las capacidades necesarias
para llevar a cabo la resolución de conflictos.
Por lo anterior, la finalidad del presente apartado es señalar los órganos de
gobierno que dependiendo las características y necesidades de la empresa
familiar se podrán adoptar y cuáles son las funciones de dichos órganos frente a la
familia como frente a la empresa.
A. ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.
En las empresas familiares los accionistas suelen ser miembros de una
misma familia y su visión e intereses deben ser tenidos en cuenta por el consejo
110
de administración, y también deben ser puestos en práctica por quienes se
encargan de la gestión de la empresa.
En la práctica, en muchas empresas familiares, las mismas personas que
forman parte de la asamblea de accionistas también forman parte del consejo de
administración e incluso son quienes la dirigen.
Algunos de los puntos que deben ser tomados en cuenta y discutidos por la
asamblea de accionistas son: (i) definir la política de dividendos; (ii) diseño del
consejo de administración; (iii) decisión sobre mantener el control de la empresa
en manos de la familia; (iv) establecer mecanismos de transmisión de acciones;
(v) llevar a cabo la evaluación de los consejos y directores de la empresa; entre
otros.
B. ASAMBLEA FAMILIAR.
“Es el órgano que delibera sobre los intereses de la familia en la empresa,
los objetivos que pretende lograr, y los análisis de asuntos intrafamiliares, así
como la mejor manera de participar en la administración de la empresa”93, es
decir, es un órgano estrictamente familiar que no debería de entrar a cuestiones
puramente empresariales.
Tiene un carácter deliberante e informativo el cual se recomienda en las
familias extensas. La familia delibera sobre los intereses que tiene en la empresa,
sobre los objetivos que pretende conseguir, así como sobre la mejor manera de
participar en la gestión de la misma.
Los objetivos de una asamblea familiar son principalmente94:
93 López Guzmán, Marco Francisco, op. cit., p. 29. 94 Guía para la pequeña y mediana empresa familiar, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del Gobierno Español, p. 51.
111
1. Mantener y reforzar los valores de la familia.
2. Contribuir a reforzar la unidad y armonía de la familia. No es un ámbito
de debate o discusión, ni donde se toman decisiones importantes de
negocio.
3. Detectar los posibles problemas que pudieran surgir en la familia y que
podrán tener repercusión en la empresa.
Las principales actividades que realiza la asamblea familiar son: (i) nombrar
y revocar miembros; (ii) unificar una posición familiar; (iii) aprobar el protocolo
familiar; (iv) establecer opciones de compraventa de acciones; (v) aprobar
contratación, sueldo y prestaciones familiares; entre otras.
C. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
En organizaciones muy pequeñas, como las microempresas, el contar con
un consejo de administración no ofrece grandes ventajas, y si no están bien
diseñados y organizados podrían obstaculizar la marcha de la empresa.
No obstante, a medida que una empresa familiar se desarrolla, la necesidad
de un consejo de administración más eficaz es cada día más fuerte a fin de evitar
el aumento potencial de conflictos de intereses. El consejo debe gobernar: (i) la
interrelación entre empresa-propiedad, y, a la vez; (ii) la interrelación de dichas
dimensiones con la familia.
En las empresas familiares las prerrogativas del consejo de administración
se encuentran restringidas y determinadas por la visión y valores de la familia
propietaria, exigiendo del consejo prioridades y agendas diferentes en dos
niveles95: (i) en el posible ejercicio de su doble papel de supervisar de la dirección
95 Aldo Olcese Santoja, op. cit., p. 678.
112
y, a la vez, ascensor y consejero de la empresa y de la familia; y (ii) en el equilibrio
de su propia configuración, en la cual deberá prestarse una especial atención,
entre otras cosas, la presencia de consejeros independientes96 para asegurar que
las decisiones de supervisión, orientación y soporte sean las adecuadas.
El consejo de administración en las empresas familiares cobra mayor
relevancia, pues además de actuar como árbitro en el caso de conflictos
familiares, puede establecer límites a los integrantes de la empresa, reduciendo
los enfrentamientos de carácter personal entre los integrantes de la familia.
El consejo de administración de una empresa familiar comparte las mismas
funciones que el consejo de cualquier sociedad mercantil, es decir, llevan a cabo
funciones de administración, ejecución y representación. Sin embargo, su
actuación debe, igualmente, orientarse hacia la incorporación de los miembros de
la familia de las siguientes generaciones y la protección de los valores y la cultura
de la organización, tratando que los planes coincidan con los intereses de la
familia.
El Consejo debe asumir con carácter indelegable, las siguientes
funciones97:
1. Revisión, orientación y aprobación de las estrategias generales de la
sociedad.
2. Apoyo a los órganos de gobierno familiar en la definición de la misión
y la filosofía de la empresa.
96 Personas físicas, que convendría que designaran los socios minoritarios para representarlos, a efecto de que opinen en aquellos asuntos en los que hubiera la posibilidad de que los administradores que representan al grupo de control tomaran decisiones pudiendo existir conflicto de intereses. 97 Aldo Olcese Santoja, op. cit., p. 681.
113
3. Fortalecimiento y creación de instrumentos que posibiliten una
adecuada relación entre familia, propiedad y empresa.
4. Participación, junto con los órganos de gobierno familiar, en la
definición de la política de dividendos de la empresa. Esta política
deberá tener en cuenta los intereses de todos los accionistas,
incluidos los minoritarios y los no familiares, y las posibles
necesidades de reinvención de beneficios que puedan surgir.
5. Identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación
y seguimiento de los sistemas de auditoría interna y externa.
D. CONSEJO FAMILIAR.
Algunos autores señalan que en las empresas familiares es importante
contar, de manera adicional al consejo de administración, con un consejo familiar.
El consejo familiar juega un papel central en cumplir con las necesidades de
la familia, como velar por los sentimientos de confianza y pertenencia de sus
miembros, así como de desarrollar un sentido de orientación y de trabajo en
equipo a fin de preservar la unión y el compromiso de los miembros de la familia
en relación con el negocio.
“El consejo familiar, que surge de la asamblea familiar, articula formalmente
y en una manera organizada los derechos e intereses de los miembros de la
familia respecto del negocio.”98 En caso de no contar con una asamblea familiar, la
designación de los miembros del consejo familiar la hará la asamblea de
accionistas.
98 Belausteguigoitia, Imanol, op. cit., p. 30.
114
El consejo familiar es el órgano que se encarga de discutir los temas que
tienen que ver con la relación de la empresa-familia, que deben ser tratados fuera
del órgano de gobierno propio de la empresa que es el consejo de administración.
Algunos de los siguientes puntos podrían ser abordados por el consejo familiar99:
1. Definir la implicación y el compromiso de la familia con la empresa, así
como definir los intereses de la familia respecto a la empresa.
2. Preparar a los miembros familiares para desenvolverse y actuar en el
sistema de gobierno de la organización de una forma adecuada y
constructiva, así como establecer los requisitos para la contratación de
familiares,
3. Garantizar la transparencia100 de información en el seno de la familia
acerca de los asuntos de la empresa y la propiedad. Con relación este
punto, la importancia de potenciar estructuras informales o formales
de gobierno de la familia que faciliten la transparencia de la
información relativa a la empresa ayuda a reducir las inconsistencias
de información entre sus miembros.
4. Dirigir y organizar la sucesión en la empresa. Responsabilidad que se
comprarte con el consejo de administración.
Se recomienda, dependiendo del tamaño de la empresa familiar, que el
consejo familiar se integre de entre 5 y 10 consejeros familiares, y en los casos en
los que estemos en presencia de una familia numerosa o en aquellas en las que
participen segundas y terceras generaciones, se recomienda que participe al
menos un miembro de cada generación o familia.
99 Op. cit., p. 678. 100 Transparentar implica seguir cierta normativa legal o auto impuestas.
115
Aldo Olcese Santoja, señala que “es adecuado que el consejo familiar fije
los valores, misión y los objetivos de la familia y la empresa a largo plazo; los
traslade al consejo de administración y que éste oriente a la dirección de la
empresa sobre la estrategia a seguir para lograrlos.”101
E. DIRECTOR GENERAL.
Una de las principales figuras en el sistema de gobierno de cualquier
empresa familiar es su director. El principal criterio para determinar su sucesión
debe ser la competencia, es decir, si la persona más competente para ocupar el
cargo resulta ser una persona ajena a la familia éste debe de sustituir al director,
siendo este tipo de escenario el más común en las empresas de tercera
generación hacia adelante.
El nombramiento del director es una decisión estratégica esencial que debe
de hacerse por lo menos una vez por generación ya que la dirección general es la
encargada no sólo de administrar y continuar con la trascendencia y riqueza de la
familia, sino también de incrementarla.
F. PROTOCOLO FAMILIAR.
“Documento que contiene de forma expresa la manera en la que la familia
desea dar respuesta a sus objetivos corporativos. Clarifica las relaciones familia-
empresa y busca evitar los conflictos familiares.”102
Su principal finalidad es sentar las bases y compromisos para llegar a
establecer acuerdos entre los familiares que tienen participación accionaria en la
empresa, así como asegurar la continuidad de la empresa en beneficio de las
siguientes generaciones.
101 Olcese Santoja, Aldo, op. cit., p. 696.
116
En dicho documento de regulan: (i) las relaciones económicas y
profesionales entre los miembros de la familia que ostentan la condición de socios
y la propia empresa; y (ii) la gestión y organización de la empresa.
La “Guía para la pequeña y mediana empresa familiar” elaborada por el
Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del Gobierno Español, señala que la
estructura más habitual que debe de seguir el protocolo familiar es el siguiente103:
1. INTRODUCCIÓN.- En la misma se pueden incluir los motivos por los que
el fundador establecen la filosofía de la empresa, el ámbito de sus
actividades, entre otros.
2. PACTOS ESTATUTARIOS.- Son aquellos que pueden incorporarse a los
estatutos sociales. En dicho apartado se citan las referencias
principales de los estatutos sociales que consideran imprescindibles
los órganos sociales. Tienen naturaleza institucional o societaria como
los referidos a las mayorías exigibles para la adopción de
determinados acuerdos por el consejo de administración, los criterios
para establecer la composición del consejo de administración, entre
otros.
3. PACTOS NO ESTATUTARIOS.- Son aquellos que no se deberán incluir
dentro de los estatutos, pero que sin embargo es recomendable
establecer a fin de regular las relaciones entre la familia y la empresa,
por ejemplo, el establecer los requisitos para la incorporación o salida
de familiares en la empresa, funciones, remuneraciones y planes de
sucesión, entre otros.
4. ÓRGANOS DE CARÁCTER FAMILIAR.- Establecer los órganos de gobierno
de la empresa de carácter familiar, como son la asamblea familiar y/o
102 Olcese Santoja, Aldo, op. cit., p. 700.
117
el consejo familiar especificando su estructura, funciones y
organización.
5. ACTUALIZACIÓN Y APLICACIÓN.- Establecer los caminos para que el
protocolo familiar se mantenga vivo, es decir, los procedimientos para
su actualización y modificaciones.
La finalidad del proponer la implementación de los órganos familiares antes
señalados es ofrecer a las empresas familiares instrumentos prácticos que les
ayuden a responder ante los distintos retos a los que se enfrentan y sus
necesidades. No son un modelo rígido que tenga que aplicarse de una manera
determinada a todas las empresas familiares, son un conjunto de principios y
herramientas que al ser adaptadas a cada familia y empresa, dependiendo el caso
en concreto, les ayude a lograr sus objetivos a corto y largo plazo, así como, a
garantizar su auto-continuidad a través de las generaciones.
103 Guía para la pequeña y mediana empresa familiar, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del Gobierno Español, p. 9.
118
VI. SUCESIÓN EN LA EMPRESA FAMILIAR.
Como se mencionó anteriormente, uno de los desafíos más grandes a los
que se enfrenta toda empresa familiar es la sucesión generacional, ya que
difícilmente llegan estas empresas a la tercera generación. “El fallecimiento del
empresario, fundador de la empresa, provoca una amenaza estructural en su
continuidad.”104
Los dos grandes problemas que se presentan ante el tema sucesorio de la
empresa familiar, como señala Díez Picazo105, son hacer posible la continuidad de
la empresa, de tal manera que ésta, como unidad de producción, no deje de
funcionar ni un solo momento; y la conservación de la empresa, de manera que el
fenómeno sucesorio no aboque a la disolución y liquidación de la empresa.
1. SUCESIÓN.
A. CONCEPTO.
A fin de poder hablar de los instrumentos jurídicos que conforme a la
legislación mexicana pueden ser adoptados por las empresas familiares a fin de
garantizar su auto-continuidad es importante señalar qué debemos entender por
“sucesión”.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define sucesión
como “acción y efecto de suceder” y, en sentido jurídico, “sustitución en la
titularidad en los derechos y relaciones que admiten sustitución, o sea, cambio de
sujeto e identidad en la relación de derecho.”106
104 Fernández Gimeno, José Pascual, op. cit., p. 17. 105 Díez-Picazo y Ponce de León, Luis, “La sucesión por causa de muerte y la empresa mercantil”, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1965, p. 295. 106 Arce y Cervantes, José, De las sucesiones, Editorial Porrúa, México, 2008, novena edición, p.1.
119
José Arce y Cervantes, señala que para que se genere la sucesión se
requiere la coexistencia de los siguientes elementos107:
b. Que haya un conjunto de bienes y relaciones que pertenecían a una
persona física, transmisibles por causa de muerte (cosas, derechos,
obligaciones) y que tengan un valor económico apreciable;
c. Que la persona física que encabezaba ese conjunto, por su muerte,
haya dejado de ser persona (autor de la sucesión, causante o de
cujus);
d. Que haya otra persona (o varias) que reemplaza a la fallecida en la
titularidad del patrimonio acéfalo (sucesor, causahabiente, heredero);
y
e. Que el sucesor o heredero esté llamado a suceder al causante, es
decir, que haya una vocación hereditaria (llamada a la herencia).
B. CLASES DE SUCESIÓN.
Diversos autores señalan que en el derecho sucesorio existen tres clases
de sucesión:
a. SUCESIÓN TESTAMENTARIA.- Los sucesores son aquellos designados por
la voluntad del autor de la herencia, es decir, se funda en la
manifestación libre y expresa de la voluntad del autor de la herencia
por medio del testamento.
b. SUCESIÓN LEGÍTIMA.- También conocida como sucesión intestada o ab
intestato. Se da cuando el autor de la herencia no dispone de sus
120
bienes para después de su muerte mediante testamento, por lo tanto
el legislador interpreta cuál hubiese sido su intención, suple su
voluntad y presume su intención, es decir, es la que se difiere por
ministerio de ley.
c. SUCESIÓN MIXTA.- Es aquella sucesión en la que una parte de la
herencia está sujeta a lo dispuesto por el autor de la herencia en un
testamento y otra parte de la herencia se rige según lo establecido por
la ley, debido a que el autor de la herencia no dispuso de dicha parte
de sus bienes.
C. SUCESIÓN TESTAMENTARIA.
Al hablar del tema sucesorio en la empresa familiar y tratar de buscar
aquellas figuras jurídicas que conforme al derecho mexicano pueden ser
instrumentos efectivos para garantizar la auto-continuidad de la empresa después
de la muerte del fundador de la misma, la primera figura jurídica que nos viene a la
cabeza el testamento, el cual, conforme al C.C. se define como “el acto jurídico
unilateral, personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone
de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su
muerte.”
Adicionalmente a los elementos antes señalados, los cuales definen al
testamento, se dice que éste es un acto solemne, es decir, la falta de las
formalidades prescritas por la ley respecto a su otorgamiento trae aparejada la
nulidad absoluta del acto.
Todo testamento tiene por objeto el disponer de los bienes y derechos del
de cujus para después de su muerte, así como el de declarar o cumplir
determinados deberes para después de la misma.
107 Op. cit., p. 1
121
José Arce y Cervantes señala que el testamento puede contener
disposiciones de diversas clases108:
1. DISPOSICIONES TÍPICAS.- Son aquellas que no pueden constar más que
en testamento, por ser material y formalmente testamentarias. Por
ejemplo, nombramiento de heredero, de legatario, de albacea, de tutor
y curador testamentarios, de revocación o revivencia de un testamento
anterior, disposiciones sobre funerales, entre otras.
2. DISPOSICIONES ATÍPICAS.- Son aquellas que, aunque pueden constar en
un testamento, se podrían expresar mediante otra forma jurídica, las
cuales son formalmente testamentarias si constan en un testamento
pero no son materialmente testamentarias. Por ejemplo,
reconocimiento de hijo, perdón del ofensor, reconocimiento de deuda,
constitución de fideicomiso, constitución de una fundación, entre otras.
Asimismo, las disposiciones testamentarias pueden ser a título universal o
particular, lo que da origen al heredero y legatario, respectivamente.
1. HEREDERO.- El heredero, conforme al C.C., es el “adquirente, por
causa de muerte, a título universal de todos los bienes o de parte
alícuota del de cujus, que sean transmisibles por causa de muerte.”
El heredero es propiamente en sucesor del de cujus, es decir, es el
sustituto en la titularidad del patrimonio del autor ya sea por voluntad
del testador o por disposición de la ley.
2. LEGATARIO.- “El legado es la institución testamentaria mediante la cual
el legatario adquiere a título particular el derecho a una prestación de
108 Op. cit., p. 65.
122
dar o de hacer sin más modalidades que las expresamente impuestas
por el testador; además, tiene responsabilidad subsidiaria respecto de
la responsabilidad de los herederos, y con un límite hasta donde
alcance la cuantía de la prestación legada, que corresponde a
beneficio de inventario.”109 El legatario, a diferencia del heredero, sólo
los hay testamentarios.
De lo antes señalado, es importante establecer de manera clara las
principales diferencias entre el heredero y el legatario:
Heredero Legatario
Se designa por testamento o por
disposición de ley.
Siempre se designa por testamento.
El heredero, al ser quien sucede al
de cujus, es el principal obligado al
pago de las deudas que tenía el
autor de la herencia.
Es obligado subsidiario y en
segundo lugar de las deudas del de
cujus.
El heredero adquiere a título
universal y responde de las cargas
de la herencia hasta donde alcance
la cuantía de los bienes que hereda.
El legatario adquiere a título
particular y no tiene más cargas que
las que expresamente le imponga el
testador, sin perjuicio de su
responsabilidad subsidiaria con los
herederos.
Se le atribuye una totalidad
indeterminada o una cuota de la
herencia (50%, 60%, etc.).
Se le asigna uno o varios bienes de
la herencia.
Después de hablar, en términos generales, de las principales características
del testamento conforme a la legislación mexicana, es importante, para efectos del
109 Asprón Pelayo, Juan Manuel, Sucesiones, Editorial Mc Graw Hill, México, 2008, tercera edición, p. 90.
123
presente trabajo, entrar a analizar algunas consideraciones especiales desde el
punto de vista del testamento para el tema sucesorio en empresas familiares.
Díez-Picazo aborda la problemática del tema desde la perspectiva de la
sucesión mortis causa del empresario, refiriéndose a un empresario individual
persona física, es decir, que no haya adoptado la forma de sociedad civil o
mercantil, ya que “si la empresa reviste la forma de sociedad, el fenómeno
hereditario se traduce entonces en una simple transmisión hereditaria de los
derechos sociales”110 simplificando la cuestión. La problemática en pequeñas
sociedades anónimas o de responsabilidad limitada de carácter familiar es si “la
entrada de los herederos como socios o accionistas y la respectiva redistribución
de las fuerzas familiares que con ello se produce es o no un buen sistema para el
ulterior desenvolvimiento de la sociedad.”111
Como ya se mencionó anteriormente, los dos grandes problemas que se
presentan ante el tema sucesorio de la empresa familiar son hacer posible la
continuidad de la empresa, de tal manera que ésta, como unidad de producción,
no deje de funcionar ni un solo momento; y la conservación de la empresa, de
manera que el fenómeno sucesorio no aboque a la disolución y liquidación de la
empresa.
1. CONTINUIDAD DE LA EMPRESA.
Que la empresa continúe funcionando es un interés que no solamente tiene
la persona que por vía hereditaria haya de adquirir la empresa, sino que
también tendrán interés los trabajadores de la empres, así como a los
clientes y proveedores de la empresa, y la sociedad en general en el
mantenimiento de la existencia de empresas como generadoras de fuentes
de riqueza.
110 Díez-Picazo y Ponce de León, Luis, op. cit., p. 294.
124
Aunque nos encontramos en presencia de una sucesión testamentaria y se
tenga conocimiento de quiénes son las personas llamadas conforme al
mismo, como bien sabemos, éste solo hecho no implica que sean ya
herederos, ya que el carácter de heredero se produce en virtud de la
aceptación.
Conforme al derecho mexicano, la administración de los bienes, entre los
que se incluye a la empresa, corresponde al albacea112. Asprón Pelayo
define al albacea como el administrador del patrimonio en liquidación de
una persona que ha fallecido (caudal hereditario), es auxiliar en la
administración de justicia, debido a que debe velar por el exacto
cumplimiento de la ley, estando facultado para realizar ciertos actos
necesarios, aun contra la voluntad de los herederos, para lograr dicha
liquidación. Es obligatorio en las sucesiones testamentarias e intestadas.
El albacea no es impuesto por la ley, sino que conforme al C.C. podrá ser
designado por el testador, por los herederos, por los legatarios e incluso por
el juez, quien podrá ser un heredero o un tercero ajeno a la herencia, así
como individual o mancomunado.
El albacea es poseedor derivado113, excepto de los bienes que hayan
formado parte de la sociedad conyugal, puesto que en éste caso la
posesión derivada le corresponderá al cónyuge supérstite, hasta la
liquidación. El albacea tendrá en ese caso la obligación de vigilar la
administración que lleve a cabo el cónyuge supérstite.
111 Op. cit., p.294. 112 Conforme al artículo 1706, adicionalmente a la administración de los bienes, las principales funciones del albacea son: (i) la presentación del testamento; (ii) el aseguramiento de los bienes de la herencia; (iii) la formación de inventarios; (iv) la rendición de las cuentas del albaceazgo; (v) el pago de las deudas mortuorias, hereditarias y testamentarias; entre otras. 113 Los poseedores originales son el o los herederos, pero dicha posesión originaria le corresponde exclusivamente a aquellos que en la partición se les designe como beneficiarios de cada cosa. Los herederos son titulares del caudal hereditario hasta en tanto no se haga la partición de los mismos.
125
El problema se presenta cuando para garantizar la conservación de la
empresa el normal giro y tráfico de un establecimiento exige la realización
de una serie de actos que con arreglo a unos rigurosos esquemas
conceptuales es muy difícil de calificar como actos de administración
provisional, porque parecen a primera vista actos no de administración, sino
de disposición.
Como bien sabemos, el albacea tiene facultades para pleitos y cobranzas y
para actos de administración, en relación con los bienes hereditarios, es
decir, el albacea no puede llevar a cabo actos de disposición sobre los
bienes que integran el caudal hereditario, debiendo solicitar autorización a
los herederos o al juez el poder disponer de determinados bienes, siempre
y cuando la venta se haga para que el producto de la misma se aplique al
pago de deudas o de gastos de conservación.
Derivado de lo anterior, puede resultar perjudicial y poner en peligro la
conservación de la empresa si el albacea para poder llevar a cabo actos de
disposición, cuando estamos hablando de una empresa mercantil, requiere
la autorización de los herederos o del juez, sin embargo considero que si
los actos que el albacea va a llevar a cabo, a pesar de que sean actos de
disposición, si quedan dentro del normal giro y tráfico del establecimiento
deberán de poderse llevar a cabo siempre y cuando el no hacerlo pueda
poner en peligro la conservación y continuidad de la empresa mercantil.
Cuando en la herencia existe una empresa mercantil, la conservación
implica la continuidad del negocio, porque el cierre o cese de las
actividades de la empresa implica una afectación en el valor del bien.
126
2. CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA.
Se habla de conservación de la empresa porque el estar en presencia de
una comunidad hereditaria114 significa una gran dificultad para el desarrollo
de la empresa ya que la partición lleva a su disolución y liquidación.
En este caso existen dos posibles soluciones: La atribución de la empresa a
una sola persona. Lo que implica que se nombre a un solo heredero o se
atribuya por vía de legado. El interés familiar protegido es la conservación
de la empresa
a. LEGADO.- La posibilidad del legado de empresa se deriva que si
entendemos a la empresa como una unidad, es decir, como un objeto
único desde el punto de vista de su transmisión, habrá una obligación
por parte del heredero de entregar al legatario la empresa.
Díez-Picazo115 señala que el legado de la empresa plantea dos
problemas: (i) el régimen jurídico de las deudas nacidas de la empresa
o derivadas de ella; y (ii) al régimen jurídico de los contratos
pendientes de ejecución.
Por lo que se refiere a las deudas de la empresa, sabemos que
conforme al C.C. éstas pasan a su heredero o herederos. Sin
embargo, a fin de proteger al heredero el empresario podrá obligar al
legatario a responder por las deudas liberando al heredero, siempre y
cuando haya consentimiento por parte del acreedor, o en caso de que
el heredero haya pagado las deudas éste tendrá una acción de
repetición contra el legatario.
114 Situación que se da cuando existen varios herederos que conduce a una comunidad de personas y finalmente a una partición de los bienes. 115 Op. cit., p.301.
127
Por lo que se refiere a los contratos pendientes de ejecución la única
solución es la cesión de los contratos. Entendiendo que el legatario al
aceptar el legado acepta los derechos y obligaciones derivados de
tales contratos
b. PARTICIÓN.- El artículo 1772 del C.C. señala que si el autor de la
sucesión no dispuso cómo debieran repartirse sus bienes y se trata de
una negociación que forme una unidad agrícola, industrial o comercial,
habiendo entre los herederos agricultores, industriales, o
comerciantes, a ellos se aplicará la negociación, siempre que puedan
entregar en dinero a los otros coherederos la parte que les
corresponda. El precio de la negociación se fijará por peritos.
Asimismo, a la muerte del autor de la herencia, los herederos pueden
constituir una sociedad y aportar a la misma sus derechos de copropiedad
sobre la empresa, recibiendo a cambio acciones o partes sociales.
Fernández Gimeno señala la conveniencia de la implementación de los
protocolos familiares para ordenar la sucesión de la empresa, ya no a
través de un acto unilateral como puede ser el testamento, sino mediante
un acto conjunto familiar, el protocolo familiar, verdaderos estatutos internos
de funcionamiento y códigos sucesorios de la empresa familiar.
Antes de llevar a cabo el testamento es necesario tomar en cuenta algunas
consideraciones:
1. Si hay sociedad conyugal solamente se podrá disponer del 50% de los
bienes.
128
2. Los fines de la distribución de los bienes: (i) asegurar al cónyuge; (ii)
las acciones o partes sociales otorgan el control de las empresas; y
(iii) hacer una distribución justa entre hijos (nietos).
3. Valorar la conveniencia de dividir los bienes de la herencia entre: (i)
acciones (control de la empresa); (ii) otros bienes como dinero,
inmuebles, etc.; (iii) beneficiarios de seguros de vida.
4. Evitar las copropiedades que son fuentes de conflictos.
5. Considerar los bienes ya repartidos antes de la muerte; (i) usufructo;
(ii) fideicomiso; (iii) beneficiarios en cuentas de cheques, inversiones,
casas de bolsa; (iv) inversiones que se tienen con el conyugue o los
hijos.
D. SUCESIÓN LEGÍTIMA.
Las reglas que se siguen para atribución de la herencia a falta de herederos
testamentarios son:
1. Determinar la CLASE, es decir, los únicos que están en la posibilidad de
ser llamados. Los cuales son los señalados por el artículo 1602 del
C.C. el cual señala:
Artículo 1602. Tienen derecho a heredar por sucesión legítima: I. Los descendientes, cónyuges, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y la concubina o el concubinario, si se satisfacen en este caso los requisitos señalados por el artículo 1635. II. A falta de los anteriores, el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal.
129
2. Después de la clase, siguen los de ÓRDENES que son los grupos
formados, dentro de la clase por parientes que pertenecen a distintas
líneas. Un solo pariente de un orden preferente excluye totalmente la
herencia de los de orden posterior.
3. Los GRADOS establecen una preferencia de llamamientos dentro de los
parientes del mismo orden, de tal manera que los más próximos
excluyen a los más remotos.
José Arce y Cervantes116 señala que la división de la herencia se hace
conforme a tres sistemas:
1. SUCESIÓN POR CABEZAS.- Se distribuye la herencia en tantas partes
como personas llamadas;
2. SUCESIÓN POR ESTIRPES.- Se distribuye la herencia por grupos de
parientes vinculados por un ascendiente común, en el cual cada grupo
toma conjuntamente la parte que hubiera correspondido a su causante
si hubiera participado en la herencia y esa parte se divide por
cabezas.
3. SUCESIÓN POR LÍNEAS.- La división se hace en dos mitades: una
destinada a los parientes de la línea paterna y otra a los de la
materna. La distribución se hace por cabezas entre los parientes de
igual grado.
“Podemos decir que la vocación hereditaria, primero desciende (hijos);
después asciende (ascendientes) y luego se torna horizontal
(colaterales).”117
116 Arce y Cervantes, José, op. cit., p.177. 117 Op. cit., p. 178.
130
E. TESTAMENTOS ESPECIALES.
1. “TESTAMENTO” BANCARIO.
La LIC faculta a los titulares de cuentas bancarias a designar beneficiarios
conforme al artículo 56, el cual señala:
Artículo 56.- El titular de las operaciones a que se refieren las fracciones I y II del artículo 46 de esta Ley118, así como de depósitos bancarios en administración de títulos o valores a cargo de instituciones de crédito, deberá designar beneficiarios y podrá en cualquier tiempo sustituirlos, así como modificar, en su caso, la proporción correspondiente a cada uno de ellos. En caso de fallecimiento del titular, la institución de crédito entregará el importe correspondiente a quienes el propio titular hubiese designado, expresamente y por escrito, como beneficiarios, en la proporción estipulada para cada uno de ellos. Si no existieren beneficiarios, el importe deberá entregarse en los términos previstos en la legislación común119.
En caso de fallecimiento del titular, la institución de crédito entregará el
importe correspondiente a los beneficiarios que el titular haya designado
expresamente y por escrito para tal efecto.
Lo que no se designe al beneficiario se va a la sucesión (herederos,
legatarios).
118 Artículo 45 LIC.- … I. Recibir depósitos bancarios de dinero: a) a la vista; b) retirables en días preestablecidos: c) de ahorro, y d) a plazo o con previo aviso; II. Aceptar préstamos y créditos… 119 Éste artículo fue reformado en el año de 2009, en el cual antes de la reforma se limitaba el importe a ser entregado a los beneficiarios a los siguientes: (i) el equivalente a 20 veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal elevado al año por operación; o (ii) el equivalente al 75% del importe de cada operación.
131
2. “TESTAMENTO” BURSÁTIL.
La LMV, al igual que la LIC, regula la designación de beneficiarios para
después de la muerte del titular de la inversión, conforme al artículo 201
que señala:
Artículo 201.- En los contratos que celebren las casas de bolsa con su clientela, el inversionista que sea titular de la cuenta podrá en cualquier tiempo designar o cambiar beneficiario.
En caso de fallecimiento del titular de la cuenta, la casa de bolsa entregará al beneficiario que haya señalado de manera expresa y por escrito, el saldo registrado en la cuenta que no exceda el mayor de los límites siguientes:
I. El equivalente a veinte veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal elevado al año.
II. El equivalente al setenta y cinco por ciento del saldo registrado en la cuenta.
El beneficiario tendrá derecho de elegir la entrega de determinados valores registrados en la cuenta o el importe de su venta, con sujeción a los límites señalados.
El excedente, en su caso, deberá entregarse de conformidad con la legislación común.
Lo que no se designe al beneficiario se va a la sucesión (herederos,
legatarios).
2. USUFRUCTO.
A. CONCEPTO.
De conformidad con el artículo 980 del C.C., el usufructo es el derecho real
y temporal de disfrutar de los bienes ajenos.
132
Domínguez Martínez define al usufructo como “el derecho real, temporal
que permite a su titular, el usufructuario, usar y disfrutar el bien ajeno sobre el que
recae sin alterar su substancia.”120
B. CARACTERÍSTICAS.
De la definición de usufructo antes señalada, José Arce y Cervantes
establece como características esenciales las siguientes121:
a. DERECHO REAL122.- El usufructuario tiene derecho inmediato y directo
sobre la cosa o derecho con todos los derechos inherentes al titular
del derecho real.
b. SOBRE BIENES O DERECHOS AJENOS.- El propietario del bien también
tiene derecho de uso y disfrute de la cosa suya pero lo tiene a título de
dueño. Esta separación de derechos sobre la cosa produce la división
de la propiedad de la siguiente manera:
jus utendi et fruendi: usufructo
jus abutendi: nuda propiedad
El propietario puede enajenar su nuda propiedad e hipotecarla.
c. DE CARÁCTER TEMPORAL.- Es un derecho por esencia con duración
limitada, cuyo término puede variar según las características de cada
caso de constitución. Puede ser vitalicio si en el título constitutivo se
expresa así o no de dice lo contrario. Asimismo, el usufructo puede
constituirse desde o hasta cierto día.
120 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, Editorial Porrúa, México, 2003, novena edición, p. 413. 121 Arce y Cervantes, José, De los bienes, Editorial Porrúa, México, 2005, primera edición, p. 73. 122 El derecho real se define como aquel que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa y que puede ser ejercitado y echo valer frente a todos.
133
En el caso de que el usufructuario sea una persona moral, la duración
del usufructo no podrá ser mayor a 20 años.
d. DEBE CONSERVARSE LA SUBSTANCIA.- El usufructo puede recaer sobre
cualquier clase de bienes, sean muebles o inmuebles, corpóreos o
incorpóreos, derechos reales o de crédito, capitales, títulos de crédito
con inclusión de acciones y partes sociales correspondientes a
sociedades y asociaciones. Asimismo, el usufructo debe recaer sobre
bienes no consumibles, así el usufructuario podrá usarlos y disfrutar
de ellos sin agotar su contenido.
C. FORMAS DE CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO.
El artículo 981 del C.C. señala que el usufructo puede constituirse por la
ley, por la voluntad del hombre o por prescripción.
a. LEY.- Es el caso del usufructo reducido a un 50% que quienes ejercen
la patria potestad sobre sus descendientes tienen respecto de los
bienes pertenecientes a estos, cuando su adquisición fue por cualquier
título diverso al producto de su trabajo.
b. CONTRATO.- Por contrato se constituye ya sea a título gratuito o a título
oneroso.
4. POR ENAJENACIÓN.- El objeto del contrato es el usufructo mismo.
5. POR RETENCIÓN.- El objeto del contrato es la nuda propiedad, ella
es la que se enajena.
C. TESTAMENTO.- Por testamento puede establecerse el usufructo en
favor de varias personas, conjunta o sucesivamente. El artículo 984
134
del C.C. señala que los beneficiarios del usufructo deben existir en la
época del fallecimiento del de cujus.
d. PRESCRIPCIÓN.- Tiene importancia cuando se adquiere el usufructo de
quien no es el dueño. Son requisitos la creencia de poseer un derecho
para adquirirlo y la posesión legítima del derecho durante el tiempo
fijado por la ley.
D. USUFRUCTO DE ACCIONES O PARTES SOCIALES.
Antes de entrar a describir el tema relacionado con el usufructo de acciones
o partes sociales, es importante recordar que el ser titular de una acción confiere
derechos patrimoniales y derechos corporativos. Hacer esta distinción es relevante
ya que al constituir un usufructo sobre acciones o partes sociales harán que éstos
derechos patrimoniales y corporativos se separen de un mismo titular y sean
ejercitados unos por el nudo propietario y otros por el usufructuario.
a. DERECHOS PATRIMONIALES.- Los derechos patrimoniales son los de
participar en proporción al monto que los socios tengan invertido en la
sociedad, de los dividendos que en su caso arrojen los ejercicios
sociales y los de participar, en forma también proporcional al monto de
lo aportado, de la cuota final de liquidación.
b. DERECHOS CORPORATIVOS.- Son el derecho que tienen los socios para
participar en los órganos sociales, administración y vigilancia, entre
otros, como son el de suscribir, en proporción a su participación social,
en porcentaje de aumento decretado por la asamblea y el ejercicio del
derecho de separación.
Como bien sabemos “el usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar
de los bienes ajenos”. Díaz Bravo señala que resulta claro que “al usufructuario de
135
acciones corresponde tal derecho, que en todo caso derivará de un contrato
celebrado entre el titular y el propio usufructuario, lo que implicará
necesariamente, la anotación en el libro de registro de acciones”123.
Quien tenga la nuda propiedad será quien tenga el carácter de socio o
accionista, mientras que el titular del usufructo tendrá derecho a cobrar los
dividendos que se generen, siendo conveniente de igual manera que el
usufructuario sea quien ejercite también el derecho de voto en las asambleas que
contengan, entre otros asuntos, el aprobar que se decreten dividendos.
Desde el punto de vista sucesorio, por disposición testamentaria y conforme
al artículo 1480 del C.C. el padre puede dejar una parte o la totalidad de sus
bienes a su hijo, con la carga de transferirlos al hijo o hijos que tuviere hasta la
muerte del testador, en cuyo caso el heredero se considerará como usufructuario.
Así también se puede constituir un usufructo universal124 de su herencia a
favor del cónyuge, lo que se traduce en que los hijos serán los propietarios de la
empresa familiar y el cónyuge tendrá derecho al cobro de las utilidades que se
repartan.
3. FIDEICOMISO.
A. CONCEPTO.
Vásquez del Mercado define al fideicomiso como un “contrato por virtud del
cual se confieren facultades a un sujeto para que realice actos respecto a
123 Díaz Bravo, Arturo, op. cit., p. 271. 124 El usufructo, en cuanto a su extensión, puede ser: (i) universal.- cuando recae sobre un patrimonio o sobre una parte alícuota de éste; y (ii) particular.- cuando recae sobre un bien determinado.
136
determinados bienes, a efecto de lograr un fin especifico, en provecho de quien
designa aquél que otorga las facultades.”125
Por otro lado, una tesis de la Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia
contiene un concepto comprensivo de la figura del fideicomiso. Señala es
ejecutoria:
“FIDEICOMISO, CONCEPTO DE. El fideicomiso es un acto jurídico que debe constar por escrito, y por el cual una persona denominada fideicomitente destina uno o varios bienes a un fin lícito determinado, en beneficio de otra persona llamada fideicomisario, encomendando su realización a una institución bancaria llamada fiduciaria, recibiendo ésta la titularidad de los bienes, únicamente con las limitaciones de los derechos adquiridos con anterioridad a la constitución del mismo fideicomiso, por las partes o por terceros, y con las que expresamente se reserve el fideicomitente y las que para él se deriven del propio fideicomiso. De otro lado, la institución bancaria adquiere los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fin, y la obligación de sólo dedicarlos al objetivo que se establezca al respecto, debiendo devolver los que se encuentran en su poder al extinguirse el fideicomiso, salvo pacto válido en sentido diverso.”126
La LTOC en sus primeras disposiciones señala que “en virtud del
fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la
titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser
destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos
fines a la propia institución fiduciaria.”127
Asimismo, “pueden ser fideicomisarios las personas físicas o jurídicas que
tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso
implica.“128
125 Vásquez del Mercado, Óscar, Contratos Mercantiles, Editorial Porrúa, México, 2004, primera edición, p. 515. 126 (énfasis añadido) Semanario Judicial de la Federación, séptima época, página 97-102, amparo directo 45/71. Crédito Algodonero de México, S.A. 16 de marzo de 1977. 127 Artículo 381 LTOC. 128 Artículo 383 LTOC.
137
B. NATURALEZA JURÍDICA.
Se han formulado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica del
fideicomiso.
a. MANDATO.- Diversos autores señalan que lo que hace la fiduciaria es
un encargo del fideicomitente, y si de acuerdo con la jurisprudencia el
contrato de mandato es aquel por medio del cual una persona se
obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o
encargo de otra, hay que concluir que el fideicomiso es en sustancia
un mandato, en el cual la fiduciaria es el mandatario y el fideicomitente
es el mandante.
b. PATRIMONIO DE AFECTACIÓN.- El fideicomiso es fundamentalmente un
patrimonio que se afecta a un fin determinado. Resulta económica y
jurídicamente fundada la formación de un patrimonio autónomo
destinado a un fin lícito, sin que necesariamente tenga como requisito
la existencia de un propietario determinado, sino como simple
condición la de que un órgano realice el fin que se persigue. En este
caso puede no existir propietario de los bienes afectados al fin
perseguido, siendo bastante con que la afectación se organice de
modo adecuado para que los bienes cumplan su función de medios de
alcanzar los fines de que se trata.
c. DESDOBLAMIENTO DE LA PROPIEDAD.- Concurren sobre una misma cosa
dos derechos con efectos reales: el de la fiduciaria sin contenido
económico y con todos sus efectos normales que le permiten
reivindicar de un tercero que detente o posea sin justo título, y el del
fideicomisario, por el contrario, con un valor económico, pero con
efectos excepcionales que más bien tienden hacia la protección del
fideicomiso contra actos indebidos de la fiduciaria, aunque encuentra
138
las limitaciones que impone la naturaleza de los fines objeto de la
operación.
d. NEGOCIO FIDUCIARIO.- El fideicomiso debe considerase como un
negocio fiduciario en cuanto se trata de un negocio jurídico en virtud
del cual se atribuye al fiduciario la titularidad sobre ciertos bienes con
la limitación, de carácter obligatorio, de realizar solo aquéllos actos
exigidos por el cumplimiento del fin para la realización del cual se
destinan.
e. PATRIMONIO AUTÓNOMO.- La Suprema Corte de Justicia ha señalado:
“FIDEICOMISO, NATURALEZA DEL. El fideicomiso es un negocio jurídico en virtud del cual el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, cuya titularidad se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado. Dicho patrimonio es autónomo porque es distinto a los patrimonios propios de quienes intervienen en el fideicomiso (fideicomitente, fiduciario, fideicomisario). A ninguno de ellos tres puede ser atribuible el patrimonio constituido por los bienes fideicomitidos, ya que debe entenderse que se trata de un patrimonio afectado a un fin determinado. El fiduciario es titular, pero no propietario de los bienes afectados (no obstante que, si se trata de inmuebles, deben transmitírsele en la misma forma en que se trámite la propiedad de los mismos),... tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al afecto, al constituirse el mismo, y deberá obrar siempre como buen padre de familia siendo responsable de las perdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.”129
C. ELEMENTOS PERSONALES.
Las partes en todo fideicomiso son: (i) el fideicomitente; (ii) la fiduciaria y (iii)
el fideicomisario. “Normalmente hay tres diferentes posiciones que ocupan tres
129 Semanario Judicial de la Federación, sétima época, volumen: 21, página: 39. amparo directo 3176/65/2. Elvira Rascon de Macin y coag. 22 de septiembre de 1970.
139
diferentes personas; pero como pueden coincidir o confundirse dos posiciones en
una sola persona, bastan dos para la existencia del fideicomiso. Pueden
confundirse en la misma persona las calidades de fideicomitente y fideicomisario y
puede haber fideicomisos sin beneficiario; pero siempre deberá haber
fideicomitente y siempre habrá fiduciaria.”130
a. FIDEICOMITENTE.- De conformidad con el artículo 384 de la LTOC, “sólo
pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir
la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del
fideicomiso, según sea el caso…”
b. FIDUCIARIO.- Es una institución de crédito que tiene la titularidad de los
bienes o derechos fideicomitidos y que se encarga de la realización de
los fines del fideicomiso.
El artículo 391 de la LTOC señala:
Artículo 391.- La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.
Asimismo, señala la Suprema Corte de Justicia lo siguiente:
“FIDUCIARIA. A ELLA CORRESPONDE LA DEFENSA DEL BIEN FIDEICOMITIDO. corresponde a la institución fiduciaria llevar a cabo la defensa del patrimonio fideicomitido, por ser quien tiene todos los derechos y acciones que se requieren para el cumplimiento del fideicomiso y estos no pueden limitarse a los actos
130 Batiza Rodolfo, El fideicomiso, México, p. 161.
140
ordinarios tendientes a la consecución de los fines de aquel, sino que, también deben comprender los actos cuya finalidad sea la defensa del patrimonio fideicomitido frente al actuar de autoridades que altere, obstaculice o imposibilite el cumplimiento de estos fines, pues ello implica, en un sentido amplio, llevar a cabo el objeto del fideicomiso... ”131
c. DELEGADO FIDUCIARIO.- Son funcionarios que designan las instituciones
fiduciarias (por conducto del Consejo de Administración),
especialmente para encargarse del desempeño de fideicomisos,
comisiones y mandatos fiduciarios.
d. FIDEICOMISARIO.- El fideicomisario es la persona que recibe los
beneficios del fideicomiso. El fideicomisario puede ser una persona
determinable, que reúna ciertas características señaladas en el acto
constitutivo.
Conforme al artículo 383 de la LTOC el fideicomitente puede designar
varios fideicomisarios para que reciban simultánea o sucesivamente el
provecho del fideicomiso.
D. OBJETO DEL FIDEICOMISO.
Conforme a lo señalado por el artículo 351 de la LTOC, los bienes que se
destinan al fin determinado en el contrato de fideicomiso pueden ser de cualquier
naturaleza, siempre y cuando no sean estrictamente personales de su titular, es
decir, deben se ser cosas susceptibles de apropiación, entendiéndola en sentido
amplio, es decir, material o inmaterial.
Los bienes objeto del fideicomiso sólo pueden utilizarse para la consecución
de los fines del fideicomiso.
131 Pleno, Informe 1986, Parte: I, Página: 676, Precedente: Amparo en revisión 769/84. Unitas, S. A. de C. V. 26 de agosto de 1986.
141
E. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
Después de hablar en términos generales de la figura del fideicomiso en el
derecho mexicano, para efectos del presente trabajo vamos a hablar del
fideicomiso testamentario.
José Arce y Cervantes señala que “se llama fideicomiso testamentario al
que se constituye sujetando sus efectos a la muerte del fideicomitente.”132
Para la constitución del fideicomiso no es necesario un acuerdo de
voluntades: la voluntad del fideicomitente es suficiente. Esto es normal tratándose
del fideicomiso testamentario. Si el fideicomiso se constituye por vía testamentaria
debe hacerse en forma de un testamento válido.
Deben distinguirse dos tipos de figuras dentro del fideicomiso testamentario:
a. El fideicomiso que va a surtir efectos solo después de la muerte del
autor del acto, es decir, quien ordena que, a su muerte, se constituya
sobre la totalidad o sobre parte de sus bienes un fideicomiso. En este
caso, el fideicomiso no se ha constituido, se ordena que se constituya
en el futuro. Es un acto unilateral y no vinculante y no modifica en
nada el patrimonio del autor, ni afecta a terceros. Es un testamento y
solamente después de la muerte del testador, para cumplir la voluntad
de éste, se recurre a la institución del fideicomiso, que se regirá por su
ley especial.
b. El que se constituye inter vivos con la disposición de que continuará
post mortem. Modifica el patrimonio del autor y es posible que afecte a
terceros. Requiere aceptación de la fiduciaria y es vinculante: crea
132 Arce y Cervantes, José, op. cit., p.147.
142
derechos y obligaciones recíprocas entre fideicomitente y la fiduciaria
y entre ésta última y los fideicomisarios. Jurídicamente el
fideicomitente enajena derechos y de los derechos que ha enajenado
ya no puede disponer. Los efectos se producen desde el presente. Los
bienes fideicomitidos salen en vida. No es un testamento.
“En este tipo de fideicomisos es posible que la muerte del
fideicomitente señale un cambio en el manejo del fideicomiso y en el
destino de los bienes y por esto pudiera parecer que se trata de una
sucesión mortis causa. La muerte es el fin de una etapa o fase del
fideicomiso. La muerte del fideicomitente puede ser un hecho jurídico
en cuanto pone en vigor otras reglas del fideicomiso.”133
El artículo 394 fracción II de la LTOC señala:
Artículo 394.- Quedan prohibidos:
…
II.- Aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban substituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la substitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente; y
…
En un fideicomiso testamentario con estas características, el fideicomitente
es la sucesión, la institución fiduciaria es la que designe el testador (o el albacea,
según instrucciones), los fideicomisarios son los legatarios o herederos que se
benefician de los bienes (objeto del fideicomiso). El objeto del fideicomiso pueden
ser todos los bienes del fideicomitente o solo una parte (inmuebles, cantidades de
133 Arce y Cervantes, José, Un ensayo sobre el fideicomiso testamentario, Revista de Derecho Notarial No. 49, México.
143
dinero, acciones). Los fines son el proveer de fondos o recursos a los
fideicomisarios.
Los instrumentos jurídicos analizados en el presente apartado pueden ser
utilizados a fin de garantizar la continuidad y la conservación de la empresa
familiar. Por ejemplo, el fideicomiso puede ser una figura jurídica por virtud de la
cual se logre la auto-continuidad de la empresa familiar a lo largo de las
generaciones, al aportar al patrimonio fideicomitido las acciones o partes sociales,
señalar los fines del fideicomiso y los mecanismos de transmisión y control de la
propiedad, así como de las decisiones para la operación de la empresa por medio
de la integración de un Comité Técnico al cual se le regulen sus funciones.
144
VII. CONCLUSIONES
1. El objeto de implementar medidas de gobierno corporativo en las
empresas familiares es ayudarles a responder a una serie de retos que no pueden
ser afrontados mediante leyes o su autorregulación. Los principios y mecanismos
propuestos no buscan ser un modelo rígido aplicable a todas las empresas
familiares, sino un conjunto de medidas que al ser adaptadas e integradas de
forma lógica a cada familia y empresa les ayude a conseguir los objetivos a largo
plazo que ambas instituciones deben compartir.
2. No existen modelos predefinidos que permitan llevar a cabo una
estructuración de los órganos de gobierno de la empresa y de la familia, ni de la
relación entre los accionistas y el consejo de administración o entre los órganos
formales o informales de gobierno de la familia y el consejo de administración. La
evolución de la familia y la dinámica del negocio es lo que marca la necesidad de
incorporar órganos en el sistema de la empresa familiar.
3. A fin de mejorar los niveles de institucionalización y el
establecimiento de objetivos estratégicos claros, factores que influyen en la
viabilidad a largo plazo de la empresa, es necesario diferenciar y adecuar el
ámbito familiar y el empresarial. Por ésta razón, en las empresas familiares es
necesario hablar de dos tipos de gobierno: (i) el corporativo; y (ii) el familiar.
4. La institucionalización de las empresas familiares debe de llevarse a
cabo por medio del trabajo conjunto entre el consejo de administración y el
consejo de familia, es decir, en una empresa familiar pueden existir diferentes
grados de institucionalización y formalización de sus órganos de representación,
por lo tanto, es deseable que tanto el consejo de administración como el consejo
de familia incorporen procesos a fin de organizarse y planificar mejor, estratégica y
operativamente, su actividad y desarrollo.
5. Hemos escuchado que las empresas familiares comienzan a
desaparecer a partir de la tercera generación y por lo mismo es importante el
145
recomendar la implementación de medidas de gobierno corporativo en dichas
empresas, su institucionalización las ayudaría a garantizar su supervivencia en un
futuro.
6. Como fue señalado previamente, no hay que confundir y mezclar el
aspecto corporativo con el aspecto familiar en una empresa familiar, ya que son
elementos interrelacionados pero que pueden tratarse de manera separada.
Desde el punto de vista corporativo es necesario buscar que el consejo de
administración y el director general de la empresa estén formados por personas
capaces y preparadas para afrontar los retos y objetivos de dicha empresa
familiar, no necesariamente deben estar formados por integrantes de la familia que
muchas veces no son los mejores preparados para la toma de decisiones en
beneficio de la misma.
7. Actualmente encontramos a las empresas familiares dentro de la
realidad de todas aquellas empresas que no tienen que cumplir con todos los
requisitos que se exigen a aquellas que están en el mercado de valores, pero que
necesitan un marco orientador en donde puedan encontrar aquellos elementos
para poder configurar sus políticas de buen gobierno. Uno de los principales
problemas de las empresas familiares es su falta de profesionalización o mejor
llamada institucionalización la que impone la separación total entre propiedad y
dirección, quedando la propiedad para la familia y la dirección se entregaría a
profesionales no socios. Se proponen un conjunto de principios y actuaciones,
que, aplicados de forma flexible, pueden contribuir a mejorar la viabilidad a largo
plazo de las empresas familiares.
8. Es importante considerar que las empresas familiares en su
funcionamiento prevean temas como solución de conflictos de intereses, toma de
decisiones, transparencia, manejo y revelación de información, planes de
sucesión, así como esquemas, herramientas y medios que permitan que los
intereses de los accionistas, de los administradores y de los directivos, funcionen
armónicamente en beneficio de las mismas, de la sociedad y de los terceros que
146
tengan un interés o relación con la empresa, tales como empleados, clientes,
proveedores y acreedores.
9. Derivado de lo antes señalado, resulta no solo conveniente, sino
necesario el considerar un esquema de gobierno corporativo en empresas
familiares que se materialice en un sistema de control que señale claramente las
actividades y responsabilidades de los accionistas, de los miembros del consejo
de administración y directivos, a fin de lograr un equilibrio para maximizar el valor
de la empresa.
10. El gobierno corporativo es un sistema integral de control y dirección
que va más allá de la simple existencia de códigos de conducta, políticas
corporativas o reglas de integración de un consejo de administración.
11. Los instrumentos jurídicos analizados en el presente apartado
pueden ser utilizados a fin de garantizar la continuidad y la conservación de la
empresa familiar. Por ejemplo, el fideicomiso puede ser una figura jurídica por
virtud de la cual se logre la auto-continuidad de la empresa familiar a lo largo de
las generaciones, al aportar al patrimonio fideicomitido las acciones o partes
sociales, señalar los fines del fideicomiso y los mecanismos de transmisión y
control de la propiedad, así como de las decisiones para la operación de la
empresa por medio de la integración de un Comité Técnico al cual se le regulen
sus funciones.
147
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