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UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
“EL DAÑO MORAL DERIVADO DE LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN POSESIÓN DE LOS PARTICULARES: UN DERECHO HUMANO QUE
NO PROTEGE A SU TITULAR”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
JOSÉ ANTONIO CASAS CHAVANA
DIRECTOR DE TESIS:
DR. GUILLERMO ANTONIO TENORIO CUETO
MEXICO D. F. 2015
1
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN. ....................................................................................................................... 3
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................................................................................... 10
DERECHOS QUE PROTEGE LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS
PERSONALES EN POSESIÓN DE LOS PARTICULARES. ............................................. 13
DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES DE LOS
PARTICULARES, EN POSESIÓN DE OTROS PARTICULARES. TAMBIÉN
CONOCIDO COMO DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA.
(DERECHO DE TERCERA GENERACIÓN) ....................................................................... 29
HISTORIA .................................................................................................................................. 33
DEFINICIÓN .............................................................................................................................. 44
CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................... 46
OBJETO DE LA LFPDPPP ..................................................................................................... 48
Habeas Data ......................................................................................................................... 53
MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL ........................................................................... 69
ANTECEDENTES HISTÓRICOS NACIONALES ENTORNO AL MARCO JURÍDICO
NACIONAL ENTORNO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN
POSESIÓN DE LOS PARTICULARES. ............................................................................... 95
LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES A TRAVÉS DE
LAS INICIATIVAS QUE CONFORMARON SU NACIMIENTO. .................................. 102
MARCO NORMATIVO NACIONAL ..................................................................................... 110
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ES DERECHO ADMINISTRATIVO .. 136
RÉGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. ....................................................................... 146
DERECHO DE POLICÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO ..................................... 152
LAS SANCIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO .......................................... 155
AUTORIDAD GARANTE EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS
PERSONALES .................................................................................................................... 160
SISTEMA DE SANCIONES DE LA LFPDPPP. ............................................................. 172
¿QUÉ PASA CON EL DINERO DERIVADO DE LAS SANCIONES QUE IMPONE EL
IFAI A LOS PARTICULARES? ......................................................................................... 180
EL JUICIO ORDINARIO CIVIL COMO ÚNICO MEDIO DE PROTECCIÓN DEL
TITULAR DE LOS DATOS PERSONALES. .................................................................. 186
EL DAÑO MORAL EN EL DERECHO MEXICANO .......................................................... 193
2
TITULARES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN MORAL Y LAS PERSONAS
OBLIGADAS A REPARAR MORALMENTE. ¿QUIÉN TIENE LA ACCIÓN DE
REPARACIÓN? .................................................................................................................. 207
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN EXTRAPATRIMONIAL. ...... 208
EL TRATO ESPECIAL QUE EN EL DERECHO MEXICANO SE LE DA A LA
PRUEBA DE LA AFECTACIÓN AL HONOR Y REPUTACIÓN DE UNA PERSONA,
RESPECTO DE INFORMACIÓN DIVULGADA A TRAVÉS DE INTERNET. ........... 238
VÍA CIVIL PARA LA TRAMITACIÓN DE UNA DEMANDA EN MATERIA DE DAÑO
MORAL. ............................................................................................................................... 240
EL RETO PARA EL PODER JUDICIAL EN MATERIA DE PROCEDENCIA DEL
DAÑO MORAL DERIVADO DE LA CONCULCACIÓN A LOS DERECHOS DE LOS
PARTICULARES DE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN POSESIÓN
DE LOS PARTICULARES. ............................................................................................... 243
¿EL JUICIO ORDINARIO CIVIL ES SUFICIENTE PARA PROTEGER AL TITULAR
DE LOS DATOS PERSONAES DE CONFORMIDAD CON LA REFORMA EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS DE 2011? ...................................................... 245
BREVES Y ESPECIALES CONSIDERACIONES SOBRE EL AMPARO EN MATERIA
DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. ............................................................... 333
PROPUESTA DE SOLUCIÓN. ............................................................................................ 365
CONCLUSIONES ................................................................................................................... 383
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 393
A) Fuentes Bibliográficas ................................................................................................... 393
B) Legislación Nombrada o Desarrollada en la Tesis en Orden Alfabético: ...................... 398
C) Fuentes de Internet en orden de aparición: ....................................................... 402
D) Criterios Jurisprudenciales: ................................................................................... 404
E) ANEXO 1TRANSCRIPCIÓN DE JURISPRUDENCIAS ................................... 413
3
INTRODUCCIÓN.
Hoy en día nos encontramos inmersos en la ―Era de la Información‖.
Gracias al vertiginoso desarrollo de la tecnología que ha logrado la humanidad,
encontramos que todas las personas alrededor del mundo pueden disponer de
un sinfín de datos ya sea de manera gratuita o a cambio de un precio en
cuestión de segundos. En efecto, todos podemos hacer uso de dispositivos
electrónicos que son capaces de almacenar y transmitir grandes cantidades de
información con gran rapidez, para finalidades diversas que hacen al hombre
más fácil su desarrollo en todo ámbito de la vida.
Nos encontramos ante un amplio despliegue de información en el mundo
sobre múltiples y diversas materias, puesto que con el uso de los dispositivos
antes mencionados, millones de datos fluyen alrededor del mundo. Basta con
oprimir un botón de nuestros ordenadores, celulares y otros aparatos
electrónicos, para compartir una gama inimaginable de información con otras
personas alrededor del mundo, sin importar la distancia, tiempo y lugar a donde
queramos que llegue dicha información.
El hombre es un ser social, y para su desarrollo requiere de la
comunicación con los demás sujetos que lo rodean. Conforme ha transcurrido
el tiempo, el ser humano se ha dado cuenta de la importancia de estar
conectado con los demás y de que la información es un elemento vital en su
ámbito social, cultural, político y económico. De éstas dimensiones del hombre,
encontramos que la información se ha convertido en un elemento toral de
desarrollo económico en todas las sociedades. Basta observar cómo se
realizan transacciones de enormes cantidades de dinero de un país a otro en
cuestión de segundos, cómo nos enteramos de sucesos que ocurren a miles de
kilómetros de distancia de nuestra ubicación, y más aún, cómo dichos sucesos
marcan tendencias económicas alrededor del globo para entender la
trascendencia de dicha situación.
4
Ante tal despliegue de desarrollo tecnológico de la información y sobre
todo, su incidencia en el mundo económico, encontramos que la tendencia
actual se ha enfocado en otorgarle un valor económico a la información. El
saber y el conocimiento es poder, y es por ello que el hombre ha empezado a
comercializar con la información. Nos encontramos recientemente con noticias
respecto a la compra y venta de bases de datos de información entre
individuos, bases de datos que contienen grandes cantidades de información
de millones de personas que no tienen conocimiento de que sus datos están
siendo transferidos de mano en mano a cambio de grandes cantidades de
dinero y sin su consentimiento.
Ante la exponencial comercialización de la información, gradualmente se
fueron presentado diversas violaciones a los derechos de las personas que
transmitían parte de sus datos personales con diversas finalidades, como la
obtención de servicios médicos, escolares, la afiliación algún partido político, o
cualquier situación donde un particular tuviera que revelar datos personales a
un tercero y éste, realizar el tratamiento de dichos datos. En efecto, al realizar
el ilegal manejo de la información de un tercero ya fuere por no conservar y
guardar de manera correcta dichos datos, o por transmitirlos a terceros sin el
consentimiento del titular de los mismos, los responsables del tratamiento de
dichos datos conculcaron derechos fundamentales de los titulares de dicha
información, en específico, el derecho a la Protección de Datos Personales, la
Vida Privada y el derecho a la Autodeterminación Informativa de los Individuos.
―Toda Transformación Tecnológica es una oportunidad de beneficios, pero
también un Riesgo de Perjuicios.‖1
Nos encontramos ante la conculcación de derechos fundamentales del
individuo, derechos reconocidos internacionalmente como inherentes a la
persona humana, basados en su dignidad y que, por lo tanto, deben contar con
1Peschard Mariscal, Jacqueline, ―El derecho fundamental a la protección de datos personales
en México‖, en Piñar Mañas José Luis y Ornelas Núñez Lina (coords); ―La Protección de Datos Personales en México‖; México, Tirant Lo Blanch, 2013, p.20.
5
un amplio despliegue de protección por parte de la comunidad internacional y
sobre todo, por parte de cada nación.
―Los avances tecnológicos demandan del derecho una herramienta que permita garantizar la salvaguarda de los datos personales que son almacenados. Los avances en la ciencia hacen que cada vez, con mayor facilidad, personas y entes públicos y privados tomen decisiones con base en estadística. Sin embargo, la misma tecnología permite que haya filtraciones de dicha información, de manera intencional o accidental. El escape de dicha información resulta en la vulneración de la privacidad y control de los individuos de cuya información se trate‖2.
De esta manera, en el ámbito internacional se empezó a regular la
protección de los datos personales de cada individuo como un derecho
fundamental de los seres humanos. Dicho derecho empezó a incorporarse en
diversos instrumentos internacionales, como Tratados y Convenios, los cuales,
posteriormente fueron signados por múltiples Estados que adquirieron la
obligación de regular en sus legislaciones y más aún, observar el correcto
desarrollo de la Protección de los Datos Personales de sus habitantes.
―Estamos totalmente de acuerdo en que exista desarrollo social de cualquier índole, pero los efectos que resultan de toda invención tecnológica, deben adecuarse mediante una regulación jurídica necesaria, que proteja y evite los abusos de quienes actúan en muchos casos sin escrúpulos, para obtener provechos ventajosos y desleales con menoscabo de otros, pues es claro que frente a los peligros que representa la informática y la mercadotecnia de datos personales en la sociedad actual, todo orden jurídico habrá de establecer un umbral de tutela sobre la información personal‖3.
―De estos avances, surge la prerrogativa que dota al individuo de un poder para disponer de su propia información y decidir quién, cómo, cuándo y para qué se utilizará dicha información. Es así como, en una sociedad que se precie de ser democrática, se debe garantizar que existen límites claros sobre la manera como se utilizan nuestros datos personales, en tanto que tales datos son los que nos identifican y
2TENORIO CUETO, Guillermo A. y RIVERO DEL PASO, María; ―Análisis Crítico de la
Protección de Datos en México‖, en TENORIO CUETO, Guillermo A. (Coord.), ―Los Datos Personales en México: Perspectivas y Retos de su Manejo en Posesión de los Particulares; México, Distrito Federal, Ed. Porrúa, 2012, p. 51. 3Gomez Robledo, Alfonso y Ornelas Núñez, Lina; ―La protección de datos personales en
México: El Caso del Poder Ejecutivo Federal‖, UNAM, México, 2006, Nota 78, p.12.
6
distinguen del resto de la población, nos permiten acceder a bienes y servicios, así como también acreditar el cumplimiento de las leyes‖4.
Siguiendo la tendencia antes mencionada de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares en el Mundo, México se suma a la
misma en 2001 para proteger este derecho de sus habitantes, proponiendo
diversas iniciativas de ley, con tendencias tanto conservadoras como liberales.
―México es uno de los países latinoamericanos que es miembro e casi todos los tratados internacionales que tienen inserto el derecho a la información y la protección a la privacidad de las personas, desde la suscripción de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, y otros documentos posteriores de similar naturaleza, como por ejemplo, a nivel regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José. Estos indicadores internacionales ofrecen la certeza de la obligación que este país ha contraído a nivel mundial desde esos tiempos, relativa a la implementación de estos derechos fundamentales en su Derecho Interno‖5.
Sin embargo, es hasta 2007, que nuestro país da un primer paso en esta
materia, mediante la reforma al Artículo 6º de Nuestra Carta Magna, en la cual,
mediante la adición de un segundo párrafo, con siete fracciones, se regula por
primera vez el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de la
Federación, los Estados y el Distrito Federal en el ámbito de sus respectivas
competencias; de dicha reforma es de especial relevancia la fracción II, la cual
determinó que la información que se refiriera a la vida privada y los datos
personales sería protegida en los términos y con las excepciones que fijaran
las leyes. Si bien es cierto que ésta reforma se refería a la información que se
encontrara en posesión de instituciones de índole público, es decir, al Acceso a
la Información Pública Gubernamental, tan bien lo es que con esta reforma
encontramos por primera vez una mención y protección expresa en nuestra
Constitución a la vida privada y datos personales de los individuos que daría
pie, posteriormente a la protección directa y específica de los datos personales
de todas las personas mediante una legislación individualizada, que hoy en día
4Op cit. Nota 1. p.20.
5Araujo Carranza, Ernesto, ―El Derecho a la Información y la Protección de Datos Personales
en México‖, México, Ed. Porrúa, 2009, p. 145.
7
es la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares.
La reforma antes mencionada dio pie a plasmar en concreto el
reconocimiento y observancia general respecto de la Protección de Datos
Personales en Posesión de Particulares en nuestra Constitución Política a
través de dos modificaciones constitucionales, la primera consistente en la
adición de la Fracción XXIX-O al artículo 73 Constitucional, la cual le otorga al
Congreso de la Unión la facultad para legislar en materia de protección de
datos personales en Posesión de Particulares el 30 de abril de 2009; la
segunda se hizo consistir en que el 1º de junio de 2009, se realizó unaadición
al Artículo 16 Constitucional de un párrafo destinado específicamente a la
protección de datos personales, el cual estableció en su literalidad que:
―Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al
acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su
oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de
excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de
seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas
o para proteger los derechos de terceros‖.
De esta manera, con las herramientas constitucionales implementadas
gradualmente en años anteriores y un cambio y renovación de pensamiento en
nuestro país respecto al avance tecnológico y la observancia general del
derecho fundamental de los individuos a la protección de sus datos personales,
se apertura una nueva etapa en México, puesto que dichas reformas a nuestra
Carta Magna permitieron que el 5 de Julio del año 2010 se publicara la Ley
Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares,
otorgando a millones de individuos una legislación dedicada individualmente al
reconocimiento y protección de derechos fundamentales, inherentes al hombre,
consistentes en su Vida Privada y su Derecho a la Autodeterminación
Informativa; regulando además, un eficaz derecho procesal conocido como
Habeas Data, de tal manera que ningún individuo se viera desprotegido al
8
haber recibido una violación a su derecho fundamental de protección de datos
personales y dándoles la oportunidad de acceder ante un órgano jurisdiccional
que lo protegiera de cualquier conculcación a éstos derechos fundamentales.
En este orden de ideas, encontramos que el nuevo derecho consistente en
el Derecho a la Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares en México se erige como un nuevo derecho humano, de tercera
generación, que tiene como objeto la protección de datos de los particulares,
mismos que son tratados por terceros sujetos privados y que son regulados por
la nueva ley y reglamento en la materia. Es tan importante el reconocimiento
por nuestra Carta Magna a este nuevo derecho, como la creación de los
medios, tanto legislativos, administrativos, judiciales y materiales para
protegerlos, es decir, la creación de medios de defensa eficaces, que cumplan
con las nuevas directrices de protección de derechos humanos tanto a nivel
internacional como nacional, para hacer efectivo este nuevo derecho a la
protección de datos personales y terminar de una vez por todas con la
inseguridad jurídica, en la materia, en la que se encuentran todos los
ciudadanos mexicanos hoy en día.
En efecto, ya se ha dado un gran paso en nuestro país en la materia, el
derecho a la protección de datos personales en posesión de los particulares ha
sido reconocido a nivel constitucional, y se ha creado una nueva ley y
reglamento en la materia para su protección; sin embargo, el medio de defensa
que estos ordenamientos prevén para la protección de este importantísimo
derecho humano, desde el punto de vista de quien escribe estas líneas, es
incompleto y deficiente, volviéndose dicho derecho en un mero enunciado
programático constitucional; de nada sirve el reconocimiento de derechos
fundamentales si no se dotan los mismos de medios de defensa ante su
conculcación.
En este sentido, encontramos que la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares solamente prevé un medio de
defensa para aquél titular de los datos personales cuyo derecho fundamental
9
ha sido conculcado, el cual se encuentra en el artículo 66 del mismo
ordenamiento, el cual se limita a establecer que los particulares cuyo derecho
humano a la protección de datos personales podrán demandar la
responsabilidad civil o penal que resulte de la violación a la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. Es lógico
deducir que la ley de la materia no regula directamente un medio de defensa
para los particulares cuyo derecho a la protección de datos personales ha sido
conculcado, sino que envía al sujeto afectado en sus derechos fundamentales
a buscar una reparación a la violación a su derecho humano, a los medios
establecidos en la materia civil y mercantil, tornándose dicha ley en un conjunto
directrices incompletas y que no tienen como objeto la protección de la
dignidad humana.
Se sigue de dicha premisa la idea de que, si el titular de los datos
personales cuyo derecho ha sido conculcado busca una justa reparación de los
sujetos que trataron de manera ilícita sus datos personales, y que de dicho
tratamiento, el titular de los mismos se vio afectado en su patrimonio tanto
material como moral, el mismo deberá buscar un medio de defensa en la
legislación civil o penal, erigiéndose, desde mi punto de vista, como único
medio de defensa para dicho desafortunado sujeto, la demanda civil por daño
moral. Figura jurídica que, si bien es noble en cuanto a su existencia y fin, es
bien conocido en el ámbito forense procesal mexicano, no es un medio de
defensa eficaz para la defensa del patrimonio inmaterial de los sujetos, y por lo
tanto, será menos aún un medio de defensa eficaz para un nuevo derecho,
como lo constituye el de la protección de datos personales, dejando a los
sujetos cuyo derecho humano a la protección de datos fue conculcado, en
estado de indefensión jurídica, y más aún, dejando impune, por la falta de una
correcta regulación jurídica en la materia, un grave atentado y afectación al
patrimonio moral de los particulares, y más aún, una preocupante afectación a
la dignidad de los sujetos.
10
De esta forma, el objeto de este trabajo consistirá en evidenciar el
problema relativo a que en México el Derecho Humano a la Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares no tiene un medio de
defensa idóneo, expedito y eficaz para su protección, tornándose el mismo en
un enunciado programático, para lo cual, al final del mismo, propondremos una
solución para la debida protección de dicho derecho, consistente en términos
generales, en reformar nuestra legislación civil para que la misma contemple la
protección de datos personales como un verdadero bien extrapatrimonial de los
particulares, y además, la creación de un medio de defensa para dicho derecho
que reúna las características y directrices en materia internacional para la
protección de derechos humanos, debiendo reunir el mismo las características
de ser un medio de defensa idóneo, eficaz, sencillo y expedito, lo cual
realizaremos a continuación.
En Coyoacán, Ciudad de México, a 15 de Febrerodel año 2015
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
México ha seguido la tendencia internacional en materia de Protección de
Datos Personales, de regular la misma desde las trincheras del derecho
administrativo, tal y como lo acreditaremos a lo largo de este trabajo. La misma
Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares y su respectivo reglamento establecen que para la regulación y
desarrollo de este especial derecho fundamental, encontraremos como
autoridad garante a un órgano con plena autonomía que lleva como nombre,
Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos
Personales o como sus siglas lo indican, IFAI. Con dicha regulación México se
encuentra, en palabras de diversos autores en la materia, a la cabeza de la
regulación de la protección de datos personales en Latinoamérica.
Encontramos que en nuestro país la legislación y materia administrativa
tiene como objeto, en términos generales, la regulación y funcionamiento del
ente estatal, es decir, el desarrollo de diversos ámbitos dentro de la esfera del
11
Estado, la ejecución de leyes y la conducción de diversos e importantísimos
asuntos en nuestro país para el desarrollo del mismo. En este sentido, la
legislación administrativa tiene como principal objetivo el cumplimiento por
parte de los entes, tanto públicos como privados, de la normatividad emitida por
el poder ejecutivo mexicano, es decir, el cumplimiento de la ley, de acuerdo con
el principio de legalidad, independientemente de cualquier otra circunstancia.
Así lo vemos en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares, una ley que tiene por objeto el cumplimiento de
los particulares respecto de los numerales que la misma prevé, sin embargo,
dicha legislación soslaya de manera importante la protección de los datos de
los particulares, en tanto que no prevé un medio de defensa idóneo y eficaz
para aquellos sujetos cuyo derecho ala protección de datos personales le ha
sido conculcado.
En efecto, la Ley en comento, establece una serie de multas y sanciones
para aquellos que violan las disposiciones contenidas en la misma; sin
embargo no hay que confundirnos, debido a que la naturaleza de dichas
sanciones y multas no deriva de la protección a los individuos a quienes va
dirigida dicha ley, sino del mero efecto de que la legislación antes narrada fue
conculcada por el responsable o encargado del tratamiento de datos
personales de diversos individuos, cumpliéndose así el objeto de la ley
administrativa, es decir, en términos generales, la ley que ha sido conculcada
por dichos individuos, establece sanciones para aquellos que violan sus
preceptos por el sólo hecho de conculcar los mismos, sin tomar en cuenta las
necesidades de protección y el acceso a un medio de defensa idóneo del
sujeto pasivo de la violación del derecho, y menos aún prevé un medio de
defensa para el titular de datos cuyo derecho fue conculcado.
Y ello es así, debido a que si analizamos toda la regulación legislativa en
materia de datos personales, no encontraremos en ningún momento un medio
de defensa idóneo, eficaz, sencillo y eficiente por virtud del cual el titular de los
datos personales cuyo derecho fue conculcado, pueda buscar realmente una
12
reparación justa derivada de la violación a su derecho humano a la protección
de datos. Si bien después de un extenso procedimiento previsto por la misma
legislación, los sujetos activos, que violaron los derechos de protección de
datos de los particulares serán multados por dicha ley, dicha sanción en ningún
momento beneficiará al titular de los datos personales, al verdadero afectado,
sino que los montos cobrados por concepto de sanciones al responsable o
encargado del mal tratamiento de datos personales, será siempre en beneficio
del mismo Estado, tal y como lo demostraremos con posterioridad, quedándose
el particular en estado de indefensión jurídica al no contar con un medio de
defensa idóneo en la LFPDPPP para buscar una debida indemnización o
reparación a su derecho humano a la protección de datos personales.
Es tan mal regulada dicha materia, que la ley en comento establece en su
numeral 66 que aquella persona cuyo derecho a la protección de datos
personales fue violado, deberá acudir a las figuras establecidas en las materias
civil o penal, para demandar de los responsables o encargados de sus datos
personales, quienes violaron sus derechos, en las vías anteriormente narradas,
la responsabilidad conducente.
Ahora bien, una vez narrado lo anterioridad, respecto de que la Protección
de Datos Personales en nuestro país se encuentra regulada en la materia
administrativa, de manera deficiente e incompleta, no nos queda más que
analizar el único medio de defensa al que nos remite la Ley Federal de
Protección de Datos Personales para aquellos sujetos cuyo derecho humano
ha sido violado, que es el consistente en la demanda civil por daño moral; un
medio de defensa ordinario que en nuestro país, en la práctica forense
procesal, es bien sabido que es una figura cuyo desarrollo es lento, de difícil
acreditación y por demás ineficiente. Por lo tanto aquellos que han sido
ofendidos y ultrajados en su derecho a la protección de datos personales, no
les quedará de otra más que acudir a este medio de defensa que no es idóneo
para la protección de un derecho de gran calibre e importancia como en la
especie es el Derecho Humano a la Protección de Datos Personales.
13
En este sentido, este trabajo pretende evidenciar que el Derecho Humano
en comento no se encuentra regulado de manera correcta en nuestro país, en
tanto que los particulares no cuentan con un medio de defensa idóneo que
busque una debida reparación para los mismos al haber sido conculcado su
derecho fundamental a la protección de datos personales y más aún, proponer
diversos cambios legislativos y materiales para la correcta regulación de la
materia, consistentes en el establecimiento de un medio de defensa idóneo
para la protección de este importante derecho y el restablecimiento de la
dignidad humana.
DERECHOS QUE PROTEGE LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN DE
DATOS PERSONALES EN POSESIÓN DE LOS PARTICULARES.
Para iniciar el presente apartado, es decir, para abordar el tema referente
al conjunto de Derechos que protege la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares, me gustaría expresar que la
presente tesis y el correspondiente análisis que he realizado de la legislación
antes mencionada, se encuentra iluminada por la luz de la llamada ―Dignidad el
Hombre‖. Para ello, es necesario esclarecer lo que se entiende por dignidad del
ser humano, toda vez que ésta se encuentra en el centro de las cuestiones
cuando se produce una acción que lesiona a la intimidad o vida privada de los
individuos y, desde mi punto de vista, es el principio que da sustento a los
derechos que busca proteger dicha normatividad y que a continuación
desarrollaré.
―Los derechos personalísimos espirituales (honor, imagen, intimidad,
identidad, vida privada, etc.), tienen fundamento eminente en la dignidad de la
persona y en el libre desarrollo de la personalidad‖6, tal y como lo ha
establecido en múltiples ocasiones la jurisprudencia de España por el Tribunal
Constitucional.
6Rivero Hernández, Francisco, ―SUP. TRIB. CONSTITUCIONAL, 1988/12/02‖, enLacruz
Berdejo, José Luis, ―Parte General de Derecho Civil‖, ed.Bosh, Barcelona, 1990, vol. 2, p. 73.
14
―El significado idiomático de la palabra ―dignidad‖, que etimológicamente deriva de dignitas, se refiere en una primera acepción a calidad de lo digno, excelencia o realce; en segundo sentido, alude a la gravedad y decoro de las personas en la manera de decir o hacer las cosas; en tercera versión, tiene que ver con el cargo o empleo honorífico de la autoridad. Desde un punto de vista metafísico, con reminiscencias kantianas, se aporta la idea del valor y respeto que se reconoce al individuo en sí mismo, ya que el hombre es fin de sí mismo. En este último sentido, no se hace referencia a los altos cargos y dignidades, a títulos y prerrogativas, ni a una actitud de seriedad, de nobleza y gravedad en el obrar, de predicamento, majestad o excelencia, sino a lo que pertenece a todas las personas humanas por el solo hecho de serlo, incluidas las que han sido calificadas por la sociedad o por una parcela de ella de inmorales, o, según el derecho, de delincuentes y abarca a los ignorantes, incapaces y miserables. Se trata del hombre como valor supremo, por cuanto cada persona humana, sea cualesquiera su naturaleza, color o conducta, es una realidad en sí misma, no puede ser instrumento de nadie y tiene un fin personal propio en lo que le atañe. No hay, pues, diferencias de edad, razas, religión, sexo, estado, cualidades físicas, perfecciones o defectos, ni posiciones ideológicas que puedan incidir disminuyendo o aumentando la dignidad que pertenece como valor único al ser humano. En este sentido, la ―Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales‖, de la UNESCO del año 1978, expedida en París, sostiene en su Artículo 1º ―que todos los seres humanos pertenecen a la misma especie y tienen el mismo origen. Nace iguale en dignidad y derechos y todos forman parte integrante de la humanidad. Todos los individuos y los grupos tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y ser considerados como tales‖7.
Como mencionamos con anterioridad, los derechos que protege la Ley
Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares,
tales como la Vida Privada, Intimidad, Autodeterminación Informativa, el
Hábeas Data y la Protección de Datos Personales Propiamente dicha, tienen
como sustento y fundamento de su existir la dignidad del hombre, en este
sentido, el maestro Santos Cifuentes, en su obra ―El Derecho a la Vida Privada
–Tutela a la Intimidad-― nos dice al respecto que:
7Santos Cifuentes, “El Derecho a la Vida Privada: Tutela a la Intimidad. ed. La Ley 1ª ed.
Buenos Aires, 2007, pp. 2 y 3.
15
―Dentro de la noción antes expuesta de dignidad, encontramos que la misma comprende los principios de igualdad y autodeterminación. Es la dignidad del hombre en sociedad que, para una doctrina extendida, viene a consustanciarse con la autonomía en la toma de decisiones propias en el transcurso de la vida, de la cual es parte la intimidad personal, puesto que ésta configura uno de los aspectos principales de la libertad en la toma de decisiones personales. Le corresponde al hombre en una sociedad respetuosa de sus derechos, decidir acerca de la creación, cuidado y utilización de sus pensamientos, como asuntos propios y que quedan preservados de la injerencia de terceros; elegir sus relaciones, mantenerlas y acabarlas sin intromisión de nadie; disponer las conductas confidenciales de la vida individual. Va de suyo que perdida esta autodeterminación de mantener reservados tales asuntos, se degrada un aspecto central de la dignidad y se coloca al ser humano en estado de dependencia, de indefensión, pues quedaría sometido a la exterioridad infalible que lo expone a los otros y, por ello, lo deshumaniza. El ser puramente exterior, que se muestra infalible hacia afuera, a quien se lo fuerza a que exhiba todos los reductos de la vida, sin que pueda evitar el conocimiento de los semejantes sobre lo que es exclusivamente suyo, queda sometido a una situación de esclavitud, es avasallado produciéndosele una despersonalización, o sea, decae gravemente y hasta diría que pierde su dignidad. He aquí el enlace inalienable entre intimidad personal y la dignidad del ser humano‖8.
En efecto, sostenemos en esta tesis, al igual que el Maestro Santos
Cifuentes, que la dignidad es un valor humano, un principio que tiene un rango
superior a los derechos particulares y que el mismo es calificador de dichos
derechos. No está a la par de reglas de derecho subjetivo particular, por
esencial que éste fuere, como por ejemplo, el de la intimidad, sino que la
dignidad es una categoría de un principio conceptual que cualifica a los
derechos ya reconocidos, y aun de los que con igual entraña jurídica pueden
reconocerse en el futuro a partir de dicho principio básico. Al tutelarse al ser
humano en su esencia y por el hecho de serlo, se consagra un valor que da
razón de ser a los derechos fundamentales, estén o no enunciados por reglas
normativas en los órdenes jurídicos internos. Por lo anterior, afirmamos que la
dignidad es base de los derechos que la normatividad en materia de Protección
de Datos Personales intenta regular. Así, ―la dignidad no es un ser, sino un
valer que acompaña a otros valores que también se proyectan en reglas, tales
8Ibidem. p.3.
16
como la paz, igualdad, justicia, seguridad, buena fe, moral y buenas
costumbres‖9.
―Ser humano digno se contrapone a ser humano indigno; éste último es el no respetado en sus derechos fundamentales, dentro los que están comprendidos los personalísimos. La dignidad no es un ―ente‖, sino un ―Valente‖, como categoría racional que muestra la cualidad estimable superior y positiva que poseen los bienes y derechos personalísimos, entre los que se encuentran el honor, la libertad, la intimidad, la identidad personal, la imagen, la salud, el cuerpo, etc. Así, se advierte también que es posible en circunstancias dadas perjudicar o desmerecer a cualquiera de ellos, o bien, vivirlos digna o indignamente, situación esta última no excepcional en sociedades irrespetuosas de la condición humana, en las que se sufre la tiranía y el desprecio de los dictadores por la persona. Es claro que puede haber valores positivos como los de buena fe, la seguridad, la paz, las buenas costumbres, pero también surge a contrapelo la parte negativa, tal la mala fe, la inseguridad, la injusticia, el estado de conflicto, la opresión‖10.
Según Karel Vasak, en su obra ―Les dimensions internationales des droits
de l´homme, ―es propio de una sociedad democrática la protección de la
dignidad de la persona‖11.
En efecto, la dignidad como categoría racional, muestra la cualidad
estimable superior que poseen los bienes y derechos personalísimos, como los
antes mencionados, a saber, la Vida Privada, Intimidad, Autodeterminación
Informativa, el Hábeas Data y la Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares, derechos que se pueden perjudicar en la esfera jurídica del
titular de los mismos, orillando a dicho ser humano a vivir en condiciones
indignas y más aún, si el Estado en el cual éste Individuo se desarrolla no
protege dichos derechos, nos encontraremos ante una sociedad que no
respeta al ser humano, que pierde su objeto y finalidad de existencia.
Hablamos entonces de un Estado que no comprende que:
9Ibidem. p.5.
10Idem.
11Vasak, Karel, ―Les Dimensions Internationales des Droits de L´homme‖, UNESCO, 1ª ed,
París, 1978.
17
―La dignidad es un valor absoluto, porque se proyecta en todos los actos y derechos humanos; que no tiene autonomía ontológica, sino que se adhiere como predicado al ser humano, los derechos, las acciones y las cosas; que no es un ser de cantidad, en el sentido de tener la condición intrínseca de obtener aumento o disminución en circunstancias dadas, fijándose según ellas más o menos dignidad. Sino que es un ser de cualidad. Las nociones de mucha o poca dignidad, no son más que revelaciones de su existencia o falta total‖12.
Una vez establecido el hecho de que el presente trabajo es resultado de un
análisis de la normatividad en materia de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares y que los derechos que tutela dicha legislación
deben tener como fundamento la dignidad del ser humano, procedemos a
establecer brevemente cada uno de dichos derechos, que en nuestra
consideración son los siguientes:
Vida Privada
En la modernidad, el punto de inflexión en el cual puede considerarse que
nace la formulación del derecho a la intimidad debe buscarse en un artículo
periodístico titulado ―Right to Privacy‖, suscrito en 1890 por Samuel D. Warren
y Louis D. Brandeis, en la revista jurídica ―Harvard Law Review‖, en el cual se
plantea el derecho a ser dejado solo: ―The Right to be let alone‖13.
―Todo comenzó en Boston, a raíz de la publicación por la prensa delos detalles de la boda de la hija del senador Samuel D. Warren, quien consultó inmediatamente con el otro firmante de la nota, el Dr. Brandeis (quien posteriormente llegó a ser juez de la Suprema Corte de los E.E.U.U, entre 1916 y 1939), sobre la eventual protección que en el common law pudiera hallar la intimidad de las personas en casos como el que a él le preocupaba en ese momento. Dice Alberto J. Egués que el trabajo adquirió una trascendencia aun mayor que la reunión social que lo motivó, puesto que hasta ese año, de 1890 ningún tribunal inglés o norteamericano había basado una sentencia en la invasión del derecho a la intimidad al que aludían los autores del artículo. Fue el trabajo de Warren y Brandeis el que por primera vez reunió y analizó una serie de casos de los cuales podía concluirse la existencia de un derecho más
12
Op.Cit. Nota 6. p. 6. 13
Cesario, Roberto, ―Habeas Data: Ley 25.326‖, ed. Editorial Universidad, 1ª ed, Buenos Aires, 2001, p.75.
18
amplio que protegía a los individuos frente a lo que calificaron como crecientes excesos de la prensa‖14.
Ahora bien, para puntualizar lo que es el Derecho a la Vida Privada, el cual,
a mi manera de entender, es uno de los múltiples derechos que intenta
proteger la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, una de las definiciones más convenientes para esta figura jurídica,
lo encontramos en la obra intitulada ―Diccionario de Derecho de la Información‖,
en la cual el Maestro Ernesto Villanueva, quien funge como coordinador de
dicha obra, establece que el Derecho a la Vida Privada es:
―el derecho fundamental de la personalidad consistente en la facultad que tienen los individuos para no ser interferidos o molestados, por persona o entidad alguna, en el núcleo esencial de las actividades que legítimamente deciden mantener fuera del conocimiento público. El bien jurídicamente protegido de este derecho está constituido por la necesidad social de asegurar la tranquilidad y la dignidad necesarias para el libre desarrollo de la personalidad humana, con miras a que cada uno pueda llevar a cabo su proyecto vital. El derecho a la vida privada se materializa al momento de proteger del conocimiento ajeno el hogar, la oficina o ámbito laboral, los expedientes médicos, legales y personales, las conversaciones o reuniones privadas, la correspondencia por cualquier medio, la intimidad sexual, la convivencia familiar o afectiva y todas aquellas conductas que se llevan a efecto en lugares no abiertos al público‖15.
Encontramos además, otras definiciones convenientes para poder
establecer lo que es el Derecho Fundamental a la Vida Privada, puesto que
según el Maestro Santos Cifuentes es: ―el derecho personalísimo que permite
sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada,
el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos‖16, y
según nuestro Máximo Tribunal de Justicia, ―El derecho fundamental a la vida
privada, consiste en el derecho que tienen los individuos para no ser
interferidos o molestados por persona o entidad alguna, en todo aquello que
14
Ibidem, pp. 75 y 76. 15
DICVillanueva, Ernesto yNucci Hilda (coords.), ―Diccionario de Derecho a la Información‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2006. p. 156. 16
Op. Cit. Nota 6. p.19
19
deseen compartir únicamente con quienes eligen‖17. En efecto, nos
encontramos con que la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares protege la Vida privada de las personas, es un
derecho que las mismas tienen derivadas de su dignidad, puesto que el
hombre, si bien es cierto que es un ser social, también lo es que requiere del
mínimo de privacidad, o aquella esfera íntima en la cual sólo un número
limitado de personas, y por voluntad del sujeto, puedan acceder y que, per se,
la vida privada potencia la individualidad del ser. Este derecho tiene sus límites
en las necesidades sociales e intereses públicos, puesto que el hombre no vive
sólo, sino rodeado de un sinnúmero de individuos y con los cuales debe
compartir ciertas cualidades e información propia del mismo. Por lo tanto, al ser
este derecho personalísimo, la persona debe tener el derecho de establecer los
límites y la cantidad voluntariamente, de aquellos datos que quiere que terceras
personas conozcan.
Ya en las ―Meditaciones del Quijote‖, del afamado filósofo y ensayista
español José Ortega y Gasset en 1914, el mismo escribió la mítica frase que
versa de la siguiente manera: ―Yo soy yo y mis circunstancia, y si no la salvo a
ella, no me salvo yo‖, frase que me parece formidable para manifestar la
siguiente idea. El hombre no es un simple sujeto o ente material en el mundo,
el mismo no se encuentra limitado en dentro de la materialidad del mundo, sino
que éste se encuentra formado por un conjunto de proyecciones múltiples
contenidas en su individualidad, el hombre es él, su ámbito sentimental,
religioso, su esfera política, social, sexual, familiar, sus enfermedades, sus
puntos de vista, etc. El hombre, al igual que debe tener libertad en su propia
persona física, lo debe tener en su interioridad, en la esfera inmaterial, sus
creencias, afecciones, su ámbito interno, puesto que el hombre es un ente con
una duplicidad, el hombre es material y a la vez inmaterial, de ahí que podamos
17
Ortíz Mayagoitia, Guillermo, Azuela Guitrón Mariano y Luna Ramos Margarita Beatriz (comité), Decisiones Relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación –Vida Privada-, Suprema Corte de Justicia de la Unión e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México, 2008, p. 56.
20
afirmar la existencia de la dignidad humana, por la unicidad del mismo. El
hombre, al ser un ser social, se da a los demás, sin embargo, al ser un sujeto
individual y libre, debe tener el derecho de decidir a quién se entrega y qué
parte es la que quiere compartir con los demás, que información, experiencias,
físicas o psíquicas quiere dar los demás. Es por ello que resulta tan importante
la protección de este derecho por parte del Estado, puesto que proteger los
datos de los particulares es proteger a la persona misma, específicamente a su
ámbito interno, la extensión inmaterial de la misma. El Estado es el
responsable de proteger tanto la esfera íntima, como la externa del ser
humano, quedando comprendidas, de manera declarativa, más no limitativa
dentro del concepto de intimidad los siguientes elementos:
―las múltiples proyecciones del ser humano, lo sentimental, religioso, sexual, lo amical, los datos personales que se almacenan por diversas causas en registros públicos o privados, lo que acontece en el domicilio, residencia o habitaciones y sus ámbitos anexos, la compañía y trato con los seres queridos, amigos y compañeros del trabajo y del esparcimiento. Allí en todas esas facetas y muchas otras no enunciadas, asienta el derecho a ser dejado solo (the right to be let alone), o sea, a que no se inmiscuya alguien que es ajeno a ellas, ni se las transmita a los demás por difusión de los medios o por comunicación de cualquier naturaleza, exponiendo públicamente no solo, pues, la vida interior, afectiva, ideológica, espiritual, intelectual o artística, sino también las que surgen de las relaciones reservadas propio del entorno que se compone con los parientes, los amigos cercanos o no, los compañeros del trabajo, camaradas del club, etc. Todo ello, como, atendiendo a los usos sociales y circunstancias de tiempo y lugar, correspondiendo a los jueces determinar la ilegitimidad de las intromisiones en cada caso y según dichas circunstancias‖18.
―La Vida Privada no es sólo una condición esencia positiva o afirmativa del
hombre, sino que, como derecho subjetivo que se goza y se ejerce, contiene
asimismo la posibilidad negativa, que viene a ser la facultad de no impedir las
intromisiones y soportarlas, o bien, por el contrario, poner en ejercicio el poder
18
Op. Cit. Nota 6. p. 10.
21
jurídico para excluir a terceros de tales intromisiones a fin de gozar plenamente
de ese bien‖19.
―Ordinariamente, cuando hablamos del término intimidad, lo tenemos referido a un espacio de protección personal en el que difícilmente permitimos el acceso a ninguna otra persona. Es más, algunos autores consideran a lo íntimo como ―aquel ámbito de pensamientos de cada cual, del a forma de decisiones, de las dudas que escapan a una clara formulación, de lo reprimido, de lo aún no expresado y que quizás nunca lo será‖, para otros la intimidad es un ámbito ju´riico que radica su origen en la propia dignidad del ser humano teniendo por ende, que ser protegida y tutelada como un derecho fundamental, consistiendo la misma en aquel espacio vital asemejado ―a la vida retirada o anónima, a la vida interior o espeitirual de la persona‖20.
Como bien lo establece el maestro Santos Cifuentes en su obra ―El
Derecho a la Vida Privada, Tutela a la Intimidad‖:
―El Derecho consistente en la vida privada del hombre tiene dos facetas o modos de estudiarlo, una afirmativa y otra negativa, siendo la primera la consistente en que la vida privada es un derecho subjetivo, una prerrogativa que todo sujeto tiene por tener la calidad de persona, y por lo tanto la presunción de que la misma posee un ámbito privado, fuera de toda esfera pública, y sobre la cual, sólo manda y puede disponer de la misma, dicho sujeto. En segundo lugar, y me refiero al sentido negativo de dicha acepción de vida privada, nos encontramos con que los terceros, o en resumen, cualquier persona fuera del ámbito privado del hombre tiene el deber y obligación de respetar dicho derecho de las personas, puesto que si sucede lo contrario, cualquier persona que sufra de alguna intromisión o molestia dentro de ese ámbito de derecho llamado vida privada, estará facultada para exigir a la autoridad que intervenga en su favor para terminar dicha intromisión y que la persona pueda desarrollarse correcta y dignamente dentro de su individualidad y vida privada. Lo más acertado, en síntesis, es dejar sentado que lo privado para ser tal debe poder sustraerse a la publicidad, a los anuncios, a lo notorio, a lo público, a la curiosidad persecutoria y a las turbaciones de hechos y actosejecutados con fines publicitarios. Pero no se descuida que la vida privada puede ser afectada y debe defenderse aun sin que medie publicidad, por acciones y acontecimientos que la perturban injustificadamente (llamadas telefónicas, fotografías de interiores del hogar, ruidos y voces que lastiman más allá de
19
Op. Cit. Nota 6. p. 13 20
Op. Cit. Nota 2. P. 53
22
lo común y permisible, todo ello atento a los hábitos sociales, usos y costumbres, tiempo y lugar, etcétera)‖21.
Caracteres del derecho a la intimidad: al ser un derecho personalísimo,
participa de los caracteres que a éstos les pertenece por esencia. Luego,
puede sostenerse que es un derecho innato, inherente, interior, privado,
extrapatrimonial, relativamente indisponible, y por todo ello, autónomo22.
Es un Derecho innato.
Por cuanto es un derecho connatural y nacido con el sujeto. Su principio
existencial coincide con el de la persona misma. Se adquiere por y desde el
nacimiento, sin formalidad ni requisito alguno complementario. Al aparecer
automáticamente con el principio de la persona, porque normativamente se lo
tutela desde entonces, puede decirse que es innato.
Es un Derecho vitalicio.
Porque tiene trayectoria ad vitam, para toda la vida de la persona y su valor
existencial muere, finiquita con ella. No termina como tal ni deja de tutelarse
cuando la persona pasa a un estado mental de alienación o hace renuncia de
algunos aspectos de su intimidad. Ocurrido el fallecimiento caduca y no se
transmite a los herederos.
Es un Derecho Necesario.
Porque no puede faltar, dado que tiene una función constitutiva del ser
mismo en cuanto tal. Ningún ser humano podría transitar en la vida,
cualesquiera que fueran sus potencialidades y condiciones, sin lo reservado y
propio en el espacio y en el tiempo.
Es un Derecho Esencial
Por no ser eventual. Al no derivar de circunstancias ajenas al principio de
existencia de la persona, no puede decirse que fuera un derecho derivado o 21
Op. Cit. Nota 6. p. 21. 22
Op. Cit. Nota 6. pp. 23 a 26.
23
adquirido. Tiene una misión superior a todo otro derecho no personalísimo, en
tanto que de nada valdría ser o no propietario, tener o no hijos y ejercer la
patria potestad, poder o no trabajar, si se careciera de un centro equilibrador y
respetado de la vida sola o de lo íntimo del sujeto.
Es un Derecho de Objeto Interior.
Por ser una prerrogativa jurídica inseparable del hombre en sí. Es captable
como manifestación ideal que pone al descubierto el modo de ser de la
persona, que se da en ella y está comprendida en ella. No puede tener como
objeto una parte del mundo circundante, independiente, exterior o que no tiene
enlace con el sujeto que goza el derecho. El bien personal dejaría de serlo si se
lo separara de la persona. Es aquí imposible sin desnaturalizar su esencia,
escindir el sujeto del objeto del derecho.
Es un Derecho Inherente.
Desde que en virtud de lo expuesto sobre la unión inescindible del derecho
con el sujeto, no es transmisible a otros en vida o mortis causae.
Es un Derecho Extrapatrimonial.
Dado que no puede encasillarse dentro del conjunto de derechos
patrimoniales, que tiene mensura pecuniaria o económica. Lo que no significa
negar que su violación da posibilidades al resarcimiento dinerario, como un
modo posible de compensar el sacrificio, especialmente incluido el daño moral.
Mas esto es una consecuencia de la violación y no muestra la esencia del
derecho en si dañado.
Es un Derecho Relativamente Indisponible.
Porque sólo es posible entregar parcelas definidas, concretas y de tiempo
corto a los demás, por cuanto el hombre dejaría de ser sujeto de derecho o
persona sin intimidad. Luego solo puede disponer sin esclavizarse, de algunos
aspectos de su vida privada y por tiempo limitado. De otro modo la enajenación
24
o renuncia total y absoluta importarían un sometimiento inaceptable de la
persona a la sociedad o a los otros individuos que la integran.
Es un Derecho Absoluto.
Pues es uno de esos derechos que enfrentan al titular con todas las demás
personas, como un ―poder jurídico de exclusión‖. Opuesto a todos erga omnes,
en tanto no está ligado ni relacionado con personas determinadas,
diferenciándose así, como los derechos reales, de los derechos de crédito o de
obligación. Es decir, es absoluto por ser de exclusión, con parecida estructura a
los vínculos del derecho real de dominio. Todos los que no son el titular son
destinatarios de las normas que establecen la potestad jurídica individual, y
cada uno se encuentra vinculado por la obligación pasiva universal de no
hacer.
Es un Derecho Privado.
No puede considerarse un derecho subjetivo público, sino un derecho
subjetivo privado. El goce del derecho y la reacción que pueda ponerse en
marcha para su tutela, es ajeno a la consecuencia penal de los actos
violatorios. Este enfoque descarta, además, las comunicaciones e
interferencias con el Estado como colectividad organizada, pues por ser
personalísimo es derecho de la persona frente a otras personas particulares.
Cuando el Estado es parte en las interferencias con la intimidad, la cuestión se
traslada al ámbito de los llamados ―derechos humanos‖ en general, de los
cuales se destaca como una especie a los derechos personalísimos y dentro
de ellos a la intimidad.
Es un Derecho Autónomo.
En el sentido de que todas esas características expuestas lo colocan en el
radio de los derechos que tienen por ello mismo figura jurídica inconfundible, ya
que no puede haber otros derechos que compartan su estructura y modos de
ser. Además, la intromisión en la vida privada y la reacción del orden jurídico
25
para su tutela sancionadora o la acción preventiva de su defensa, no requiere
que simultáneamente se lesionen al honor o a la imagen.
Además de las características del Derecho a la Vida Privada, antes
narradas, encontramos en la doctrina nacional que el Maestro Ernesto
Villanueva establece tres características primordiales que hacen de este
derecho un verdadero Derecho Humano, y que a saber son:
―a) Es un derecho esencial del individuo. Se trata de un derecho inherente a la persona con independencia del sistema jurídico particular o contenido normativo bajo el cual está tutelado por el derecho positivo;
b) es un derecho extrapatrimonial: puesto que se trata de un derecho que no se puede comerciar o intercambiar como los derechos de crédito, habida cuenta que forma parte de la personalidad del individuo, razón por la cual es intransmisible e irrenunciable, y
c) Es un derecho imprescriptible e inembargable: puesto que el derecho a la privacidad ha dejado de ser sólo un asunto doctrinal para convertirse en contenido de derecho positivo en virtud del desarrollo científico y tecnológico que ha experimentado el mundo moderno con el uso masivo de la información que permite el acceso casi ilimitado a información persona por parte de instituciones públicas y privadas.23‖
La noción y concepto de Vida Privada ha tenido un amplio desarrollo
jurisprudencial en nuestro país, surgido de diversas controversias que han
existido en México, con base en dicha materia, de esta forma encontramos que
la Suprema Corte de Justicia de la Nación en tesis jurisprudenciales ha
sostenido que:
―la ley no da un concepto de vida privada de una manera explícita, pero sí puede decirse que lo contiene implícito, toda vez que en los artículos siguientes se refiere a los ataques a la Nación Mexicana, a las entidades políticas que la forman, a las entidades del país y a la sociedad. Para determinar lo que es la vida privada puede acudirse al método de la exclusión y sostener que vida privada es aquella que no constituye vida pública. Precisando dicho concepto, puede afirmarse que la vida que observan los funcionarios con este carácter, es decir, en el desempeño de su cargo y que es lo que interesa a la sociedad, se opone a las actividades del individuo como particular, a sus actividades en el hogar y en la familia esto da la tónica para
23
Op. Cit. Nota 14. p.156
26
considerar cuales fueron los ataques que la Ley de Imprenta quiso reprimir en la fracción 1° y en la ° del artículo 1° de la Ley de Imprenta. Allí se contiene una limitación a las garantías de los artículos 6° y 7° constitucionales, pero se refiere a la vida privada, no a la que observan los funcionarios en el desempeño de su cargo…‖24.
Es de destacarse el criterio establecido por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, en la tesis con rubro ―Vida Privada e Intimidad.
Si bien son Derechos Distintos, ésta Forma parte de Aquella‖, de la Novena
Época, Tomo XXVI, Julio de 2007, p. 272; Tesis 1ª CXLIX/2007, IUS 171883,
que establece en su literalidad que
―la vida privada puede definirse como aquella esfera personal exclusiva, jurídicamente reconocida y garantizada como derecho de todo ser humano, a fin de permitirle conducir una parte de su propia existencia de manera autónoma, independiente y libre de injerencias externas indebidas, en relación con algunas de sus convicciones, decisiones o actividades íntimas, o con sus relaciones o comunicaciones particulares, atributos personales, vida familiar, reserva domiciliaria, etcétera. También suele designársele bajo la expresión ―derecho a la intimidad‖25.
Es muy interesante esta definición y manifestación de las características
esenciales del Derecho a la Vida Privada derivada de nuestros más altos
Tribunales de justicia, debido a que la misma establece que el Derecho a la
Vida privada es una prerrogativa o esfera personal exclusiva, jurídicamente
reconocida y garantizada como un derecho de todo ser humano, para conducir
la propia existencia de manera autónoma independiente y libre de injerencias
externas indebidas; de tal manera que me gustaría resaltar que los Tribunales
más altos de México han señalado que la Vida Privada, es un derecho
reconocido y universal, es decir, de todo ser humano y más importante aún es
el hecho de que debe ser garantizado por el Estado.
Nos encontramos hoy en día ante una gran necesidad de proteger los
derechos inmateriales del hombre, su ámbito interno, sus creencias,
sentimientos,sus propios datos, que lo identifican como ente individual y
24
Op. Cit. Nota 14. pp.158-159. 25
Op. Cit. Nota 16. p. 21.
27
digno,y en esencia, su vida privada, toda vez que los adelantes científico y la
tecnología actual hacen posible y más aún, de fácil concreción, las intrusiones
en la esfera de la vida privada del individuo en dimensiones ahora
inimaginables.
―Ejemplo de ello se encuentra en las tres diferentes técnicas, que se describen a continuación y que permiten obtener información que por lo general el individuo desea mantener como confidencial. La primera consiste en la utilización de dispositivos ópticos o acústicos para, sin conocimiento o contra la voluntad de una persona, observar su ubicación o desplazamiento, sus actos, palabas o sus escritos privados. La segunda supone la utilización de escritos, sustancias o dispositivos destinados a obtener de un individuo informaciones sin su pleno consentimiento o ignorando que las proporciona sin estar plenamente consciente de lo que significan para su personalidad privada, y la tercera, implica la utilización de computadoras para recopilar, procesar, difundir, publicar o manipular informaciones sobre los individuos, a una velocidad y con tal eficacia, que resultan inmersas las proporciones de esta nueva amenaza contra la vida privada del ser humano. Por ello se da el caso de que las informaciones confidenciales sean obtenidas de manera clandestina o subrepticia, o bien de que las mismas lleguen a utilizarse regularmente de manera impropia o abusiva‖26.
He ahí la razón de ser de la protección de la Ley Federal de Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares a la vida privada, puesto que
―podríamos decir, con alguna arbitrariedad histórica, que existen dos grandes
momentos para conceptualizar el derecho a la intimidad, el segundo
corresponde a la necesaria evolución del primer concepto, ahora frente a la
revolución informática y telemática‖27.Así es, cada vez es más fácil una
intrusión al ámbito más íntimo del ser humano, he ahí la importancia de dicha
legislación y la urgente necesidad de su mejora, puesto que la misma debe
proteger al individuo mismo, su ser interno y sobre todo, la libertad del hombre
para establecer a quién, cuándo, cuándo y de qué manera dar a terceros el
acceso a su interioridad e individualidad, a su vida privada, y más aún,
protegerlo de cualquier injerencia arbitraria por parte de cualquier ente público,
privado e incluso de particulares, en su esfera más íntima y sagrada, para que 26
Ibidem. p.24. 27
Op. Cit. Nota 12. p. 76.
28
este derecho sea en verdad, ―el derecho que tienen los individuos a determinar
la manera, espacio y tiempo en que la información que les concierte como
personaspuede ser comunicada a otros‖28.
Pare reforzar lo dicho con anterioridad, y con ello nos referimos a la
realidad consistente en que la Ley Federal de Protección de Datos Personales
tiende a proteger la Vida Privada de las personas, uno entre varios derechos
que la misma pretende resguardar, encontramos que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en el Criterio Jurisprudencial bajo el rubro ―Derecho a la
Intimidad. Su objeto y relación con el Derecho de la Autodeterminación de la
Información‖, establece expresamente que todos las personas tenemos
derecho a la autodeterminación de la información, concepto con el cual también
se le denomina a la Protección de Datos Personales, de tal manera que
podamos elegir qué información de la esfera privada de la persona podemos
dar a conocer a terceros y cual permanecer en secreto, así como designar
quién y bajo qué condiciones puede utilizar esa información el tercero. Además,
dicha tesis establece que el derecho a la intimidad impone tanto a los poderes
públicos, como a los particulares, diversas obligaciones a terceros derivadas de
la titularidad de dicho derecho, que a saber son: no difundir información de
carácter personal entre los que se encuentran los datos personales,
confidenciales, el secreto bancario e industrial y en genera en no entrometerse
en la vida privada de las personas, asimismo, el Estado a través de sus
órganos debe adoptar todas las medidas tendentes a hacer efectiva la
protección de este derecho. En efecto, después de la lectura al criterio
jurisprudencial antes transcrito, podemos deducir claramente que nuestra
Máxima Casa de Justicia ya interpretó de manera expresa que la Ley de
Protección de Datos Personales protege el derecho a la Vida Privada
directamente, mediante los instrumentos, figuras y principios jurídicos que
28
Robles, Guadalupe, ―Conceptos Básicos del Derecho a la Información, Fundación Universitaria de Derecho, colección Fundap Política y Administración Pública, México, 2013, p. 48.
29
prevé en la misma, como pueden ser el consentimiento del titular de los datos,
el principio de finalidad, calidad, proporcionalidad, responsabilidad, licitud, etc.
A manera de dar fluidez a las ideas antes vertidas y, más aún, con el objeto
de acreditar que la multi-referida ley de Protección de datos protege el Derecho
a la Vida Privada, se invita al lector a leer el criterio jurisprudencial que lleva
como rubro el siguiente: ―DERECHO A LA INTIMIDAD. SU OBJETO Y
RELACIÓN CON EL DERECHO DE LA AUTODETERMINACIÓN DE LA
INFORMACIÓN‖. Mismo que se encuentra transcrito en su literalidad en el
Anexo A de este trabajo para su consulta.
A manera de mero abundamiento y para poder ubicar, dentro de nuestra
legislación constitucional, en qué dispositivos legales se regula el derecho a la
vida privada, encontramos que ―en México el derecho a la privacidad está
regulado por el Artículo 7° constitucional al prescribir como límite a la libertad
de prensa el respeto a la vida privada. También es aplicable el artículo 16 de la
Constitución primer párrafo, que a la letra dice:
―Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la cusa legal del procedimiento; esta garantía de seguridad jurídica es, sin duda, amplia y suficiente para garantizar el derecho a la privacidad de los individuos, pues regula con precisión los requisitos que debe reunir el mandamiento escrito por el cual se pueda afectar o molestar a la persona, a saber: a) autoridad competente, b) escrito fundado, c) escrito motivado‖29.
DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES DE LOS
PARTICULARES, EN POSESIÓN DE OTROS PARTICULARES. TAMBIÉN
CONOCIDO COMO DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA.
(DERECHO DE TERCERA GENERACIÓN)
El Derecho a la Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares o Derecho a la Autodeterminación Informativa, como comúnmente
se le denomina al mismo en la doctrina tanto europea como latinoamericana,
29
Op. Cit. Nota 14, pp.157 y 158.
30
es un derecho nuevo, y clasificado por un conjunto de doctrinarios especialistas
en esta materia como un derecho de Tercera generación. Denominación que
ilustra históricamente el desarrollo y avance que han tenido los Derechos
Humanos, desde su reconocimiento internacional, hasta la doctrina que sobre
de los mismos se ha escrito con el objeto de catalogarlos.
Con la vigencia del Estado liberal surgieron los derechos de primera
generación, llamados ―derechos individuales‖; después de la Segunda Guerra
Mundial empezaron a tener vigencia los derechos denominados de segunda
generación, o derechos sociales propiamente dichos, que atendían a otros
aspectos de la vida de la colectividad30.
Los llamados derechos de la ―tercera generación‖, pues, vienen a
completar la cronología. El autor del proyecto de la ley 25.326 (Ley de
Protección de Datos Personales en Argentina), senador Eduardo Menem,
dijo en el recinto:
―No se están inventando nuevos derechos, sino que son derechos que ya existían pero que es necesario custodiar porque han cambiado las condiciones de vida. Si no se hubiera producido una agresión al medio ambiente, a lo mejor no habría sido necesario poner énfasis en este tema; si no se hubiera producido el fenómeno de la informática, a lo mejor no habría sido necesario proteger el derecho a la intimidad de la forma en que se custodia a través del hábeas data31.
En efecto, el Maestro Roberto Cesareo, en su obra intitulada ―HÁBEAS
DATA, LEY 25.326‖, que es el equivalente a la Ley Federal de Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares de México, en Argentina,
establece en la misma, citando a Pérez Luño que ― estos derechos y libertades
de la tercera generación se presentan como una respuesta al fenómeno de la
―contaminación de las libertades‖ (liberties pollution), concepto con el que
algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y
30
Op. Cit. Nota 12, p. 102. 31
Idem.
31
degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos
de las nuevas tecnologías‖32.
Es decir, nos encontramos con que el Derecho a la Protección de Datos
Personales es una forma de renovación a ciertos derechos fundamentales que
ya existían, pero que debido a las nuevas tecnologías y avances de la sociedad
informática, se ven amenazados de manera cada vez más férrea (Teoría
anglosajona de las Liberties Pollution), creándose la necesidad de regular este
nuevo derecho de tal manera que el Estado pueda proteger los derechos de los
particulares para disponer de sus datos personales en cualquier momento.
―Llegamos así, detalla Gaibrois, a lo que podemos considerar la tercera etapa,
desde que a partir de la década del 80, se habla de nuevas reivindicaciones de
los derechos humanos, que se refieren a temas propios tales como la llamada
calidad de vida, la paz misma o, en el caso que nos ocupa, la ―libertad
informática‖, enunciado este último que quizá condense postulados
cibernéticos‖33.
En este orden de ideas, Roberto Cesareo, con gran maestría y
pedagógicamente establece las características de estos nuevos derechos
informáticos, de tercera generación, los cuales a saber son:
―a) una nueva fundamentación (pues si la libertad y a igualdad fueron valores guía en la primera y en la segunda etapa, los derechos de la tercera tienen como principal valor la solidaridad;
b) nuevos instrumentos de tutela (aquí es donde se hizo necesario implementar el hábeas data en el terreno de la informática, así como el hábeas corpus lo fue en la tradición de las libertades y el amparo en los demás derechos);
y c) nuevas formas de titularidad (otorgándose a los ciudadanos en general la legitimación activa en diversos casos para defenderse de las agresiones a bienes colectivos o intereses difusos).34‖
32
Op. Cit. Nota 12, Pág. 103 33
Op. Cit. Nota 12, Pág. 104 34
Idem.
32
Respecto a éste último punto, que resulta especialmente importante para el
objeto de este trabajo, encontramos que de ésta teoría de los ―Liberties
Pollution‖, que anteriormente narramos, y que es objeto de los avances de la
sociedad y de la tecnología, el reconocimiento de éstos nuevos derechos de
tercera generación, existen no sólo de manera subjetiva, sino que para poder
hacerles frente, es importante que los mismos se reconozcan junto con nuevos
instrumentos y figuras jurídicas adjetivas que permitan protegerlos de manera
eficaz, es decir, con tal rapidez que no se vea afectado el titular de los mismos,
y con tal efectividad que pueda evitarse tal afectación, atenuarla, o al menos
resarcirla. Es así como una característica de estos derechos de tercera
generación, encontrando dentro de los mismos, al Derecho a la Protección de
Datos Personales, deben tener flexibilidad y ampliación en la legitimación
procesal, tanto activa como pasiva de las personas para superar la dilación que
muchas veces se presenta por cuestiones procesales, que hacen más
vulnerable al individuo ante la conculcación de sus derechos, dejando que
exista impunidad ante dichas violaciones a sus derechos. ―De todo ello surge
que a los derechos de tercera generación, le correspondan también garantías
de tercera generación, existiendo una línea que va desde el antiguo habeas
corpus inglés al amparo y desde allí al habeas data35‖.
En efecto, como lo menciona Roberto Cesáreo en su multicitada obra,
―HÁBEAS DATA, LEY 25.326‖, al hablar de derechos humanos de tercera
generación, nos referimos a la aparición de nuevos derechos individuales,
reconocidos genéricamente a la población como, por ejemplo, el derecho a la
mejor calidad de vida, defensa al ecosistema, los derechos de los
consumidores, el derecho al desarrollo y progreso de los pueblos y al derecho
a la autodeterminación informativa, entre otros. De lo anteriormente narrado
concluimos que la Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares ―es un derecho nuevo, de los que se dice que integran una de las
últimas generaciones de derechos, la tercera o la cuarta, según los autores. Es
decir, las formadas por aquellos que responden a los retos y dificultades de la
35
Idem.
33
sociedad de nuestros días. Principalmente, a los derivados del avance
tecnológico, del impacto sobre el medio y de las nuevas formas de
desigualdad36‖.
HISTORIA
Es pertinente aclarar en este momento que el Derecho a la Protección de
Datos Personales en Posesión a los Particulares, tiene otra denominación, la
cual es ―Derecho a la Autodeterminación Informativa‖ que podría tildarse de
doctrinal, pero lo cierto es que no sólo los grandes doctrinarios en esta materia
llaman de diversa manera a este nuevo derecho, sino que cuando nace el
mismo, por el año 1983, así se le denominó inicialmente a la Protección de
Datos, como Autodeterminación Informativa, aunque actualmente los textos
constitucionales y demás ordenamientos secundarios de diversos países no lo
nombran así textualmente, en su propio derecho positivo.
―El nombre de ―Derecho a la autodeterminación informativa‖, la tomo de la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania de 15 de diciembre de 1983 sobre la Ley del Censo, que refleja el aspecto más característico de un derecho nuevo que ha ido cobrando cuerpo bajo distintas formas en los ordenamientos de los Estados democráticos: el control que ofrece a las personas sobre el uso por terceros de información sobre ellas mismas; por eso, la sigo utilizando, aun siendo consciente de que, ciertamente, el Derecho positivo no la recoge37‖.
El Término de autodeterminación, aplicado a la privacidad de las personas,
se debe principalmente a las aportaciones de Westin, al ―Self-Determination‖ de
los sujetos en cuanto a la disposición que los mismos deben tener respecto de
sus datos personales, al ser los mismos, una extensión y elemento constitutivo
de su mismo ser. Término que posteriormente fue acuñado por el Tribunal
36
Murillo de la Cueva Pablo Lucas y Piñar Mañas José Luis, ―El Derecho a la Autodeterminación Informativa‖, fund. Coloquio Jurídico Europeo, ed. Fontamara, Madrid-México, 2011, p. 14. 37
Op. Cit. Nota 34. pp. 11 y 12.
34
Constitucional Federal de Alemania, como lo mencionamos líneas atrás, el 15
de diciembre de 1983.
Ahora bien, una vez establecido que el Derecho a la Protección de Datos
Personales nace de un criterio establecido por el Máximo Tribunal Alemán,
podemos lógicamente deducir que este nuevo derecho es reconocido
inicialmente en Europa como una necesidad que atendía a la cada vez más
frecuente tendencia a conculcaciones a los derechos de las personas en los
países del Viejo Continente. ―El derecho a la protección de datos personales es
de acuñación predominantemente europea, en virtud de que los primeros
estudios especializados y la aparición de las primeras legislaciones en esta
materia tuvieron lugar en este continente38‖.
En efecto, podemos constatar que el Derecho a la Protección de Datos
Personales o Autodeterminación Informativa, es relativamente nuevo a nivel
internacional, puesto que apenas, desde los años ochenta vemos su
reconocimiento, con la aclaración de que desde antes de este decenio hubieron
diversos movimientos y regulaciones en esta materia que tuvieron como
consecuencia el nacimiento de este Derecho Fundamental.
―Hasta la segunda mitad de los años sesenta del pasado siglo no se ponen las bases del derecho a la protección de datos tal como hoy lo entendemos. En efecto, en 1967 se constituyó en el seno del Consejo de Europa una Comisión Consultiva para estudiar las tecnologías de la información y su potencial agresividad hacia los Derechos de las personas, especialmente en relación con su Derecho a no sufrir injerencias en la vida privada (Derecho éste que se había ya recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966), y de ella surgió la Resolución 509 de la Asamblea del Consejo de Europa sobre ―Los derechos humanos y los nuevos logros científicos y técnicos‖, que se considera el origen del movimiento legislativo que desde entonces recorrerá Europa en materia de protección de datos; en los años ochenta, desde el Consejo de Europa se dará un respaldo definitivo a la protección de la intimidad frente a la informática mediante el Convenio número 108 para la Protección de las Personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter
38
Op. Cit. Nota 1. p. 21.
35
personal (en 1981), en el que se establecen los principios y Derechos que cualquier legislación estatal debe recoger a la hora de proteger los datos de carácter personal. En fin, también la OCDE publica dos importantes Recomendaciones en esta materia: la Recomendación sobre ―Circulación Internacional de datos personales para la protección de la intimidad‖ y la ―Recomendación relativa a la Seguridad de los sistemas de información‖. La perspectiva desde entonces es clara: se pretende resolver la tensión existente entre el uso cada vez más generalizado de la informática y el riesgo que el mismo puede suponer para la vida privada. Informática versus intimidad: éste fue el gran dilema. Unos años más tarde, el 15 de diciembre de 1983, el Tribunal Constitucional alemán dicta su capital Sentencia sobre el censo en el que se reflejan las aportaciones que desde la doctrina (principalmente de Westin) se habían producido para destacar el papel capital del control sobre la propia información en la configuración el derecho a la privacidad y protección de datos personales39.
Alfredo Chirino Sánchez y Winfried Hassemer, en su memorable obra
intitulada ―El Derecho a la Autodeterminación Informativa, los Retos del
Procesamiento Automatizado de Datos‖ nos narran de forma magistral cómo en
Alemania se gestó este nuevo derecho a la Autodeterminación Informativa a
través de la ―Sentencia del Siglo‖, emitida por el Tribunal Constitucional Federal
Alemán en el año de 1983:
―La así llamada ―sentencia del siglo‖ del Tribunal Constitucional Alemán llevó el derecho a la protección de la autodeterminación informativa a un rango preferente dentro de la legislación. Aún más el derecho a la protección de los datos personales se convirtió a partir de esta sentencia en un derecho fundamental profundamente unido a los principios más básicos de la Constitución alemana, el recurso que dio origen al fallo BVerfGE65, 1ss, se dirigía muy concretamente contra la ―recogida total‖ de datos que pretendían las autoridades estatales mediante un censo de la población germano-occidental en 1983. Se le pedía a los ciudadanos que dieran sus nombres, apellidos, dirección, teléfono, sexo, fecha de nacimiento, ideología política, religión, nacionalidad, tipo de convivencia con otras personas, domicilios, tipo de trabajo, la clase de ingresos, profesión aprendida, duración de periodo de estudios realizados, con indicación de los estudios medios y de la duración del periodo universitario, la dirección del trabajo, los medios de locomoción utilizados para ir al trabajo, tiempo promedio para llegar al trabajo, duración de la jornada laboral,
39
Op. Cit Nota 34, pp. 86 a 88
36
clase, extensión, dotación y usos de la vivienda, número y uso de las habitaciones, cuantía de los alquileres mensuales40‖.
En efecto, como lo mencionamos con anterioridad, la fuente de la
―Sentencia del Siglo‖, por la que se reconoce a los ciudadanos alemanes el
Derecho Fundamental a la Autodeterminación Informativa nace debido a que el
Estado, en la Ley de Censos en 1983, les pedía a los mismos diversa
información que los identificaba o los hacía identificables de manera arbitraria,
sin embargo, lo más importante no era la solicitud de dicho ente estatal a los
particulares de la información, sino la coerción que ejercía el Estado Alemán
sobre sus ciudadanos para que éstos le entregaran dichos datos usando como
justificación el censo que se llevaría a cabo en dicho año. ―En realidad lo que
causaba el riesgo para los ciudadanos era la posible combinación de esos
datos y su adscripción a una determinada persona, además del hecho de que
se exhibía su entrega mediante una ley con la amenaza de sanciones ante
cualquier negativa a este respecto.‖41
―Esta sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre la Ley de Censos fue en su tiempo toda una sensación, el Parlamento Federal votó, con la voluntad expresa de todos los partidos, una Ley de Censos que había obligado al ciudadano en interés de una perspectiva estatal, a una serie de respuestas que abarcaban la zona de datos privados. Contra esta tendencia general ya se había manifestado la sociedad y el Tribunal Constitucional alemán le dio a esa oposición una forma jurídica‖42.
―En este fallo, el máximo Tribunal alemán reconoció el ―derecho a la autodeterminación informativa‖ como un derecho fundamental, introducido y desarrollado, producto del advenimiento de la moderna Tecnología de la Información‖. Esta tecnología le ha permitido al Estado evolucionar hacia nuevas dimensiones de poder y por ello el ciudadano se encuentra en peligro de nuevas lesiones a sus derechos; las cuales hasta la fecha no habían existido. Los ciudadanos no podrían saber más ―quién, qué, cuándo y bajo qué circunstancias ha tomado conocimiento sobre su persona‖, si el ciudadano debe consentir las restricciones a su libertad informativa,
40
Hassemer, Winfried y Chirino Sánchez, Alfredo, ―El Derecho a la Autodeterminación Informativa y los Retos del Procesamiento Automatizado de Datos Personales‖, ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 1997, pp. 160 y 161. 41
Idem. 42
Op. Cit. Nota 38, p. 35.
37
éstas han de ser, por supuesto, acordes al principio de proporcionalidad y contener un fundamento legal.‖43
De esta manera, el Tribunal Federal Alemán se encontró con que los
ciudadanos no tenían el control sobre sus datos, que al fin y al cabo constituían
parte de su esencia misma, sino que se les estaba imponiendo la obligación,
por parte del Estado de que entregaran dichos datos a éste ente supremo, para
que el mismo dispusiera de su propia información. El Tribunal, de manera
equitativa, justa y dándose cuenta de la multitud de violaciones a los derechos
fundamentales de las personas, dictó la multi-referida sentencia, planteando su
argumentación girando en torno a tres especiales puntos, que los autores antes
narrados sintetizan de la siguiente forma:
― 1. Bajo las condiciones actuales el procesamiento de datos resulta esencial la protección del individuo frente a la ilimitada recolección, almacenamiento, utilización y transmisión de sus datos personales. Este derecho fundamental garantiza la posibilidad de que el ciudadano pueda decidir sobre la cesión y uso de sus datos personales;
2. Las limitaciones a este derecho a la autodeterminación informativa sólo podrían permitirse frente a un interés general preponderante. Asimismo, en caso de aceptarse estas limitaciones, requerirían un de un fundamento legal acorde con las disposiciones constitucionales, y en consonancia con el requisito que surge del Estado de Derecho de que las normas sean claramente expresadas. El legislador debe, además, crear disposiciones de limitación adecuadas al principio de proporcionalidad. Adicionalmente tendría que tomar el legislador medidas de carácter organizatorio y procedimental susceptibles de contrarrestar el peligro de vulneración del derecho a la personalidad;
3. En razón a las presentes exigencias constitucionales resultaba fundamental distinguir entre datos personales que han sido recolectados de manera individualizada o en forma ―no anónima‖, y aquellos que han sido obtenidos con fines estadísticos.‖44
Es de especial relevancia para el que escribe estas líneas hacer notar que
el Tribunal Federal Alemán dictó esta sentencia de manera magistral,
basándose en la dignidad humana y la idea del desarrollo libre de los
43
.Op. Cit. Nota 38, pp. 33 y 34. 44
Op. Cit. Nota 38, pp.162 y 163
38
individuos, sin limitaciones excesivas y arbitrarias. El tribunal, con esta
sentencia realzó la dignidad y libertad de los ciudadanos alemanes, creando un
derecho renovado en la época, la Autodeterminación Informativa. ―En
consecuencia, fue necesario reconocer un nuevo derecho fundamental que
dotara el titular de la información de carácter personal de una serie de
facultades necesarias enfocadas a disponer y controlar el uso que se le da a la
misma –derecho a la protección de datos personales o también conocido como
―autodeterminación informativa.‖45
Ahora bien, no se puede decir que el nacimiento del Reconocimiento al
Derecho de Autodeterminación Informativa o Protección de Datos Personales
se generó de manera aislada gracias a la ―Sentencia del Siglo‖, sino que
debemos también saber que éste derecho fue evolucionando y adaptándose a
las nuevas exigencias sociales, tanto en el ámbito judicial, con la emisión de
criterios por parte de diversos tribunales, la doctrina de autores especializados
en ésta materia, y más aún, con la creación de leyes especiales que regulaban
a este nuevo derecho, por parte los diversos poderes legislativos, a lo largo de
mundo; incluso, llegando las diversas regulaciones de Protección de Datos
personales, internacionalmente reconocidas a individualizar y separar a la
Autodeterminación Informativa, como concepto, y creando una nueva
denominación, que hoy en día se conoce de manera genuina e independiente
como ―Protección de Datos Personales‖. ―En el año 2000 la situación
experimenta un giro copernicano tanto en Europa como en España. Giro que
sin duda tendrá una notable influencia en América Latina en general y en
México en particular. Se abre una nueva etapa que se basa en la consideración
de la protección de datos de carácter persona como un verdadero Derecho
fundamental autónomo e independiente del Derecho a la intimidad. Tan radical
innovación deriva fundamentalmente de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en la Cumbre de Niza de 7
de diciembre de 2000, que de forma lacónica, pero tajante dispone en su
artículo 8, dentro del Capítulo relativo a las libertades, que ―Toda persona tiene
45
Op. Cit. Nota 1, p. 23.
39
Derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan‖.
Ninguna referencia a la intimidad o privacidad; ninguna a la informática. Sí una
previsión expresa, de suma importancia, al hecho de que:
―el respeto de estas normas (sobre protección de datos personales) quedará sujeto al control de una autoridad independiente. Además, en el artículo 7°, de forma separada, se recoge el derecho a la vida privada y familiar‖. Hay, pues, una clara diferenciación entre ambos derechos, el derecho a la privacidad y el derecho a la protección de datos, que merecen, en consecuencia, dos preceptos distintos.‖46
De manera genérica, y con el objeto de ilustrar lo anteriormente narrado,
respecto a que el Derecho a la Protección de Datos Personales, independiente
de cualquier otro derecho, en cuanto a su regulación y más aún, en cuanto a su
reconocimiento, regulación y denominación se gestó a partir de diversos
instrumentos internacionales a lo largo de varios años, tomamos una lista de
los mismos de la obra del Maestro Piñar Mañas denominada ―El Derecho
Fundamental a la Protección de Datos Personales en México‖, en la cual los
menciona de manera clara y sucinta, los cuales son a saber:
― 1. Directrices relativas a la protección de la intimidad y de la circulación transfronteriza de datos personales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (1980);
2. Convenio Número 108 del Consejo de Europa para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (1981);
3. Protocolo Adicional del Convenio Número 108 para la Protección de las Personas con Respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal y relativo a Transferencias de Datos (2001);
4. Resolución 45/95 de la Organización de las Naciones Unidas relativas a las Directrices para la Regulación de los Archivos de Datos Personales Informatizados (1990);
5. Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos (1995);
46
Piñar Mañas, José Luis y Ornelas Núñez Lina, ―Los Principios de la Protección de Datos Personales‖, en Piñar Mañas, José Luis y Ornelas Núñez Lina (Coords.), ―La Protección de Datos Personales en México‖, México, Distrito Federal, Tirant Lo Blanch, 2013, p. 48.
40
6. Marco de Privacidad del Foro de Cooperación Económica Asia Pacífico (1999);
7. Estándares Internacionales sobre Protección de Datos Personales y Privacidad –Resolución de Madrid- (2009).‖47
Ahora bien, como ya lo mencionamos con anterioridad, el Derecho a la
Protección de Datos Personales es un derecho nuevo, de acuñación
originalmente europea, puesto que el mismo surgió en los años ochenta, del
siglo pasado en Alemania, sin embargo no debemos entender esta idea en el
sentido de que este derecho es exclusivo de los países europeos, debido a que
en las últimas décadas éste derecho, al ser un Derecho Humano reconocido en
instrumentos internacionales, se ha ido propagando su reconocimiento de
manera más extensa en diversos países a lo largo del mundo.
―Esta garantía, a la que podemos designar bajo el concepto de ―derecho a la autodeterminación informativa‖, ha hecho también su aparición en los países de América Latina, de la mano de cambios legislativos y constitucionales dirigidos a ampliar el contexto de facultades del ciudadano frente a las nuevas tecnologías. Surge esta nueva garantía en nuestros países, cuando también observamos el nacimiento de una generación de derechos fundamentales con vocación de solidaridad, los cuales a partir de la ―erosión‖ que han sufrido muchos derechos fundamentales tradicionales frente a los retos tecnológicos, requieren ahora para su funcionamiento de una buena dosis de trabajo colectivo y de la comprensión de que la posibilidad futura de una democracia en una sociedad informatizada, depende directivamente de la manera en que esa información sea utilizada para el desarrollo del individuo y para ampliar las formas en que éste puede participar en la construcción de un proyecto social antropológicamente fundado‖48.
―En los últimos años los países de la Comunidad Iberoamericana están
dando pasos de enorme trascendencia que auguran un futuro esperanzador en
lo que se refiere al reconocimiento del derecho fundamental a la protección de
datos de carácter personal. Y México está a la cabeza de este proceso.‖49
47
Op Cit. Nota 1. p.25. 48
Op. Cit. Nota 38. p.82. 49
Op. Cit. Nota 44. p.52.
41
Un ejemplo de los esfuerzos de los países miembro de la Comunidad
Iberoamericana para adoptar el reconocimiento, protección y regulación del
Derecho Humano a la Autodeterminación Informativa o Protección de Datos
Personales, mencionado por Lina Ornelas Núñez y José Luis Piñar Mañas lo
encontramos en la celebración de la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de
Estado y de Gobierno los días 14 y 15 de 2003 en Bolivia. En este lugar, ―por
primera vez, los Jefes de Estado y de Gobierno Iberoamericano se refieren de
forma autónoma y expresa a la necesidad de proteger los datos personales y la
privacidad de sus ciudadanos.‖50
Continúan los autores antes narrados manifestando que:
―en la declaración final de la Cumbre, los máximos representantes de los Estados participantes incluyeron una mención especial a la protección de datos en el 45, que dispone: ―Asimismo somos conscientes de que la protección de datos personas es un derecho fundamental de las personas y destacamos la importancia de las iniciativas regulatorias iberoamericanas para proteger la privacidad de los ciudadanos contenidas en la Declaración de La Antigua por la que se crea la Red Iberoamericana de Protección de Datos, abierta a todos los países de Nuestra Comunidad‖51.
Como podemos notarlo, existen grandes esfuerzos, tanto nacionales como
a nivel internacional en los países latinoamericanos a hacer las modificaciones
necesarias a los derechos nacionales de cada uno de los países del continente
americano con el objeto de reconocer expresamente este nuevo Derecho
Fundamental a la Protección de Datos Personales, de regular ésta materia de
manera correcta y de establecer los mecanismos constitucionales y leyes
secundarias necesarias para proteger éste importante y esencial derecho de
los particulares. Me produce placer también mencionar que México es punta de
lanza para esta empresa latinoamericana, puesto que la reforma al Artículo 16
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual fue
reformado en el año 2010 para reconocer el nuevo Derecho a la Protección de
Datos Personales, y los derechos ARCO, que del mismo derivan es un ejemplo
50
Idem. 51
Idem.
42
y directriz para los demás países que vayan a incorporar a este nuevo derecho
en sus sistemas legales internos.
―Este importante compromiso, asumido por los más altos responsables políticos de los países de la Región, permite continuar avanzando en la búsqueda de soluciones que garanticen una protección de datos efectiva y general en el ámbito de los países iberoamericanos, y promueve los esfuerzos normativos que se están llevando a cabo en varios países y que hasta ahora carecían de apoyo institucional claro. Como decíamos al principio, el paso dado por México al reformar el artículo 16 constitucional es sin duda de máxima importancia para el desarrollo efectivo del derecho en Iberoamérica, pues el nuevo texto va a ser sin duda referencia en el entorno latinoamericano.‖52
―En México, hemos presenciado durante los últimos años un importante
desarrollo normativo en la materia (…), con las reformas a los artículos 16 y 73
constitucionales en 2009, a los que se otorga reconocimiento pleno a la
protección de datos personales como un derecho fundamental y autónomo, y
se faculta al Congreso de la Unión para legislar en la materia‖53.
―La Reforma del Artículo 16 Constitucional ha colocado a México en el
grupo de cabeza de los países que reconocen el derecho a la protección de
datos como derecho fundamental‖54.
La reforma constitucional al artículo 16 y 73 constitucional en materia de
Protección de Dato Personales no es un hecho aislado, sino que es
consecuencia de diversas obligaciones y compromisos contraídos por México,
ante diversas organizaciones e instrumentos internacionales, en los y ante las
cuales México debía realizar modificaciones legislativas para regular esta
materia de acuerdo con los estándares internacionales con que se regula ésta
materia en otros países, además de que ya era una necesidad para la sociedad
mexicana que el Estado regulara esta materia, debido a las múltiples
conculcaciones a los derechos de los particulares, dejando a los mismos en
52
Op. Cit. Nota 44, p.53. 53
Op. Cit. Nota 1, p.26. 54
Ibidem. p.40
43
estado de indefensión ante el tráfico sin consentimiento de las personas, y
vulnerando su privacidad.
Jaqueline Peschard Mariscal menciona de manera clara los instrumentos
internacionales que impulsaron y guiaron en México al reconocimiento del
Derecho a la Protección de los Datos Personales en Posesión de los
Particulares por parte del gobierno mexicano:
― 1. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE);
2. La Organización de las Naciones Unidas (ONU);
3. El Foro de Cooperación Económica de Asia Pacífico (APEC);
4. El Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea;
5. La Alianza para la Seguridad y la Prosperidad de América del Norte;
6. La Red Iberoamericana de Protección de Datos;
7. El Comité Trilateral para el Flujo Transfronterizo de Información‖55.
―Por otra parte, para México es asimismo especialmente importante el
Marco de Privacidad del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico
(APEC), 2005, en el que también se incorporan los principios esenciales del
derecho a la privacidad.‖56
―El nuevo marco normativo mexicano (constitucional, legal y reglamentario) diseña pues el contenido de un derecho fundamental, el de la protección de datos de carácter personal, que ha tenido una leve pero intensa evolución y que tiene su base en un elenco de principios que lo configuran como tal derecho, de modo que constituyen su núcleo básico o esencial y por tanto, cualquier fallo o violación de los mismos implica una violación del propio derecho. Veremos a continuación, brevemente, cuál ha sido esa evolución y
55
Ibidem. 27. 56
Op. Cit. Nota 44, p.48.
44
cuáles son tales principios, tal como han sido recogidos en la Ley de Protección de Datos‖57.
DEFINICIÓN
Ahora bien, una vez que analizamos la naturaleza del Derecho a la
Protección de Datos Personales en Posesión de los particulares, estableciendo
que el mismo es en esencia un Derecho Humano de Tercera Generación, y
más aún, desarrollamos de manera cronológica el nacimiento del mismo,
pasaremos a establecer lo que en la doctrina se entiende por el Derecho a la
Protección de Datos Personales o Derecho a la Autodeterminación Informativa,
mencionando en primer lugar, por ser, desde nuestro punto de vista una de las
definiciones más descriptivas, la que establecen Pablo Lucas Murillo de la
Cueva y José Luis Piñar Mañas en su obra ―El Derecho a la Autodeterminación
Informativa‖, en la cual establecen que la Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares es:
―El bien jurídico consistente en asegurar a las personas el control de la información de los datos, que les es propia para ponerles al resguardo o, al menos, permitirles protegerse de los perjuicios derivados del uso por terceros, públicos o privados, de ese material. Las ilimitadas posibilidades que ofrece la tecnología de captar, acopiar, asociar, recuperar en tiempo real y conservar indefinidamente datos personales, así como de obtener ulterior información personal mediante su tratamiento, junto a la necesidad creciente de los mismos en todo tipo de relaciones, han hecho imprescindible garantizar a los individuos instrumentos jurídicos que hagan posible ese control‖58.
En este mismo orden de ideas:
―El derecho a la autodeterminación informativa consiste en la posibilidad que tiene el titular de los datos personales de controlar quiénes serán destinatarios de dicha información y qué uso le darán. Se ejerce genéricamente a través de los derechos de acceso, rectificación y cancelación. Además, está estructurado de manera acorde a los modernos desafíos informáticos, puesto que, abandonando el concepto de intimidad como libertad negativa,
57
Ibidem. p.41. 58
Op. Cit. Nota 34, p.18.
45
permite avanzar hacia una fase activa del proceso de circulación de la información personal al brindar protagonismo al interesado posibilitándole el ejercicio de un adecuado control para la preservación de su libertad informática, espectro en cuyo interior subyace también la nota de exigencia de veracidad y precisión de la información que le concierne‖59.
De las definiciones y narraciones que realizan los autores antes narrados,
de los elementos más importantes y característicos del Derecho a la Protección
de Datos Personales, encontramos que la esencia de este derecho consiste en
que es una prerrogativa que dota al individuo de un poder para disponer de su
propia información y decidir quién, cómo, cuándo y para qué se utilizará dicha
información. Es así como, en una sociedad que se precie de ser democrática,
se debe garantizar que existen límites claros sobre la manera como se utilizan
nuestros datos personales, en tanto que tales datos son los que nos identifican
y distinguen del resto de la población, nos permiten acceder a bienes y
servicios, así como también acreditar el cumplimiento de las leyes‖60.
Se podría confundir, por el nombre con el que se conoce a este derecho,
con que el objeto que el mismo busca proteger simplemente son los datos de
las personas, en lugar de la protección a las personas mismas, sin embargo,
observamos que el centro de este derecho lo constituye la dignidad misma de
la persona, y no el dato por sí mismo; es decir, en forma de aclaración, si los
datos en conjunto, pero referidos a una persona siempre. Tal y como lo
menciona magistralmente el Doctor Guillermo Tenorio Cueto en su obra ―Los
Datos Personales en México‖, de la cual el mismo es autor y también
coordinador. Veamos:
―Cabe señalar que el dato en sí mismo carece de contenido, es decir; aún y cuando exist un contenido material, el mismo pierde relevancia de protección en función de su aislamiento. La protección de datos siempre es en plural pues es, en dicha pluralidad, donde encontramos un marco de actuación jurídica para tutelar. Por dar un ejemplo ilustre, lo anterior habría que pensar en un número telefónico el cual, en sí mismo, es un dato, aislado y sin posibilidad de convertirse en un
59
Op. Cit. Nota 14, p.230. 60
Op. Cit. Nota 1, p.20
46
elemento de protección. Pensemos auora en el mismo número telefónico en relación con un nombre, es decir, el número telefónico de ―x‖ persona, en este caso tenemos un par de datos vinculados que nos permiten una mínima identificación personal, digna ya de protección‖61
CARACTERÍSTICAS
Como características genéricas para delimitar la naturaleza del Derecho a
la Protección de Datos Personales, podemos encontrar los siguientes:
1. Es un Derecho Humano de Tercera Generación, tal y como ya ha
sido mencionado con anterioridad en este apartado, un derecho que
protege derechos humanos que ya existían, como el Derecho a la
Privacidad, entre otros, que por los avances tecnológicos y sociales, se
ven cada vez más afectados, llegando a la necesidad de reconocer
derechos más avanzados y con garantías procesales más efectivas,
como lo constituye la ―Protección de Datos Personales‖.
2. Es un Derecho Subjetivo, en tanto que el mismo se encuentra
dotado de dos dimensiones. En primer lugar, es un Derecho Subjetivo
Positivo, en tanto que los particulares tienen la facultad de decidir sobre
sus datos personales, y el ejercicio del mismo se logra a través de los
Derechos Arco; además, la otra dimensión de la Protección de Datos
Personales, es la de ser un Derecho Subjetivo Pasivo, en el sentido de
que el Estado y los Particulares tienen la obligación de abstenerse de
conculcar este derecho de las demás personas.
3. Es un Derecho Autónomo, en tanto que no requiere de otro para
existir, además de que tanto en la doctrina, como en diversas
constituciones a lo largo del mundo se reconoce a la Protección de
Datos Personales independientemente de cualquier otro derecho, como
61
.Op. Cit. Nota 2, p. 56.
47
podría ser la privacidad, la Autodeterminación Informativa, el Honor, etc,
por sus características independientes.
4. Es además, una garantía, en tanto que busca establecer los
medios procesales necesarios para preservar el derecho subjetivo a la
Protección de Datos Personales de las personas, la libertad de las
mismas, la esfera privada de los individuos, y debido a que garantiza la
participación democrática en los Estados.
5. Es un Derecho Universal, en tanto que se reconoce y protege a
todo ente que sea una persona, y porque está reconocido tanto en los
derechos nacionales de diversos países a lo largo del mundo, como en
diversos Instrumentos Internacionales que protegen los Derechos
Humanos.
6. Su base consiste en un conjunto de principios consistentes en:
―El derecho a la autodeterminación informativa tiene como base los siguientes principios, los cuales se encuentran hoy consignados en la mayoría de las legislaciones de tutela: 1. El principio de la libertad de decisión del afectado sobre el fin u objetivo del procesamiento de sus datos personales; 2. El principio de transparencia sobre el tipo, dimensión y fines del procesamiento de datos. El afectado debe conocer quién y con qué fines realiza un tratamiento de sus datos personales; 3. El principio de sujeción al fin del procesamiento, para el cual el ciudadano ha dado su consentimiento a partir de un conocimiento que se le ha facilitado sobre tal fin u objetivo; 4. El principio de división técnica y organizacional entre el procesamiento de datos frente a otros fines de utilización de los datos personales (principio de separación de poderes informativos); 5. El principio de prohibición del procesamiento de datos ―a beneficio de inventario‖ o para almacenarlos con el fin de facilitar la verificación de un tratamiento de datos no autorizado posterior, y la prohibición de la construcción de perfiles a partir del procesamiento de datos personales; 6. El derecho ―al olvido‖ mediante la implementación de reglas e destrucción de los datospersonales una vez que ha sido cumplido el fin para el que fueron recopilados; 7. El principio de aseguramiento técnico de la realización de los principios jurídicos
48
dirigidos a la tutela del individuo frente al procesamiento de sus datos personales; 8. El principio del control del procesamiento de datos a partir de lugares de procesamiento independientes‖62.
OBJETO DE LA LFPDPPP
Todo derecho tiene un objeto directo, que consiste en aquello que el
derecho en específico intenta proteger; en el caso de la Protección de Datos
Personales, ésta circunstancia no es la excepción, encontramos que éste
nuevo derecho ―persigue garantizarnos un poder de control sobre nuestros
datos personales, sobre su uso y destino, a fin de impedir su tráfico ilícito y
lesivo para nuestra dignidad y derechos‖63.
Sin embargo, este derecho no se refiere sólo a los datos pertenecientes a
la esfera más íntima de los particulares solamente:
―sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales; en realidad cubre todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo‖64.
En efecto, el objeto de la Protección de Datos Personales es el garantizar
al individuo el tener el control y disposición sobre sus propios datos personales,
sobre su uso y destino, tal y como lo establecen Pablo Lucas Murillo de la
Cueva y José Luir Piñar Mañas en su obra intitulada ―El Derecho a la
Autodeterminación Informativa‖. Sin embargo existe en la doctrina cierta
tendencia a confundir al derecho a la Privacidad y a la Protección de Datos
Personales, puesto que desde el punto de vista de diversos autores, éstos dos
derechos tiene la misma finalidad, que es proteger la esfera más íntima del
titular de los datos personales y evitar las injerencias arbitrarias de terceros a
62
Op. Cit. Nota 38, p. 153. 63
Op. Cit. Nota 34, pp.34 y 35. 64
Ibidem. pp. 36 y 37.
49
dicha esfera, y en efecto, en cierto sentido tienen razón puesto que ambos
derechos tienden a proteger la vida privada del individuo; sin embargo, es
importante distinguir ambos derechos, debido a que:
―El derecho fundamental a la protección de datos personales se diferencia del derecho a la intimidad, puesto que si bien es cierto que comparte con él ―el objetivo de ofrecer una eficaz protección constitucional de la vida privada personal y familiar‖, se distingue del mismo porque atribuye a su titular un haz de facultades que consiste en su mayor parte en el poder jurídico de imponer a terceros la realización u omisión de determinados comportamientos cuya concreta regulación debe establecer la ley‖. No cualquier ley, sino aquella conforme al artículo 18.4 debe limitar el uso de la informática, bien desarrollando el derecho fundamental dela protección de datos, bien regulando su ejercicio‖. La peculiaridad de este derecho fundamental respecto del derecho a la intimidad radica en la distinta función que cumplen, diferencia quese proyecta sobre su objeto y contenido respectivos65;
En conclusión, y en términos más sencillos, ambos derechos se distinguen
entre sí, debido a que ―el derecho a la intimidad permite excluir ciertos datos
personales del conocimiento ajeno, ―es decir, el poder de resguardar su vida
privada de una publicidad no querida‖, por su parte, el derecho a la protección
de datos ―garantiza a los individuos un poder de disposición sobre esos
datos‖66.
En efecto, los maestros Pablo Lucas Murillo de la Cueva y José Luis Piñar
Mañas con gran maestría nos manifiestan, como ya hemos mencionado con
anterioridad, la diferencia entre el Derecho a la Protección de Datos Personales
con el concepto de vida privada, estableciendo además, dos criterios de donde
proviene la singularidad e individualidad de dicho derecho:
1.―La singularidad del derecho a la protección de datos viene, de una parte, de la mayor amplitud de su objeto en comparación con el del derecho a la intimidad, ya que ―extiende su garantía no sólo a la intimidad en su dimensión constitucionalmente protegida por el artículo 18, sino a lo que en ocasiones este los Tribunales han definido en términos más amplios como esfera de los bienes de la
65
Op. Cit. Nota 34, p.34 66
Ibidem. p.35.
50
personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada, inextricablemente unidos al respeto de la dignidad personal, como el derecho al honor, e igualmente, en expresión bien amplia del artículo 18, al pleno ejercicio de los derechos de la persona‖. De esta manera el derecho fundamental a la protección de datos ―amplía la garantía constitucional a aquellos de esos datos que sean relevantes o tengan incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos de la persona, sean o no derechos constitucionales y sean o no relativos al honor, la ideología, la intimidad personal y familiar o cualquier otro bien constitucionalmente amparado67.
2.―Existe otro rasgo que singulariza a este nuevo derecho fundamental frente al derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 18. En efecto, a diferencia de este último, ―que confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima de la persona y la prohibición de hace ruso de lo así conocido, el derecho a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que ´solo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer‖68.
En este orden de ideas, y una vez establecido el objeto del Derecho a la
Protección de Datos Personales y su diferencia con el derecho a la vida
privada, encontramos que el reconocimiento de este Derecho en los titulares de
los datos personales por parte del Estado tiene un doble aspecto, consistente
en respetar el derecho de los titulares de disponer de sus datos personales, así
como la obligación de los terceros, responsables o encargados de los datos
personales, de tratar de manera correcta dichos datos personales, conforme a
lo establecido en la legislación de la materia, es decir, ―conlleva dotar al titular
de los datos con una serie de facultades para ejercer el mismo y que, a su vez,
se traducen en deberes u obligaciones de hacer a quien posee o trata los
mismos –sea el propio Estado o terceros-.‖69. ―Deberes que pesan sobre
quienes pretendan tratar información personal, contrapartida de los derechos y
de las exigencias de los principios, comportan, junto a su estricto respeto, la
67
Op. Cit. Nota 34, pp.35-36. 68
Ibidem. p.37. 69
Op. Cit. Nota 1, p.25.
51
observancia de formas y procedimientos imprescindibles para hacer efectivas
las garantías del derecho a la autodeterminación informativa‖70.
Ahora bien, es de toral importancia aclarar y delimitar el contenido del
término ―disposición de los datos personales‖, que como ya hemos establecido,
constituye el objeto del derecho a la Protección de los Datos Personales en
Posesión de los Particulares, el cual:
―Se concreta jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular y ―requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y por otro lado, el poder el poder oponerse a esa posesión y usos‖. Completan los elementos característicos de la definición constitucional de este derecho fundamental la facultad del afectado de ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, a la que corresponde el deber del responsable de informarle de qué datos posee sobre su persona y de qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios. Todo ello además de rectificar o cancelar los que proceda‖71.
―Se trata del derecho del afectado a que se solicite su previo
consentimiento para recoger y usar sus datos personales, del derecho a saber
y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y de los derechos a
acceder, rectificar y cancelar dichos datos. Es decir, de los instrumentos que
hacen posible su poder de disposición sobre sus datos personales‖72.
Ahora bien, para fines de clarificar y desarrollar de manera más simple los
principios que fundamentan al Nuevo Derecho a la Protección de Datos
Personales, encontramos aquellas directrices que rigen a este derecho, los
cuales Winfried Hassemer y Alfredo Chirino Sánchez desarrollan con un
profundo talento en su obra ―El Derecho a la Autodeterminación Informativa y
los Retos del Procesamiento Automatizado de Datos Personales‖, en el cual
establecen que:
70
Op. Cit. Nota 34, p.27. 71
Ibidem. p. 38. 72
Idem.
52
―El derecho a la autodeterminación informativa tiene como base los siguientes principios, los cuales se encuentran hoy consignados en la mayoría de las legislaciones de tutela: 1. El principio de la libertad de decisión del afectado sobre el fin u objetivo del procesamiento de sus datos personales; 2. El principio de transparencia sobre el tipo, dimensión y fines del procesamiento de datos. El afectado debe conocer quién y con qué fines realiza un tratamiento de sus datos personales; 3. El principio de sujeción al fin del procesamiento, para el cual el ciudadano ha dado su consentimiento a partir de un conocimiento que se le ha facilitado sobre tal fin u objetivo; 4. El principio de división técnica y organizacional entre el procesamiento de datos frente a otros fines de utilización de los datos personales (principio de separación de poderes informativos); 5. El principio de prohibición del procesamiento de datos ―a beneficio de inventario‖ o para almacenarlos con el fin de facilitar la verificación de un tratamiento de datos no autorizado posterior, y la prohibición de la construcción de perfiles a partir del procesamiento de datos personales; 6. El derecho ―al olvido‖ mediante la implementación de reglas e destrucción de los datos personales una vez que ha sido cumplido el fin para el que fueron recopilados; 7. El principio de aseguramiento técnico de la realización de los principios jurídicos dirigidos a la tutela del individuo frente al procesamiento de sus datos personales; 8. El principio del control del procesamiento de datos a partir de lugares de procesamiento independientes‖73.
En resumen el Derecho a la Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares se refiere a que ―el titular de los datos cuenta con facultades
para dar o no su consentimiento para el tratamiento de sus datos, para conocer
que su información personal está siendo tratada y los propósitos o motivos de
dicho tratamiento, o bien, para acceder, rectificar o cancelar los datos en un
momento posterior‖74.
En efecto, tal y como nos lo manifiesta el Doctor Guillermo Tenorio Cueto:
―La Ley pretende establecer las bases que rijan la recoleción, almacenamiento, consulta, transferencia, actualización y eliminación de datos; con el propósito de proteger la intimidad, defender la privacidad, la dignidad, el derecho a la información, tutelar el honor, la propia imagen, o perfil personal y el derecho a la identidad. Es decir,
73
Op. Cit. Nota 38, p. 153. 74
Op. Cit. Nota 1, p.23.
53
garantiza el derecho a no ser molestado, lo que en términos anglosajones conocemos como ―the right to privacy‖75.
Habeas Data
Dentro de los sendos derechos que la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares protege en México, podemos
encontrar el internacional y nacionalmente reconocido derecho denominado
―Habeas Data‖. El cual, según la doctrina es un Derecho Humano de Tercera
Generación. ―Cuando se habla de derechos humanos de tercera generación se
alude al orden cronológico de aparición de algunos derechos individuales e
incluso reconocidos en forma genérica a la población, como el derecho a la
mejor calidad de vida, la defensa del ecosistema, los derechos de los
consumidores, el derecho de los pueblos al desarrollo y al progreso, el derecho
a la autodeterminación informática, etc‖76. Derechos que, como ya se ha
mencionado con anterioridad, no son nuevos, sino que nacen como respuesta
y consecuencia de la degradación de los Derechos Humanos de Primera y
Segunda Generación, proclamados y reconocidos con anterioridad a éstos,
debido al uso de las nuevas tecnologías que hacen más fácil la conculcación
de los derechos individuales de las personas, circunstancia tal de degradación
de derechos a la cual en la doctrina se le ha denominado ―Liberties Pollution‖ o
contaminación de libertades. ―El Habeas Data constituye, en suma, el cauce
procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática,
que cumple una función paralela, en el seno de los derechos humanos de la
tercera generación, a la que en los de primera generación correspondió el
habeas corpus respecto de la libertad física o de movimientos de personas.‖77
Lo anterior con la aclaración de que esta figura no funge exclusivamente para
la protección de derechos derivados de la informática y nuevas tecnologías, ―el
habeas data podría existir sin la informática computacional, pues si bien ésta la
75
Op. Cit. Nota 2. p. 53 76
Op. Cit. Nota 12, p. 102. 77
Pérez Luño, Antonio, ―Del Habeas Corpus al Habeas Data‖, ed. Informática y Derecho Uned, Nro 1. p.156.
54
potencia, no es de la esencia del mismo‖78, puesto que este derecho protege,
en esencia, el derecho de disposición de las personas sobre sus propios datos,
independientemente de que estén en fuentes informáticas o no.
Ahora bien, me gustaría exponer cuál es la fuente gramatical y etimológica
para la denominación de este nuevo derecho en el ámbito internacional
conforme a lo que han escrito sobre este tema grandes juristas de diversos
países.
Toda persona versada en el ámbito jurídico, o que tenga el mínimo de
conocimientos en esta ciencia ha escuchado hablar del Habeas Corpus,
entendiendo por este concepto, en términos generales, la protección
constitucional y legal de la libertad personal, una ―garantía de libertad‖ o
institución que busca proteger al individuo de las injerencias y violaciones
arbitrarias a su libertad, teniendo a la misma como principio máximo y
garantizando que todo sujeto sea libre. De esta manera, ―así como la libertad
personal tuvo su antecedente básico en el mundo moderno en el Hábeas
Corpus Act en 1679, que hundía sus raíces en el instituto romano del
interdictum de homine libero exhibendis y en la Carta Magna de 1215 de Juan
Sin Tierra, el hábeas data constituye hoy el reconocimiento del derecho e las
personas de disponer de sus datos personales, al igual que de su propio
cuerpo y de su libertad ambulatoria‖79.
Para el Maestro Ernesto Villanueva la expresión Hábeas Data es utilizada a
modo de empréstito terminológico de la de Hábeas Corpus. Y el mismo
manifiesta que
―Recordamos que ésta última significa que ―se tenga, traiga, exhiba o presente el cuerpo (ante el juez)‖, mientras que en el caso del Habeas Data, se quiere connotar ―que se tenga, traiga, exhiba o presenten los datos‖. La locución habeas data se forma con habeas (del latín habeo, habere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etcétera; adosándole el vocablo data, respecto del cual existe alguna disputa léxica, pues
78
Falcón, Enrique M., ―Habeas Data: Concepto y Procedimiento‖, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1ª ed, 1996, p.29. 79
Op. Cit. Nota 12. p.105.
55
mientras algunos afirman que se refiere al acusativo neutro plural de datum: lo que se da, datos (también del latín); otros sostienen que la palabra data proviene del inglés con el significado de información o datos‖80.
Es interesante como respecto al término Habeas, el Maestro Villanueva
establece que el mismo quiere decir ―tener, exhibir, tomar, traer‖. Ahora bien,
el magnífico doctrinario, Miguel Ángel Ekmekdjian establece respecto al
término de Hábeas Data que ―es una expresión mitad latina (hábeas) y mitad
inglesa (data), y que ―en efecto, su nombre se ha tomado parcialmente del
antiguo instituto del hábeas corpus, en el cual el primer vocablo significa
―conserva o guarda tu‖ y del inglés ―data‖ que significa información o datos. En
síntesis, en una traducción literal, sería ―conserva o guarda tus datos‖81. De las
dos observaciones antes vertidas, encontramos que las posturas de ambos
doctrinarios difieren en el significado que le atribuyen a Habeas, manifestando
el Maestro Villanueva que este término quiere decir ―tener, exhibir, tomar,
traer‖, mientras que el Maestro Miguel Ángel Ekmekdjian narra que habeas
quiere decir ―conserva o guarda tu‖, postura de éste último a la que me adhiero,
debido a que la naturaleza de la figura del Habeas Data es la protección de los
derechos de autodeterminación informativa de los sujetos y su decisión de
saber qué datos comparte de su ámbito interno, a quién, dónde y cuándo,
quedando mejor para este fin el ―Conservar o Guardar‖ los datos; y no así el
nada más traerlos o tomarlos, como lo establece Ernesto Villanueva.
Es así como podemos deducir que el término de habeas data, deriva de la
antigua figura conocida como Habeas Corpus, al menos etimológicamente,
puesto que, en principio ―la locución hábeas data corresponde a un pedido en
préstamo poco ceremonioso a la historia. Es lo que se puede decir del empleo
paronímico de palabras universal y secularmente consagradas a un fin
determinado para un objetivo con el que no guardan ninguna relación‖82.
80
Op. Cit. Nota 14 p. 230. 81
Op. Cit. Nota 12. p. 108 82
Idem.
56
Sin embargo, Roberto Cesareo hace una aclaración en el sentido de que el
Hábeas data no apunta a la exhibición de datos al juez, sino a una protección
para que el particular tenga control o disposición sobre sus datos, pero
posteriormente alude a que:
―La expresión es feliz como composición latina par aun derecho de fin del siglo de la informática. Hábeas, segunda persona del subjuntivo de habeo… habere, significa aquí ―tengas en su posesión‖, que es una de las acepciones del verbo; y data es el acusativo plural de datum, que los diccionarios más modernos definen como representación convencional de hechos, conceptos o instrucciones de forma apropiada para la comunicación y procesamiento por medios automáticos. Entonces: que tengas los registros, los datos‖83.
Pablo A. Palazzi apoya esta postura, expresando que entiende también
que la expresión hábeas data es la más apropiada, y dice:
―En cuanto a la denominación que se le ha dado existen variantes: hábeas data, protección de datos (data protection), y también ―protección de la informática y libertades‖. Se ha criticado el término ―protección de datos‖, ya que pese a que predomina para designar las leyes en la materia, el mismo es equívoco o no expresivo, pues no protegen los datos en sí, sino los derechos de las personas. El término hábeas data es quizás el más representativo, pues en una analogía con el tradicional hábeas corpus significaría ―tráiganse la información‖. Es justamente esta facultad de acceder o conocer los datos que se tienen sobre el requirente lo que caracteriza al instituto que analizamos‖84.
Independientemente de lo anteriormente narrado, encontramos una
tendencia a que el término de Habeas Data, no se encuentra denominado
expresamente en la mayor parte de las constituciones de diversos países, sino
que las legislaciones en esta materia regulan este derecho estableciendo las
características que generan su nacimiento y dotan de originalidad a esta figura,
tal y como sucede en el caso argentino: ―Víctor Bazán dice que la Constitución
Nacional (refiriéndose a la constitución argentina) ha concretado la
positivización del hábeas data, sin adjudicarle esa expresa denominación,
83
Idem. 84
Ibidem. p.109.
57
como garantía constitucional, es decir,como medio de protección y
aseguramiento del derecho de autodeterminación informativa.‖85
Encontramos en diversas obras doctrinarias internacionalmente, que los
autores de las mismas han aportado al ámbito jurídico sendas definiciones de
lo que debemos entender por el concepto de Hábeas Data; claro es que cada
una de ellas tiende a ser diferente de las demás, porque en muchos países,
tanto europeos como latinoamericanos se ha implementado esta figura a las
legislaciones de los mismos de acuerdo a las específicas necesidades sociales
de dichas localidades. Entre las definiciones más concretas y que, a mi manera
de ver, son las más descriptivas, encontramos las siguientes:
El Autor Roberto Cesareo define el Hábeas Data, en el caso
argentino,como:
―Un derecho puesto en cabeza de cualquier persona a efectos de que por la vía más expedita prevista en la misma Constitución (amparo) pueda tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos, con la única limitación de que no podrá afectarse el secreto de fuentes de información periodística‖. ―El Hábeas Data, como una respuesta a ese desarrollo del poder informático, es una garantía especial que protege, fundamentalmente, el derecho a la intimidad. Como bien dicen Ekmekdjian y Calogero Pizzolo en la obra ―El derecho a la intimidad frente a la revolución informática‖, el derecho a la privacidad o a la intimidad es una consecuencia o derivación del derecho a la dignidad.86
La mayor parte de la doctrina nacional entiende que el Hábeas data es una
garantía, una herramienta procesal destinada a hacer efectivo el ejercicio de un
derecho.‖87
El Doctor Guadalupe Robles, jurista doctrinario de la Universidad de
Autónoma de Sinaloa, citando a Felipe Seisdedos, establece que el Hábeas
85
Ibidem. p.160. 86
Ibidem. p. 109. 87
Ibidem. p. 129.
58
Data ―Es el derecho que asiste a toda persona (identificada o identificable) a
solicitar judicialmente la exhibición de sus registros (públicos o privados), en los
cuales están incluidos sus Datos Personales o los de su Grupo Familiar, para
tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la rectificación, la supresión de
datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación‖88.
Se llama Habeas Data a un remedio urgente para que las personas puedan
obtener: a) el conocimiento de los datos a ellas referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos o privados, y b) en su caso
para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquellos‖89.
Ahora bien, de las definiciones antes narradas, podemos deducir una serie
de elementos comunes a las mismas que se manifiestan en cada una de ellas
para dotar de originalidad e individualidad a dicha figura jurídica, los cuales de
manera genérica, a mi manera de ver son:
1. Es un Derecho
2. Dicho derecho deriva de la dignidad del ser humano.
3. Es, al igual que un derecho, una garantía constitucional.
4. Tiene como finalidad, tomar conocimiento de los datos de una
persona.
5. Datos que se encuentran en registros o bancos de datos públicos
o privados.
6. Y una vez que se conocen los datos en posesión de un tercero, el
derecho de exigir del mismo, la supresión, rectificación, confidencialidad
o actualización de los datos.
Sin embargo es importante recalcar que la naturaleza del Habeas Data, y la
manera en la que el mismo se regula en diversos países es cambiante de
acuerdo a las necesidades sociales de cada país.
88
Op Cit. Nota 26; p.75. 89
Op. Cit. Nota 74, p. 23.
59
―Según las particularidades léxico-jurídicas del país de que se trate, puede conceptuársele (al Hábeas Data), como una acción, una garantía constitucional, un procedimiento jurisdiccional de trámite especial y sumarísimo, un proceso constitucional o un recurso protectorio del derecho de autodeterminación informativa o derecho a la protección de los datos personales, frente a los posibles excesos del poder de registración precisamente de la información de carácter personal‖90.
Aunado a lo anterior, y aunque se regula de diversas maneras el Habeas
Data en los diferentes regímenes jurídicos a lo largo del mundo, tal y como lo
menciona el Doctor Guadalupe Robles, hay consenso en lo que, ya como
derecho sustantivo, ya como garantía, busca proteger esta figura:
―Varios derechos, como son el Derecho a la Intimidad, el Derecho a la Privacidad, el Derecho a la Identidad Personal, el Derecho a la Información (en su carácter de Acceso a los Datos de una persona, sus Datos Personales), el Derecho a la autodeterminación informativa (cada quien es dueño de sus propios datos y personalmente decide si son transferidos o publicados)‖91.
En el mismo sentido se encuentra la opinión del Maestro Enrique M. Falcón
en su obra ―Habeas Data, Concepto y Procedimiento‖, en el cual establece que
―La cuestión del Hábeas data presenta así un campo central y un campo difuso que está ligado inexorablemente a derechos fundamentales de la persona, interrelacionados con aspectos sociológicos y tecnológicos, tales como: a) el derecho a la intimidad, b) la discriminación, c) las fuentes de información y la prensa, d) los registros (registros propiamente dichos, archivos y bancos de datos), e) los derechos humanos, f) la informática y la telemática92.
Además apoya este criterio lo expresado por Roberto Cesario, en su obra
―Hábeas Data, Ley 25.326‖, al establecer el mismo que:
―El hábeas databusca la protección inmediata de una diversidad de derechos (a la verdad, a la autodeterminación informativa, a la intimidad, a la privacidad, a la voz, a la imagen, a los valores familiares, al honor, al patrimonio, entre otros). Sin perjuicio de ello, deben encuadrarse en un marco protector de la libertad y de la
90
Op. Cit. Nota 14, p. 229. 91
Op. Cit. Nota 26; p.77. 92
Op. Cit. Nota 74; p. 25.
60
dignidad humana, coherente con la norma constitucional y comprensiva de registros informáticos y ficheros manuales‖93.
En efecto, el Hábeas Data se encuentra íntimamente ligado con el Derecho
a la Intimidad, y además, a los anteriormente narrados debido a que este
derecho o garantía, según el país donde se regule, busca proteger dichos
derechos por medio de un procedimiento, derivado de cualquier constitución,
en el cual, el particular pueda acudir ante la autoridad competente a solicitar a
la misma el acceso a sus datos personales en posesión de un tercero, público
o privado, es decir, de conocer los datos que otra persona tiene de la misma, y
una vez que conozca de los mismos, la facultad de solicitar a dicha autoridad la
supresión, modificación, rectificación, cancelación y oposición al tratamiento de
los mismos en cualquier momento en general; digo en general, porque hay
países donde esta figura sólo opera en casos en los que haya discriminación o
falsedad en los datos, y derivado de estas dos circunstancias, los derechos de
una persona se vean conculcados. ―A través de la garantía de Habeas Data y
de acuerdo con las determinaciones jurídicas específicas, toda persona puede
conocer lo que conste de la misma en forma de registro, archivos o bancos de
datos de organismos públicos o privados, destinados a proveer informes, así
como la finalidad a que se destine esa Información, y a requerir su rectificación,
actualización o cancelación.‖94
Así, según el Maestro Roberto Cesario, en un intento bien logrado de
realizar una síntesis de los objetivos principales que busca el Hábeas Data,
encontramos los siguientes: a) que una persona pueda acceder a la
información que sobre ella conste en un registro o banco de datos; b) que se
actualicen datos atrasados); c) que se rectifiquen los datos inexactos; d) que se
asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para
evitar su conocimiento por terceros, y e) supresión de registro de la llamada
―información sensible‖(vida íntima, ideas políticas, religiosas o gremiales)95.
93
Op. Cit. Nota 12. p.113. 94
Op. Cit. Nota 26, p.75. 95
Op. Cit. Nota 12, p.136.
61
―En otras palabras, a través del habeas data, el legitimado (persona física o jurídica) puede acceder a sus datos personales y los relacionados con sus bienes, que se encuentren asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios (técnicos, electrónicos y ópticos), de carácter público o privado y en determinadas hipótesis (por ejemplo, falsedad o uso discriminatorio de tales datos), exigir la supresión, rectificación, actualización o el sometimiento a confidencialidad de los mismos‖96.
Es así como el correcto ejercicio del Hábeas Data nos da la posibilidad de
poder satisfacer diversos principios derivados de la tutela a los derechos
anteriormente enumerados por parte de esta figura jurídica, los cuales
consisten en:
―a)El principio de calidad de los datos: con él se pretende que los archivos o registros sean fidedignos y que la recolección y el tratamiento de los datos coincidan con los fines para los que han sido recabados. Cuando no es así obviamente se incurre en una ilegalidad.
b)El principio de información del afectado: la persona física tiene el Derecho de estar enterado del por qué y para qué han sido recopilados sus datos.
c)El principio del consentimiento: la persona participa voluntariamente en el proceso del registro de datos que es la Información que él da sobre su persona al recopilador de sus datos; el mantenimiento y conservación del archivo y la autorización para la cesión o transferencia de sus propios datos.
d)El principio de protección de datos sensibles: es el vinculado con la salvaguarda de los datos privados y personalísimos como son los de la raza, religión, preferencias sexuales, hábitos y costumbres, etc.
e)El principio de seguridad de los datos: Consiste en garantizar la no intromisión de terceros a los archivos de datos‖.97
Cada uno de los principios anteriormente enumerados son satisfechos por
medio de los diversos tipos y subtipos de Hábeas Data que existen, los cuales
se relacionan con los principios de acuerdo con el objetivo que persigue cada
uno de los tipos de este derecho o garantía y con el derecho que el sujeto
activo pretende esgrimir a través de él, tipos que se han creado y clasificado
96
Op. Cit. Nota 14, pp. 229 y 230. 97
Op. Cit. Nota 26, p.76.
62
debido al proceso jurisprudencial de la materia en diversos países, en los fallos
que los tribunales de los mismos emiten, y por la doctrina especializada, sobre
los cuales se manifiesta Roberto Cesario, citando a Néstor Pedro Saguês:
―Existe una Clasificación formulada por Néstor Pedro Sagûes, que es citada recurrentemente por distintos fallos y por la doctrina especializada98:
A. HABEAS DATA INFORMATIVO
Sagûes llama habeas data informativo al que, respondiendo al objeto originario de este proceso constitucional, procura solamente recabar información obrante en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes. Del hábeas data informativo existen tres subespecies (exhibitorio, finalista autoral):
a. Exhibitorio: Esta forma responde a la pregunta ¿Qué se registró? Tiene por fin, evidentemente y en palabras de los constituyentes, ―tomar conocimiento de los datos‖ referidos a la persona que articula el habeas data.
b. Finalista: Su meta es saber para qué y para quién se
registran los datos. Además de para tomar conocimiento de datos…, para conocer la finalidad de ellos.
c. Autoral: Este subtipo, dice Sagûes, no es tan habitual ni en
la doctrina ni en el derecho comparado. Su propósito es inquirir acerca de quién obtuvo los datos que obran en el registro. Puede, entonces, auscultar acerca del productor, del gestor y del distribuidor de datos.
B. HABEAS DATA ADITIVO:
De este subtipo el propósito es agregar más datos a los que deberían constar en el respectivo banco o base. El caso más común es el de poner al día la información atrasada (v.gr., si alguien aparece como deudor, habiendo satisfecho su obligación, o aparece como encausado habiendo sido en definitiva sobreseído). Es un mecanismo para actualizar información. Pero también existe otras hipótesis de inclusión por vía de hábeas data, que no significa necesariamente actualización. Sagûes cita a Oscar Puccinelli, quien habla de un objetivo de inclusión de datos de un hotel omitido en la guía turística oficial. Añadimos, dice Sagûes, la no inserción de antecedentes pertinentes en el legajo de un docente o funcionario. El
98
Op. Cit. Nota 12, pp.138 a 142.
63
Habeas DataAditivo, conforme lo sintetiza Sagûes, es un Hábeas Data por Omisión.
C. HABEAS DATA RECTIFICADOR:
Apunta a corregir errores en los registros del caso; esto es, a sanear datos falsos.
D. HABEAS DATA RESERVADOR
Este subtipo se introduce en la Reforma Constitucional Argentina de 1994, bajo el rótulo de asegurar la ―confidencialidad‖ de ciertos datos…
E. HABEAS DATA CANCELATORIO O EXCLUTORIO
Se refiere a la denominada ―información sensible‖, concerniente a ideas políticas, religiosas o gremiales, al comportamiento sexual, a ciertas enfermedades o a actos de contenido racial, todos ellos potencialmente discriminatorios o lesivos del honor o privacidad del afectado…
Para concluir con todo el panorama, dice Sagûes que, desde luego, un
habeas data puede ser mixto, en el sentido de comprender un objetivo
simplemente exhibitorio o pretender también actualizar, rectificar, reservar o
excluir datos concernientes a la información que obre en un registro.‖99
Hemos mencionado hasta el momento que la naturaleza del Habeas Data
varía entre la de un derecho o garantía, según sea el caso y desde la óptica y a
la luz de qué ordenamiento legal se está estudiando, dependiendo del país
donde nos encontremos. Debido a ello, grandes doctrinarios han esgrimido en
sus obras sus propios puntos de vista y posturas respecto de la naturaleza del
Hábeas Data, tratando de homogeneizar la doctrina y regulación legal de esta
figura, buscando encuadrarla dentro del género ―derecho‖ o ―garantía‖.
―Algunos autores y determinados fallos en Argentina definen al hábeas data
como ―un derecho‖. El habeas data es, para esta postura, un derecho subjetivo
con todas las letras‖100.
99
Idem. 100
Op. Cit. Nota 12 Pág.128.
64
―Ekmekdijian y Pizzolo dicen que el derecho a la protección de datos tiene
la naturaleza de un derecho genérico, es decir, constituye un plezo de
derechos que llamaremos ―específicos‖, de los cuales se nutre y recibe su
contenido. Estos derechos son el derecho a conocer ―the right to know‖, el
derecho de acceso ―the right to Access‖ y el derecho a rectificar ―right to
correct‖. El trío de estos derechos se conoce con el nombre de ―derechos del
afectado‖101.
―Sin embargo la mayor parte de la doctrina nacional (hablando en el caso
de Argentina) entiende que el Hábeas data es una garantía, una herramienta
procesal destinada a hacer efectivo el ejercicio de un derecho.‖102
En efecto, existen dos posturas en el mundo para delimitar la naturaleza
jurídica del Hábeas Data, como ya lo mencionamos con anterioridad, y esta
diferencia es aún más manifiesta en el Derecho Iberoamericano. Esto nos lo
hace notar el Maestro Ernesto Villanueva y Víctor Bazán en la obra ―Diccionario
de Derecho de la Información‖, en el cual los mismos nos manifiestan lo
siguiente:
―Sin perjuicio de nuestra percepción sobre el Habeas Data en cuanto a su carácter instrumental para tutelar el derecho a protección los datos personales por medio de la salvaguarda del derecho de autodeterminación informativa, valga advertir (con Eguiguren) que en el ámbito iberoamericano se aprecia una significativa confusión conceptual sobre la naturaleza de la institución del habeas data, pues mientras en algunas Constituciones se le regula como una suerte de derecho autónomo (aspecto sustantivo), consistente en la denominada ―autodeterminación informativa‖ o la protección frente a los posibles excesos del poder informático en bancos de datos, archivos o registros; en otros casos, se le define como una garantía o proceso constitucional especial (aspecto instrumental) destinado a la protección y defensa de los derechos específicos que en las respectivas normas se señalan‖103.
―En el sentido expuesto, y recorriendo el derecho comparado iberoamericano en punto al particular, vemos que mientras en las
101
Idem. 102
Idem 103
Op. Cit. Nota 14, p. 233.
65
Constituciones de Brasil (artículo 5° LXXII), Perú (Artículo 200, inc. 3°), Paraguay (Artículo 135) y Argentina (Artículo 43, pfo. 3°), se focaliza fundamentalmente la acción, garantía o proceso constitucional( esto es, remarcando el aspecto instrumental); en las Leyes Fundamentales de Guatemala (Artículo 31), Colombia (Artículo 15), Nicaragua (Artículo 26), Ecuador (Artículo 94) y Venezuela (Artículo 28), pareciera ponerse mayor énfasis en el derecho a la protección de los datos personales (o sea, privilegiando el aspecto sustancial)‖104.
―Ya desde el punto de vista infra-constitucional, existe cierto movimiento legislativo para regular distintos aspectos de la cuestión. Así, se constata en Brasil la Ley Núm. 9.507, e 12 de noviembre de 1997, que ha normatizado el acceso a las informaciones y disciplinado el rito procesal del habeas data; en Chile, la Ley sobre Protección de la Vida Privada núm. 19.628, publicada en la Gaceta Oficial Núm 36.860, de 30 de diciembre de 1999, y asimismo, el Decreto Núm. 779 de 24 de agosto de 2000, que ha reglamentado el Registro de Bancos de Datos Personales a cargo de organismos públicos; en Argentina, la Ley Núm. 25.326 de Protección de los Datos Personales, sancionada el 4 de octubre de 2000 (fue observada por el Poder Ejecutivo, por medio del Decreto Número 995/2000), siendo a su vez reglamentada por el Decreto Núm. 1.558 de 29 de noviembre de 2001, publicado el 3 de diciembre de ese año; en Paraguay, la Ley número 1.682, que reglamenta la información de carácter privado, sancionada el 28 de diciembre de 2000; en Perú, la Ley número 27.489, de 27 de junio de 2001, que rige las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información; y en México, la ley para regular las sociedades de información crediticia, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de enero de 2002‖105.
El que escribe esta obra se adhiere a la postura de que la verdadera
naturaleza del Hábeas Data es la de una Garantía, una figura adjetiva que tiene
como objeto las seguridades de que los derechos sustantivos consistentes en
la Protección de Datos Personales o autodeterminación informativa, la
intimidad, vida privada y la diversa variedad de derechos que derivan de los
anteriormente narrados, van a ser respetados, y que en caso de que no sea
así, exista un mecanismo, en teoría, expedito para lograr proteger dichos
derechos, poner a salvo al titular de los mismos, e incluso poder acceder a una
verdadera indemnización en su favor. Es una garantía constitucional en
104
Ibidem. p. 234. 105
Bazán, Víctor, ―Derechos de Habeas Data‖, en Ernesto Villanueva (Coord), ―Diccionario de Derecho a la Información‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2006, p. 234.
66
defensa del hombre que se ve afectado en su dignidad debido a las injerencias
de terceros a su ámbito más privado y sagrado. En otras palabras, estoy de
acuerdo con lo manifestado por el Senador Villaverde, autor de uno de los
sendos proyectos que existieron para que naciera la Ley 25.326 en Argentina
(Ley de Protección de Datos Argentina), el cual manifestó valientemente lo
siguiente:
―Sabemos que los derechos son las facultades que tienen los ciudadanos, los habitantes, los extranjeros, como también el pueblo de la Nación Argentina, mientras que las garantías son las seguridades de que se reviste a esos derechos para lograr su cumplimiento… Considero que el Hábeas Data, más que un derecho a la información, es una seguridad de protección a la persona cuando se pueda ver afectada por informaciones ocultas, manipulaciones, ya sea en registros, archivos o bancos de datos del Estado o de particulares, destinadas a proveer informes almacenados, muchos de ellos por error o por malicia. En los fundamentos del Proyecto de mi autoría establezco que es una garantía constitucional en defensa del hombre que se ve afectado en su dignidad, y considero que no se trata de un derecho a la información, habida cuenta de que este derecho se encuentra protegido, como los restantes, por la acción de amparo. Por eso, reitero, el habeas data no garantiza el derecho a la información, que encuentra protección por esa vía mencionada, sino que garantiza la dignidad de las personas… Ese objetivo garantista creo que es, en realidad, el verdadero fin del habeas data106.
Debido a que al hablar de Hábeas Data nos estamos refiriendo a un
derecho de Tercera Generación, encontramos la necesidad de un instrumento
procesal adecuado para proteger la privacidad de las personas, su derecho a la
autodeterminación informativa y demás derechos que de éstos deriven, ante el
desmedido avance de las tecnologías de la información. Esa es la verdadera
función del Hábeas Data, un instrumento adjetivo o procesal para dar
protección a los derechos subjetivos amenazados por el creciente poder de la
tecnología.
Independientemente de que en una Constitución, el legislador de cualquier
país reconozca y adhiera a la misma cada vez más derechos, de los
denominados fundamentales, los mismos, si no son protegidos y las
106
Op. Cit. Nota 12, pp. 129 a 130..
67
obligaciones de terceros derivados de esta protección, cumplidas o en su caso,
ante el incumplimiento, coaccionadas por la protección Estatal, dichos
derechos fundamentales se convertirán en meros enunciados programáticos;
Derechos o declaraciones magnas que en la constitución lucirán muy bien,
pero que si en la práctica no se protegen mediante una figura procesal o
adjetiva eficaz, no tendrán razón de existir ni ser mencionados en las mismas.
Ekmekdjian y Pizzolo dan cuenta de que una cláusula constitucional es
operativa cuando faculta al titular del derecho a exigir judicialmente que éste
sea respetado, en forma coactiva si fuera necesario.107
Dicen también que la operatividad de una cláusula constitucional puede
provenir de ella misma (ésta se denomina operatividad propia o self executing),
o bien requerir el dictado de una norma que la ponga en operatividad, es decir,
que provoque su paso de la ―potencia‖ a la ―acción‖. A esta última se le llama
operatividad adquirida, impropia o derivada.108
Citan además, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en el caso
argentino), en relación a la operatividad, expresó que ―una norma es operativa
cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que ella pueda operar
inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el
Congreso‖109.
Pues bien, en México encontramos que el Hábeas Data es un derecho
regulado de manera tácita, es decir, no se menciona expresamente en la
constitución que todos los ciudadanos mexicanos y demás personas que se
encuentren en este territorio tienen el derecho de Hábeas Data, puesto que en
realidad, el Derecho Fundamental que nuestra constitución regula es el
consistente en la Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, el cual se encuentra expresamente regulado en el Párrafo
Segundo del Artículo Dieciséis de la Constitución Política de los Estados
107
Ibidem. p. 160. 108
Idem. 109
Idem.
68
Unidos Mexicanos, y a la letra reza: ―Toda persona tiene derecho a la
protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de
los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley,
la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el
tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de
orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de
terceros‖. Artículo constitucional en el cual se narra el derecho subjetivo, que el
mismo reconoce en toda persona, más no el instrumento o medio para proteger
dicho derecho, es decir, para garantizar su operatividad.
En efecto, basándonos en las magníficas consideraciones de Ekmekdjian y
Pizzolo en la materia, podemos deducir que en México la operatividad del
Hábeas Data, es una operatividad adquirida, impropia o también conocida
como derivada, ya que para poder implementar en la realidad esta figura
procesal para proteger los derechos Privacidad, y en especial el de Protección
de Datos Personales de las personas, derivados del Artículo 16 constitucional,
se requiere el dictado de una norma secundaria que ponga en operatividad
este derecho adjetivo, es decir, que provoque el paso de la potencia a la
acción, y ello es así porque el Hábeas Data en México, desde mi punto de
vista, se encuentra regulado en la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares y su reglamento, en los Artículos
45 a 62 en el caso de la primera, y en el reglamento en los Artículo 113 a 144,
es decir a través de los procedimientos de 1) ―Protección de Datos Personales‖,
2) ―De Verificación‖ y 3)‖De Imposición de Sanciones‖; y no directamente en la
constitución vía judicial, sino administrativa e impropia; haciendo más lenta y
tediosa la protección al Derecho Humano de Protección de Datos Personales,
dejando, desde mi punto de vista, en desprotección a los titulares de los datos
personales a los que se les ha conculcado cualquiera de los derechos que
protege tal artículo constitucional. Citando a Bidart Campos, afirma en nota al
pie de página que sería inocuo el sistema de derechos si, paralelamente, no se
contase con eslabón fundamental, cual es el de posibilitar el acceso a la
69
jurisdicción a través de los mecanismos o vías idóneas.110 Sin embargo, el
presente es un tema que abordaremos con posterioridad, en esta obra, dejando
sólo en claro que el derecho de Hábeas Data sí se regula en nuestro sistema
jurídico, de manera impropia, y que por lo tanto, no es una garantía eficaz para
proteger el derecho humano a la Protección de Datos Personales consagrado
en nuestra Carta Magna.
MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL
Es muy importante señalar en el presente apartado la Reforma
Constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de
2011, puesto que la misma constituye el punto de partida en el ordenamiento
jurídico mexicano al otorgar rango constitucional a las normas de derechos
humanos previstas en Tratados Internacionales, además de la obligación de
acatarlas por parte de las autoridades nacionales. En este sentido, observamos
lo que el artículo 1º constitucional preceptúa al establecer que ―En los Estados
Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección (…).
En efecto, la Constitución Mexicana ahora busca regular y proteger de manera
integral los Derechos Humanos de las Personas, de acuerdo con su dignidad
humana, estableciendo a los mismos como género de protección, los cuales se
encuentran tanto en el texto constitucional, como en los tratados
internacionales de los que México sea parte. Es así como la gama de derechos
y de protección a las personas es más amplia y beneficiosa debido al
reconocimiento de estos derechos fundamentales a favor de éstas. En éste
sentido, los derechos humanos se sitúan en la parte más alta de la jerarquía
normativa mexicana con respeto a las demás disposiciones del ordenamiento
jurídico, siendo éstos ahora la base y justificación del mismo.
110
Idem.
70
Ahora bien, una vez puntualizado lo anterior, es lógico deducir que Nuestra
Constitución al otorgar ahora especial reconocimiento a los Derechos Humanos
y sobre todo, velar por la correcta observancia de los mismos, ésta protege el
Derecho Humano denominado Protección de Datos Personales en Posesión de
los Particulares en México, la vida privada de los particulares, el derecho a la
autodeterminación informática e implementa el Habeas Data en México. Debido
a lo anteriormente narrado y en aras de establecer el marco normativo
internacional en torno al derecho antes aludido, me permito narrar y desarrollar
brevemente los Instrumentos Internacionales que regulan la Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares en México y demás
derechos en torno a éste tema.
Sin embargo, antes de entrar al tema en comento, me es pertinente señalar
el hecho de que, no es posible abordar el tema referente al derecho a la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares de una
manera aislada, puesto que el mismo, como mencionamos en el párrafo
inmediato anterior, tiene como objeto la observancia de otros derechos
derivados de la Dignidad del Hombre, a saber la Vida Privada, la
Autodeterminación Informática, y el Hábeas Data. Es así como, al desarrollar
aquellos instrumentos internacionales que regulan la Protección de Datos en
Posesión de los Particulares en el presente punto y a efecto de hacer un listado
extensivo para la mejor comprensión del tema, iniciaremos mencionando
aquellos que, si bien no regulan directamente la protección de datos
personales, sí prevén el derecho a la Vida Privada de las Personas; para que,
posteriormente, estemos en aptitud de abordar de lleno el tema central de ésta
obra y logremos delimitar el marco jurídico de naturaleza internacional del
derecho a la Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares
que obligan a México a velar por el mismo.
En este orden de ideas, y con fundamento en lo narrado por el Maestro
Ernesto Araujo Carranza en su obra ―El Derecho a la Información y la
Protección de Datos Personales en México‖, procedemos a narrar los
71
Documentos internacionales que regulan la protección a la Vida Privada de las
personas y que fungen como base y justificación de la regulación en torno a la
Protección de Datos Personales en México, lo cual paso a realizar de la
siguiente manera111:
A) El Derecho a la Protección de Datos Personales en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos.
Esta Declaración internacional tiene como característica el hecho de que
protege la Privacidad de las personas. Específicamente, el artículo 12 es el que
regula este derecho fundamental. El mismo, a la letra establece que:
Artículo 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su Vida Privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Sin embargo, es de especial relevancia que, aunque el numeral antes
transcrito protege las injerencias arbitrarias contra la vida privada, familia,
domicilio y correspondencia, además de ataques a la honra o reputación de las
personas, el precepto no regula expresamente la Protección de Datos
Personales. Es así como observamos que dicho artículo, al no ser limitativo, es
decir, al no señalar las maneras o instrumentos específicos con que se pueden
violar los derechos antes aludidos, en especial, el referente a la vida privada,
podemos establecer que existe una amplia gama de circunstancias que pueden
afectar dichos derechos fundamentales, siendo uno de ellos el mal tratamiento
a los Datos Personales que tendría una incidencia conculcatoria sobre la vida
privada, objeto de la Declaración. De ésta manera, es lógico deducir que, si
bien dicho precepto no regula de manera directa la violación o mal tratamiento
a los Datos Personales, el hecho de que se presentara esta situación,
provocaría una conculcación a la vida privada de los sujetos y por ende, sí
entra en el supuesto de la protección de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre la Protección a los Datos Personales, puesto que el mal
111
Op. Cit. Nota 4, p. 81 a 92.
72
tratamiento u observancia de los mismos derivaría en la violación al Derecho
Fundamental reconocido como Vida Privada.
B) El Derecho a la Protección de Datos Personales en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos.
El Maestro Ernesto Araujo Carranza establece también, como fundamento
a la Protección de Datos Personales derivado de la Protección a la Vida
Privada de las Personas, éste Instrumento Internacional. En el Preámbulo de la
Carta Internacional antes mencionada se establece que:
“La misión histórica de América es ofrecer al hombre una tierra de libertad y un
ámbito favorable para el desarrollo de su personalidad y la realización de sus justas
aspiraciones (…) y seguros de que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la
buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del
marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia
social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”.
Como podemos observar, de la cuidadosa lectura al texto antes narrado,
encontramos que en el Preámbulo de la Carta no se manifiesta nada respecto
de la Protección de Datos ni la Vida Privada de los individuos, sin embargo, el
mismo señala que la misión histórica de América es otorgar al hombre una
tierra de libertades y un ámbito favorable para el desarrollo de su personalidad.
Este instrumento al ser de carácter político, establece diversos enunciados
programáticos, por lo que podemos deducir en la especie que dentro del
género de libertades, como lo manifiesta la Carta, se encuentra el correcto
desarrollo de las personas en cuanto a su vida privada, es decir, su derecho a
que nadie realice injerencia arbitraria alguna en su esfera íntima, a ser libre de
determinar qué información de la misma quiere que los demás conozcan, la
cantidad de ella y sobre todo, la naturaleza de dicha información. Además, el
preámbulo menciona que otro objetivo de este instrumento internacional es el
favorable desarrollo de la personalidad de los individuos, marco dentro del cual
73
también podemos encuadrar el respeto a la vida privada y la protección de los
datos personales de lossujetos para lograr la finalidad antes descrita.
C) El Derecho a la Protección de Datos Personales en la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece el
derecho de protección a la vida privada de las personas. México, al ser
miembro de dicha Declaración, tiene la obligación de cumplir lo establecido con
dicho ordenamiento de carácter internacional. En específico, es importante
hablar de tres artículos de dicho ordenamiento, los Artículos V, IX y XVIII. Los
cuales en su literalidad, respectivamente mencionan lo siguiente:
Artículo V. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques
abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.
Artículo IX. Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su domicilio.
Artículo XVIII. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de
los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
Al igual que con los ordenamientos internacionales antes narrados,
encontramos que en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre no se hace referencia a la Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares. Sin embargo, sí existe una protección expresa
respecto a la Protección de la Vida Privada y Familiar, fundamentos del
derecho antes narrado.
En efecto, observamos que éste Instrumento Internacional expresamente
protege el Derecho a la Vida Privada cuando leemos con detenimiento el
Artículo V del mismo, puesto que éste establece que toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra los ataques en contra de la honra,
reputación personal y la vida privada y familiar. Asimismo, el ordenamiento en
74
comento establece la protección al derecho de inviolabilidad de su domicilio,
que se encuentra directamente ligado con la vida privada, ya que si existe un
ámbito que por antonomasia sea de índole íntima y privada, es el hogar o
domicilio de una persona, donde la misma se desarrolla sin la intrusión de
terceros.
Además, es de especial relevancia el hecho de que la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre hace énfasis en el respecto a
los derechos fundamentales que se consagren en las Constituciones y el
mismo ordenamiento plantea el hecho de que todas las personas tenemos
derecho a ocurrir ante los tribunales para hacer valer nuestros derechos, los
cuales deben tener procedimientos sencillos y breves por los cuales la justicia
ampare los mismos contra actos de autoridad que conculquen nuestras
prerrogativas. Bajo el mismo orden de ideas, éste ordenamiento respeta los
derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y más aún,
obliga a los Estados a implementar Juzgados o Autoridades cuya naturaleza
sea dirimir controversias para que los particulares obtengamos de los mismos
justicia cuando alguien viola nuestros derechos, en este sentido, se busca la
garantía de protección respecto de los derechos reconocidos en nuestra Carta
Magna.
D) El Derecho a la Protección de Datos Personales en el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales.
Este Convenio Internacional es de fecha 4 de Noviembre de 1950, fue
firmado en Roma en el mismo año y puesto en vigor en 1998. Cobra especial
relevancia en éste ordenamiento el Artículo 8, que establece el Derecho de las
personas al respeto a su vida privada y familiar. Éste precepto incluye dos
numerales en su contenido y del mismo se desprende lo siguiente:
ARTÍCULO 8
75
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho
sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida
que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las
infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás.
De la literalidad del precepto antes citado, encontramos que éste
enunciado normativo tiene como finalidad establecer la no injerencia en la vida
privada y familiar de los sujetos, así como el respeto y la protección de los
derechos y de las libertades, preservando su Derecho de Privacidad, que se
encuentra íntimamente ligado con el derecho a la Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares, toda vez que si hay una violación a
éste derecho fundamental de las personas, se puede violar su derecho a
mantener una Vida Privada. Sin embargo, y como hemos comentado respecto
a los anteriores antecedentes internacionales entorno a la Protección de Datos
Personales, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales, no se trata de manera expresa la
protección al derecho fundamental antes detallado, sin embargo, como
manifiesta Ernesto Araujo Carranza: ―Por lo que se refiere a la materia de
protección de datos personales, hemos descubierto que es con el Convenio
Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertados
Fundamentales, cuando se inicia la configuración de este derecho‖112.
E) El Derecho a la Protección de Datos Personales en la
Convención Sobre el Derecho Internacional de Rectificación.
La Convención regula el Derecho Internacional de Rectificación en materia
de información entre Estados contratantes. En el presente antecedente
112
Ibidem. p.86
76
internacional en materia de Protección de Datos Personales, es importante
mencionar lo que establece el mismo en su preámbulo, puesto que le éste
señala que ―Deseosos de hacer efectivo el derecho de sus pueblos a estar
plena y fielmente informados y de mejorar la mutua comprensión entre sus
pueblos mediante la libre circulación de informaciones y opiniones (…)‖. Del
texto anteriormente transcrito de la Convención, podemos observar que se
establece que los estados tienen como finalidad estar plena y fielmente
informados, permitiendo la libre circulación de informaciones y opiniones. En
este sentido, encontramos una necesidad de éstos entes de carácter
internacional de transmitirse información de un país a otro, sin embargo, los
mismos están conscientes de que dicha información requiere un correcto
tratamiento y regulaciones pertinentes para que se haga de la manera más
favorable posible.
Además de analizar el preámbulo de dicho ordenamiento de naturaleza
internacional, el Maestro Ernesto Araujo Carranza narra que es de especial
relevancia el Artículo II, Numeral 1, Párrafo Tercero de la Convención como
antecedente de la Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, puesto que el mismo, a la letra establece que:
“Los Estados Contratantes convienen en que, cuando un Estado Contratante alegue
que determinado despacho informativo, capaz de perjudicar sus relaciones con otros
Estados o su prestigio o dignidad nacionales, es falso o tergiversado y tal despacho
informativo haya sido transmitido de un país a otro por corresponsales o agencias de
información de un Estado Contratante o no contratante, y publicado y difundido en el
extranjero, aquel Estado podrá presentar su versión de los hechos (denominada
“comunicado”) a los Estados Contratantes en cuyos territorios haya sido publicado o
difundido. Al mismo tiempo, se enviará un ejemplar del comunicado al corresponsal o a
la agencia de información interesados, a fin de que tal corresponsal o agencia de
información pueda rectificar el despacho informativo de que se trate”.
77
De la lectura literal del fragmento antes transcrito del artículo II de la
Convención, podemos percatarnos que esta disposición obliga a los Estados
contratantes a respetar el derecho de rectificación de la información cuando la
misma sea intercambiada entre Estados contratantes. En este sentido, éste
derecho es muy importante si hacemos su analogía a nivel interno de los
países que regulan el derecho a la información y Protección de Datos
Personales, puesto que éste derecho también existe en el ámbito local de
nuestro país, el cual otorga a las personas el derecho a acceder a sus datos
personales con la finalidad de conocerlos plenamente y pueda rectificarlos. Lo
anterior a manera de breve explicación, ya que con posterioridad, en la
presente obra, estudiaremos y explicaremos a profundidad el derecho de
rectificación derivado de las normas constitucionales mexicanas y sobre todo,
de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares.
F) El Derecho a la Protección de Datos Personales en la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, suscrita en
la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos.
El Pacto de San José trata en varios apartados el tema referente a la
Protección de Datos Personales. Es así como encontramos que el artículo 11
tiene como objeto la Protección a la Honra y la Dignidad. Éste precepto se
encuentra conformado por tres numerales, los cuales a la letra establecen lo
siguiente:
ARTÍCULO 11.- Protección de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
78
2. Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o esos
ataques.
De nueva cuenta es pertinente señalar que el Pacto de San José no regula
expresamente la Protección de Datos Personales, sin embargo si tiene como
objetivo, al incluir el precepto antes narrado, regular y proteger la Vida Privada
de las personas, su honra, el reconocimiento a su dignidad, familia y su
domicilio. Cuestiones íntimamente ligadas con el Derecho a la Protección de
Datos Personales, puesto que cada una de estas realidades puede ser
vulnerada por el tratamiento incorrecto de los Datos Personales de las
personas. Además, mediante el numeral número 3, que establece que toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra ingerencias y ataques a
los derechos antes narrados, encontramos que el Pacto de San José, obliga a
los países firmantes a la implementación de mecanismos e instrumentos
jurídicos que tengan por objeto garantizar los derechos fundamentales de las
personas.
Además, es de especial relevancia el Artículo 14 de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos, toda vez que el mismo prevé el derecho
de rectificación o respuesta, el cual se establece en sus numerales del 1 al 3.
Los mismos establecen que:
ARTÍCULO 14.- Derecho de Rectificación o Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al
público en general tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
79
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras
responsabilidades, legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o
empresa periodística, cinematográfica de radio o televisión tendrá una persona
responsable que no esté protegida por inmunidades, ni disponga de fuero especial.
Como mencionamos con anterioridad, es importante señalar la regulación
del derecho de rectificación en los instrumentos internacionales, en específico
en su regulación en el pacto de San José debido a que éste derecho se incluye
en diversas legislaciones locales, es decir nacionales, y forma una parte toral
del universo jurídico que conforma al derecho a la Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares, sin embargo el mismo se
desarrollará de manera completa con posterioridad en esta obra.
Esta Convención es de los instrumentos más importantes en cuanto a la
regulación de la Protección de Datos Personales, puesto que, como ya lo
hemos mencionado en párrafos precedentes, buscan proteger derechos
fundamentales de las personas como el derecho a la honra, a la dignidad, el
derecho de rectificación o respuesta, la vida privada, el derecho a la
información, la protección de datos personales, etc.
En esta convención, como lo establece el Maestro Ernesto Araujo
Carranza, de manera elemental, se expresan aspectos que se refieren a datos
confidenciales de las personas, puesto que en esta forma es como se
denomina en la legislación en comento a la protección de datos personales.
Si bien es cierto que con el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y Libertados Fundamentales se inicia la configuración de
éste derecho, también lo es que ―se fortalece un poco más el mismo mediante
la Convención Americana de Derechos Humanos de San José‖113.
113
Idem.
80
G) El Derecho a la Protección de Datos Personales en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Tiene gran relación con el tema relativo a la Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. En especial, la regulación que dicho ordenamiento le otorga
al derecho anteriormente relatado en su artículo 17, el cual establece que:
Artículo 17
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Como podemos observar, la regulación que se le da a la Protección de
Datos Personales en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es
muy similar a la que se le da en los instrumentos internacionales antes
narrados, en cuanto a que no se protege expresamente al mismo, pero su
regulación se encuentra implícita al buscar proteger el derecho a la vida
privada, la familia, domicilio, correspondencia y los ataques a la honra y
reputación de las personas.
No obstante lo anterior, es importante mencionar que los artículos
referentes a la materia de Protección de Datos Personales en ésta regulación
tienen una connotación de índole penal. En este sentido, nos debemos percatar
de que el derecho a la información y protección de datos personales tienen un
alcance muy amplio, que no sólo se limita a la regulación dentro del ámbito
administrativo o civil de un país, sino que dichos derechos están sujetos a
procesos penales y se constituye así el derecho de audiencia y de defensa de
los agredidos en sus derechos, como observamos en el numeral 2 del artículo
en comento. Es así como esta ley protege la protección a la vida privada de las
personas, la libertad de expresión y la difusión de información.
81
H) El Derecho a la Protección de Datos Personales en la Convención
Sobre los Derechos del Niño.
Este ordenamiento, que a simple vista puede darnos la impresión de que
no tiene gran relevancia en torno a la Protección de los Datos Personales en
Posesión de los Particulares, es de gran importancia para la materia en
comento, puesto que en su artículo 16 establece que:
1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.
En efecto, al igual que las regulaciones internacionales antes narradas,
éste ordenamiento tiene como objeto la protección a la vida privada, familia,
domicilio, honra y reputación de los niños, es decir, busca preservar, regular y
proteger de manera amplia los derechos fundamentales de los menores. Y esta
situación es de toral importancia, toda vez que el derecho a la información y la
protección de datos personales en el ámbito internacional ―no sólo están
dirigidos a los ciudadanos, sino que además, está dispuesto para los niños, es
decir, este derecho tiene una cobertura total de las personas como sujetos del
mismo. Por ello, en este mismo sentido es como consideramos que debe
reconocerse a los niños este derecho en las legislaciones internas de cada
país, sin limitación alguna‖114.
Además me gustaría mencionar que el hecho de que estos derechos, como
lo menciona el Maestro Ernesto Araujo Carranza, no estén dirigidos sólo a
ciudadanos, sino a los niños, nos evidencia dos cosas. En primer lugar, que el
derecho a la vida privada y la protección de los datos personales en posesión
de los particulares constituyen derechos humanos, fundamentales y básicos
para los mismos, por lo tanto, hablamos de derechos universales que aplican a
todo ser humano, independientemente de su edad, raza, sexo, condición social,
114
Ibidem. p. 88.
82
y demás condiciones; en segundo lugar, que estos derechos fundamentales
deben ser protegidos integralmente y sobre todo, de manera tajante por cada
Estado, puesto que pensar lo contrario implicaría restarle importancia a la
dignidad de las personas, de ésta manera, para cada estado es obligatoria la
creación de instrumentos que tengan por objeto la protección de los Derechos
Humanos y de sus titulares.
I) El Derecho a la Protección de Datos Personales en la Carta
Democrática Interamericana, aprobada en la primera sesión plenaria,
celebrada el 11 de septiembre de 2001.
Esta Carta de naturaleza internacional tiene establece el ejercicio
responsable de las actividades gubernamentales, puesto que señala en el
artículo 4º: que
―Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la
transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la
responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los
derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa‖.
La Carta Democrática Interamericana establece que el ejercicio
gubernamental debe tener como principio básico la transparencia de su
gestión, el acceso a la información y difusión de la actividad gubernamental. Y
en la presente obra, cobra importancia debido a que la regulación en México en
torno a la Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares,
como analizaremos con posterioridad, tuvo como antecedente primigenio la
creación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de julio de
2002, que si bien no regulaba el derecho a la protección de datos en posesión
de los particulares, sí otorgaba observancia a la protección de Datos
Personales, pero en posesión de entes de naturaleza pública, es decir,
gubernamentales.
83
J) El Derecho a la Protección de Datos Personales en la Convención
de las Naciones Unidas Contra la Corrupción.
Al igual que el antecedente anteriormente narrado, la Convención de la
ONU contra la Corrupción, regula la información pública y la protección de
datos personales en su artículo 10, el cual establece lo siguiente:
“Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de
conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las
medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración
pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción
de decisiones, cuando proceda. Esas medidas podrán incluir, entre otras cosas:
a) La instauración de procedimientos o reglamentaciones que permitan al público
en general obtener, cuando proceda, información sobre la organización, el
funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de su administración pública y,
con el debido respeto a la protección de la intimidad y de los datos personales, sobre las
decisiones y actos jurídicos que incumban al público;
b) La simplificación de los procedimientos administrativos, cuando proceda, a fin
de facilitar el acceso del público a las autoridades encargadas de la adopción de
decisiones; y
c) La publicación de información, lo que podrá incluir informes periódicos sobre los
riesgos de corrupción en su administración pública.
Al igual que en el instrumento internacional anteriormente narrado, es
importante señalar que un antecedente en nuestra legislación mexicana de la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares fue la creación
de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de julio de
2002, que si bien no regulaba el derecho a la protección de datos en posesión
de los particulares, sí daba observancia a la protección de Datos Personales,
pero en posesión de entes de naturaleza público-gubernamentales.
84
En efecto, al igual que en la Carta Democrática Interamericana, es muy
importante en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción el
hecho de que ambas protegen la transparencia, facilitar el acceso a la
información pública y la protección de datos personales. ―Como puede
observarse, en estos últimos tratados internacionales, se habla no tan solo del
derecho a la información, sino que también se menciona ya el derecho a la
protección de datos personales, considerando que lo común en la mayoría de
los demás documentos de esta naturaleza, se ha hecho mención solo del
derecho a la protección de la privacidad de las personas.‖115
Como hemos visto hasta el presente momento, a través del análisis de los
Instrumentos Internacionales antes narrados, nos es necesario aclarar que,
como ya mencionamos con anterioridad, los mismos, son antecedentes de la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares en Nuestro
País; sin embargo no regulan éste Derecho Fundamental directamente ni de
manera expresa, puesto que todos ellos prevén la protección de la Honra,
Reputación, Vida Privada y familiar y la inviolabilidad del domicilio de las
personas, además de establecer obligaciones a los Estados Miembro de cada
uno de dichos Documentos de crear e implementar instrumentos que
garanticen la Protección a dichos Derechos Fundamentales.
Observamos que los mismos constituyeron un sólido fundamento para la
posterior regulación en específico de la Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares tanto en un nivel internacional, como a nivel local,
dentro de cada uno de los países comprometidos con la protección de éstos
derechos básicos.
Una vez realizado el estudio de dichos ordenamientos internacionales
genéricos en torno a la materia objeto del presente trabajo, nos avocaremos en
establecer concretamente aquellos Instrumentos Internacionales que
desarrollan y protegen específicamente el Derecho Humano consistente en la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y de las
115
Ibidem. p.90.
85
demás prerrogativas que éste implica, a saber, la Vida Privada, la
Autodeterminación Informática y el Hábeas Data, lo cual realizaremos en los
siguientes términos:
El Maestro Miguel Recio Gayo, Abogado del Ilustre Colegio de Abogados
de Madrid, España, en su obra ―Esquemas de la Ley de Protección de Datos
Personales y su Reglamento (México)‖ establece que la normatividad
internacional en torno a la Protección de Datos Personales se encuentra
compuesta por los siguientes Instrumentos116:
1) Directrices para la regulación de los archivos de datos personales
informatizados, ONU, 1990.
La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas adoptó
las Directrices para la regulación de los archivos de datos personales
informatizados mediante la Resolución 45/95 el 14 de diciembre de 1990. Las
mismas tienen por objeto señalar los límites y directrices para que cada Estado
lleve a la práctica las normas relativas a los archivos de datos personales
informatizados, sobretodo, estableciendo criterios generales para la recolección
de dichos archivos.
Es de toral importancia mencionar que la Asamblea General de la ONU
estableció que los procedimientos para llevar a la práctica las normas relativas
a los archivos de datos personales informatizados se dejan a la iniciativa de
cada Estado, es decir, dicho ordenamiento de índole internacional parte de un
esquema de autorregulación por parte de cada estado para legislar y regular la
materia de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, sin
embargo, dichas regulaciones deben regirse por los principios y directrices que
estableció la Asamblea en torno a éste Derecho Fundamental. Dichos
principios y directrices que constituyen límites a la regulación de cada estado
relativas a los archivos de datos personales informatizados, son diez principios
116
Recio Gayo, Miguel, ―Esquemas de la Ley de Protección de Datos Personales y su Reglamento (Méxco)‖, ed. Tirant Lo Blanch México, 1ª edición, México, Distrito Federal, 2013, p. 23.
86
que enunció la ONU expresamente, los cuales, a saber, son: 1. Principio de
legalidad y de lealtad; 2. Principio de Exactitud; 3. Principio de Especificación
de la Finalidad; 4. Principio de Acceso de la Persona interesada; 5. Principio de
no discriminación; 6. Principio de Facultad para hacer excepciones; 7. Principio
de seguridad; 8. Principio de Supervisión y sanciones; 9. Flujo Transfronterizo
de Datos; 10. Campo de Aplicación.
Al realizar la lectura a las directrices y principios establecidos por la ONU
para la regulación local, de cada Estado entorno a la Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares, encontramos que México ha
implementado su regulación legislativa respecto a esta materia siguiendo los
criterios antes enumerados, de la Máxima Institución internacional. Esto lo
podemos notar al realizar una lectura integral a las reformas que introdujeron el
Derecho Humano de la Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares en México, es decir, las reformas a los artículos, 6º Inciso A),
Fracciones II y III, 16 Párrafo Segundo y 73 Fracción XXIX-O, y más aún, al
hacer un análisis de las legislaciones específicas del Derecho a la Protección
de Datos en posesión de los Particulares mediante la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y su
Reglamento. Ya que si leemos con detenimiento los preceptos antes descritos,
encontraremos que los principios que las rigen son los mismos que los que
establecen las Directrices para la regulación de los archivos de datos
personales informatizados de la ONU, lo cual hace evidente el compromiso que
existe en nuestro país en adoptar los criterios internacionales referentes a la
Protección de Datos Personales, buscando la protección y regulación de dicho
derecho para preservar la Dignidad del Ser Humano.
2) Directrices relativas a la protección de laintimidad y de la
circulación transfronteriza de datos personales, OCDE, 1980
México es miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico, conocido como OCDE, desde el 18 de Mayo de 1994. La
Recomendación del Consejo sobre los Lineamientos para la Protección de la
87
Privacidad y el Libre Flujo de Datos Personales a través de las fronteras de
1980 es el documento al que nos referimos en el presente inciso y que obliga a
nuestro país a regular la materia de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares de acuerdo a ocho principios o lineamientos que la
OCDE establece. Dichos lineamientos pueden implementarlos cada uno de los
países miembro de diversas maneras, siempre y cuando sigan lo establecido
por los mismos respecto a la Protección de Datos para la integración de los
mismos en cada uno de sus ordenamientos jurídicos. Estos lineamientos son:
1. Principio de Limitación de Recogida; 2. Principio de Calidad de los Datos; 3.
Principio de Especificación del propósito; 4. Principio de Limitación de uso; 5.
Principio de Salvaguardia de la Seguridad; 6. Principio de Transparencia; 7.
Principio de Participación Individual y 8. Principio de responsabilidad.
Estos principios atienden particularmente los siguientes aspectos117:
Proteger la Privacidad de información personal.
Prevenir la creación de barreras innecesarias al flujo
transfronterizo de datos.
Fomentar la uniformidad por parte de empresas multinacionales
en los métodos utilizados para la recolección, uso y procesamiento de
datos personales.
Fomentar los esfuerzos nacionales e internacionales para
promover y hacer cumplir las disposiciones legales de protección de
datos personales.
3) Estándares internacionales sobre la protección de datos
personales y privacidad. Resolución de Madrid. 2009
El objeto de la Resolución de Madrid, como expresamente lo narra en su
texto consiste en dos puntos centrales. El primero de ellos es que éste
117
Reyes Krafft, Alfredo A., ―Legislación Mexicana en Materia de Protección de Datos Personales, Autorregulación y Sellos de Confianza‖ en Tenorio Cueto, Guillermo A.(Coord.), ―Los Datos Personales en México‖, ed. Porrúa, 1ª ed, México, Distrito Federal, 2012, p. 38.
88
Instrumento internacional busca ―definir un conjunto de principios y derechos
que garanticen la efectiva y uniforme protección de la privacidad a nivel
internacional, en relación con el tratamiento de datos de carácter personal; el
segundo consiste en que estos estándares internacionales sobre la protección
de datos personales y privacidad buscan ―facilitar los flujos internacionales de
datos de carácter personal, necesarios en un mundo globalizado‖.
Así como los instrumentos internacionales antes mencionados, la
Resolución de Madrid también establece sendos principios básicos con el
objeto de establecer las directrices que deben de seguir los Estados para la
integración en sus ordenamientos jurídicos de legislaciones que regulen la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, principios que
México ya ha adoptado y que a saber son: 1. Principio de lealtad y de legalidad;
2. Principio de Finalidad; 3. Principio de Proporcionalidad; 4. Principio de
Calidad; 5. Principio de Transparencia y el 6. Principio de Responsabilidad.
Además de los principios generales antes narrados y que, como
mencionamos, ya fueron implementados por México en su legislación Nacional,
la Resolución de Madrid regula diversas cuestiones relativas a la Protección de
Datos Personales que nuestra legislación mexicana ya ha adoptado tanto a
nivel constitucional, como en las legislaciones federales conducentes. Me
refiero con ello a que éste Instrumento regula lo referente a los Datos
Sensibles, la Prestación de Servicios respecto al tratamiento de Datos
Personales, Transferencias Internacionales, y la adopción de los Principios de
Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición, comúnmente llamados
Derechos ARCO y el ejercicio de los mismos, temas que se abordaran
específica y ampliamente con posterioridad en ésta obra.
Empero lo anterior, lo importante es dejar en claro que la Resolución de
Madrid es el fundamento y guía toral de la regulación que hoy tenemos en
nuestro país en materia de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, sin restar importancia a los demás ordenamientos internacionales
89
mencionados, puesto que el mismo es el ordenamiento más completo e
innovador hoy en día en esta materia.118
4) Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24
de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación
de estos datos.
Antes de explicar lo que establece la Directiva 95/46/CE de la Unión
Europea, es importante manifestar que en Europa, el derecho fundamental a la
protección de datos de carácter personal ha sido expresamente reconocido
como derecho fundamental y claramente diferenciado del derecho a la
intimidad personal y familiar de las personas por el Artículo 8 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 8 establece que:
“1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter
personal que la conciernan; 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines
concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud
de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a
acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto
de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente”
Además, en los apartados 2 y 3 de este precepto, delimitan el contenido
esencial que debe tener la legislación que regule el derecho fundamental a la
protección de datos de carácter personal. De esta manera, los datos deberán
ser tratados de modo leal, deberán ser tratados para fines concretos, el
tratamiento debe efectuarse sobre la base del consentimiento del interesado o
como consecuencia de algún otro fundamento legítimo y previsto legalmente,
toda persona tendrá los derechos de acceso, rectificación y cancelación al
118Texto de la Resolución de Madrid, consultado en la página de internet: http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/conferencias/common/pdfs/31_conferencia_internacional/estandares_resolucion_madrid_es.pdf
90
tratamiento, y deberá existir una autoridad independiente encargada de velar
por la garantía del derecho.119
Una vez explicado lo anterior, la Directiva 95/46/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, tiene como objeto que los
Estados Miembro de la Unión Europea garanticen, con arreglo a las
disposiciones de la misma, la protección de las libertades y de los derechos
fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la
intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales. Además,
los Estados miembros no podrán restringir ni prohibir la libre circulación de
datos personales entre los Estados miembros por motivos relacionados con la
protección garantizada en virtud del apartado 1. Muchas de estas disposiciones
también fueron adoptadas por México, ya que los países europeos ya llevan
una amplia trayectoria y experiencia en la regulación de la Protección de Datos
Personales en posesión de los Particulares en todos sus Estados miembro.
En su preámbulo, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo establece que los sistemas de tratamiento de datos están al servicio
del hombre, y deben, cualquiera que sea la nacionalidad o residencia de las
personas físicas, respetar las libertades y derechos fundamentales de las
personas físicas y, en particular, la intimidad, y contribuir al progreso
económico y social, al desarrollo de los intercambios, así como al bienestar de
los individuos; establece la necesidad de que la circulación de los datos
personales sea libre de un Estado miembro a otro, atendiendo a la protección
de los derechos fundamentales de las personas; además la misma establece
que la Comunidad recurre cada vez más al tratamiento de datos personales en
los diferentes sectores de la actividad económica y social.
Este instrumento internacional regula temas referentes a la protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares como las condiciones
generales para la licitud del tratamiento de datos personales, los principios 119
Texto de las Directrices de Armonización consultadas en la página de internet: http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/Directrices_de_armonizacion.pdf
91
relativos a la calidad de los datos, los principios relativos a la legitimación del
tratamiento de datos, ciertas categorías especiales de tratamientos de datos
personales, el derecho de acceso del interesado a sus datos personales, el
derecho de oposición del interesado, la confidencialidad y seguridad del
tratamiento de los datos personales, entre otros.120
5) Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la
protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones
electrónicas).
La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de
julio de 2002 tiene como objetivo armonizar las disposiciones de los Estados
miembros de la Unión Europea necesarias para garantizar un nivel equivalente
de protección de las libertades y los derechos fundamentales y, en particular
del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los daos
personales en el sector de las comunicaciones electrónicas, así como la libre
circulación de dichos datos y de los equipos y servicios de comunicaciones
electrónicas de la Comunidad. Ésta Directiva y sus disposiciones, especifican y
complementan la Directiva 95/46/CE antes descrita a los efectos mencionados
en el apartado 1 de ésta. Además, protegen los intereses legítimos de los
abonados que sean personas jurídicas. Ésta Directiva aborda diversos temas
relacionados con la Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares en el sector de las comunicaciones electrónicas, como los
referentes a los servicios de comunicaciones electrónicas dentro de la Unión
Europea, seguridad en el uso de estas comunicaciones, la confidencialidad de
las mismas, los datos de Tráfico, la presentación y restricción de la
identificación de las líneas de origen de las líneas conectadas, los datos de
120
Texto legislativo de la Unión Europea, consultado en la página de internet: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:es:HTML
92
localización distintos a los de tráfico, desvíos automáticos de llamadas, guías
de abonados y comunicaciones no solicitadas, entre otros.121
6) Declaración de Santa Cruz de la Sierra de 2003 y Directrices para
la Armonización de la Protección de Datos en la Comunidad
Iberoamericana 2007.
De la Declaración de Santa Cruz de la Sierra de 2003, derivada de la XIII
Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada el 14 y
15 de noviembre de 2003 en Bolivia, es importante mencionar que hay un
reconocimiento expreso por los países Iberoamericanos de que la protección
de datos personales es un Derecho Fundamental de las personas, por lo que
los países iberoamericanos tienen la obligación de proteger la privacidad de los
ciudadanos. Para confirmar lo anteriormente narrado, es menester hacer la
lectura literal del Punto 45, el cual en su literalidad establece que
“somos conscientes de que la protección de datos personales es un derecho
fundamental de las personas y destacamos la importancia de las iniciativas regulatorias
iberoamericanas para proteger la privacidad de los ciudadanos contenidas en la
Declaración de La Antigua por la que se crea la Red Iberoamericana de Protección de
Datos, abierta a todos los países de nuestra Comunidad.”
Ahora bien, respecto al segundo instrumento narrado en este inciso, es
decir, las Directrices para la armonización de la Protección de Datos en la
Comunidad Iberoamericana 2007, es de toral importancia mencionar que el
objeto de las mismas es:
“delimitar perfiles esenciales que configuran el derecho fundamental a la protección
de datos de carácter personal, con el objeto de ofrecer a los poderes públicos de los
Estados Iberoamericanos unos criterios orientativos que puedan resultar de utilidad en
el desarrollo de las iniciativas normativas que puedan adoptarse, facilitando así el
establecimiento de un marco homogéneo de protección que facilite el intercambio de los
121
Texto legislativo de la Unión Europea, consultado en la página de internet: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:201:0037:0047:es:PDF
93
flujos de información entre todos ellos y desde y hacia terceros Estados que han adoptado
estándares similares de protección.”
Según las Directrices para la Armonización de la Protección de Datos en la
Comunidad Iberoamericana 2007, los principios, derechos y obligaciones, es
decir, per se, las directrices que deberá contener una Ley nacional de
protección de datos de carácter personal son: 1. El ámbito de Aplicación de la
misma; 2. Principios relacionados con la finalidad y calidad de los datos; 3. La
Legitimación para el Tratamiento de Datos Personales; 4. Transparencia e
Información al interesado; 5. Derechos de Acceso, Rectificación y Cancelación
de los interesados, 6. Otros derechos de los interesados; 7. Seguridad y
Confidencialidad en el Tratamiento de Datos Personales; 8. Limitaciones a la
Transferencia internacional de Datos Personales; 9. Las autoridades de control
y 10. Las Sanciones por el incumplimiento de las Directrices antes
mencionadas.122
7) Marco de Privacidad de APEC (2004).
En 2004 el Asia-Pacific Economic Cooperation, en español, Foro de
Cooperación Económica Asia-Pacífico, emitió sus Lineamientos sobre
privacidad sobre la base de principios de protección de la Privacidad y el flujo
transfronterizo de datos firmados el 23 de septiembre de 1980 en el marco de
la OCDE. Estos lineamientos, comúnmente conocidos como ―framework‖
manifiesta diversas realidades entorno a la Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares. Es el Doctor Alfredo A. Reyes Kraft quien resume
los principales términos de los lineamientos, los cuales establece de la
siguiente manera:
―Prevención de Daños: prevenir la recolección errónea o el mal uso de la información personal de los individuos, estableciendo medidas de resarcimiento proporcionales. Aviso: del aviso que los responsables de la recolección de datos deben de dar a los individuos, por escrito o
122
Texto de la Declaración de la Santa Cruz consultado en la página de Internet: http://segib.org/documentos/esp/DeclaraciondeSantaCruz.pdf.
94
a través de medios electrónicos, antes o inmediatamente después de la recolección de información personal. Limitación a la recolección: la información personal recolectada debe hacerse en forma justa y legal, adecuándose a los propósitos de la misma. Asimismo, los datos recolectados deben de ser relevantesy necesarios para la consecución del propósito. Uso de información personal: imita el uso de la información recolectada para la consecución del propósito de la misma o de otros propósitos compatibles o relacionados. Opción: provee al individuo con mecanismos para ejercer la opción en relación a la recolección, uso y revelación de la información que les concerniente. Integridad de la información personal: determina que la información personal debe ser precisa, completa y actualizada según el propósito para el que fue recolectada. Salvaguardas de la seguridad: son necesarias medidas de seguridad apropiadas para mantener la integridad de la información personal recolectada, que sean proporcionales a la posibilidad de quien la recaba. Acceso y Corrección: Proveer al individuo con el derecho de acceder a la información que le concierne, para verificar la precisión de sus datos y, en su caso, la posibilidad de solicitar su debida corrección. Responsabilidad: en los casos en los que se transfiera información personal, tomar medidas razonablespara asegurar que los destinatarios tomen a su vez las medidas conducentes para el debido respeto de estos principios‖123.
8) Convenio 108 del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981,
para la protección de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28
de enero de 1981.
El Convenio 108 del Consejo de Europa garantiza a los ciudadanos de
los Estados contratantes el respeto de sus derechos y libertades, en particular,
el derecho a la vida privada frente a los tratamientos de datos personales,
conciliando el libre flujo de información entre los Estados contratantes.
Del texto de dicho instrumento internacional podemos observar que
establece expresamente que su objeto es ―garantizar, en el territorio de cada
Parte, a cualquierpersona física sean cuales fueren su nacionalidad o su
residencia, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales,
concretamente su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento
123
Op Cit. Nota 113, pp. 38 y 39.
95
automatizado de los datos de carácter personal correspondientes a dicha
persona («protección de datos»)124.
Este convenio, al igual que los Documentos Internacionales antes
mencionados, establece un conjunto de principios Básicos para la Protección
de Datos Personales, los cuales son: 1. Compromiso de las Partes; 2. Calidad
de los Datos; 3. Categorías Particulares de Datos; 5. Seguridad de los Datos; 6.
Garantías Complementarias para la Persona Concernida; 7. Sanciones y
Recursos y 8. Protección más amplia, entre otros, además de regular los flujos
transfronterizos de datos.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS NACIONALES ENTORNO AL MARCO
JURÍDICO NACIONAL ENTORNO A LA PROTECCIÓN DE DATOS
PERSONALES EN POSESIÓN DE LOS PARTICULARES.
El objeto del presente apartado es explicar el desarrollo legislativo que ha
tenido el derecho a la Protección de Datos Personales en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la legislación ordinaria de
nuestro país y de ésta manera delimitar el Marco Jurídico Interno que regula
esta materia.
Como hemos mencionado con anterioridad, en el capítulo referente a los
derechos que protege la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares, éste derecho es considerado por la doctrina y
algunos documentos legales del ámbito internacional como un derecho
fundamental; por lo que en el presente capítulo nos avocaremos a señalar la
manera en que dicho derecho se ha implementado en los textos jurídicos
nacionales y sobretodo, delimitar el universo jurídico que tiene como finalidad el
desarrollo, regulación y observancia de la Protección de Datos, para que de
ésta manera, estemos en posición de desarrollar el objeto de la presente tesis,
124
Texto del Convenio Número 108 del Consejo de Europa consultado en la Página de Internet: http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/B.28-cp--CONVENIO-N-1o--108-DEL-CONSEJO-DE-EUROPA.pdf
96
que se hace consistir en analizar si el Derecho a la Protección de Datos
Personales en México es un derecho plenamente protegido por nuestro
ordenamiento jurídico y si existen los medios de defensa adecuados e idóneos
para tal efecto en el mismo.
Encontramos que desde el 31 de Mayo de 2007, el Plan Nacional de
Desarrollo 2007-2012, estableció la gran necesidad de contar con una ley
federal que garantizara la protección de los datos personales en poder de los
particulares, basándose en el conjunto de disposiciones y directrices
establecidas a nivel internacional por diversos tratados y normatividad
internacional, y ello es así, toda vez que en dicho documento, específicamente
en el Objetivo número 5 cuyo rubro es ―Promover y Garantizar la
Transparencia, Rendición de Cuentas, el Acceso a la Información y la
Protección de los Datos Personales en Todos los Ámbitos de Gobierno, se
planteó que para lograr dicho objetivo, se implementaría diversas estrategias,
entre las cuales se estableció la Estrategia Número 5.3, que a la letra planteó
―Desarrollar el marco normativo que garantice que la información referente a la
vida privada y a los datos personales estará protegida‖ y que ― es necesario el
desarrollo de una Ley Federal en la materia que regule también aquéllos que
se encuentran en poder de los particulares. Dicha regulación deberá incluir los
principios de protección de datos personales reconocidos por los tratados
internacionales en la materia, que el Estado mexicano debe observar‖.
―En el marco jurídico mexicano, el primer instrumento normativo en materia
de Protección de Datos Personales es la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental (Ley Federal de
Transparencia), publicada el 11 de Julio de 2002 en el Diario Oficial de la
Federación‖125. Dicha normatividad tiene como finalidad proveer lo necesario
para garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los
Poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía
legal, y cualquier otra entidad federal. De ésta manera, toda información en
125
Op. Cit. Nota 1. p. 27.
97
posesión de los Entes Públicos Federales debe ser accesible a la persona que
la solicite a través de los mecanismos previamente establecidos para ello. Es
así que, a través de la Ley Federal de Transparencia, se esbozaron las
primeras disposiciones de Protección de Datos en México, ya que dicha
legislación incluyó, en su capítulo IV los principios generales que debían regir
respecto al tratamiento de datos personales en posesión de los entes públicos,
tales como consentimiento, información, seguridad, calidad, y otros, además de
incluir disposiciones con las que nacieron los derechos de acceso y
rectificación a los datos personales que hoy en día se consagran en la Ley
Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.
En efecto, como lo narra el Doctor Alfredo A. Reyes Krafft en su obra
―Legislación Mexicana en materia de Protección de Datos Personales;
Autorregulación y Sellos de Confianza‖, el mismo nos dice que en cuanto a las
disposiciones de carácter sustantivo como los principios, derechos y deberes
en relación al derecho a la protección de los datos de carácter personal en el
Capítulo IV del Título Primero de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental, se dispuso que126:
1. Se establecen los principios de calidad, finalidad y consentimiento (con un listado de excepciones al principio del consentimiento);
2. Se reconocen los derechos de los interesados al acceso, rectificación e información respecto a sus datos;
3. Se señalan como deberes de los sujetos que traten datos personales el relativo a la adopción de medidas necesarias que garanticen la seguridad de los datos personales, así como el de confidencialidad;
4. Se prevé la existencia de un registro ante el que se deben inscribir los ―sistemas de datos personales.
Prerrogativas, derechos, principios y regulaciones especiales que
posteriormente ―emigraron‖ a la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares.
126
Op. Cit. Nota 113. pp. 27 y 28
98
Para el estudio en comento, es necesario tomar como parte aguas de la
regulación de la protección de datos personales en nuestro país, la Reforma al
Artículo 6º de la Constitución del Año 2007. Respecto al mismo, es pertinente
señalar que la incorporación del Derecho a la Información en nuestro país se
logra en 1977, con la adición a dicho dispositivo que señalaba que ―el derecho
a la información será garantizado por el Estado‖; sin embargo, no es sino hasta
el 20 de Julio de 2007 que al artículo 6º constitucional se le realizó una reforma
consistente en la adición de un segundo párrafo con VII fracciones;de las
cuales la segunda y la tercera fracción son relevantes para el presente estudio,
toda vez quecon dicho numeral, nuestra Constitución por primera vez manifestó
que ―Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación,
los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias,
se regirán por los siguientes principios y bases: II. La información que se refiere
a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con
las excepciones que fijen las leyes; y III. Toda persona, sin necesidad de
acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la
información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos.‖ Es
decir, con incorporación de dicho párrafo, y sobre todo, las fracciones II y III del
mismo, por primera vez en nuestro país se reguló expresamente la protección a
la Información referente a los datos personales como un derecho fundamental.
La inclusión de dicha normatividad fue muy afortunada, toda vez que, como
ya se mencionó con anterioridad, por primera vez nuestra Carta Magna
expresaba y reconocía de manera literal la protección de los Datos Personales
en nuestra Nación, sin embargo, encontramos que dicha regulación no daba
concreción directa a ésta materia, toda vez que, si bien es cierto que la adición
al Artículo 6º Constitucional innovó el Catálogo de Derechos Fundamentales
protegidos en México, adicionando a la Protección de Datos Personales como
uno de ellos, también lo es el hecho de que dicho dispositivo reguló la
Protección de Datos Personales de manera genérica, sin establecer los
mecanismos o una regulación más específica en ésta materia, dejando dicho
99
derecho como mero enunciado programático constitucional, a la espera de
ulteriores reformas y leyes secundarias que ampliaran el universo regulatorio
de la misma; sin embargo, las fracciones II y III, además que fueron las
primeras menciones constitucionales que reconocían el derecho a la protección
de datos personales, dieron continuidad al trabajo que realizó el legislador
ordinario con la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental.
Bajo el mismo tenor de ideas, encontramos como otro fundamento de la
regulación de la Protección de Datos Personales, la reforma al Artículo 16
Constitucional, por virtud de la cual, el 25 de noviembre de 2008 se presentó
ante el Pleno de la Cámara de Senadores un proyecto por el que se adicionó
al Precepto antes narrado un párrafo con la finalidad de reconocer el derecho a
la protección de datos personales como una garantía fundamental y sobretodo,
autónoma.
―De esta forma, la reforma al artículo 16 constitucional no sólo reconoce
este derecho, sino que también lo dota de contenido al establecer que toda
persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso,
rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición
en los términos que fije la ley‖127.
La iniciativa se turnó a las Comisiones de Puntos Constitucionales y de
Estudios Legislativos, las mismas elaboraron el dictamen para su lectura y
aprobación por parte del Senado. El 4 de diciembre de 2008, el dictamen se
aprobó por 97 votos a favor, 0 en contra y 1 abstención, de tal manera que
posteriormente se turnó la minuta a la Cámara de Diputados para los efectos
legales a que hubiera lugar.
La Cámara de Diputados recibió la minuta, que fue turnada a la Comisión
de Puntos Constitucionales el 9 de diciembre de 2008. La primera lectura del
dictamen se agendó para el 11 de diciembre de 2008 y fueron realizados los
127
Op. Cit. Nota 1. p. 30.
100
trámites conducentes. En consecuencia, se discutió y aprobó en lo general y en
lo particular con 340 votos a favor, 0 en contra y 0 abstenciones sin
modificación alguna, turnándose a las legislaturas de los estados para que
finalmente, en 2009, las legislaturas locales aprobaran la reforma constitucional
del Congreso Federal, cuya publicación fue el 1 de Junio del mismo año en el
Diario Oficial de la Federación.
De dicho antecedente es de especial mención el hecho de que constituyó
un esfuerzo, bien consumado, para convertir a la Protección de Datos
Personales en un derecho fundamental, y sobre todo por darle autonomía, es
decir, de establecer, sistemáticamente, dicho derecho en un precepto
constitucional independiente de cualquier otro, en uno de especial
individualidad.
Definitivamente otro antecedente digno de ser mencionado fue el proyecto
de decreto para reformar el artículo 73 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos presentado ante el Pleno de la Cámara de
Diputados el 27 de Marzo de 2007; dicho decreto tuvo por objeto dotar de
facultades al Congreso Federal para que legislara en materia de protección de
datos en posesión de los particulares.
El 20 de septiembre de 2007, el dictamen antes mencionado se aprobó por
unanimidad y el 25 de septiembre de 2007 el Senado recibió la respectiva
minuta, la cual fue turnada a las Comisiones Unidas de Puntos
Constitucionales y Estudios Legislativos. Dicho dictamen fue aprobado por el
Pleno de la Cámara de Senadores el 4 de diciembre de 2008 con 100 votos a
favor, 0 en contra y 0 abstenciones, turnándose la minuta a las legislaturas de
los estados.
El diecinueve de marzo de 2009, el Senado de la República realizó el
escrutinio de los votos de las legislaturas de los estados y emitió la declaratoria
de aprobación del proyecto de decreto. Finalmente, el 30 de abril del año 2009
la misma fue publicada en el Diario Oficial de la Federación.
101
Es importante mencionar que con esta reforma, se logró reafirmar la
autonomía que se estableció con la adición constitucional del párrafo segundo
al artículo 16 de nuestra Carta Magna de fecha 1 de junio de 2007, ya que se
dotó al Congreso de la Unión de la facultad de legislar en una materia
autónoma, independiente y que constituye hoy en día un Derecho
Fundamental, como lo es hoy en día la Protección de Datos Personales.
Como hemos visto hasta el momento, las reformas antes mencionadas
constituyeron un marco jurídico fecundo para que se expidiera una ley que
regularía y observaría el tratamiento de datos personales en posesión del
sector privado, puesto que hasta antes de 2010, como ya se mencionó con
anterioridad en el presente ocurso y claramente nos podemos percatar, la
regulación en materia de Protección de Datos Personales había sido toda
aquella que se encontrara en posesión de Entes Públicos y Gubernamentales.
En el ámbito estatal, en México, antes de 2010, cabe destacar que
hubieron tres estados que regulaban el derecho de Protección de Datos
Personales mediante leyes locales de Protección de Datos tanto en el ámbito
público como en el privado, es decir, mediante legislaciones mixtas de
protección de datos en posesión del sector público y privado, los cuales eran
Colima, Jalisco y Tlaxcala. Además de los anteriormente narrados,
encontramos que, de igual manera, antes de la fecha descrita, Guanajuato,
Coahuila, Oaxaca, Morelos e incluso el Distrito Federal, sólo regulaban la
protección de datos personales en posesión del Sector Público en leyes
específicas, como por ejemplo, la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental antes descrita.
―Es importante hacer una mención de estas legislaciones porque durante
años llenaron esa ausencia de regulación en materia de protección de datos
personales para el sector privado en los estados de Colima, Jalisco y Tlaxcala,
102
con sus aciertos y desaciertos, formando parte de la recepción, evolución y
configuración del derecho a la Protección de Datos Personales en México‖128.
Es así como llegamos finalmente al culmen del acontecer histórico-jurídico
objeto del presente estudio, arribando a la realidad actual de la sociedad
mexicana en materia de Protección de Datos Personales, con la entrada en
vigor de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, publicada por el Ejecutivo Federal el 5 de Julio del año 2010 en el
Diario Oficial de la Federación, derogando las disposiciones locales que
regulaban el tratamiento e información personal en posesión de particulares, a
saber, la Ley de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos
Personales para el Estado de Tlaxcala, el Capítulo III del Título Primero del
Libro Segundo del Código Civil del Estado de Jalisco y la Ley de Protección de
Datos Personales del Estado de Colima, de conformidad con el Transitorio
Quinto de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de
los Particulares, que a la letra establece: ―En cumplimiento a lo dispuesto por el
artículo tercero transitorio del Decreto por el que se adiciona la fracción XXIX-O
al artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de abril de 2009, las
disposiciones locales en materia de protección de datos personales en
posesión de los particulares se abrogan, y se derogan las demás disposiciones
que se opongan a la presente Ley‖.
LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES A
TRAVÉS DE LAS INICIATIVAS QUE CONFORMARON SU NACIMIENTO.
Así como es necesario conocer todos aquellos antecedentes históricos de
ciertos hechos, eventos y documentos que se fueron desarrollando a través del
tiempo para saber cómo ocurrió la gestación de ciertos acontecimientos,
encontramos que es importante dominar todas aquellas circunstancias que
giraron en torno al nacimiento de un ordenamiento jurídico y las motivaciones
128
Ibidem. p. 32.
103
que tenían nuestros antepasados para establecer estas directrices que
normaran ciertos elementos de su realidad social. Es por este motivo que en el
presente apartado nos daremos a la tarea de desarrollar las diversas iniciativas
de ley que se fueron presentando en nuestro país para concluir con la
publicación de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares, objeto del presente trabajo.
Bajo el mismo tenor de ideas y como ya se mencionó con anterioridad en la
introducción del presente trabajo, México, siguiendo la tendencia internacional
de en la que se fueron creando regulaciones en torno a la Protección de los
Datos Personales en un ámbito global, se suma a la misma en 2001 para
proteger este derecho de sus habitantes, proponiendo en el ámbito interno
diversas iniciativas de ley con tendencias que oscilaban entre posturas
conservadoras y liberales. ―Las iniciativas de la ley en materia de protección de
datos personales se ha venido discutiendo desde hace más de nueve años. El
número total es de 9 iniciativas presentadas al Congreso Federal desde el año
2001‖129.
Para tal efecto, desarrollaremos las nueve iniciativas de ley mencionadas
con anterioridad que con gran precisión y cronología narra la Doctora
Jacqueline Peschard Mariscal, Doctora en Ciencias Sociales por el Colegio de
Michoacán en el artículo intitulado ―El Derecho Fundamental a la Protección de
Datos Personales en México‖, del libro La Protección de Datos Personales en
México. La Doctora Peschard manifiesta en su obra las siguientes iniciativas
que configuraron lo que hoy es la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares130:
1. La iniciativa de Ley de Protección de Datos Personales de 2001.
Fue presentada por el Diputado Luis Miguel Barbosa Huerta, que pertenece al Partido de la Revolución Democrático y tenía como objetivo la protección integral de los datos personales
129
Idem. 130
Ibidem. pp. 32 a 34.
104
asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, fueren estos públicos o privados destinados a dar informes. Esta iniciativa fue presentada en la sesión de 6 de septiembre de 2001 y se turnó a las Comisiones unidas de Gobernación y Seguridad Pública de la Cámara de Diputados.
2. La iniciativa de Ley Federal de Protección de Datos Personales de 2005.
Fue presentada por el Diputado Jesús Martínez Álvarez del Partido Convergencia y tenía por objeto garantizar la protección de los datos personales que se encontraran contenidos en documentos, archivos, registros, bancos de datos, o bien, en otros medios tecnológicos de procesamiento de datos, ya fueren de carácter públicos o privados con el objeto de proteger y garantizar la identidad personal, la privacidad, la imagen y le honor, así como el acceso a la información en los términos de los artículos 6, 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dicha iniciativa fue presentada en la sesión de 1 de diciembre de 2005 y se turnó a la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados.
3. La iniciativa de Ley Federal de Protección de Datos Personales de 2006.
Fue presentada por el Senador Antonio García Torres del Partido Revolucionario Institucional y tenía por objeto regular y tutelar el derecho de las personas a la protección de sus datos personales en el ámbito privado. Además, proponía la creación del Instituto Federal de Protección de Datos Personales, en manos del sector privado. Fue presentada en la sesión del 2 de febrero de 2006 y se turnó a las Comisiones Unidas de Gobernación y de Estudios Legislativos del Senado de la República.
4. La Iniciativa de Ley Federal de Protección de Datos Personales de 2006.
Fue presentada por el Diputado David Hernández Pérez del Partido Revolucionario Institucional y tenía por objeto proteger los datos personales delos titulares y regular su tratamiento en posesión de personas físicas o morales de carácter privado. Proponía como autoridad garante al Instituto Federal de Acceso a la Información Pública. Fue presentada en la sesión del 23 de febrero de 2006 y se turnó a la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados.
105
5. La Iniciativa de Ley Federal de Protección de Datos Personales de 2006.
Presentada por la Diputada Sheyla Fabiola Aragón Cortés del Partido Acción Nacional y tenía por objeto proteger los derecho personales, así como regular el tratamiento que de los mismos realizaran las entidades del sector privado. De igual manera, proponía como autoridad garante al Instituto Federal de Acceso a la Información Pública. Dicha iniciativa fue presentada en la sesión del 22 de marzo de 2006 y posteriormente, turnadaa la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados.
6. La iniciativa de Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares de 2008.
Fue presentada por el Diputado Luis Gustavo Parra Noriega del Partido Acción Nacional y tenía por objeto la protección de los datos personales contenidos en bases de datos en posesión de particulares, con la finalidad de garantizar el derecho al honor, imagen y vida privada de las personas. De igual manera, buscaba la creación como órgano garante de una institución cuyo nombre sería la Comisión Nacional de Protección de Datos personales. Dicha iniciativa fue presentada en la sesión del 4 de noviembre de 2008 y posteriormente fue turnada a la Comisión de Gobernación con opinión de la Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública de la Cámara de Diputados.
7. La iniciativa de Ley Federal de Protección de Datos Personales de 2008.
Fue presentada por el Diputado Adolfo Mota Hernández del Partido Revolucionario Institucional y tenía por objeto regular el derecho a la autodeterminación informativa de las personas que permitiera la trasferencia legítima, controlada e informada de los datos personales y por otra, la protección a la privacidad cuando se tratara de datos sensibles, así como regular el tratamiento de los datos personales por parte de personas físicas o morales. Esta iniciativa proponía como autoridad garante al Instituto de Protección de Datos Personales, organismo que tendría que crearse al aprobarse dicha ley y que sería un organismo descentralizado dependiente de la Secretaría de Economía. Fue agendada para su presentación en la sesión del 11 de diciembre de 2008, sin embargo, nunca se presentó la misma.
8. La Iniciativa de Ley de Protección de Datos Personales de 2009.
Fue presentada por el Senador José Guillermo Anaya Llamas del Partido Acción Nacional y tenía por objeto garantizar la
106
protección de los datos personales de las personas físicas y, en particular, la información que se refiere a su vida privada, en cumplimiento con lo dispuesto por el artículo 6º de la Constitución mexicana. Esta iniciativa propuso como autoridad garante al Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y se presentó el 1 de diciembre de 2009 por consideración del Senado de la República.
9. El último antecedente legislativo narrado por la Doctora Peschard es la Ley de Protección de Datos Personales de 2009.
Esta iniciativa fue presentada por el Senador José Guillermo Anaya Llamas del Partido Acción Nacional en 2009.
Como ya se mencionó con anterioridad, los esfuerzos legislativos
brevemente esbozados en el presente apartado constituyeron un conjunto de
pasos para lograr la creación de la actual Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares, y fueron iniciativas que contenían
criterios de regulación en materia de Protección de Datos que oscilaban entre
tendencias conservadoras que no permitían el libre flujo de datos y tendencias
liberalizadoras que no regulaban a cabalidad dicha materia ni daban certeza
jurídica a los gobernados.
Hasta 2009, existían regulaciones dispersas que contenían esbozos o
intentos por regular la protección de datos y el tratamiento de los mismos, sin
embargo no se encontraba dispositivo alguno que regulara, en un cuerpo
homogéneo la Protección de datos Personales, y menos aún le daban la
observancia que se requería para este nuevo derecho fundamental incorporado
a Nuestra Constitución.―La atomicidad legislativa no garantizaba en todos los
casos los derechos de Acceso, rectificación, cancelación y oposición, así como
la observancia de principios de protección de datos personales que den
sustento a esta nueva garantía reconocida constitucionalmente‖131.
Año clave para la conformación de la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares fue 2009, toda vez que la
Secretaría de Economía y el Instituto Federal de Acceso a la Información
131
Ibidem. p. 35.
107
Pública (hoy Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de
Datos), en conjunto, tuvieron ciertas aproximaciones y acompañamientos con
la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados de la LX Legislatura
Federal, que dictaminó dos iniciativas de ley; nos referimos al dictamen
aprobado el 28 de abril de 2009 que, en palabras de la Doctora Peschard,
―logró por primera vez un cuerpo normativo ad-hoc a las condiciones
económicas y culturales de México. Sin embargo, y dado que finalizó el periodo
de sesiones, este dictamen no fue aprobado sino hasta el periodo legislativo
siguiente‖132.
En 2010, la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados de la LXI
Legislatura, retomó el dictamen aprobado, mencionado con anterioridad, es
decir, el aprobado el 28 de abril del año 2009, y elabora un proyecto nuevo con
la finalidad de que se adecuara de manera óptima a las circunstancias sociales
del país. Dicho documento se sometió al Pleno de la Cámara de Diputados. Del
mismo, es pertinente mencionar que se trató de un proyecto de tendencia
neutral, en el sentido de que garantizaba el tratamiento de información
mediante una regulación clara que regulaba la privacidad, dignidad e
información de las personas y que, a la vez, permitía la libre circulación de
datos necesarios para el crecimiento económico, social, cultural del país; en
otras palabras, ésta legislación constituyó un punto de equilibrio entre la
circulación de los Datos personales y la Protección a los mismos en un sentido
restrictivo.
Finalmente, el 13 de abril de 2010 el Pleno de la Cámara de Diputados
aprobó el dictamen presentado por la Comisión de Gobernación con 335 votos
a favor, 3 en contra y 5 abstenciones, turnando la minuta de ley aprobada a la
Cámara de Senadores. Las Comisiones de Gobernación y de Estudios
Legislativos de la misma sometieron a votación del Pleno la minuta,
aprobándola por unanimidad el 27 de abril de 2010, para que el Poder
Ejecutivo Federal, el 5 de Julio de 2010 publicara en el Diario Oficial de la
132
Idem.
108
Federación la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de
los Particulares.
Una vez expuestas la iniciativas de ley que culminaron con la gestación de
la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, es de especial relevancia mencionar el hecho de que, haciendo
una lectura con detenimiento de dichos documentos, encontramos que las
ideas en torno a la Protección de Datos Personales fue desarrollándose y
tomando mayor seriedad con el plazo del tiempo, así como que, en cada
iniciativa podemos percibir mayor especificidad en las ideas vertidas en las
mismas por parte de los Legisladores que intervenían en la gestación de dichas
propuestas.
En este sentido, cada una de las iniciativas mencionadas con anterioridad
contenían diversas ideas y novedades para regular la protección de datos
personales en México, y más aún, por provenir de legisladores que pertenecían
a múltiples partidos políticos, los criterios para la observancia de dicha materia
se hacían consistir en ideologías tanto conservadoras o liberales. Sin
embargo, fue afortunada la redacción final de dicho ordenamiento al equilibrar
ambos pensamientos políticos, puesto que tenemos una ley en perfecto
balance con la libertad de información y la regulación para que no se
conculquen los derechos de los titulares de los datos personales.
Bajo el mismo tenor de ideas y respecto al desarrollo gradual de las
iniciativas para las diversas leyes de Protección de Datos en Posesión de los
Particulares, encontramos que desde la primera, que data del año 2001, hasta
la última de 2010, los elementos comunes a las mismas fueron en términos
generales el objetivo de la protección de los datos personales que se
encontraran en diversos archivos, bancos o datos; sin embargo, es hasta la
primera iniciativa de 2006, a saber la Iniciativa de Ley Federal de Protección de
datos personales de 2 de febrero de 2006, que se intenta realizar una
regulación para los datos personales en el ámbito privado, en sentido estricto,
ya que, como podemos observar, las iniciativas de 2001 y 2005, tenían como
109
objetivo la protección de datos, pero no específicamente del ámbito privado,
sino que buscaban la regulación del tratamiento de datos personales que
estuvieren en manos tanto de entes públicos y privados.
Como hemos mencionado con anterioridad, la materia de protección de
datos se fue desarrollando de forma gradual en nuestro país, por lo que, es
importante observar que, en principio, todas las iniciativas buscaban la regular
el tratamiento de datos personales y proteger los mismos, dejando las
propuestas dicho tratamiento y protección de manera general. Es por eso que
es de especial relevancia la primera Iniciativa de Ley de Protección de Datos
Personales en Posesión de Particulares de 2008, en específico de 4 de
noviembre de 2008, puesto que es la primera que señala como objetivos la
protección en específico de los datos personales en posesión de particulares
con la finalidad de garantizar el derecho al honor, imagen y vida privada de las
personas. Delimitando, por primera vez y de manera expresa, algunos
derechos que protegería la ley en comento. Posteriormente, con la Segunda
iniciativa de 2008, específicamente la de 11 de diciembre de 2008, y la de 1 de
diciembre de 2009 encontramos que se amplía aún más el ámbito de
protección que buscaría regular la ley, ya que ésta iniciativa incluía, además de
los antes narrados, la protección del derecho a la autodeterminación
informativa, la transferencia legítima, controlada e informada de los datos
personales, la privacidad de las personas, los datos sensibles y el tratamiento
de los datos personales, abriendo aún más el universo jurídico que intentaría
regular la Ley de Protección de Datos en Posesión de los Particulares.
Otro elemento digno de destacarse respecto de las Iniciativas de Ley antes
desarrolladas es que las mismas diferían respecto de la Autoridad Garante que
velaría por el Derecho de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares en México, ya que encontramos que algunos de los documentos
propuestos eran omisos respecto de dicha materia, otros proponían la Creación
de nuevos organismos, por ejemplo la Iniciativa de Ley Federal de Protección
de Datos Personales de 2 de febrero de 2006 y la iniciativa de 11 de diciembre
110
de 2008 que proponían ambas la Creación de un Instituto Federal de
Protección de Datos Personales, y en último lugar, aquellas que establecían
como Autoridad Garante de la Protección de Datos Personales en Posesión de
los Particulares, al Instituto Federal de Acceso a la Información Pública.
Quedando ésta última postura como la definitiva en la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares de 5 de Julio
de 2010.
MARCO NORMATIVO NACIONAL
Una Constitución, en sentido Jurídico ―se refiere a la manera en que están
arreglados u organizados los principios y los órganos públicos en un Estado
cualquiera. La Constitución, por ende, es la ley fundamental de dicho Estado,
piedra de toque del orden jurídico e instrumento que define el ser político de un
país. Los pueblos encuentran en la Constitución el fundamento de su propia
existencia y el símbolo que la guía en su porvenir como nación‖133.
En efecto, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es el
Máximo Ordenamiento en nuestro país que contiene todos aquellos principios y
derechos fundamentales, además de la regulación de las instituciones de
índole público que regulan toda actuación de los gobernados en un Estado en
específico. Es el fundamento de todo ordenamiento jurídico de nuestro país y el
Instrumento Jurídico Fundamental que regula nuestro actuar en un ámbito
social, político, cultural, eminentemente jurídico y económico.
Sin embargo, la Constitución no es el único ordenamiento de un país
determinado, sino que existen relaciones entre ésta con otros ordenamientos
jurídicos, subordinados a la misma, relaciones de gran importancia y que son
indispensables para la normatividad de un país. Para Kelsen, la Constitución
tiene el grado supremo y es principio de unidad de cualquier orden jurídico. Es
133
Fix- Zamudio, Héctor, ―Derecho Constitucional Mexicano y Comparado‖, ed. Porrúa, 4ª edición, México, Distrito Federal, 2005, p. 51.
111
decir, como explica el citado autor en su ―Teoría Pura del Derecho‖, el orden
jurídico no es un sistema de normas de igual jerarquía, situadas unas al lado de
otras, sino un orden gradual de diferentes capas de normas, es así como la
Constitución ocupa el lugar más alto de dichas capas normativas.
―Todas las normas encuentran su justificación y validez en la Constitución,
en la cual están concentrados los principios fundamentales cuyos efectos son
perceptibles en todo el orden jurídico‖134.
De esta manera, encontramos dos principios fundamentales que hay que
reconocer en la Constitución Política de los Estados Unidos para que cumpla
su objeto, que es el de ser el Ordenamiento Jurídico Fundamental de nuestra
nación, a saber, el Principio de Supremacía y el Principio de Inviolabilidad. De
los principios antes narrados, el que es de especial importancia para el
desarrollo del presente apartado es el Principio de Supremacía, que a
continuación se narra:
―La Supremacía de la Constitución Federal sobre las leyes del Congreso de
la Unión y sobre los Tratados Internacionales consta en el Artículo 133 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos‖135. Al indicar la misma
en dicho numeral que la Constitución será la ley suprema de toda la Unión. Sin
embargo, también es notable el hecho de que existen otros artículos
constitucionales que tienen relación y dan sustento al principio de Supremacía
Constitucional; hablamos pues, del artículo 40 de nuestra Carta Magna que
señala que la forma de Estado y la forma de gobierno deberán estar a los
principios de la ley fundamental; asimismo, el artículo 41 señala que las
Constituciones locales, es decir, las Constituciones de los Estados no pueden
contravenir las estipulaciones del pato federal, entre otras disposiciones.
134
Kelsen, Hans, ―Teoría Pura del Derecho‖, trad. de Carlos Cossío, ed. Editora Nacional, México, 1974. pp. 108 y 109. 135
Tena Ramírez, Felipe, ―Derecho Constitucional Mexicano‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2007. p. 18.
112
Para dar claridad a las ideas antes desarrolladas, es pertinente dejar
plasmado en el presente trabajo la literalidad del Artículo 133 Constitucional,
que a la letra dice:
Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Es decir, existe una jerarquía normativa indispensable cuyo fundamento
dota de validez a un ordenamiento jurídico en específico, que se hace consistir
en un documento llamado Constitución. Por lo tanto, encontramos que el
Principio de Supremacía Constitucional:
―descansa en la idea de que por representar la Constitución la unidad del sistema normativo y estar situada en el punto más elevado de éste, contiene las normas primarias que deben regir para todos dentro de un país, sean gobernantes o gobernados; dichas normas primarias constituyen al propio tiempo la fuente de validez de todas las demás normas que por eso se han llamado secundarias y que componen el derecho positivo en general‖136.
Ahora bien, sirve para dar solidez y claridad a lo anteriormente vertido, en
el presente apartado, el criterio jurisprudencial emitido por nuestro Máximo
Tribunal de Justicia, que lleva como rubro el siguiente: SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN. INTERPRETACIÓN
DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL, mismo que se invita a analizar al
lector, y que se encuentra en el Anexo A de este trabajo.
Conforme a la Tesis antes mencionada encontramos que la Máxima
Autoridad del Poder Judicial en nuestro país, realizando una profunda
interpretación al Artículo 133, que contiene el Principio de Supremacía
Constitucional, ha emitido el acertado criterio de que éste principio, implícito en
el texto del artículo antes narrado, implica que la Constitución General de la
República, las leyes generales del Congreso de la Unión y los tratados
136
Op. Cit. Nota 129, p. 68.
113
internacionales que estén de acuerdo con ella, constituyen la "Ley Suprema de
la Unión", esto es, conforman un orden jurídico superior, de carácter nacional,
en el cual la Constitución se ubica en la cúspide y, por debajo de ella los
tratados internacionales y las leyes generales. Es decir, que, de acuerdo con la
Constitución, la Suprema Corte de Justicia de la Nación establece el criterio de
que la Constitución es el Ordenamiento Fundamental que da orden y sentido a
nuestra sociedad, es la cúspide de nuestro Orden Jurídico. En palabras de Don
José María Iglesias, con anterioridad, Presidente de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en el siglo pasado: ―Sobre la Constitución, nada; bajo la
Constitución, todo‖.
De lo anteriormente narrado, y de la literalidad del Artículo 133 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, nos encontramos que
nuestra Constitución es el Ordenamiento que se encuentra en la cúspide y dota
de validez a todas las normas que se encuentran debajo de la misma; es por
ello que a continuación nos damos a la tarea dedelimitar el marco jurídico que
regula a la Protección de Datos Personales en la Carta Magna de México.
En este orden de ideas, y siguiendo la colocación numérica establecida en
Nuestra Constitución de los Preceptos que regulan el derecho a la Protección
de Datos Personales en nuestro país, encontramos que ésta regula la citada
materia en los Artículos 1º, 6º Inciso A), Fracciones II y III, 16 Párrafo Segundo
y 73 Fracción XXIX-O, que a continuación se narran y desarrollan:
Artículo 1º, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, el cual, en su literalidad establece que:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones
que esta Constitución establece.
114
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
(…)
Es de toral importancia exponer en el presente trabajo la importancia del
Artículo 1º Constitucional y su interpretación a la luz del derecho Humano y
Fundamental que ahora prevé y protege nuestra Carta Magna, a saber, la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, toda vez que,
una vez reunidos los requisitos exigidos por el artículo 135 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, el 10 de junio de 2011 fue publicada
en el Diario Oficial de la Federación la Reforma Constitucional en materia de
Derechos Humanos. ― La Teoría Constitucional Contemporánea ha consolidado
la tesis de que la legitimidad estatal proviene de los derechos fundamentales
de las personas‖137.Dicha modificación a nuestra Carta Fundamental involucró
cambios a la denominación del Capítulo I del título Primero, así como a los
artículos 1º, 3º, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 apartado B, y 105, fracción II, de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Como podemos
observar, fue una reforma de fondo en el Máximo ordenamiento mexicano,
puesto que modificó diversos artículos para que todos se encontraran en
consonancia y buscando proteger la Dignidad de los Individuos a través de la
Protección directa a sus Derechos Humanos. Ahora bien, no es objeto del
presente apartado analizar en su totalidad la reforma en comento, sino en
especial la modificación al artículo 1º Constitucional para poder explicar el
137
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coords.), ―La Reforma Constitucional de Derechos Humanos‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2013. p. IX.
115
impacto que la misma tuvo en el Derecho Humano que constituye la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y así
satisfacer el objeto del presente trabajo.
Hablamos entonces de abordar un tema que ―se trata, sin duda alguna, del
cambio constitucional en materia de derechos básicos más importante del
último siglo, que representa un nuevo paradigma para el respeto, protección,
garantía y satisfacción de los derechos humanos‖138.
De esta manera, encontramos que el primer cambio de fondo en el nuestro
Ordenamiento Constitucional conforme a la reforma antes referida, lo
encontramos en que la denominación del Título primero, Capítulo I, de la
Constitución Federal intitulado ―De las Garantías Individuales‖, pasa a ser ―Los
Derechos Humanos y sus Garantías‖. Podríamos pensar que no tiene
importancia el simple cambio de denominación de un apartado de nuestra
Constitución, sin embargo, desde el encabezado de la misma podemos
observar que existe un reconocimiento constitucional pleno a los Derechos
Humanos Básicos de las personas, evitando un choque conceptual entre lo que
es un Derecho Humano y lo que antes nuestra constitución denominada
―Garantías Individuales‖. Es decir, con la mera lectura del encabezado de
nuestra Carta Magna nos podemos percatar del hecho de que ―a partir de la
entrada en vigor de la reforma no hay duda alguna: la Constitución prevé
derechos humanos‖139.
De esta manera, observamos que ya no debe de existir una pugna doctrinal
respecto a la naturaleza, similitudes y diferencias entre Derechos Humanos y
Garantías Individuales, puesto que podemos percibir que se trata de dos
derechos totalmente diferentes. En efecto, con la reforma que abordamos en el
presente punto, encontramos que nuestra Constitución busca preservar la
138
Carmona Tinoco, Jorge Ulises, ―La Reforma y las Normas de Derechos Humanos Previstas en los Tratados Internacionales‖, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coords.), ―La Reforma Constitucional de Derechos Humanos‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2013., p. 39. 139
Ibidem. p. 44.
116
Dignidad de los Seres Humanos a través de los Derechos Humanos de las
personas reconocidos en la misma o en los Tratados Internacionales de los que
México sea parte, mientras que las garantías Individuales, hoy en día
constituyen los instrumentos que sirven como garantía para dicho fin, es decir,
los medios a través de los cuales se busca la eficacia de la regulación de los
derechos humanos cuando las autoridades los desconozcan o de plano los
transgredan, entendidos como ―aquellos medios constitucionales para la
protección de los derechos humanos, en especial de tipo judicial‖140.
Ahora bien, respecto a este cambio en la denominación del Título primero,
Capítulo I, de la Constitución Federal intitulado ―Los Derechos Humanos y sus
Garantías‖ que hemos analizado en párrafos anteriores, estudiamos en el
apartado concerniente a los Derechos que busca proteger la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares, y la naturaleza
de los mismos, que la Protección de Datos Personales es un Derecho Humano.
En efecto, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de
los Particulares, al proteger y velar por los Derechos Fundamentales a la Vida
Privada, la Privacidad, la Autodeterminación Informática, el Habeas Data y per
se, la Protección de Datos, encontramos que protege en sí, Derechos
Humanos reconocidos por la Propia Constitución, y más aún, reconocidos por
Instrumentos Internacionales. Es decir, es pertinente dejar claro el hecho de
que con la reforma antes aludida al artículo 1º Constitucional, se prevé la
protección de Derechos Humanos, inherentes a todo sujeto, entre los cuales se
encuentra la Protección Constitucional al Derecho Humano conocido como
Protección de Datos Personales Consignado en los Artículos Inciso A)
Fracciones II y III, 16 Párrafo Segundo y 73, Fracción XXIX-0 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. De esta manera nos encontramos
con que la Constitución ahora protege de manera plena a la Protección de
Datos Personales, puesto que la misma constituye un Derecho Humano en su
máxima expresión. De esta manera, encontramos que, respecto a la Protección
de Datos Personales, la Constitución ―impone una nueva exigencia a los
140
Idem.
117
actores políticos de todos los niveles para transformar a la realidad en clave
democrática y constitucional‖141, es decir, la reforma antes aludida protege a
cabalidad el Derecho Constitucional consistente en la Protección de los Datos
Personales en Posesión de los Particulares prevista en los numerales antes
descritos.
Una vez analizado el cambio de denominación del Título primero, Capítulo
I, constitucional y su impacto con la Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares, ahondaremos en la relación e impacto que existe
entre el fondo de lo previsto por dicho Precepto Constitucional y el derecho
antes aludido.
El fondo de dicho artículo es uno de los temas más importantes y que
marcan un hito en el orden jurídico mexicano, toda vez que dotan de rango
constitucional a las normas de derechos humanos previstas en los Tratados
internacionales y otros documentos de la misma naturaleza, además de que
obligan a su acatamiento a los operadores jurídicos. De esta manera,
observamos que el artículo 1º, párrafo primero constitucional, en su literalidad
establece que:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones
que esta Constitución establece.
Es así como podemos deducir, de la lectura al texto transcrito, que los
Derechos Humanos constituyen un género dentro del ordenamiento mexicano,
derechos básicos que se encuentran en el texto constitucional y en tratados
internacionales de los que el Estado mexicano forma parte. Los mismos, se
encuentran en la parte más alta del Ordenamiento Jurídico Mexicano y le dan
sustento y validez a todo precepto legal y actuación en la realidad social,
141
Op. Cit. Nota 133. p. XI.
118
cultural, económica, jurídica y política del país, por lo que deben ser, por su
gran importancia, regulados y protegidos por la Legislación mexicana con total
recelo.
Es importante también recalcar que dicho artículo no sólo regula los
Derechos Humanos Contenidos en Tratados internacionales de derechos
humanos, es decir, Tratados cuya naturaleza sea de solamente de Derechos
Humanos, sino que también regula cualquier disposición en esta materia,
aunque se encuentre contenida la misma en un Tratado Internacional de
naturaleza diversa a la de los Derechos Humanos. De esta manera, la gama de
derechos que protegen los Derechos Humanos de las personas se amplía de
manera impresionante y sobre todo, debe ser lo más beneficiosa posible en
cuanto a su reconocimiento, interpretación y aplicación para las mismas, de tal
manera que todo Derecho Humano es a favor de las personas.
En concordancia con lo antes desarrollado, los Derechos Humanos
reconocidos en la constitución a partir de la reforma se plasmaron de tal
manera de que se les colocó en la cúspide de la jerarquía normativa del
Ordenamiento Jurídico Mexicano. De esta manera, ―se dio un paso definitivo a
favor de los derechos humanos de fuente internacional, al situarlos más allá del
carácter infraconstitucional y supralegal reconocido judicialmente en la
actualidad‖142. Con base en esta postura, ahora toda decisión o conflicto de
normas, deberá decidirse a favor de la norma jerárquicamente superior, que
ahora la constituyen los Derechos Humanos que provengan del ámbito
internacional.
Del análisis antes realizado al artículo primero constitucional y toda vez que
es nuestro deber estudiarlo a la luz de la Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares, para no sobrepasar el objeto del presente trabajo,
es menester manifestar que, como ya lo mencionamos con anterioridad, la
Protección de Datos Personales es un Derecho Humano, constituye un
Derecho plenamente reconocido y observado por el Estado Mexicano y su
142
Op. Cit. Nota 134. p.45.
119
ordenamiento jurídico en beneficio de todas las personas. En este sentido, el
artículo 1º, al establecer que en los Estados Unidos Mexicanos todas las
personas gozarán de los derechos humanos reconocidos tanto en la
Constitución como en los Tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, es pertinente deducir que la Protección de Datos
Personales, al ser un Derecho Humano, es un derecho del cual gozan todas las
personas por igual y sin distinciones, puesto que dicho numeral establece el
principio de igualdad de los sujetos en su párrafo primero, y más aún, de
universalidad, por virtud del cual absolutamente a todas las personas, sin
distinción, se les reconocerán dichos derechos humanos por derivar de un
elemento común a todo ser humano, la dignidad. En efecto, todas las personas
gozan de los derechos humanos reconocidos por esta y en los tratados
internacionales de los cuales el estado mexicano sea parte, sin embargo, los
mismos pueden restringirse y suspenderse en los casos y condiciones que la
misma constitución establezca.
De igual manera, es importante recalcar el hecho de que el goce del
derecho humano a la Protección de los Datos Personales en Posesión de los
Particulares lo tiene toda persona en el territorio mexicano por estar previsto en
la Constitución, sin embargo, no sólo es ésta la regulación que dota de
legitimidad a éste derecho, sino que debe ser protegido el mismo con base y a
la luz de lo que establecen los Tratados Internacionales y otros instrumentos de
naturaleza supranacional que prevén la regulación a la Vida Privada,
Privacidad, Autodeterminación, Protección de Datos per se y Habeas Data,
puesto que ahora los Tratados Internacionales en materia de Derechos
Humanos, y en la Especie, los Tratados Internacionales que prevean cualquier
disposición en torno al derecho Humano de Protección de Datos Personales, al
ser ahora éstos los que forman parte del cenit de nuestro Ordenamiento Legal
Mexicano.
Ahora bien, con anterioridad manifestamos que con esta reforma
constitucional ya no habría una contraposición doctrinal ni de hecho entre los
120
conceptos de Derechos Humanos y Garantías Individuales, puesto que, ahora
la Constitución establece como eje de la articulación estatal los derechos
humanos, es decir, la protección a los derechos básicos entorno a la dignidad
de las personas de índole tanto nacional como internacional, mientras que las
Garantías individuales constituyen ahora una exigencia a los actores políticos
de todo nivel para la protección de los mismos, que se traduce en establecer
los medios e instrumentos, y más aún, articularlos de tal manera que estos
logren la eficacia en la observancia y cumplimiento de los Derechos Humanos.
De esta manera, la Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, que constituye un Derecho Humano, no sólo debe regularse y
reconocerse expresamente en la constitución, sino que el Estado Mexicano
debe implementar aquellos medios para que se hagan cumplir el respeto y
observancia al mismo.
De esta manera, y en concordancia con lo establecido en el párrafo
inmediato anterior, encontramos que dichos medios constitucionales de
garantía de la Protección de los Datos Personales en Posesión de los
Particulares, que tienen como objetivo el Garantizar los medios para que ni las
autoridades ni particulares desconozcan o transgredan este Derecho Humano,
son los previstos en los artículos 97, 99, 102, 103, 107 y 105 Constitucionales;
que respectivamente corresponden a la facultad de investigación de la
Comisión Nacional de Derechos Humanos, el juicio de protección de los
derechos político electorales del ciudadano, el amparo y las controversias y
acciones de inconstitucionalidad. Esto conforme a los Instrumentos
Constitucionales que garantizan la protección de Derechos Humanos, ya que
cabe aclarar que en la especie, la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares prevé medios de garantía a los
derechos que regula dicha legislación que serán estudiados con posterioridad
en el presente trabajo.
Dando continuación al análisis de la literalidad del Artículo 1º constitucional,
a partir de la reforma de 2011 y a la luz del Derecho Fundamental de la
121
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, procedemos
al análisis del párrafo segundo de dicho numeral, el cual establece lo siguiente:
“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia.”
Este párrafo prevé una cuestión fundamental en materia de Derechos
Humanos, su interpretación. Encontramos dos principios de interpretación en el
mismo: La interpretación conforme y la interpretación pro persona. ―El primero
de ellos lleva a la interpretación armónica entre las normas de derechos
humanos, independientemente de su fuente constitucional o internacional, con
el resto del texto de la propia Constitución y con los tratados de derechos
humano‖143. El segundo, corresponde a aquella interpretación por virtud de la
cual, se debe aplicar aquel precepto legal de carácter nacional o internacional,
que más beneficie al individuo o persona, es decir, una interpretación que no
sea restrictiva, sino que se amplíen sus límites a favor de la libertad y de la
persona. Así, con ambos principios de interpretación, se deben interpretar las
disposiciones de derechos humanos, tanto en la Constitución como aquellos de
naturaleza internacional con fundamento en estos derechos fundamentales y a
partir de los mismos, realizar y aplicar en el caso concreto el margen más
favorable a la persona.
Bajo el mismo tenor de ideas, el derecho a la Protección de Datos
Personales en Posesión a los Particulares, al ser un Derecho Humano, debe
ser interpretado conforme a los preceptos constitucionales que regulen al
mismo y los Tratados internacionales que prevean esta materia, es decir,
conforme a la regulación nacional e internacional de dicho derecho y aplicar
dicha interpretación o criterios a favor del individuo, no de manera restrictiva,
sino de aquella que más beneficie a la persona. Así, por ejemplo, si en alguna
regulación extranjera existiera un derecho más amplio para proteger los datos
143
Idem.
122
personales de un individuo de tal manera que se buscara preservar su derecho
a la Vida Privada, Intimidad o Autodeterminación Informática, y en nuestra
regulación nacional un precepto no beneficiara al mismo, el individuo podría
optar por solicitar a las autoridades mexicanas la aplicación de las directrices
internacionales que más le beneficiaran y sobre todo, principio que busca
proteger la dignidad de las personas sobre cualquier disposición o tendencia en
pro de la soberanía nacional.
Procederemos al estudio del Tercer Párrafo del Artículo 1º constitucional, a
partir de la reforma de 2011 y a la luz del Derecho Fundamental de la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, el cual
establece en su literalidad que:
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Aunque parezca obvio, salta a la vista, derivado de la lectura de dicho
numeral, una pregunta muy importante: ¿Cuál es la autoridad obligada a
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad? La misma reforma que se analiza permite
contestar plenamente: todas las autoridades.
―Aunque no lo dijera la Constitución (y durante muchos años no lo dijo), podríamos llegar a la misma conclusión si atendemos al criterio de la universalidad de los derechos; se corrobora lo anterior si tomamos en cuenta el principio de supremacía constitucional: en virtud de que la Constitución obliga a todas las autoridades, la distribución de competencias no puede servir como excusa para
123
desentenderse de las obligaciones que los derechos generan para las mismas‖144.
Además, el Derecho a la Protección de Datos Personales en Posesión de
los Particulares, conforme a nuestra Carta Magna, deberá ser promovido,
respetado, protegido y garantizado de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad por el Estado
Mexicano, ya fuere ante las violaciones y omisiones a dicho derecho tanto por
parte de Instituciones Públicas, como por entes de naturaleza privada. Es decir,
existe una obligación por parte del Estado hacia los particulares para realizar
las actividades antes señaladas en pro del Derecho Humano consistente en la
protección de Datos Personales, de tal manera que se preserve su dignidad.
Bajo este orden de ideas:
―La obligación de respetar del Estado, significa que debe abstenerse de cualquier actividad que viole la integridad de los sujetos, de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y derechos. La obligación de proteger del Estado, consiste en adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos fundamentales, lo que incluye tanto mecanismos reactivos frente a las violaciones y también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control de los recursos necesarios para la realización de un derecho; y, por último, la obligación de cumplir o garantizar significa que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas a favor de grupos vulnerables para que todos los sujetos e los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por sí mismos.‖145
Es así como deducimos que el Derecho Humano consistente en la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares trae
aparejadas las obligaciones antes descritas a cargo del Estado, nos referimos a
obligaciones de hacer por parte del mismo que velen por la observancia y
cumplimiento de las disposiciones que regulan la Protección de Datos
144
Carbonell, Miguel, ―Las Obligaciones del Estado en el Artículo 1° de la Constitución Mexicana‖, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coords.), ―La Reforma Constitucional de Derechos Humanos‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2013, p. 45. 145
Ibidem. p.75.
124
Personales de tal manera que los individuos tengan seguridad jurídica y más
aún, se conserve su dignidad humana a través de la prevención, investigación,
sanción y reparación por violaciones al Derecho de todo individuo para la
Protección de sus Datos Personales en Posesión de Particulares. ―Los
impactos de la reforma, además de ser jurídicos, tienen una trascendencia
cultural inconmensurable, ya que ponen en el centro del orden jurídico a la
persona, y no la ubican solamente como uno de sus elementos; a partir de
ahora es el fin y justificación del sistema, y la autoridad nunca puede
desconocer, ni mínimamente, los derechos humanos‖146.
Artículo 6º, Inciso A), Fracciones II y III de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, el cual, en su literalidad establece
que:
Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición
judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los
derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de
réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será
garantizado por el Estado
Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a
buscar, recibiry difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de
expresión.
El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y
comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el
de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de
competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.
Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se observará lo siguiente:
A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y
el Distrito
146
Sepúlveda, J. Ricardo, ―Análisis sobre los Aspectos de la Reforma Constitucional Relacionados con el Ámbito Internacional‖, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), ―La Reforma Constitucional de Derechos Humanos‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2013, p. 75.
125
Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes
principios y bases:
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida
en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización,
tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación
de éstos.
La importancia de dicho artículo Constitucional es que, si bien es cierto que
no desarrolla específicamente el derecho a la Protección de Datos Personales
en Posesión de los Particulares, también lo es el hecho de que siprevé la
materia de Protección de Datos Personales en Posesión de Entes Públicos
Gubernamentales. Dicha situación, en palabras de la Doctora Jacqueline
Peschard Mariscal, es una muestra de que:
―En México, hemos presenciado durante los últimos años un importante desarrollo normativo en la materia de Protección de Datos, en una primera instancia, con la entrada en vigor de las leyes de transparencia, las que contemplan apartados específicos en materia de protección de datos personales en el Sector Público, y posteriormente con las reformas a los artículos 16 y 73 constitucionales en 2009, en los que se otorga reconocimiento pleno a la protección de datos personales como un derecho fundamental y autónomo, y se faculta al Congreso de la Unión para legislar en la materia‖147.
En efecto, en el ordenamiento jurídico mexicano, la primera legislación que
observó la Protección de Datos Personales, es la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (Ley Federal
de Transparencia), cuya publicación en el Diario Oficial de la Federación data
del 11 de julio de 2002; dicha ley, señala en su artículo 1º, que tiene como
finalidad garantizar el acceso a toda persona a la información en posesión de
los Poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con
autonomía legal, y cualquier otra entidad federal; y en el Artículo 2º, establece
147
Op. Cit. Nota 1. p.26.
126
que toda la información gubernamental a que se refiere esta Ley es pública y
los particulares tendrán acceso a la misma en los términos que ésta señala.
De ésta manera, a través de la Ley Federal de Transparencia, por primera
vez se establecen ciertas disposiciones y esbozos del derecho a la protección
de datos en México, que posteriormente daría lugar y permitiría el desarrollo de
la Protección de Datos en Posesión de los Particulares con una regulación
constitucional en específico mediante Reformas a otros artículos y más aún,
permitiendo al Congreso legislar en dicha materia, lo cual culminaría con la
expedición de la actual Ley de Protección de Datos en Posesión de los
Particulares en México.
En efecto, es de toral importancia mencionar además, que como se
estableció con anterioridad, al abordar el apartado referente a los antecedentes
históricos entorno al marco jurídico nacional de la Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares, en cuanto a las disposiciones de
carácter sustantivo como los principios, derechos y deberes en relación al
derecho a la protección de los datos de carácter personal en el Capítulo IV del
Título Primero de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental, se dispuso que148:
1. Se establecen los principios de calidad, finalidad y consentimiento (con un listado de excepciones al principio del consentimiento);
2. Se reconocen los derechos de los interesados al acceso, rectificación e información respecto a sus datos;
3. Se señalan como deberes de los sujetos que traten datos personales el relativo a la adopción de medidas necesarias que garanticen la seguridad de los datos personales, así como el de confidencialidad;
4. Se prevé la existencia de un registro ante el que se deben inscribir los ―sistemas de datos personales‖.
Es decir, muchas de las Prerrogativas, derechos, principios y regulaciones
especiales establecidas en la llamada ―Ley de Transparencia‖, posteriormente
148
Op. Cit. Nota 113. pp. 27 y 28.
127
―emigraron‖ a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares, como nos daremos cuenta posteriormente, al analizar el
contenido de las disposiciones en dicha materia.
Ahora bien, realizada la exposición anterior respecto a la importancia de la
existencia del artículo 6º para la regulación de la Protección de Datos
Personales en México a nivel Constitucional, es de toral importancia mencionar
el hechode que el Artículo 6º de nuestra Carta Magna establece en su
Apartado A), Fracciones II y III, que para el ejercicio del derecho de acceso a la
información, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de
sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y
bases:II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales
será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes; III.
Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su
utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos
personales o a la rectificación de éstos. Y ello es así, toda vez que, en primer
lugar, podemos observar que la Constitución en dicho artículo por primera vez
incluye expresamente en el mismo la observancia expresa al derecho de
Acceso a la Información; además, en su inciso segundo, al establecer que la
información referente a la vida privada y los datos personales sería protegida
en los términos y con las excepciones que fijen las leyes, vemos que el artículo
6º constituye un Parte aguas en la materia de Protección de Datos, ya que al
Proteger por primera vez expresamente la Vida Privada y Los Datos
Personales, abre una ventana legislativa para la regulación de dicha materia y
más aún, brinda mayor seguridad Jurídica a los gobernados al sumar otro
derecho fundamental al catálogo de por sí amplio, que ya regulaba con
anterioridad nuestra Carta Magna. Ahora bien, respecto al inciso III de dicho
Numeral Constitucional, es también pertinente hacer la aclaración de que, por
primera vez, incluye expresamente el derecho al acceso a los datos personales
de los gobernados o a la rectificación de éstos que, repetimos, se encontraran
en posesión de un ente Público, no así en Posesión de los Particulares; y de
especial importancia es que dichos derechos de Protección, Acceso y
128
Rectificación de los Datos Personales, posteriormente se plasmarían de igual
manera respecto a la materia de Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares, dentro de su regulación, tanto constitucional, como en la ley
que desarrollaría la materia ulteriormente.
Artículo 16, Párrafo Segundo de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, el cual, en su literalidad establece que:
Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o
posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal del procedimiento.
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso,
rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los
términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios
que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de
orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros (…)
Toca ahora, abordar y analizar minuciosamente el artículo constitucional
central que regula expresamente la Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares en nuestra Carta Magna, objeto de la presente
obra. En concreto, se analiza la adición que se realizó al artículo 16
Constitucional publicada el 1 de junio de 2009 en el Diario Oficial de la
Federación, de un Segundo Párrafo que establece expresamente el Derecho a
la Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, que
―implica el deber de las autoridades estatales y del responsable de garantizar,
reconocer prerrogativas, principios y procedimientos para el tratamiento y
protección de los datos‖149.
149
Olivos Campos, José René, ―Los Derechos Humanos y sus Garantías‖, ed. Porrúa, 3ª edición, México, Distrito Federal, 2013, p.117.
129
Para realizar el estudio en comento, analizaremos el precepto descrito de
manera integral, por lo que para su explicación, ahondaremos en conceptos,
términos y disposiciones que se encuentran dentro de la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y su
Reglamento, a reserva de que posteriormente en esta obra se analizarán
ambos ordenamientos de fondo.
Salta a la vista de la lectura al Segundo Párrafo del Artículo 16
constitucional la determinación de que ―Toda persona tiene derecho a la
protección de sus datos personales…‖. En este sentido, surge un primer
cuestionamiento respecto a quienes son los sujetos titulares del derecho a la
Protección de Datos Personales. Al respecto, podemos responder que el
mismo es un derecho que se reconoce a todas las personas, con lo cual
deducimos que los sujetos titulares son todas las personas físicas. Se trata de
―toda persona física facultada para el ejercicio de dicho derecho que ha de
comprenderse a la persona titular de las prerrogativas reconocidas por la
Constitución Federal, que le corresponde cualquier información que sea
concerniente a su persona‖150.
En efecto, la Protección de Datos Personales es un Derecho inherente a
toda persona física. A ésta conclusión podemos llegar, toda vez que el Artículo
16 Constitucional lo manifiesta expresamente al narrar que toda persona tiene
derecho a la protección de sus datos personales. Además, como ya lo
estudiamos al analizar el artículo 1º Constitucional, la Protección de Datos
Personales constituye un Derecho Humano, básico e inherente a toda persona,
es decir, todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos
por ésta y en los tratados internacionales que el Estado mexicano sea parte, en
éste sentido, el Derecho a la Protección de Datos Personales, constituye un
Derecho Humano, y toda persona debe gozar del mismo, por lo que no cabe la
150
Idem.
130
distinción o falta de regulación a ciertas personas por su condición de
nacionalidad, raza, religión, sexo, situación económica o cualquier otra.
Lo anterior, con la salvedad y debida aclaración de que éste derecho no es
absoluto y es restricto, puesto que la misma Constitución, en su Artículo 1º,
primer párrafo, manifiesta que los derechos sobre Protección de Datos
Personales pueden restringirse o suspenderse en los casos y bajo las
condiciones que la misma Constitución establece. Al respecto, esta condición
observamos que se cumple al realizar la lectura al párrafo segundo del artículo
16 constitucional en análisis, puesto que la misma Constitución establece que
los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos,
serán por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden pública,
seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros. Es decir,
en los casos antes narrados, no se aplicarán los principios relativos a la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.
Como ya mencionamos con anterioridad, el Derecho a la Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares se reconoce a todas las
personas físicas, sin embargo, también es pertinente aclarar que este
reconocimiento no se le da a las persona morales. Es decir, según el
Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares, las disposiciones de la Ley que regula esta materia y del
mismo reglamento, no son aplicables a la información relativa a personas
morales, lo anterior, con fundamento en la fracción I del Artículo 5.
Es también importante analizar el concepto de datos personales, toda vez
que el Artículo en comento señala que ―Toda persona tiene derecho a la
protección de sus Datos Personales‖, de tal manera que los mismos
constituyen el objeto de la protección que brinda el Artículo 16 Constitucional.
Al respecto, es pertinente la lectura del Artículo 3º, fracción V de la Ley Federal
de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, publicada
131
en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio de 2010, que establece que se
entenderá por datos personales ―Cualquier información concerniente a una
persona física identificada o identificable‖. Respecto a la identificación, nos
referimos a todos aquellos datos que son necesarios para ser reconocido,
según el Diccionario de la Real Academia Española, y en cuanto al término
identificable, comprendemos ―toda persona cuya identidad pueda determinarse,
directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o
uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física,
fisiológica, psíquica, económica, cultural o social.‖151
Posteriormente, el Segundo Párrafo del Artículo 16 Constitucional
establece que toda persona tiene derecho al acceso, rectificación, cancelación
y oposición de los mismos, en los términos que fije la ley. Es lógico deducir
entonces que ―los únicos facultades para ejercer los derechos antes
mencionados son los titulares de los datos y en su caso, los representantes
legales que nombren para el efecto.‖152
El núcleo y contenido esencial del numeral antes citado ―gira en torno a las
siguientes facultades que por mandato de la precitada norma se otorgan al
titular del dato personal: acceso, rectificación, cancelación y oposición
(denominados derechos ARCO)‖153.Es por ello que es de toral importancia el
hecho de que en México se le ha dado rango constitucional a los Derechos
ARCO, puesto que componen, junto con otros elementos, la base del Derecho
de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.
―La Protección de datos personales no sería completa si solo se centra en
exigir a los responsables el cumplimiento de un grupo de obligaciones. Por eso,
151
Texto de la: Directiva 95/46/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos. Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de noviembre de 1995, Núm. 281, Serie L. 152
Op. Cit. Nota 145. p. 118. 153
Remolina Angarita, Nelson, ―Los Derechos de Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición en la Ley de Datos Personales y su Reglamento‖, en Piñar Mañas, José Luis y Ornelas Núñez, Lina (coords.), ―La Protección de Datos Personales en México‖, ed. Tirant Lo Blanch, 2013, p.181.
132
paralelo a lo anterior, se ha dotado al titular de un conjunto de derechos que le
permitan ser guardián de sus datos mediante una serie de facultades
orientadas a conocer y rectificar su información, así como cancelar y oponerse
al tratamiento de sus datos en determinadas circunstancias‖154.
Es así como pasamos a realizar una breve descripción de estos derechos
denominados ARCO de los datos personales, que se reconocen a todo titular
de los mismos. Los derechos ARCO, en términos sintéticos son:
A) El derecho de acceso a los datos personales:
―Es la facultad del sujeto titular para requerir y obtener la información de
sus datos personales a tratamiento que se haga o se prevea hacer por parte
del responsable, es decir, la persona física o persona moral de carácter privado
o público que decide sobre la obtención, uso, divulgación o almacenamiento de
los datos personales.‖155.
B) El derecho de rectificación de los datos personales
―Es el acceso a los datos personales por el sujeto titular para verificar el
contenido de los mismos a fin de determinar si son incorrectos o se encuentran
incompletos y con base en esto poder requerir su modificación o actualización
al responsable del tratamiento de los datos, debido a que puede causar
agravios a sus derechos.‖156
C) El derecho de cancelación de los datos personales
―Se refiere a aquellos datos personales que deberán ser cancelados
cuando dejen de ser necesarios o pertinentes o carezcan de veracidad para los
fines que hubieran sido obtenidos o registrados para su tratamiento por el
responsable. La cancelación de los datos personales puede ocurrir cuando lo
154
Ibidem. p.182. 155
Op. Cit. Nota 145, p. 118. 156
Idem.
133
requiera el sujeto titular al responsable o cuando así se haya dispuesto aquél
por un tiempo determinado previamente.‖157
D) El derecho de oposición al tratamiento de los datos personales
―Consistente en el reconocimiento del derecho del sujeto titular a oponerse
al tratamiento de sus datos cuando lo estime conveniente, en cualquier tiempo
y que se encuentre conforme a las disposiciones legales previstas, como por la
Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental u otros ordenamientos legales aplicables a la
materia.‖158
El análisis antes realizado a los Derechos ARCO fue un breve esbozo
respecto de los mismos, puesto que posteriormente abordaremos este toral
tema, base de la Protección de Datos Personales. Por lo que, por ahora, es
importante tener la idea de que los derechos ARCO son importantes
instrumentos que convierten a los titulares de datos en sujetos activos respecto
de su propia información. ―Los Datos Personales le permiten al titular controlar
la cantidad, calidad y uso de los datos personales‖159.
Siguiendo con el análisis al Párrafo Segundo del Artículo 16 constitucional,
el mismo señala sendos supuestos de excepción a los principios que rijan el
tratamiento de datos. De esta manera, afirmamos que todos los derechos,
principios y prerrogativas en torno a la Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares no son absolutos ni irrestrictos. Dicho numeral
establece que los supuestos de excepción a los principios que rigen el
tratamiento de datos personales son por seguridad nacional, disposiciones de
orden público, seguridad, salud pública o para proteger derechos de terceros.
157
Idem. 158
Idem. 159
Op. Cit. Nota 149. p.182.
134
Respecto de la primera restricción, a saber, la restricción a la protección de
datos personales cuando se trate de seguridad nacional, éste consiste en que
ciertos datos personales pueden generar daños nacionales por su
desconocimiento por parte del Estado. En este sentido, la información de datos
personales que requiera el Estado obtener de la posesión de un responsable o
encargado de ciertos datos personales, debe ser para fines de seguridad
nacional, realizado ante instancias competentes y dentro de lo establecido por
la ley, sin afectar este Derecho Humano.
―Las intervenciones a los datos personales cuando se trate de seguridad nacional deberá observar los requisitos y formalidades que establezcan la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, la Ley de Seguridad Nacional, la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, el Código Penal Federal, el Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada‖160.
El segundo supuesto de restricciones a la Protección de Datos Personales,
es decir, por causas de orden público, se presenta cuando así lo disponga
diversa normatividad de orden público o se conculque la misma.
El tercer caso de restricción a la Protección de Datos Personales, es decir,
en casos en que se ponga en peligro o se violen disposiciones en torno a la
salud pública, ésta restricción consiste en que las autoridades administrativas
facultadas por la Constitución en materia de salud pública, pueden limitar el
derecho de protección de datos personales en casos de que se decreten
controles sanitarios u otras medidas al respecto. Esta restricción está regulada
por la Ley General de Salud y diversos ordenamientos y reglamentaciones en
esta materia.
160
Op. Cit. Nota 145. p. 118.
135
En último lugar, nos referimos al caso de restricción a la Protección de
Datos Personales que conculquen o amenacen con violar derechos de
terceros, puesto que la Protección de Datos Personales en este caso, pueden
afectar derechos de otras personas, que no forman parte de una relación o
tratamiento de datos personales entre dos o más personas, que afecten
derechos de los mismos por ejemplo, en su salud física, mental, dignidad e
integridad.
Artículo 73, Fracción XXIX-O de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual, en su literalidad establece que:
Artículo 73. El Congreso tiene facultad: XXIX-O. Para legislar en materia de protección de datos personales en posesión de
particulares. La importancia del presente precepto constitucional se encuentra en el
hecho de que, por primera vez, a partir del 30 abril de 2009, fecha en que se
configuró la reforma a dicho precepto, nuestra Carta Magna le otorga al
Congreso de la Unión la facultad para legislar en materia de protección de
datos personales en Posesión de Particulares, dando las herramientas
constitucionales necesarias a nuestros legisladores para facultarlos a
establecer una legislación específica en materia de protección de datos, pero
extendiendo dicho derecho a la protección de datos ahora en posesión de
entes particulares; facultad que fue ejercitada por el Poder Legislativo el 5 de
Julio de 2010, con la expedición de la aclamada Ley Federal de Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares que hoy en día nos rige.
Una vez establecido el marco constitucional conducente en materia de
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares expresados en
los artículos 1º, 6º Inciso A) Fracciones II y III, 16 Párrafo Segundo y 73,
Fracción XXIX-0 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
antes desarrollados, encontramos que los mismos diseñan, desde el punto más
alto del ordenamiento jurídico mexicano ―el contenido de un derecho
fundamental, el de la protección de datos de carácter personal, que ha tenido
136
una breve pero intensa evolución y que tiene su base en un elenco de
principios que lo configuran como tal derecho, de modo que constituyen su
núcleo básico o esencial y por tanto, cualquier fallo o violación de los mismos,
implica una violación del propio derecho.‖161
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ES DERECHO
ADMINISTRATIVO
Podemos afirmar rotundamente que en México, el reconocimiento del
nuevo Derecho Humano a la Protección de Datos Personales en Posesión de
los Particulares, mediante la reforma constitucional a los artículos 16 y 73
Constitucionales, adicionados en el año 2009 a nuestra Constitución Política, la
Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de julio de
2010 y su reglamento, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de
diciembre del año 2011, fueron regulados y encuadrados por nuestro legislador
dentro del ámbito del derecho administrativo, es decir, que dicha materia
pertenece, en términos de la teoría administrativa, al derecho público.
En efecto, afirmamos que esta materia y sus respectivas regulaciones
pertenecen al derecho público, toda vez que las normas derivadas de los
ordenamientos antes narrados son:
a) Normas imperativas, las cuales caracterizan al derecho
público, y consisten en normas que son irrenunciables por los
individuos que se encuentran relacionados con base en dichos
ordenamientos, debido a que se fundan en el orden público e interés
social del que el Estado dota a esta materia en favor de los intereses
de la sociedad.
161
Op. Cit. Nota 44. p. 41.
137
b) En cuanto a la finalidad de las normas que derivan de la
Ley Federal de Protección de Datos Personales en posesión de los
particulares y su respectivo reglamento, podemos afirmar que dichos
ordenamientos tienden a satisfacer los intereses colectivos, es decir,
el Estado, mediante el reconocimiento del nuevo derecho a la
protección de datos personales en posesión de los particulares,
busca proteger el ámbito de privado de las personas, puesto que por
los avances tecnológicos, cada vez eran mayores los abusos de
terceros respecto de la privacidad de las personas, convirtiéndose
éstos abusos en un verdadero problema para la sociedad mexicana.
c) En cuanto a los sujetos a los que regulan las disposiciones
de la Protección de Datos personales, y que se encuentran
debidamente establecidos en las disposiciones antes mencionadas,
encontramos una clara desigualdad entre los sujetos de la norma,
puesto que por una parte encontramos al Estado, que regula las
actividades de los particulares en materia de protección de datos
personales, ya sea mediante normas de carácter subjetivo, adjetivo o
sancionadoras, es decir, el Estado tiene injerencia en las relaciones
entre particulares en materia de protección de datos personales de
los particulares, y por otro lado encontramos a los particulares, que
tienen la obligación de cumplir con las disposiciones establecidas por
el Estado en las leyes de la materia.
d) En cuanto al objeto de la relación entre los sujetos antes
mencionados, encontramos que no es, en esencia, como en el
derecho privado se regula, un objeto de contenido pecuniario, sino
que el objeto de la relación entre el Estado y los Particulares es la
Protección de los Datos Personales en posesión de los mismos, la
privacidad de los sujetos, y el legítimo y correcto tratamiento de los
datos entre los particulares.
138
e) Por último, encontramos una relación de Supraordenación
entre el Estado y los particulares. En este sentido, encontramos que
en la teoría tradicional del derecho administrativo, por lo general
podemos encuadrar en la materia administrativa a cualquier relación
jurídica donde el Estado se encuentre involucrado, con las debidas
excepciones, claro está, de las situaciones en las que el Estado tiene
relaciones de igualdad, es decir, como si fuera un particular, frente a
los ciudadanos.
Ahora bien, ―el Derecho Administrativo puede apreciarse a través de dos
puntos de vista: uno amplio y genérico y otro restringido y formal‖162.
Dentro del Concepto amplio, encontramos que el derecho administrativo
―es el conjunto de normas de derecho que regulan la organización, estructura y
actividad de la parte del Estado, que se identifica con la administración pública
o Poder Ejecutivo, sus relaciones con otros órganos del Estado, con otros
entes públicos y con los particulares‖163. En este sentido, y como ya hemos
mencionado con anterioridad, encontramos que la materia de Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares en México es de Derecho
Público, y con mayor precisión, podemos encuadrar a la materia dentro del
género de Derecho Administrativo, puesto que de la clara lectura de los
ordenamientos que regulan la materia, encontramos una clara relación entre la
regulación de la protección de datos personales por parte de la administración
pública, es decir, por parte del estado, frente a los particulares. ―Esas
relaciones son de Derecho y consideramos que son administrativas, ya sea
porque interviene un órgano de la administración pública o porque se realiza a
162
Acosta Romero, Miguel, ―Teoría General del Derecho Administrativo‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal 2002, p. 12. 163
Idem.
139
través de ellas una actividad que podríamos señalar como administrativa, por
exclusión de la del Poder Legislativo y la del Judicial‖164.
Para el Maestro Miguel Acosta Romero, ―el Derecho Administrativo es un
complejo de normas y de principios de Derecho Público interno que regulan las
relaciones entre los entes públicos y los particulares, o entre aquéllos entre sí,
para la satisfacción concreta, directa e inmediata de las necesidades
colectivas, bajo el orden jurídico estatal‖165. En este orden de ideas,
encontramos de nuevo una postura que refuerza nuestra afirmación de que la
Protección de Datos Personales en México pertenece al ámbito de Derecho
Administrativo, puesto que encontramos que la regulación de esta materia en
nuestro país, tiene por objeto la satisfacción concreta, directa e inmediata de
ciertas necesidades colectivas bajo el orden jurídico estatal, necesidades
colectivas que desde el punto de vista de quien escribe las presentes líneas
tienen su sustento en las graves violaciones a la privacidad y al indiscriminado
uso que se le ha dado a los datos personales de los particulares en México, por
otros particulares, como consecuencia de los avances tecnológicos de la
sociedad y a la cada vez más fuerte tendencia a dotar de valor económico a los
datos personales de las personas, generando graves conculcaciones a las
esferas, tanto privada como pública de las personas.
En este orden de ideas, y con el objeto de reforzar lo manifestado con
anterioridad, respecto que la Protección de Datos Personales en Posesión de
los Particulares en México pertenece al Derecho Administrativo, debemos
analizar la relación jurídica entre las partes que existen en las legislaciones que
regulan esta materia, puesto que es a todas luces claro que la relación jurídica
que impera en dichos ordenamientos es una relación Jurídico-Administrativa,
relación jurídica que se caracteriza porque el Estado ha establecido la
normatividad en materia de protección de datos personales para que los
164
Ibidem. p.13. 165
Villegas Basavilbaso, Benjamín, ―Derecho Administrativo‖, ed. Tipografía Editora, imprenta Blames Rauch, Buenos Aires, Argentina, 1949.
140
particulares cumplan con la misma, teniendo plena injerencia el Estado
respecto de cualquier derecho u obligación que surja de dichos ordenamientos,
estando el Estado en un plano de supraordenación, respecto de los
particulares.
―Cuando en esta relación, de derechos y obligaciones, uno de los sujetos es la Administración Pública, se le denomina jurídico-Administrativa. Pero tendrá tal carácter cuando esos derechos y obligaciones estén regulados bajo un régimen de derecho administrativo, puesto que si aquéllas surgen por el sometimiento de la administración a normas de derecho privado, la relación que se produzca tendrá dicha naturaleza. Generalmente se ha aceptado que la Administración Pública en la relación Jurídico-administrativa, siempre tendrá la característica de sujeto activo y el gobernado el de sujeto pasivo. Sin embargo, este punto de vista no es correcto, porque la titularidad de derechos y obligaciones puede recaer en ambos sujetos.‖166
―El sujeto activo en la relación jurídica es aquel que puede exigir de otro
sujeto el cumplimiento de una obligación, pero para que opere tal facultad de
exigencia es indispensable la titularidad de un derecho subjetivo a favor del
sujeto activo. El derecho subjetivo es pues una parte inseparable de la relación
jurídica, ya que a través de él se puede exigir al obligado una determinada
conducta, de dar, hacer o de no hacer.‖167 Es por ello que afirmamos que el
esta materia pertenece al derecho administrativo, puesto que los
ordenamientos relativos a la protección de datos personales en posesión delos
particulares, otorgan al Estado el carácter de sujeto activo en la relación
jurídica respecto de los particulares, es decir, el Estado tiene la facultad de
exigir a los sujetos pasivos, que en este caso son los particulares, el
cumplimiento de las obligaciones que derivan de la Ley Federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de los Particulares y su respectivo
reglamento, además de imponer la sanción correspondiente a aquellos que
conculquen cualquiera de las disposiciones ahí contenidas. ―El derecho
subjetivo consiste en la facultad de un sujeto para exigir de otro una acción u
166
Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, ―Elementos de Derecho Administrativo‖, ed. Limusa Noriega Editores, México, Distrito Federal, 2005, pp. 125 y 126. 167
Ibidem. p.126.
141
omisión concreta, protegida directamente por el derecho objetivo. Es decir, que
el derecho subjetivo supone la existencia de dos elementos: una facultad de
exigir y una obligación correlativa.‖168
De la relación Jurídica Administrativa entre los particulares y el Estado,
derivada de los ordenamientos en la materia, encontramos que existirán
situaciones positivas de dar o de hacer, o negativas, de no hacer, de tal
manera que los derechos subjetivos son positivos o negativos. ―Serán positivos
cuando la protección jurídica, establecida en la norma, otorga una facultad al
sujeto activo de exigir del pasivo una conducta, traducida en un dar o en un
hacer, según corresponda. Por el contrario, serán negativos cuando dicha
protección normativa faculte al titular del derecho a exigir de otro la abstención
de una determinada conducta.‖169
Lo anterior lo podremos constatar en la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares y su respectivo reglamento, puesto
que el Estado estableció en los mismos un conjunto de disposiciones o
artículos en los que se regulan tanto obligaciones de dar o hacer derivadas de
las relaciones en materia de protección de datos entre los particulares, como la
correlativa obligación de no hacer, es decir, la obligación de los particulares de
respetar los derechos subjetivos de las demás personas, que son otorgados a
los mismos por dichos ordenamientos, con la debida facultad del Estado de
regular estas relaciones jurídicas, y velar por el cumplimiento de la
normatividad correspondiente. ―Como una consecuencia del reconocimiento de
la existencia de la relación jurídico-administrativa, surge la noción de derecho
subjetivo. De este resulta incuestionable que el Estado tiene una serie de
derechos subjetivos que pueden ser oponibles a los gobernados, y que, como
derechos públicos subjetivos a éste, traen aparejadas obligaciones para los
particulares.‖170
168
Ibidem. p.126 y 127. 169
Ibidem. p. 127. 170
Idem.
142
Sin embargo, no sólo el Estado tiene facultades y obligaciones derivadas
de las relaciones jurídico-administrativas con los particulares, sino que al ser
una relación jurídica en la que intervienen dos partes, a su vez el Estado y los
particulares, encontramos que la nuestra Carta Magna y los ordenamientos
jurídicos en la materia otorgan a los particulares una serie de protecciones
consideradas como límites a la actividad del Estado, que tienen por nombre,
―Derechos Públicos Subjetivos de los Gobernados‖. De esta manera,
encontramos que
―El poder público estatal, se halla, en consecuencia, equilibrado (un poco tan sólo) por los derechos subjetivos públicos de los habitantes. Tanto el poder público estatal como los derechos subjetivos de los habitantes encuentran su origen y su fuerza jurídica en la Constitución, que es el instrumento mediante el cual el pueblo soberano se da sus reglas fundamentales de organización, por ello, tanto uno como otro son facultades que se desenvuelven dentro del orden jurídico‖171,
Lo anterior, tal y como lo establece el Maestro Luis Humberto Delgadillo
Gutiérrez en su obra ―Elementos de Derecho Administrativo‖, citando a Agustín
A. Gordillo en su obra ―Introducción al Derecho Administrativo‖. Derechos
Públicos Subjetivos que constituyen la facultad de los particulares para exigir
del Estado una conducta de dar, hacer o no hacer, establecida en el derecho
objetivo.
Ahora bien, dentro de las relaciones jurídico-Administrativas como lo son, a
mi entender, aquellas derivadas de la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares y su Reglamento, tal y como lo
establece el Maestro Luir Humberto Delgadillo Gutiérrez, ―no siempre se
desprende la existencia de una protección directa del gobernado, por lo que no
siempre se deriva la existencia de derechos subjetivos. A las normas que
establecen tales derechos la doctrina las ha denominado normas de relación, y
a las que no, se les llama normas de acción. Estas últimas regulan lo relativo a
171
Ibidem. p.127.
143
la organización, contenido, y procedimientos que han de regir la actividad
administrativa.‖172
En este orden de ideas, y de lo establecido con anterioridad, encontramos
que las normas establecidas por el legislador en los ordenamientos multi-
citados reúnen el carácter de ―Normas de Acción‖.
El autor antes citado establece además, para aclarar lo que debemos
entender por Normas de Acción, que las mismas son:
―Una serie de obligaciones a cargo de la Administración Pública, pero no consideran la existencia de derechos subjetivos del gobernado, en razón de que, al versar sobre la legalidad de los actos administrativos, están dictadas con el fin de garantizar intereses generales y no particulares. Ahora bien, la falta de derechos subjetivos no significa que los gobernados no puedan tener un interés en que se cumplan debidamente las normas jurídicas de acción, ya que en principio a todos los gobernados nos importa que la actuación de la administración sea legal. Así como en este caso el derecho objetivo sólo protege el interés general y no el particular en forma directa, existen situaciones en las que los gobernados pueden ser protegidos indirectamente, porque al garantizarse el interés general, de alguna forma se garantiza el interés de los habitantes en su calidad de integrantes de un Estado.‖173
De la actuación de la administración pública en favor de los intereses
colectivos, en este caso, los derechos colectivos derivados de la protección de
los datos personales en posesión de los particulares, encontramos que el
Estado puede beneficiar o dañar a los titulares en sus intereses, como lo
manifiesta el Maestro Humberto Delgadillo, aunque la regulación del Estado de
la materia de protección de datos no tenga como objeto proteger al particular
directamente, sino solamente en sentido estricto, el cumplimiento de la
normatividad administrativa en materia de protección de datos personales; a
este beneficio en la esfera jurídica de los particulares derivada de la búsqueda
172
Idem. 173
Ibidem. p.128.
144
del Estado del cumplimiento del derecho objetivo, es decir, de manera indirecta
por parte del Estado en favor de los particulares, se le llama ―Derecho Reflejo o
Interés legítimo‖.
El maestro Humberto Delgadillo, citando a Manuel María Diez, en su obra
―Manual de Derecho Administrativo‖, establece con gran maestría que:
―Esta ventaja o daño es distinta de la que puede recibir cualquier particular por su simple condición de tal y de allí que la situación de estos particulares afectados requiera de una especial protección de sus intereses. Como las normas han sido dictadas únicamente para garantizar el interés general y no tienen por qué garantizar intereses particulares, estos no llegan a ser derechos subjetivos: los particulares simplemente se aprovechan de la necesidad de que se observen las normas dictadas en interés colectivo y sólo a través y como consecuencia de dicha observancia resultan ocasionalmente protegidos en sus intereses. Se trata de un efecto reflejo del derecho objetivo y por eso a estos intereses se les llama derechos reflejos o intereses legítimos‖174.
En efecto, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares y su Reglamento tienen por objeto, conforme al Artículo
primero del primer ordenamiento narrado, ―la protección de los datos
personales en posesión de los particulares, con la finalidad de regular su
tratamiento legítimo, controlado e informado, a efecto de garantizar la
privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas‖,
finalidad que se trata de proteger mediante la materia administrativa, es decir,
el Estado busca el objeto antes narrado mediante un medio en especial: vigilar
que los particulares cumplan el derecho objetivo establecido en la ley y
reglamento en materia de protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, no protegiendo al particular directamente, sino indirectamente,
mediante la coacción a los particulares para el cumplimiento de la legislación
en materia de protección de datos que el mismo Estado estableció; en este
sentido, los particulares se ven beneficiados por el Estado, en tanto que el
174
Idem.
145
mismo busca el cumplimiento del derecho objetivo establecido en los
ordenamientos antes narrados, derecho objetivo que protege intereses
generales, no particulares, y de manera indirecta, el particular se ve
beneficiado por esta coacción del Estado sobre los que incumplen dichas
normatividades.
―La existencia de una norma y el interés del particular de que sea observada son requisitos comunes de la existencia del derecho subjetivo y del derecho reflejo. Pero se diferencian en cuanto que en el primero el interés es propio y excluyente, en virtud de que la norma jurídica lo protege directamente, por eso se dice que jurídicamente está protegido, y sólo lo podrá hacer valer el titular del derecho subjetivo con el fin de lograr la contraprestación deseada. En cambio, en el derecho reflejo el interés, aunque protegido por la norma, no afecta de manera directa, sino general, en cuanto que al gobernado no se le concede una facultad de exigencia con respecto de otras personas para conseguir la satisfacción de sus pretensiones; de esta forma el interés se encuentra protegido de una manera objetiva, no subjetiva.‖175
Continúa el Maestro Humberto Delgadillo citando a Manuel María Diez,
manifestando que:
―Este interés particular que se beneficia por formar anónimamente parte del contenido de un interés general, no tiene en realidad ninguna situación particular o subjetiva, ya que no existe la relación jurídica entre él y el órgano estatal. Existe solamente un derecho reflejo, un efecto reflejo del interés general que satisface la norma, sobre una situación particular. Este interés reflejo es siempre la consecuencia de un interés general calificado, que se refiere a determinadas circunstancia con las que ocasionalmente coincide.‖176
Para concluir, en la manera de ver del que escribe estas líneas, el nuevo
derecho a la protección de datos personales en posesión de los particulares es
un derecho que en México pertenece y se rige por la normatividad y principios
del Derecho Administrativo, y en consecuencia, surge de la ley y reglamento en
175
Ibidem. 129. 176
Idem.
146
la materia, una relación jurídico-administrativa entre el Estado y los particulares
a quienes va dirigida esta normatividad. La Constitución, la ley y reglamento en
la materia, son la fuente principal de los derechos públicos subjetivos para el
Estado y los administrados en materia de protección de datos personales, y de
dichas fuentes, surgen diversos derechos y obligaciones para el Estado y para
los particulares, que se individualizan en las disposiciones o normatividades
objetivas que rigen esta materia, y cuyo cumplimiento y coacción por parte del
Estado hacia los particulares es el objeto de dicha normatividad, del cual se
ven los particulares beneficiados, de manera indirecta.
RÉGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO.
Debido a la gran empresa que constituye regular la organización, estructura
y actividad del Estado, por parte de la Administración Pública o Poder Ejecutivo
, sus relaciones con otros órganos del Estado, tanto nacionales como
extranjeros, con otros entes públicos y además, con los particulares,
encontramos que el sostenimiento, organización y funcionamiento del Estado y
en general toda actividad del mismo genera gastos, que deben ser erogados
por el mismo, mediante la colecta o procuración de diversos recursos
indispensables para esta tarea.
―Para cubrir los gastos que exige su actividad, el Estado debe obtener los medios económicos necesarios, administrarlos y aplicarlos adecuadamente. Esta práctica de obtención, manejo y aplicación de los recursos del Estado recibe el nombre de actividad financiera, la cual no sólo constituyen un medio para alcanzar un fin del Estado, sino que, como lo señala Giannini, cumple una función instrumental, toda vez que por sí misma no tiene a la satisfacción de necesidades colectivas, sino que representa un condición indispensable para el desarrollo de todas las restantes actividades.‖177
Tal y como lo establece el Maestro Luis Humberto Delgadillo, la Actividad
Financiera del Estado, por virtud de la cual el mismo rige su actividad
177
Ibidem. p.15.
147
económica, es conocida como Actividad Financiera del Estado, y de la
afirmación antes establecida, encontramos tres momentos de dicha actividad,
consistentes en 1) Obtener recursos; 2) la gestión, manejo, o en otras palabras,
la administración de dichos recursos, y en último lugar; 3) el gasto de los
recursos económicos, de tal manera que el Estado pueda cumplir sus
finalidades.
Para efectos de la presente obra, en lugar de analizar los tres momentos
en que el Estado realiza la Actividad Financiera del Estado, vamos a abordar
en especial, el momento de obtención de recursos por parte del Estado, la cual
realiza el Estado ―a través de los diversos medios que tiene a su alcance: la
explotación de sus propios bienes y por el manejo de sus empresas; el ejercicio
de su poder de imperio‖178, etc. Actividad que realiza el mismo a través de
distintos órganos que integran a la misma Administración Pública, y que se
rigen por diversas leyes, reglamentos y demás disposiciones jurídicas.
Bajo este orden de ideas, y una vez establecido que para la correcta
gestión del Estado y el cumplimiento del objeto y finalidad del mismo, es
necesario que este ente cuente con los bienes necesarios para hacer frente a
sus propias actividades, encontramos que en la doctrina jurídica es
ampliamente conocido que al conjunto de estos bienes o activos, propiedad del
Estado, se le denomina, el ―Presupuesto‖ del mismo que se realiza a través de
la Actividad Financiera del Estado. Es así como Andrés Serra Rojas, en su obra
intitulada ―Derecho Administrativo‖ establece que al presupuesto se le define
como ―el estado de cuentas provisional y limitativo, sancionado por una
decisión que le convierte en ejecutivo y le proporciona fuerza obligatorio, de los
gastos e ingresos que deben efectuarse durante cierto periodo por un individuo
o por una colectividad‖.179 Además de que, según nuestra legislación, ―el
presupuesto es un acto público anual de previsión y autorización previa, que
178
Idem. 179
Serra Rojas, Andrés, ―Derecho Administrativo‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2010, p. 16.
148
contiene los ingresos que deben percibir la Federación y los gastos que se
deban realizar en relación con los servicios y demás prestaciones públicas.180
―El presupuesto en nuestro país está integrado por dos documentos: uno
denominado Presupuesto de Egresos de la Federación, y otro Ley de Ingresos
de la Federación‖181. De los documentos antes narrados, para efectos de esta
obra, sólo será conveniente analizar brevemente la Ley de Ingresos de la
Federación, tal y como lo veremos posteriormente.
Ahora bien, el Estado requiere de ciertos ingresos para lograr sus fines,
ingresos que sólo podrá percibir el mismo si se encuentran contemplados
dentro de la ley. De esta forma, la Ley de Ingresos de la Federación tiene como
naturaleza la de un acto legislativo formal y materialmente hablando, que tiene
por objeto determinar los ingresos sobre los cuales el Gobierno Federal estará
facultado para recaudar ingresos de diversa índole durante un año
determinado. De tal manera que es importante definir a estos Ingresos Públicos
como ―el dinero que reciben el Estado y los demás entes de derecho público,
por diferentes conceptos legales y en virtud de su poder de imperio o autoridad.
Toda recepción de numerario en las arcas del Estado debe considerarse como
un ingreso, aunque no tenga el carácter de definitivo‖182.
Ingresos los anteriormente narrados que tienen diversas naturalezas,
debido a que es tan amplia la actividad del Estado, que por medio de múltiples
formas, el mismo puede obtenerlos. A este efecto, encontramos que Gabino
Fraga establece con gran maestría y de manera pedagógica qué tipo de
ingresos puede percibir el Estado: ―Los ingresos del Estado se originan
normalmente por los impuestos que decreta, por los derechos, los productos y
180
Idem. 181
Op. Cit. Nota 162. p.21. 182
Op. Cit. Nota 175. p. 25.
149
aprovechamientos que obtiene por sus actividades, y excepcionalmente por los
financiamientos que contrata dentro o fuera del país‖183.
―Los impuestos son considerados por el Código Fiscal vigente (D.O. de 31 de diciembre de 1981, y varias adiciones, siendo la última en el D.O. del 29 de diciembre de 1993), como las prestaciones en dinero o en especie que fija la ley con carácter general y obligatorio, a cargo de personas físicas y morales para cubrir los gastos públicos. Y los derechos como las contraprestaciones establecidas por el Poder público conforme a la ley, en pago de un servicio; los productos, como los ingresos que percibe la federación pro actividades que no corresponden al desarrollo de sus funciones propias de derecho público o por la explotación de sus bienes patrimoniales y los aprovechamientos, como los recargos, las multas y los demás ingresos de derecho público no clasificables como impuesto, derechos o productos‖184.
De esta manera, es conveniente para establecer de manera mucho más
detallada los ingresos que percibe el Estado, recomendar al lector de esta obra
un rápido estudio, al Artículo 1° de la Ley de Ingresos de la Federación para el
Ejercicio 2014, donde se establecen de manera específica los ingresos que por
diversos conceptos percibirá el Estado, poniendo especial énfasis en la lectura
al Punto 6, Inciso 0.1, del Artículo primero del ordenamiento antes narrado,
puesto que en el mismo se establece como uno de los ingresos para el Estado
en dicho ejercicio, el consistente en Aprovechamientos de tipo corriente, y
dentro de éste género, los aprovechamientos que constituyen multas.
En efecto, de la lista de ingresos que puede percibir el Estado antes
narrada, establecida por el Maestro Gabino Fraga, encontramos que no sólo
encontraremos en los ingresos del estado, aquellos cuya naturaleza es
tributaria, es decir, que provenga de impuestos, sino que encontraremos una
serie de ingresos clasificados cono ―No Tributarios‖, que beneficiarán al Estado
para lograr su fin, de entre los cuales, por su especial relevancia para esta
tesis, encontramos a los aprovechamientos. ―Deben considerarse como
183
Fraga, Gabino, ―Derecho Administrativo‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2006, p.316. 184
Idem.
150
ingresos patrimoniales del Estado los que no obstante que tienen su origen en
la actividad realizada de acuerdo a sus funciones de derecho público, no
derivan de su poder tributario como son las multas, indemnizaciones,
reintegros, participaciones, cooperaciones, regalías, etc., enunciados en el
Código Fiscal de la Federación y en la Ley de Ingresos como
aprovechamientos‖185. Ingresos de Derecho Público los anteriormente
narrados, que se pueden exigir por vía Económico-Coactiva por parte del
Estado, en contra de los particulares, por concepto de sanciones y multas por
infringir la legislación en materia administrativa, y que ingresa a su patrimonio,
es decir, ―el Estado los percibe y obtiene como autoridad, en ejercicio de
funciones de derecho público, y que incluso, puede obtenerlos por vía
forzosa‖186.
Por su parte, la definición de Aprovechamiento y el destino que se le dará a
dichos ingresos por parte del estado, como ingresos ―No Tributarios‖ del
Estado, lo encontramos en los Párrafos Primero y Tercero del Artículo 3 del
Código Fiscal de la Federación, los cuales establecen en su literalidad que:
Artículo 3º del Código Fiscal de la Federación.- Son aprovechamientos los
ingresos que percibe el Estado por funciones de derecho público distintos de
las contribuciones, de los ingresos derivados de financiamientos y de los que
obtengan los organismos descentralizados y las empresas de participación
estatal.
Los aprovechamientos por concepto de multas impuestas por infracciones
a las disposiciones legales o reglamentarias que no sean de carácter fiscal,
podrán ser destinados a cubrir los gastos de operación e inversión de las
dependencias encargadas de aplicar o vigilar el cumplimiento de las
disposiciones cuya infracción dio lugar a la imposición de la multa, cuando
185
Op. Cit. Nota 162. p. 30. 186
Ibidem. p. 31.
151
dicho destino específico así lo establezcan las disposiciones jurídicas
aplicables.
Ahora bien, es importante destacar también, que en la doctrina es bien
conocido que el presupuesto de ingresos se desarrolla mediante tres fases, las
cuales Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez desarrolla en su obra ―Elementos de
Derecho Administrativo‖, y que a saber son: 1) Iniciativa; 2; Discusión y
Aprobación y; 3) Ejecución.
De los tres elementos, el que nos parece de mayor relevancia para este
trabajo, es el referente a la Ejecución de la Ley de Ingresos de la Federación,
de tal manera que es conveniente puntualizar que existen dos autoridades
administrativas que ejecutan el presupuesto de ingresos. ―En la ejecución del
presupuesto de ingresos intervienen la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público y la Tesorería de la Federación‖187.
Lo anteriormente narrado lo podemos constatar en la legislación
correspondiente, toda vez que conforme al Artículo 31, Fracción XI de la Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal, encontramos que a la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público corresponde, entre otras facultades
en materia presupuestaria: ―Cobrar los impuestos, contribuciones de mejoras,
derechos, productos y aprovechamientos federales en los términos de las leyes
aplicables y vigilar y asegurar el cumplimiento de las disposiciones fiscales‖.
Ahora bien, respecto a la Tesorería de la Federación, Luis Humberto
Delgadillo establece que la misma es una unidad administrativa de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público y desarrolla las siguientes
atribuciones de la misma:
187
Ibidem. p. 34.
152
―Los servicios de tesorería que prevé la ley son: recaudación,
concentración, pagos, custodia de fondos, y valores de la propiedad o al
cuidado del Gobierno Federal, contabilidad de fondos y valores, los cuales se
prestarán directamente por la tesorería y las distintas unidades administrativas
que la integran, así como por conducto de los órganos auxiliares‖188.
DERECHO DE POLICÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Una vez establecido, tal y como hemos desarrollado en el apartado
anterior, que el Estado, para la realización de sus fines debe tener los activos y
bienes necesarios para lograr dichos objetivos, y que ello lo logra a través de
diversos ingresos, los cuales está facultado para percibir, en términos de la Ley
de Ingresos de la Federación, teniendo como una especie de los mismos a los
aprovechamientos, y en específico las multas, nos daremos a la tarea de
explicar cómo en materia administrativa el Estado se encuentra facultado para
cobrar las mismas a los particulares que violan cualquier legislación en esta
materia.
La facultad de cobro de dichos aprovechamientos, que constituyen un
ingreso para el Estado, se logra a través de, lo que la doctrina ha establecido
como Facultades o Actividades de Policía del Estado, las cuales constituyen,
tal y como lo establece Luis Humberto Delgadillo, citando al Maestro Serra
Rojas, como ―el Conjunto de normas y principios, provistos de medios coactivos
eficaces para obligar a los particulares a que se subordinen a los intereses
generales del Estado y a los propios agentes de la Administración para que se
mantengan en el orden de legalidad imperante en un país‖189. Es decir, dichas
normas y principios otorgan al estado la facultad de controlar e imponer
restricciones sobre la propiedad, derechos individuales y libertades de los
188
Idem. 189
Ibidem. p.136.
153
particulares con el ánimo de asegurar el orden público en una sociedad
determinada.
A su vez, el Maestro Andrés Serra Rojas ha establecido en su obra
intitulada ―Derecho Administrativo‖, citando a Emilio Bussi, que el Régimen de
Policía está ―constituido por un conjunto de facultades coactivas que tiene el
poder público, para vigilar y limitar la acción de los particulares, los cuales,
dentro del concepto moderno de Estado, deben regular su actividad con los
deberes y obligaciones que les impone la ley que se funda en una finalidad de
utilidad pública‖190.
―En nuestro sistema jurídico la norma fundamental sólo utiliza el concepto con referencia a los reglamentos de policía, según los artículos 16, 21, 73 fracción VI, inciso A, y 115 fracción II. Sin embargo, tales preceptos no son los únicos que regulan la actividad de la policía administrativa, y aquel del contenido de los diversos artículos se desprende que hay principios fundamentales que la regulan, puesto que si por policía administrativa se entiende la actividad del Estado que se ejerce para el control de los gobernados, limitando su esfera de derechos y libertades, dichas limitaciones las encontramos, entre otros preceptos constitucionales.‖191
Aunque en nuestra Constitución se hace referencia a esta facultad de
Policía del Estado, amplias han sido las discusiones doctrinales de la
procedencia o de dónde derivan dichas facultades, si sólo de reglamentos,
como lo establece el artículo 16 constitucional, o de diversos ordenamientos, y
para tal efecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha pronunciado en
pleno un criterio jurisprudencial que establece que se debe interpretar al
reglamento de policía en un sentido lato, es decir, como ―todas aquéllas
disposiciones legales que otorguen facultades a las autoridades administrativas
190
Op. Cit. Nota 175. p. 592. 191
Op. Cit. Nota 162. pp. 137 y 138.
154
para vigilar la conducta de los particulares y cerciorarse de que se ajusta a las
normas de orden público aplicables, previniendo así la alteración de dicho
orden‖; para tal efecto, proporcionamos al lector el nombre de dicho criterio
jurisprudencial, el cual es el siguiente: POLICÍA, REGLAMENTOS DE
ARTÍCULO 16, ÚLTIMO PÁRRAFO DE. CONSTITUCIÓN FEDERAL, mismo
que se puede consultar en el Anexo A de este trabajo:
Lo anterior con la aclaración de que, como bien manifiesta el Maestro Luis
Humberto Delgadillo, en la actualidad la facultad del Estado de policía
administrativa ya no tiene como único fin el procurar el orden público, sino
también el interés general.
―Ahora el Estado no sólo limita los derechos individuales para salvaguardar la seguridad, salubridad y tranquilidad públicas, sino también lo hace respecto de otros bienes jurídicos que es necesario proteger, como son la moral pública, la confianza pública, la economía pública, la estética pública, el decoro público y la seguridad social, con lo que se explica la mayor parte de los controles y limitaciones que la administración pública impone a la actividad de los particulares‖192.
Orden Público e interés general que debe estar protegido por un
ordenamiento jurídico en concreto, puesto que el mismo, que debe proteger un
interés o materia en específico, debe facultar además a la autoridad a ejercitar
ciertos medios de coacción en contra de aquellos que no cumplan con la
normatividad administrativa y la facultad para la imposición de sanciones, y si
estas facultades no están contenidas en dichos ordenamientos, la autoridad
actuará fuera de ley, y sus actuaciones serán nulas. ―Así, el reglamento de
policía, el cual, de acuerdo con las características de esta actividad y a nuestra
legislación, sólo es posible que se dé cuando tenga el soporte previo en una
ley, ya que sólo a través de un reglamento la autoridad administrativa puede
limitar o restringir la esfera de derechos de los particulares‖193.
192
Ibidem. 140. 193
Ibidem.142.
155
Una vez narrado lo anterior, es fácil deducir que, como la materia relativa a
la protección de datos personales en posesión de los particulares, y su
respectiva regulación en ley y el reglamento de la misma, al ser materia
administrativa, de dichos ordenamientos jurídicos, se derivan las facultades de
policía que tiene el Estado para restringir la actuación a los particulares que se
encuentren relacionados por dicha materia, y más aún, para imponer sanciones
derivadas del incumplimiento a dichos ordenamientos. ―La coacción policial
constituye un medio de tipo material, a través de la cual la administración
pública reprime las conductas violatorias de los particulares a las normas de
policía o de manera forzosa ejecuta su acto administrativo (orden de policía),
que no es cumplido voluntariamente por el particular‖194.
Podemos definir la policía de modo provisional y sin intentar precisar
demasiado, como el conjunto de medidas coactivas arbitradas por el derecho
para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública.195
LAS SANCIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Derivado de lo manifestado con anterioridad, respecto a las facultades de
policía del Estado, consistentes en un conjunto de facultades de las que está
investido el mismo para imponer restricciones en las libertades de los
particulares para preservar el orden público y el interés general, encontramos
que el Estado no podría realizar esta tarea, a saber, la de la protección de los
intereses de la colectividad, si no tuviera el poder de coaccionar a los
particulares y obligarlos al cumplimiento de las leyes administrativas, lo cual
logra el estado a través de las sanciones que impone a los ciudadanos. ―Uno
194
Ibidem 144. 195
Op. Cit. Nota 175. p. 613.
156
de los caracteres fundamentales de la ley administrativa es la sanción, es decir,
el procedimiento coactivo necesario para que se cumpla el orden jurídico‖196.
En este orden de ideas, podemos deducir que para que el Estado pueda
lograr sus finalidades, éste debe tener la facultad de aplicar las sanciones
respectivas a los particulares que han violado un precepto constitucional o
administrativo, y que dicha sanción debe estar prevista en la misma norma, es
decir, establecida en ley, para que la aplicación de la misma por parte de las
autoridades competentes, sea lícita. ―Este poder sancionador es el que apoya
el régimen de policía en todas sus manifestaciones. Todo precepto requiere de
una sanción, por ello el sistema de sanciones es la base más importante del
régimen de policía.‖197
Es decir, la misma norma u ordenamiento jurídico especial debe de haber
dotado de poderes particulares a las autoridades administrativas de tal manera
que las mismas sancionen a las personas que incumplan con dichas
legislaciones, tal y como lo establece el maestro Andrés Serra Rojas:
―En la lengua del derecho administrativo, la palabra policía general, designa el régimen de derecho común de la policía administrativa, es decir, el conjunto de poderes dados de una manera general a las autoridades de policía para el mantenimiento del orden, de la seguridad y de la salubridad; mientras que se dice que hay una policía especial cuando un orden determinado de actividades de los ciudadanos puede ser objeto de limitaciones particulares, por haber recibido las autoridades administrativas en esta materia poderes particulares en virtud de una ley‖.198
―Las relaciones jurídicas que regulan las normas administrativas, como todas las relaciones de derecho, se caracterizan por someter a las partes al mandato legal previamente establecido en la propia norma, a la vez que a un sujeto determinado le otorgan la facultad para exigir el cumplimiento de la obligación. De eta manera,
196
Ibidem. p. 599. 197
Idem. 198
Ibidem. p. 601.
157
gobernantes y gobernados, al realizar el supuesto general previsto por el legislador, quedan sujetos por el vínculo que establece la ley.‖199.
Conforme a lo narrado con anterioridad, será fácil deducir que en materia
Administrativa la ley es la que confiere al Estado las facultades de policía, de
restringir libertades de los ciudadanos e imponer sanciones para el debido
cumplimiento de la misma; mientras que los particulares podrán ser libres hasta
los límites que establezca la ley, que busca el orden público e interés social;
estando tanto particulares como el propio Estado, vinculados en virtud de la
norma jurídica. ―De esta manera, los gobernantes, que sólo pueden hacer lo
que la ley les autoriza, y los gobernados, que pueden ejercer su libertad hasta
el límite de la prohibición legal, quedan sujetos, de diferente forma pero
irremisiblemente, al mandato legal, de modo que cuando incumplen sus
obligaciones producen el ilícito administrativo‖200.
Ahora bien, a la conducta de los particulares contraria a lo que establecen
los ordenamientos administrativos, ya sea en cualquiera de sus dos
dimensiones, tanto al que actúa en contra de lo establecido por la norma, o al
que omite una conducta que la ley ordena, se le conoce como ilícito
administrativo; ilícito que mediante un procedimiento establecido en ley que
deberá llevar a cabo la autoridad administrativa competente para llegar a la
conclusión de que el mismo si existió, podrá aplicar la sanción correspondiente,
también establecida en ley, tal y como lo establecen los artículos 14, 16, 17 en
relación con el artículo 21 constitucional.
Podemos establecer que dicho ilícito administrativo constituye una
infracción a la ley administrativa. Y, como lo establece José Roldán Xopa, en
su obra ―Derecho Administrativo‖, ―La consecuencia a la infracción
administrativa es la pena, la sanción en estricto sentido. La exigencia de
199
Op. Cit. Nota 162, p. 149. 200
Ibidem. p.149.
158
legalidad la incluye también. No puede establecerse una sanción que no esté
prevista por el ordenamiento‖201.
El maestro Andrés Serra Rojas nos brinda una definición de sanción,
estableciendo en su obra ―Derecho Administrativo‖ que ―es la consecuencia
jurídica desfavorable para el sujeto que se aplica en caso de infracción. Es, por
consiguiente, el contenido y objeto final de la coactividad‖202. Y manifestando
también dicho autor, que la sanción ha sido establecida para castigar y reprimir
el incumplimiento de la ley.
Sin embargo, debe dejarse claro que la facultad sancionadora del estado,
no sólo tiene sustento en lo que establecen los preceptos constitucionales
antes narrados, sino en aquellas leyes y reglamentos donde se contemple una
limitación o restricción de los derechos individuales. En general, ―el ejercicio de
la función administrativa considera la existencia de una serie de facultades
otorgadas en favor de los órganos de la administración, con el fin de que
puedan cumplir con alas tareas que los ordenamientos legales les imponen.
Entre estas facultades se encuentra la correspondiente a la imposición de
sanciones por infracciones a las leyes administrativas.‖203
Creemos que es importante para el objeto de este trabajo puntualizar el
objeto de las sanciones de índole administrativa. En este sentido encontramos
que las sanciones son establecidas en la ley e impuestas por la autoridad
administrativa competente debido a la violación de los ordenamientos jurídicos
en materia administrativa por parte de los particulares, con un ánimo represivo,
restrictivo, para que el ciudadano al que se le impuso la misma no vuelva a
infringir la ley, y más aún, y con el ánimo de dejar en claro este punto, nada
más porque el particular violó la ley. La sanción busca proteger el orden público
201
Roldán Xopa, José, ―Derecho Administrativo‖, ed. Oxford University Press, México, Distrito Federal, 2008, p.408. 202
Op. Cit. Nota 175, p.625. 203
Op. Cit. Nota 162, p. 151.
159
e interés social, a la colectividad, no así el derecho subjetivo de un particular, el
cual se ve beneficiado de manera indirecta por los efectos de la sanción.
―La aplicación de las sanciones administrativas, que la doctrina denomina contravenciones o faltas, procede por la violación a la disposición legal, por no hacer lo que en ella se ordena o no hacer lo que prohíbe. Estas conductas se establecen en las leyes y en los reglamentos de policía y buen gobierno y, generalmente, se sancionan por la autoridad administrativa, a través de un procedimiento que en cada una de las leyes se regula. Se trata de un procedimiento sumario en el que se debe respetar el derecho de audiencia. Sin embargo, no todas las leyes lo tienen establecido, ni prevén el derecho de audiencia, que de cualquier manera se debe respetar con el fin de no violar los artículos 14 y 16 constitucionales.‖204
―Así encontramos que, por ejemplo, en la Ley Minera, en la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, en la Ley General de Normas y de Pesas y Medidas y en muchas otras leyes administrativas y reglamentos, se establecen diversas obligaciones a cargo de los sujetos comprendidos en sus ámbitos de aplicación, así como las sanciones que las autoridades administrativas impondrán a quienes no cumplan con el mandato establecido en la norma.‖205
La ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares y su Reglamento no son la excepción, puesto que dichos
ordenamientos jurídicos establecen una serie de regulaciones en materia de
protección de datos en posesión de los particulares, derechos subjetivos y
derechos adjetivos de los particulares, que regulan procedimientos específicos
para la regulación y protección de los derechos subjetivos de los mismos, y
más aún, procedimientos de imposición de sanciones para aquél que haya
infringido alguna artículo de los ordenamientos antes mencionados. ―El
procedimiento para la imposición de las sanciones generalmente se encuentra
regulado en el propio ordenamiento que las prevé, en el cual, como ya se
204
Op. Cit. Nota 162. pp. 152 y 153. 205
Ibidem, p.153.
160
mencionó, se debe respetar el derecho a ser oído y orecer pruebas, aunque no
se establezca en la norma.‖206
―Las sanciones, por su parte, pueden ser de muy diversos tipos, desde el
apercibimiento, la amonestación, suspensión, inhabilitación, destitución,
cancelación, clausura, decomiso, multa y arresto hasta por 36 horas‖207.
AUTORIDAD GARANTE EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS
PERSONALES
En México la autoridad garante del Nuevo derecho a la Protección de
Datos Personales en Posesión de los particulares, al acceso, rectificación,
cancelación y oposición de los mismos, cuya regulación se encuentra inserta
en la rama del derecho denominada ―Derecho Administrativo‖ es el Instituto
Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales. La
naturaleza del mismo se encuentra establecida en el ―DECRETO por el que se
reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en materia de transparencia‖,publicado en el Diario
Oficial de la Federación del Viernes 7 de febrero de 2014; en específico en la
adición del ejecutivo, de la Fracción VIII del Apartado A, del Artículo 6°
Constitucional, en el cual se establece que el IFAI ―es un organismo autónomo,
especializado, imparcial, colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, con plena autonomía técnica, de gestión, capacidad para decidir sobre
el ejercicio de su presupuesto y determinar su organización interna,
responsable del cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y
a la protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados en los
términos que establezca la ley‖.
En efecto, el IFAI es un Organismo Autónomo:
206
Idem. 207
Ibidem. p. 154.
161
―Su creación se justificó por la necesidad de establecer órganos encaminados a la defensa de los derechos fundamentales y de lograr controlar la constitucionalidad de los actos de los depositarios clásicos del poder público, por virtud de la excesiva influencia que éstos recibían de intereses económicos, religiosos, de partidos políticos y de otros factores reales de poder, que habían perjudicado los derechos alcanzados hasta ese momento en beneficio de la clase gobernada, lo que motivó su establecimiento en los textos constitucionales, dotándolos de garantías de actuación e independencia en su estructura orgánica para que alcanzaran los fines para los cuales se habían creado, esto es, para que ejerzan una función propia del Estado que por su especialización e importancia social, requería autonomía de los clásicos poderes del Estado‖208.
Teniendo estos Organismos Autónomos como características esenciales
las siguientes: ―1) Deben estar establecidos y configurados directamente en la
Constitución, 2) Deben mantener con los otros órganos del Estado relaciones
de coordinación; 3) Deben contar con autonomía e independencia funcional y
financiera; y 4) Deben atender a funciones coyunturales del Estado que
requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad‖209.
Ahora bien, para fundar lo anteriormente narrado, encontramos que este
artículo establece en su literalidad lo siguiente:
―VIII. La Federación contará con un organismo autónomo, especializado, imparcial, colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica, de gestión, capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar su organización interna, responsable de garantizar el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y a la protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados en los términos que establezca la ley.
208
Minutti Zanatta, Rubén, ―Sobre una Teoría de los Órganos Autónomos en el Derecho Mexicano, en Pampillo Baliño Juan Pablo y Munive Páez, Manuel Alexandro(coords.), ―Obra Jurídica Enciclopédica Derecho Constitucional en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2012, p. 375. 209
Idem.
162
El organismo autónomo previsto en esta fracción, se regirá por la ley en materia de transparencia y acceso a la información pública y protección de datos personales en posesión de sujetos obligados, en los términos que establezca la ley general que emita el Congreso de la Unión para establecer las bases, principios generales y procedimientos del ejercicio de este derecho. En su funcionamiento se regirá por los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, eficacia, objetividad, profesionalismo, transparencia y máxima publicidad. El organismo garante tiene competencia para conocer de los asuntos relacionados con el acceso a la información pública y la protección de datos personales de cualquier autoridad, entidad, órgano u organismo que forme parte de alguno de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicatos que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal; con excepción de aquellos asuntos jurisdiccionales que correspondan a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuyo caso resolverá un comité integrado por tres ministros. También conocerá de los recursos que interpongan los particulares respecto de las resoluciones de los organismos autónomos especializados de los estados y el Distrito Federal que determinen la reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de la información, en los términos que establezca la ley. El organismo garante federal de oficio o a petición fundada del organismo garante equivalente del estado o del Distrito Federal, podrá conocer de los recursos de revisión que por su interés y trascendencia así lo ameriten. La ley establecerá aquella información que se considere reservada o confidencial.
Las resoluciones del organismo garante son vinculatorias, definitivas e inatacables para los sujetos obligados. El Consejero Jurídico del Gobierno podrá interponer recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los términos que establezca la ley, sólo en el caso que dichas resoluciones puedan poner en peligro la seguridad nacional conforme a la ley de la materia.
El organismo garante se integra por siete comisionados. Para su nombramiento, la Cámara de Senadores, previa realización de una amplia consulta a la sociedad, a propuesta de los grupos parlamentarios, con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, nombrará al comisionado que deba cubrir la
163
vacante, siguiendo el proceso establecido en la ley. El nombramiento podrá ser objetado por el Presidente de la República en un plazo de diez días hábiles. Si el Presidente de la República no objetara el nombramiento dentro de dicho plazo, ocupará el cargo de comisionado la persona nombrada por el Senado de la República. En caso de que el Presidente de la República objetara el nombramiento, la Cámara de Senadores nombrará una nueva propuesta, en los términos del párrafo anterior, pero con una votación de las tres quintas partes de los miembros presentes. Si este segundo nombramiento fuera objetado, la Cámara de Senadores, en los términos del párrafo anterior, con la votación de las tres quintas partes de los miembros presentes, designará al comisionado que ocupará la vacante. Los comisionados durarán en su encargo siete años y deberán cumplir con los requisitos previstos en las fracciones I, II, IV, V y VI del artículo 95 de esta Constitución, no podrán tener otro empleo, cargo o comisión, con excepción de los no remunerados en instituciones docentes, científicas o de beneficencia, sólo podrán ser removidos de su cargo en los términos del Título Cuarto de esta Constitución y serán sujetos de juicio político. En la conformación del organismo garante se procurará la equidad de género.
El comisionado presidente será designado por los propios comisionados, mediante voto secreto, por un periodo de tres años, con posibilidad de ser reelecto por un periodo igual; estará obligado a rendir un informe anual ante el Senado, en la fecha y en los términos que disponga la ley. El organismo garante tendrá un Consejo Consultivo, integrado por diez consejeros, que serán elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores. La ley determinará los procedimientos a seguir para la presentación de las propuestas por la propia Cámara. Anualmente serán sustituidos los dos consejeros de mayor antigüedad en el cargo, salvo que fuesen propuestos y ratificados para un segundo periodo. La ley establecerá las medidas de apremio que podrá imponer el organismo garante para asegurar el cumplimiento de sus decisiones. Toda autoridad y servidor público estará obligado a coadyuvar con el organismo garante y sus integrantes para el buen desempeño de sus funciones.
164
El organismo garante coordinará sus acciones con la entidad de fiscalización superior de la Federación, con la entidad especializada en materia de archivos y con el organismo encargado de regular la captación, procesamiento y publicación de la información estadística y geográfica, así como con los organismos garantes de los estados y el Distrito Federal, con el objeto de fortalecer la rendición de cuentas del Estado Mexicano.210
Ahora bien, si bien es cierto que se puede decir que al ser el IFAI un
Organismo Autónomo, y que de acuerdo a la naturaleza del mismo, éste no se
puede encuadrar como un órgano propiamente dela administración pública
federal, al no estar previsto el mismo en la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, encontramos que el IFAI es un ente de autoridad
materialmente administrativo, que no pertenece al poder ejecutivo. ―Lo cual
choca con la teoría administrativa tradicional, según la cual todo aquello que
integra a la Administración Pública es centralizado o descentralizado, y en este
último caso tradicionalmente, por definición, sectorizado a una dependencia de
la administración pública centralizada, y no sólo por congruencia teórica sino
por la necesidad práctica de tener un conducto presupuestal orgánico‖211.
Y ello es así, debido a que, el Maestro Rubén Minutti Zanatta bien
establece las características principales de diversos órganos autónomos que
tienen por objeto la protección de información, los cuales a saber son:
1)Al ser creados por la legislación secundaria no son órganos constitucionales; 2) no forman parte de ninguno de los tres poderes u órganos de gobierno tradicionales, lo que se confirma al no estar incluidos en ninguna de las respectivas leyes orgánicas; 3) pretenden cierta autonomía, que al no derivar ni de la constitución general ni de las locales, dependerá de la posición que asuman las legislaturas respectivas para la asignación presupuestal y la no injerencia de facto y respecto del ejecutivo; 4) al no ser órganos legislativos ni jurisdiccionales, por exclusión son, al menos materialmente administrativos, por lo que emiten actos de esta naturaleza, lo anterior en consonancia con la teoría constitucional de la división de funciones
210
Decreto de Reforma en materia de Autonomía del IFAI, conslutado en la página de Internet: http://inicio.ifai.org.mx/MarcoNormativoDocumentos/Decretoreforma%20Autonomia%20IFAI.pdf 211
Op. Cit. Nota 204, pp. 392 y 393.
165
(más que de poderes), que establece que el Ejecutivo, aunque principal detentador de la función administrativa, no por ello tiene el monopolio ni la exclusividad sobre la misma.212
En efecto, si bien es cierto que el IFAI no es un órgano dentro de la
Administración Pública Federal, encontramos que dicho Órgano Autónomo
emite actos administrativos, en términos de los artículos 3 y 4 de la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo, ya que los actos emitidos por el IFAI
conforme a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de
los Particulares y su Reglamento, buscan precisamente el cumplimiento, es
decir, finalmente la aplicación y ejecución de las normas jurídicas contenidas
en los mismos, por lo que es dable encuadrar a la materia de protección de
datos personales, y al IFAI como ente garante de la materia, dentro del ámbito
del derecho administrativo.
Después de un análisis realizado por el Congreso de la Unión de nuestro
país, se estableció que la autoridad garante del derecho a la protección de
datos en nuestro país es el Instituto Federal de Acceso a la Información y
Protección de Datos Personales. Y ello es así, debido a que nuestros
legisladores vieron diversas ventajas en dotar a esta institución de las
facultades necesarias para la regulación de dicha materia, entre las que
podemos enumerar:
1. ―Unicidad de Criterio. Se evitarán conflictos potenciales entre los criterios de apertura de información y la protección de datos personales. Esto es importante para garantizar al ciudadano seguridad y certeza jurídica en cuanto al alcance de los dos derechos reconocidos constitucionalmente…
2. Curva de aprendizaje. En el caso del IFAI se aprovechará la acumulación de conocimiento y especialización en materia de datos personales, incluida la implementación de regulación secundaria (lineamientos y recomendaciones), solución de controversias para la tutela de derechos de acceso
212
Ibidem. pp. 397 y 398.
166
y rectificación, así como los que sobrevendrían de cancelación y oposición (Derechos ARCO), supervisión del cumplimiento regulatorio (verificaciones), promoción de la cultura y capacitación de la sociedad, las relaciones institucionales nacionales e internacionales, la membresía a grupos de trabajo ad hoc, organizaciones internacionales y la participación en foros especializados.
3. Ahorro de costos adicionales. Se evitaron gastos e inversiones importantes que sobrevendrían con la creación de una nueva autoridad en materia de protección de datos personales. En su lugar, como una economía importante, se destinaron los recursos humanos, financieros y materiales estrictamente necesarios para adecuar la estructura del IFAI, de modo que se adapte para ejercer nuevas atribuciones en el ámbito del sector privado.
4. Autonomía y reconocimiento social. El IFAI reúne las características de ser un organismo descentralizado no sectorizado de la Administración Pública Federal, con autonomía técnica y de gestión, casi como con personalidad jurídica y patrimonios propios. Adicionalmente, tiene otras ventajas como el hecho de ser reconocido como un órgano especializado e imparcial con una clara autonomía presupuestaria, operativa y de decisión en ese respecto; su órgano máximo de decisión está integrado de manera colegiada (lo que se recomienda en este tipo de instituciones) y es la autoridad suprema tanto para efectos sustantivos (Pleno) como administrativos (Órgano de Gobierno), sin injerencia de una Junta d Gobierno integrada por representantes de otras instancias dependientes del Ejecutivo Federal.‖213
Del mismo modo, es conveniente desarrollar las principales atribuciones y
facultades que la Ley Federal de Protección de Datos en Posesión de los
Particulares confiere al IFAI, puesto que las mismas tendrán como finalidad que
el IFAI pueda lograr su objeto, el cual en términos del Artículo 38 de la Ley de
la materia consiste en ―difundir el conocimiento del derecho a la protección de
datos personales en la sociedad mexicana, promover su ejercicio y vigilar por la
debida observancia de las disposiciones previstas en la presente Ley y que
213
Ornelas Nuñez, Lina, ―Características del Modelo de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y su Reglamento‖, en Piñar Mañas, José Luis y Ornelas Núñez Lina (Coords.), ―La Protección de Datos Personales en México‖, México, Distrito Federal, Tirant Lo Blanch, 2013, pp. 128 y 129.
167
deriven de la misma; en particular aquellas relacionadas con el cumplimiento
de obligaciones por parte de los sujetos regulados por este ordenamiento‖.
Objeto del cual es muy importante criticar para efectos de esta obra, ya que en
ningún momento versa sobre la debida protección al derecho humano,
subjetivo, a la protección de datos personales de los propios particulares, sino
que, como bien lo menciona el artículo, el IFAI sólo ―promoverá el ejercicio del
derecho y vigilará por la debida observancia de las disposiciones previstas en
la presente ley y que deriven de las misma y al cumplimiento de las
obligaciones que de la misma deriven‖, tal y como debería hacerlo una
autoridad administrativa, velar por la observancia y cumplimiento de la ley,
nada más.
Como la Maestra Lina Ornelas Núñez bien desarrolla las principales
atribuciones y facultades que confiere la Ley de la materia al IFAI, y de una
manera pedagógica, procederemos a manifestar lo que ella escribe en torno a
este tema, con gran maestría:
―A continuación se describen brevemente las principales atribuciones otorgadas al Instituto por la LFPDPPP.
1. Atribuciones informativas. Las atribuciones informativas conferidas al Instituto son las siguientes:
a. Proporcionar apoyo técnico a los responsables que lo
soliciten para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la LFPDPPP.
b. Rendir al Congreso de la Unión un informe anual de sus actividades.
c. Desarrollar, fomentar y difundir análisis, estudios e investigaciones en materia de protección de datos personales en posesión de los particulares.
d. Brindar capacitación a los sujetos obligados.
2. Atribuciones Regulatorias. Aunado a lo anterior, el Instituto cuenta con atribuciones regulatorias relativas a:
a. La emisión de manera conjunta con las dependencias
del sector de que se trate, de regulación secundaria necesaria para completar el andamiaje jurídico que permita
168
reforzar la adecuada protección de datos en ámbitos tales como el de la salud, las telecomunicaciones o financiero.
b. Asimismo, el IFAI puede emitir los criterios y recomendaciones para garantizar el pleno derecho a la protección de datos personales,
c. Divulgar estándares y mejores prácticas internacionales en materia de seguridad de la información.
3. Atribuciones de Verificación. Adicionalmente, el Congreso
Federal confirió al Instituto atribuciones de supervisión enfocadas a:
a. Vigilar y verificar el cumplimiento de las disposiciones
contenidas en la LFPDPPP. b. Elaborar estudios de impacto sobre la privacidad,
previos a la puesta en práctica de una nueva modalidad de tratamiento de datos personales o a la realización de modificaciones sustanciales en tratamientos ya existentes que impliquen el uso de tecnologías de la información.
4. Atribuciones Resolutorias. El Instituto cuenta con
atribuciones resolutorias referentes a:
a. Interpretar en el ámbito administrativo la LFPDPPP. b. Conocer y resolver los procedimientos de protección
de derechos y de verificación e imponer las sanciones según corresponda…
5. Atribuciones en Materia de Cooperación. En materia de
cooperación internacional, la LFPDPPP faculta al Instituto para:
a. Acudir a foro internacionales en la materia. b. Cooperar con otras autoridades de supervisión y
organismos nacionales e internacionales, a efecto de coadyuvar en materia de protección de datos.
6. Atribuciones Sancionadoras. El Instituto también está
facultado para imponer sanciones pecuniarias. Al respecto, la LFPDPPP prevé una serie de conductas consideradas como infracciones y sus sanciones correspondientes.
Las sanciones van desde el apercibimiento hasta la imposición
de multas mínimas y máximas que oscilan entre los 100 a los 320,000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, bajo un sistema de modulación dela penalidad de acuerdo con la gravedad de las conductas. Para la imposición de la sanción, el Instituto deberá tomar en cuenta factores como:
169
a. La naturaleza del dato. b. La notoria improcedencia de la negativa del
responsable para realizar los actos solicitados por el titular. c. El carácter intencional o no de la acción u omisión
constitutiva de la infracción. d. La capacidad económica del responsable. e. La reincidencia‖.214
En efecto, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares, regula a las autoridades que regularán esta materia y
velarán por el cumplimiento de las disposiciones legales conducentes, de los
Artículos 38 a 44, Capítulo VI De las Autoridades Sección I, del Instituto, y
Sección II de las autoridades reguladoras.
Sustenta lo anteriormente narrado y pedagógicamente desarrollado por la
Maestra Lina Ornelas Núñez lo establecido en la literalidad del Artículo 39 de la
Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, el cual a continuación se transcribe:
Artículo 39.- El Instituto tiene las siguientes atribuciones:
I. Vigilar y verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en esta
Ley, en el ámbito de su competencia, con las excepciones previstas por la
legislación;
II. Interpretar en el ámbito administrativo la presente Ley;
III. Proporcionar apoyo técnico a los responsables que lo soliciten, para el
cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente Ley;
IV. Emitir los criterios y recomendaciones, de conformidad con las
disposiciones aplicables de esta Ley, para efectos de su funcionamiento y
operación;
V. Divulgar estándares y mejores prácticas internacionales en materia de
seguridad de la información, en atención a la naturaleza de los datos; las
finalidades del tratamiento, y las capacidades técnicas y económicas del
responsable;
214
Ibidem. p. 130 a 133.
170
VI. Conocer y resolver los procedimientos de protección de derechos y de
verificación señalados en esta Ley e imponer las sanciones según
corresponda;
VII. Cooperar con otras autoridades de supervisión y organismos
nacionales e internacionales, a efecto de coadyuvar en materia de protección
de datos;
VIII. Rendir al Congreso de la Unión un informe anual de sus actividades;
IX. Acudir a foros internacionales en el ámbito de la presente Ley;
X. Elaborar estudios de impacto sobre la privacidad previos a la puesta en
práctica de una nueva modalidad de tratamiento de datos personales o a la
realización de modificaciones sustanciales en tratamientos ya existentes;
XI. Desarrollar, fomentar y difundir análisis, estudios e investigaciones en
materia de protección de datos personales en Posesión de los Particulares y
brindar capacitación a los sujetos obligados, y
XII. Las demás que le confieran esta Ley y demás ordenamientos
aplicables.
Sin embargo, le IFAI no es la única autoridad de protección de datos
personales, puesto que la ley de la materia prevé en los Artículos 40 a 44, en
conjunción con el Artículo 3, Fracción XV, que la Secretaría de Economía
también es una autoridad para la protección de datos en posesión de los
particulares y, conforme al Artículo 41, tendrá como función difundir el
conocimiento de las obligaciones en torno a la protección de datos personales
entre la iniciativa privada nacional e internacional con actividad comercial en
territorio mexicano; promoverá las mejores prácticas comerciales en torno a la
protección de los datos personales como insumo de la economía digital, y el
desarrollo económico nacional en su conjunto. Estableciendo también dicha
legislación en el Articulo 43, las atribuciones de las que estará dotada la
Secretaría de Economía para regular este ámbito, y el cual en su literalidad
establece lo siguiente:
171
Artículo 43.- La Secretaría tiene las siguientes atribuciones:
I. Difundir el conocimiento respecto a la protección de datos personales en
el ámbito comercial;
II. Fomentar las buenas prácticas comerciales en materia de protección de
datos personales;
III. Emitir los lineamientos correspondientes para el contenido y alcances
de los avisos de privacidad en coadyuvancia con el Instituto, a que se refiere la
presente Ley;
IV. Emitir, en el ámbito de su competencia, las disposiciones
administrativas de carácter general a que se refiere el artículo 40, en
coadyuvancia con el Instituto;
V. Fijar los parámetros necesarios para el correcto desarrollo de los
mecanismos y medidas de autorregulación a que se refiere el artículo 44 de la
presente Ley, incluido la promoción de
Normas Mexicanas o Normas Oficiales Mexicanas, en coadyuvancia con el
Instituto;
VI. Llevar a cabo los registros de consumidores en materia de datos
personales y verificar su funcionamiento;
VII. Celebrar convenios con cámaras de comercio, asociaciones y
organismos empresariales en lo general, en materia de protección de datos
personales;
VIII. Diseñar e instrumentar políticas y coordinar la elaboración de estudios
para la modernización y operación eficiente del comercio electrónico, así como
para promover el desarrollo de la economía digital y las tecnologías de la
información en materia de protección de datos personales;
IX. Acudir a foros comerciales nacionales e internacionales en materia de
protección de datos personales, o en aquellos eventos de naturaleza
comercial, y
X. Apoyar la realización de eventos, que contribuyan a la difusión de la
protección de los datos personales.
172
SISTEMA DE SANCIONES DE LA LFPDPPP.
La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, como norma administrativa, incluye un conjunto de procedimientos
para la regulación y tratamiento de los datos personales de los particulares,
que hayan denunciado ante el IFAI el hecho de que otro particular ha
incumplido con la legislación en la materia, y que dicha violación a las
disposiciones legales, le afecta al denunciante. Dichos procedimientos son:
1. El Procedimiento de Protección de Derechos, del Capítulo VII de
la LFPDPPP: Establecido de los artículos 45 a 58 de la LFPDPPP, y en
el cual se presentará ante el IFAI una solicitud en la que se establezca el
objeto de la reclamación, es decir, el por qué está acudiendo ante el IFAI
el particular, y los preceptos de la ley en la materia, que considere se
encuentren vulnerados por otro particular y que, en consecuencia, le
afectan al solicitante. En este procedimiento se dictará resolución, y la
misma no podrá ser dictada después de 50 días de haber sido
interpuesta la solicitud ante el IFAI. Evidentemente, este procedimiento
se deberá llevar a cabo conforme al principio de legalidad, establecido
en los artículos 14 y 16 constitucional. Existiendo contra dicha resolución
sólo un medio de impugnación consistente en el Juicio de Nulidad ante
el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
2. El Procedimiento de Verificación, del Capítulo VIII de la
LFPDPPP: Establecido en dos artículos, del 59 al 60 de la Ley Federal
de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.
Procedimiento en el cual el IFAI tendrá acceso a la información y
documentación que considere necesaria por parte del particular que ha
incumplido la normatividad en la materia, y que tiene como objeto la
verificación por parte del IFAI de que una persona está dando
cumplimiento a la ley y al reglamento de la misma.
173
3. Procedimiento de Imposición de Sanciones, contenido en el
Capítulo IX de la LFPDPPP, y que a continuación se detallará, por ser el
mismo objeto del presente trabajo. Mismo que según Lina Ornelas
Núñez, establece que tiene por objeto:
―desincentivar conductas contrarias a lo establecido por la misa, y al tratarse de un derecho fundamental reconocido a nivel constitucional, se considera fehacientemente que debe garantizarse al ciudadano que una vez que ha sido conculcado su derecho, habrá una consecuencia para el responsable que actuó con negligencia o dolo en el debido tratamiento de su información, máxime cuando este fuere sensible‖.215
Lo cual es, desde el punto de vista del que escribe estas líneas, erróneo,
puesto que esta ley tiende a imponer sanciones a los particulares que
violan sus disposiciones por el sólo hecho del ilícito de las disposiciones
administrativas, mas no directamente a la protección del derecho subjetivo
del titular del mismo, el cual sólo se ve beneficiado de manera indirecta,
cuando el Estado hizo que el particular que realizó un incorrecto
tratamiento a los datos personales de otra persona, cumpla con la
legislación en esta materia, tal y como más adelante comentaremos.
Derivado de la Facultad Sancionadora del Estado, encontramos que la Ley
Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares
establece una serie de Infracciones, es decir, un conjunto de supuestos fácticos
que, si el particular incurre en los mismos o en la violación a la ley
administrativa, se encontrará en el supuesto jurídico de haber infringido la
legislación en materia de datos personales, en cuyo caso, dicha normatividad
también prevé una serie de sanciones para cada una de dichas infracciones.
Esta regulación en materia de infracciones, sanciones, y el procedimiento para
su imposición al que viole la normatividad en la ley y reglamento de la materia,
215
Idem.
174
la estableció el legislador en los artículos 61 a 69 de la LFPDPPP, las cuales el
IFAI está plenamente facultado para imponer.
Las infracciones que prevé la LFPDPPP a aquel que incumpla cualquiera
de las disposiciones de la misma, y al reglamento conducente se encuentran
establecidas en el Capítulo denominado ―De las Infracciones y Sanciones‖,
específicamente en el Artículo 63 de la misma, el cual establece en su
literalidad las conductas en las que, si incurren los particulares en las mismas,
constituyen infracciones conforme a esta ley:
Artículo 63.- Constituyen infracciones a es la Ley, las siguientes conductas
llevadas a cabo por el responsable:
I. No cumplir con la solicitud del titular para el acceso, rectificación,
cancelación u oposición al tratamiento de sus datos personales, sin razón
fundada, en los términos previstos en esta Ley;
II. Actuar con negligencia o dolo en la tramitación y respuesta de solicitudes
de acceso, rectificación, cancelación u oposición de datos personales;
III. Declarar dolosamente la inexistencia de datos personales, cuando
exista total o parcialmente en las bases de datos del responsable;
IV. Dar tratamiento a los datos personales en contravención a los principios
establecidos en la presente Ley;
V. Omitir en el aviso de privacidad, alguno o todos los elementos a que se
refiere el artículo 16 de esta Ley;
VI. Mantener datos personales inexactos cuando resulte imputable al
responsable, o no efectuar las rectificaciones o cancelaciones de los mismos
que legalmente procedan cuando resulten afectados los derechos de los
titulares;
VII. No cumplir con el apercibimiento a que se refiere la fracción I del
artículo 64;
VIII. Incumplir el deber de confidencialidad establecido en el artículo 21 de
esta Ley;
175
IX. Cambiar sustancialmente la finalidad originaria del tratamiento de los
datos, sin observar lo dispuesto por el artículo 12;
X. Transferir datos a terceros sin comunicar a éstos el aviso de privacidad
que contiene las limitaciones a que el titular sujetó la divulgación de los
mismos;
XI. Vulnerar la seguridad de bases de datos, locales, programas o equipos,
cuando resulte imputable al responsable;
XII. Llevar a cabo la transferencia o cesión de los datos personales, fuera
de los casos en que esté permitida por la Ley;
XIII. Recabar o transferir datos personales sin el consentimiento expreso
del titular, en los casos en que éste sea exigible;
XIV. Obstruir los actos de verificación de la autoridad;
XV. Recabar datos en forma engañosa y fraudulenta;
XVI. Continuar con el uso ilegítimo de los datos personales cuando se ha
solicitado el cese del mismo por el Instituto o los titulares;
XVII. Tratar los datos personales de manera que se afecte o impida el
ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición
establecidos en el artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos;
XVIII. Crear bases de datos en contravención a lo dispuesto por el artículo 9,
segundo párrafo de esta Ley, y
XIX. Cualquier incumplimiento del responsable a las obligaciones
establecidas a su cargo en términos de lo previsto en la presente Ley.
Las sanciones en caso de que uno de los particulares incumpla con la
LFPDPPP, es decir, incurra en cualquiera de las conductas establecidas en el
Artículo 63 de dicha ley, se encuentran en el artículo 64 de la misma; las cuales
variarán, desde un apercibimiento al responsable, hasta el máximo de 160,000
o 320,000 días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal, en diferentes
supuestos, duplicándose las sanciones en caso de que el incumplimiento a la
ley verse sobre datos personales sensibles, e incluso en algunos casos, pena
176
privativa de la libertad, supuestos que el mismo artículo establece y que son a
saber:
Artículo 64.- Las infracciones a la presente Ley serán sancionadas por el
Instituto con:
I. El apercibimiento para que el responsable lleve a cabo los actos
solicitados por el titular, en los términos previstos por esta Ley, tratándose de
los supuestos previstos en la fracción I del artículo anterior;
II. Multa de 100 a 160,000 días de salario mínimo vigente en el Distrito
Federal, en los casos previstos en las fracciones II a VII del artículo anterior;
III. Multa de 200 a 320,000 días de salario mínimo vigente en el Distrito
Federal, en los casos previstos en las fracciones VIII a XVIII del artículo
anterior, y
IV. En caso de que de manera reiterada persistan las infracciones citadas
en los incisos anteriores, se impondrá una multa adicional que irá de 100 a
320,000 días de salario mínimo vigente en el
Distrito Federal. En tratándose de infracciones cometidas en el tratamiento
de datos sensibles, las sanciones podrán incrementarse hasta por dos veces,
los montos establecidos.
El IFAI dictará la sentencia conducente, derivada del procedimiento de
imposición de sanciones, fundando y motivando la misma, tomando en cuenta,
conforme a lo dispuesto en el Artículo 65 de la LFPDPPP, los siguientes
elementos:
Artículo 65.- El Instituto fundará y motivará sus resoluciones, considerando:
I. La naturaleza del dato;
II. La notoria improcedencia de la negativa del responsable, para realizar
los actos solicitados por el titular, en términos de esta Ley;
III. El carácter intencional o no, de la acción u omisión constitutiva de la
infracción;
177
IV. La capacidad económica del responsable, y
V. La reincidencia.
Dejando siempre a salvo el IFAI, el derecho de los particulares a demandar
por responsabilidad civil o penal al particular que lo haya afectado, conforme lo
establece al artículo 66 de la LFPDPPP, el cual establece literalmente lo
siguiente:
Artículo 66.- Las sanciones que se señalan en este Capítulo se impondrán
sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que resulte.
Además, en el Capítulo XI, denominado ―De los Delitos en Materia del
Tratamiento Indebido de Datos Personales‖, la LFPDPPP establece un
conjunto de conductas de los particulares que constituirán delitos conforme a
esta legislación, conductas que una vez que se haya acreditado su existencia,
podrán ser penadas por el importe de tres meses a tres años de prisión, al que
estando autorizado para tratar datos personales con ánimo de lucro, provoque
una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia, y prisión
de seis meses a cinco años al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido,
trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que
se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos, y agregando
la ley que si dichas conductas versan sobre datos personales sensibles, las
penas antes mencionadas se duplicarán, conductas y sanciones establecidas
en los artículos 67, 68 y 69 de la LFPDPPP, y que a la letra establecen lo
siguiente:
Artículo 67.- Se impondrán de tres meses a tres años de prisión al que
estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro, provoque
una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia.
178
Artículo 68.- Se sancionará con prisión de seis meses a cinco años al que,
con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el
engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona
autorizada para transmitirlos.
Artículo 69.- Tratándose de datos personales sensibles, las penas a que se
refiere este Capítulo se duplicarán.
Estos delitos y penas, desde el punto de vista del que escribe estas letras
son inoperantes, puesto que es bien sabido que no corresponde a la materia
administrativa el imponer sanciones de índole penal a los particulares.
Constituirá delito sólo aquellas conductas que se consideren como tales en la
legislación penal, y después de un minucioso estudio al Código Penal Federal
que realice el lector, podrá advertir el mismo que en ningún momento existen
en la legislación penal delitos derivados de la materia de protección de datos
personales, como los establecidos en la LFPDPPP o su reglamento, y por lo
tanto, tampoco las sanciones y penas privativas que la misma establece. De tal
manera que dichas sanciones y delitos son inoperantes, puesto que su
imposición no la podrá realizar la autoridad competente en materia penal, al no
estar fundados en la ley penal dichos supuestos, y menos aún el IFAI, puesto
que el mismo, dentro de sus facultades, no se encuentra la de condenar a
alguien a cumplir con una pena privativa de la libertad.
Una vez analizadas las infracciones que establece la LFPDPPP y las
sanciones y delitos que prevé la misma, vemos que existe un procedimiento
que deberá seguir el IFAI para imponer una sanción al particular que haya
violado cualquier disposición de la misma. Para iniciar este procedimiento, a
saber, el de imposición de sanciones, se requerirá que previamente se hayan
desahogado los procedimientos de protección de datos o el procedimiento de
verificación establecidos en la ley y que de los mismos se haya tenido
conocimiento de un incumplimiento a los principios o disposiciones de la ley, tal
179
y como lo establece el artículo 61 de la LFPDPPP, es decir, encontramos en
este artículo un requisito de procedibilidad, para iniciar el procedimiento de
Imposición de Sanciones. El artículo 61 y 62 de la LFPDPPP establecen en su
literalidad dicho procedimiento al manifestar lo siguiente:
Artículo 61.- Si con motivo del desahogo del procedimiento de protección
de derechos o del procedimiento de verificación que realice el Instituto, éste
tuviera conocimiento de un presunto incumplimiento de alguno de los
principios o disposiciones de esta Ley, iniciará el procedimiento a que se
refiere este Capítulo, a efecto de determinar la sanción que corresponda.
Artículo 62.- El procedimiento de imposición de sanciones dará comienzo
con la notificación que efectúe el Instituto al presunto infractor, sobre los
hechos que motivaron el inicio del procedimiento y le otorgará un término de
quince días para que rinda pruebas y manifieste por escrito lo que a su derecho
convenga. En caso de no rendirlas, el Instituto resolverá conforme a los
elementos de convicción de que disponga.
El Instituto admitirá las pruebas que estime pertinentes y procederá a su
desahogo. Asimismo, podrá solicitar del presunto infractor las demás pruebas
que estime necesarias. Concluido el desahogo de las pruebas, el Instituto
notificará al presunto infractor el derecho que le asiste para que, de
considerarlo necesario, presente sus alegatos dentro de los cinco días
siguientes a su notificación.
El Instituto, una vez analizadas las pruebas y demás elementos de
convicción que estime pertinentes, resolverá en definitiva dentro de los
cincuenta días siguientes a la fecha en que inició el procedimiento
sancionador. Dicha resolución deberá ser notificada a las partes.
180
Cuando haya causa justificada, el Pleno del Instituto podrá ampliar por una
vez y hasta por un período igual este plazo.
El Reglamento desarrollará la forma, términos y plazos en que se
sustanciará el procedimiento de imposición de sanciones, incluyendo
presentación de pruebas y alegatos, la celebración de audiencias y el cierre de
instrucción.
Además, se encuentra regulado el procedimiento de imposición de
sanciones en el Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares, en los Artículos 140 a 144, que
establecen de manera mucho más detallada dicho procedimiento.
¿QUÉ PASA CON EL DINERO DERIVADO DE LAS SANCIONES QUE
IMPONE EL IFAI A LOS PARTICULARES?
Como antes fue narrado, la Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares es materia administrativa, donde el IFAI, autoridad
competente en la materia, con amplias facultades para la imposición de
sanciones derivadas de las facultades de policía, típicas del derecho
administrativo, impone restricciones, limitaciones y además, puede, con los
poderes de coerción de los que se encuentra investido, sancionar a los
particulares que han conculcado cualquier disposición de la LFPDPPP y su
reglamento. Ahora bien, la pregunta que lógicamente procede es, ¿qué pasa
con las cantidades que por concepto de sanciones impuestas por el IFAI,
pagan los particulares que han violado la ley administrativa? La respuesta
lógica es, el Estado las percibe, dentro de su patrimonio. Y ello es así en virtud
de las siguientes consideraciones:
El Articulo 21 de nuestra constitución establece que ―Compete a la
autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los
181
reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en
multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la
comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto,
se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún
caso de treinta y seis horas‖. Lo cual quiere decir lógicamente, y conforme a lo
narrado con anterioridad, que el IFAI tiene la facultad de imponer las sanciones
conducentes a los particulares por las infracciones cometidas por los mismos.
Estas sanciones antes narradas se encuentran reguladas en el Artículo 3°
del Código Fiscal de la Federación, conforme al cual, los aprovechamientos
son ingresos que percibe el Estado por funciones de derecho público, distintos
de las contribuciones, de los ingresos derivados de financiamientos y de los
que obtengan los organismos descentralizados y las empresas de participación
estatal, siendo accesorios de dichos aprovechamientos y participando en su
misma naturaleza, los recargos, sanciones y gastos de ejecución e
indemnización del séptimo párrafo del Artículo 21 de dicha legislación. Dichos
aprovechamientos, por concepto de multas impuestas por infracciones a las
disposiciones legales o reglamentarias, no fiscales, pueden ser destinadas a
cubrir los gastos de las dependencias encargadas de aplicar o vigilar el
cumplimiento de las disposiciones cuya infracción dio lugar la imposición de la
multa, cuando dicho destino específico así lo establezcan las disposiciones
jurídicas aplicables. Para dar fortaleza a lo antes narrado, transcribimos el
artículo 3° del Código Fiscal de la Federación:
Artículo 3o.- Son aprovechamientos los ingresos que percibe el Estado por
funciones de derecho público distintos de las contribuciones, de los ingresos
derivados de financiamientos y de los que obtengan los organismos
descentralizados y las empresas de participación estatal.
Los recargos, las sanciones, los gastos de ejecución y la indemnización a
que se refiere el séptimo párrafo del Artículo 21 de este Código, que se
182
apliquen en relación con aprovechamientos, son accesorios de éstos y
participan de su naturaleza.
Los aprovechamientos por concepto de multas impuestas por infracciones
a las disposiciones legales o reglamentarias que no sean de carácter fiscal,
podrán ser destinados a cubrir los gastos de operación e inversión de las
dependencias encargadas de aplicar o vigilar el cumplimiento de las
disposiciones cuya infracción dio lugar a la imposición de la multa, cuando
dicho destino específico así lo establezcan las disposiciones jurídicas
aplicables.
Son productos las contraprestaciones por los servicios que preste el Estado
en sus funciones de derecho privado, así como por el uso, aprovechamiento o
enajenación de bienes del dominio privado.
Estos aprovechamientos, conforme al Artículo 4° del Código Fiscal de la
Federación, también tienen la naturaleza de créditos fiscales; estableciendo
además el segundo párrafo de dicho numeral que ―la recaudación de todos los
ingresos de la Federación, aun cuando se destinen a un fin específico, se hará
por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o por las oficinas que dicha
Secretaría autorice. Para robustecer lo anteriormente narrado, transcribimos el
Artículo 4° del Código Fiscal de la Federación:
Artículo 4o.- Son créditos fiscales los que tenga derecho a percibir el
Estado o sus organismos descentralizados que provengan de contribuciones,
de sus accesorios o de aprovechamientos, incluyendo los que deriven de
responsabilidades que el Estado tenga derecho a exigir de sus funcionarios o
empleados o de los particulares, así como aquellos a los que las leyes les den
ese carácter y el Estado tenga derecho a percibir por cuenta ajena.
183
La recaudación proveniente de todos los ingresos de la Federación, aun
cuando se destinen a un fin específico, se hará por la Secretaría de Hacienda
y Crédito Público o por las oficinas que dicha Secretaría autorice.
Para efectos del párrafo anterior, las autoridades que remitan créditos
fiscales al Servicio de Administración Tributaria para su cobro, deberán cumplir
con los requisitos que mediante reglas de carácter general establezca dicho
órgano.
Conforme al Artículo 31, fracción XI de la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal encontramos que uno de los despachos que
corresponde a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público es la de ―cobrar
impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos y
aprovechamientos federales en los términos de las leyes aplicables y vigilar y
asegurar el cumplimiento de las disposiciones fiscales‖, de esta manera
encontramos que dicha secretaría es la que tiene la facultad de que, una vez
que el IFAI ha establecido una sanción por concepto de multa, en contra del
particular que ha violado las disposiciones de la ley o reglamento de la materia,
la SHCP deberá cobrar los aprovechamientos por concepto de multas que se
hayan impuesto a dicho particular.
Artículo 31.- A la Secretaría de Hacienda y Crédito Público corresponde el
despacho de los siguientes asuntos:
XI.- Cobrar los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos
y aprovechamientos federales en los términos de las leyes aplicables y vigilar y
asegurar el cumplimiento de las disposiciones fiscales;
Los aprovechamientos antes narrados, los cobra la Secretaría de
Hacienda, a través el Servicio de Administración Tributaria, o por sus siglas
―SAT‖. Conforme lo establecido en el Artículo 7 de la Ley del Servicio de
184
Administración tributaria, que establece en su Fracción I que el Servicio de
Administración Tributaria tendrá las atribuciones siguientes: Recaudar los
impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos, aprovechamientos
federales y sus accesorios de acuerdo a la legislación aplicable‖. Para dar
sustento a lo anteriormente narrado, se transcribe el numeral invocado:
Artículo 7o. El Servicio de Administración Tributaria tendrá las atribuciones
siguientes:
I. Recaudar los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos,
productos, aprovechamientos federales y sus accesorios de acuerdo a la
legislación aplicable;
Tienen la calidad la naturaleza los aprovechamientos antes narrados, la de
Ingresos de la Federación, los cuales forman parte del presupuesto Federal, y
más aún, al cobrarse, del Patrimonio del Estado, y ello es así, toda vez que el
Artículo 1°, Inciso 6.1 denominado ―Aprovechamientos de tipo corriente‖ y en
específico el número 01 denominado ―Multas‖, de la Ley de Ingresos de la
Federación para el Ejercicio Fiscal de 2014, establece que la federación podrá
cobrar las multas que los órganos administrativos impongan a los particulares.
―La efectiva tutela de un derecho fundamental reside en gran medida en la autoridad garante del mismo y de su eficacia en la aplicación de la norma. Como se desprende del análisis efectuado, cuando un país cuenta con un organismo en sede administrativa y con especialización en protección de datos (aunque también lleve a cabo funciones en materia de transparencia), la difusión del derecho y la generación de criterios se benefician‖216.
―El legislador mexicano optó por dotar de nuevas atribuciones al IFAI por el ―musculo‖ desarrollado al atender miles de recursos de revisión privilegiando paliar la deficiencia de la queja e impulsando la máxima publicidad. El reconocimiento ciudadano de dicha institución, la unicidad de criterio, el aprovechamiento del expertise, pero sobre
216
Op. Cit. Nota 209, p.307.
185
todo, el ahorro de costos, fueron los ejes sobre los que se movieron las discusiones parlamentarias‖217.
Tal y como lo manifestamos con anterioridad, la materia relativa a la
protección de datos personales pertenece en esencia al derecho administrativo.
Sin embargo, desde el punto de vista de quien realiza este trabajo, la
protección a dicho derecho humano se debió realizar directamente desde el
ámbito judicial. Es decir, en vez de otorgar al ámbito administrativo, y más aún,
a la autoridad en la materia, de naturaleza también administrativa, el IFAI, las
facultades de conocer las violaciones al derecho humano a la protección de los
datos personales de los titulares de los mismos, dicha facultad debió
otorgársele al Poder Judicial, creando un juicio sumario para el conocimiento
de dichos tribunales, y más aún, otorgándole a dicho poder la ley, ciertas
facultades para decretar medidas precautorias que impidieran que el
responsable o encargado del tratamiento de los datos personales continuaran
realizando el acto o hecho dañoso, es decir, tratar de manera ilegal los datos
del titular de los mismos. En este sentido, no se debieron otorgar las facultades
de conocer la materia de protección de datos personales al poder
administrativo, debido a que de la imposición de multas y sanciones que
establezca el IFAI contra aquellos que traten mal los datos personales de los
titulares de losmismos, el único beneficiado es el Estado, puesto que a él se le
pagan las cantidades establecidas por concepto de multas y sanciones,
quedando el titular de los datos vulnerado jurídicamente, al no poder tener
directamente de la ley una justa indemnización. Creando una tremenda
injusticia en dicha relación jurídica. ―En principio la autoridad administrativa o
gubernativa no está facultada para armonizar derecho humano alguno. No
obstante, existen algunos casos en que la constitución permite cierto margen
de actuación a la autoridad administrativa en el marco de la ley‖218.
217
Ibidem, pp. 307 y 308. 218
Carpizo Mac-gregor, Jorge, ―Los Derechos Humanos: Límites, Reglamentación y Titularidad‖‖, en Sepúlveda Iguíniz, Ricardo y García Ricci, Diego(coords.), ―Derecho Constitucional de los Derechos Humanos en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su
186
EL JUICIO ORDINARIO CIVIL COMO ÚNICO MEDIO DE PROTECCIÓN
DEL TITULAR DE LOS DATOS PERSONALES.
A manera de conclusión, el que escribe estas líneas tajantemente afirma
que la materia relativa a la protección de datos personales en México, es
materia administrativa, en razón de la naturaleza jurídica de las autoridades
garantes de este nuevo derecho humano consagrado en nuestra constitución y
la naturaleza de las resoluciones que éstos órganos emiten, puesto que las
mismas son verdaderos actos administrativos; que debido a la naturaleza con
la que se regula dicha materia en nuestro país, el Estado busca proteger a los
particulares de cualquier conculcación a sus derechos, de manera aparente,
puesto que en México la imposición de sanciones derivadas de la violación a
las disposiciones legales de la ley y reglamento de la materia por parte de los
responsables del tratamiento de datos personales deriva del ilícito mismo, y no
del daño que puede causarse directamente a los particulares, por lo tanto,
cualquier multa o sanción pecuniaria impuesta por el Estado al responsable del
tratamiento de los datos personales de manera ilegal, el resultado del pago de
las mismas, será en beneficio del mismo Estado, y no del particular, el
verdaderamente afectado por dicha conculcación de derechos. El particular,
titular de los datos personales, solo se verá beneficiado de manera refleja por
las medidas sancionatorias impuestas por el Estado, en las que se espera que
la conducta dañosa del responsable de los datos personales cese total o
parcialmente. Sin embargo, de dicha actuación en ningún momento se verá
beneficiado el particular directamente, y menos aún la regulación mexicana en
esta materia tiene el fin de buscar una justa indemnización, restitución o
satisfacción por parte del responsable del mal tratamiento de datos en favor del
titular de los derechos conculcados.
Primer Centenario‖ Obra Jurídica Enciclopédica, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2012, p.56.
187
En efecto, tal y como se narró con anterioridad, la falta de técnica
legislativa en la materia, nos ha conducido a que en materia de protección de
datos personales el Estado sea el único beneficiado por la violación de los
responsables de datos personales en cuanto a que las multas y sanciones
impuestas a los responsables del tratamiento de datos pagan cierta cantidad de
dinero que tiene como finalidad directamente el crecimiento de las propias
arcas del Estado, el cual fue el menos afectado de la relación jurídica que en
realidad existe entre el particular responsable de los datos personales o el
encargado, y los titulares de los datos personales y los derechos derivados de
nuestra carta magna, ley y reglamento de la materia. Es decir, el legislador a
todas luces omitió crear y regular un medio de protección al particular cuyos
derechos fueron conculcados: eficaz, efectivo, directo, sumario, sencillo y
rápido ante los tribunales o jueces competentes, que amparara a dicho
particular contra actos que violaran su derecho humano a la protección de
datos personales reconocidos a nivel constitucional y más aún a nivel
internacional. Y más aún, no crea un procedimiento con las características
antes narradas, y que, cumpliendo con las directrices nacionales-
constitucionales e internacionales, tienda a reparar las consecuencias de la
medida o situación que ha configurado la vulneración de estos derechos y al
pago de una justa indemnización a la parte lesionada, circunstancia que hoy en
día es una directriz y pináculo de la materia de derechos humanos y su
protección. Ello es así al tenor de las consideraciones que a continuación se
desarrollarán, en las que expondremos el único medio de protección que para
el particular existe directamente para poder reclamar una indemnización y que
se devuelva al particular al estado en que estaba antes de la violación a sus
derechos, que a nuestro juicio es insuficiente, mal regulado, no idóneo para
proteger los derechos derivados de la materia de protección de datos
personales, y más aún, lento, tedioso e ilegal; puesto que la omisión del Estado
en la protección y garantía de este derecho a la protección de datos personales
constituye en sí misma, una injusticia en contra de los gobernados.
188
El responsable o encargado del tratamiento de los datos personales de
terceros, conforme al Artículo 6 y 14 de la LFPDPPP, tienen una obligación y
deber jurídico, además de una consigna, en el sentido de que los mismos
deberán, al tratar datos personales de los titulares de los mismos, observar los
principios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad,
proporcionalidad y responsabilidad; principios que constituyen las directrices y
cimientos de la materia de protección de datos personales en México. El
artículo 14 del ordenamiento antes narrado establece en su literalidad que el
responsable velará por el cumplimiento de los principios de protección de datos
personales establecidos por esta ley, debiendo adoptar las medidas necesarias
para su aplicación. Lo anterior aplicará aún y cuando estos datos fueren
tratados por un tercero solicitud del responsable. Existiendo, como ya se
mencionó con anterioridad, ciertas sanciones que puede imponer el IFAI a los
que no traten los datos personales de terceros conforme a los principios
rectores que establece el artículo 6 de la LFPDPPP.
Ahora bien, el Artículo 47 y 48 del Reglamento de la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares establecen en
su literalidad que ―En términos de los artículos 6 y 14 de la Ley, el responsable
tiene la obligación de velar y responder por el tratamiento de los datos
personales que se encuentren bajo su custodia y posesión, o por aquéllos que
haya comunicado a un encargado, ya sea que éste último se encuentre o no en
territorio mexicano. Rezando el segundo párrafo de dicho numeral que ―Para
cumplir con esta obligación, el responsable podrá valerse de estándares,
mejores prácticasinternacionales, políticas corporativas, esquemas de
autorregulación o cualquier otro mecanismo que determine adecuado para
tales fines; estableciendo además el artículo 48 del reglamento antes citado,
que el responsable deberá adoptar medidas para garantizar el debido
tratamiento, privilegiando los intereses del titular y la expectativa razonable de
privacidad, precepto que posteriormente enlista las medidas que podrá adoptar
el responsable de manera enunciativa.
189
Por tanto, se parte de la premisa que l ser el responsable quien decide
acerca del tratamiento que se debe dar a la información personal, será él quien
tiene la obligación de demostrar que el tratamiento llevado a cabo dentro y
fuera del país donde fueron recabados originalmente, se lleve a cabo con
apego y estricto cumplimiento de los principios esenciales de protección de
datos‖219.
En este sentido, los aspectos a destacar del principio de responsabilidad
son la adopción de las medidas necesarias para cumplir con los principios y
obligaciones en materia de protección de datos personales; la rendición de
cuentas al titular en caso de incumplimiento y el establecimiento de los
mecanismos necesarios para evidenciar dicho cumplimiento, tanto ante los
titulares como ante la autoridad de supervisión.220
En caso de que el destinatario que trate los datos lo haga de manera
indebida, el responsable deberá responder frente al titular, reservándose el
derecho de repetir en contra del tercero en las vías procesales que resulten
conducentes.221
En efecto, derivado de la lectura y análisis de los preceptos antes narrados,
a saber el 6 y 14 de la LFPDPPP y 47 y 48 de su reglamento, entre otros que
establezcan en forma de listado las obligaciones de los responsables y
encargados del tratamiento de los datos personales de los particulares,
encontramos que los mismos deberán cumplir una serie obligaciones
impuestas tanto por la ley y reglamento en la materia, como por los criterios
emitidos por el IFAI y la Secretaría de Economía para el debido tratamiento de
los datos personales de los particulares, teniendo dicha regulación como fin la
protección de los datos de los particulares y prevenir la conculcación de los
derechos derivados de dichos ordenamientos y más aún, del derecho humano
a la protección de datos personales prevista en nuestra Constitución. En este
219
Op. Cit. Nota 209, p. 137. 220
Idem. 221
Idem.
190
orden de ideas, el incumplimiento a cualquiera de los preceptos y disposiciones
legales antes narrados, tendría la consecuencia inmediata de convertir a los
responsables y encargados del tratamiento de datos personales en verdaderos
perpetradores de los ordenamientos jurídicos en la materia, en la afectación
directa y provocación de un daño a los titulares de los datos personales, y en
merecedores de las multas y sanciones previstas en la ley federal de
protección de datos personales en posesión a los particulares. En dicho caso
de conculcación a los preceptos jurídicos y criterios de la materia, encontramos
que los órganos garantes estarían facultados para iniciar cualquiera de los
procedimientos establecidos en la ley y reglamento en la materia para proteger,
como ya lo vim0os, a medias, a los titulares de los datos personales,
procedimientos que la misma ley prevé y que son: 1) El procedimiento de
protección de derechos; 2) El Procedimiento de verificación, el Procedimiento
de Imposición de Sanciones.
En este sentido, y al igual que las autoridades garantes, el particular cuyos
derechos derivados de la ley o reglamento en materia de protección de dato
personales han sido conculcados, se encontrará legitimado y facultado
procesalmente por el Artículo 66 de la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares a demandar la Responsabilidad
civil o penal que resulte de la conculcación a cualquier disposición legal que
cause un daño a los titulares de los datos personales, por parte del
responsable y el encargado. En efecto, de la literalidad del artículo 66 de la
LFPDPPP, encontramos que el mismo establece que ―las sanciones que se
señalan en este Capítulo se impondrán sin prejuicio de la responsabilidad civil
o penal que resulte.
Del análisis integral que el lector realice a la Ley Federal de Protección de
Datos Personales encontramos que en toda la legislación en la materia, el
artículo 66 antes transcrito es el único que, a juicio del que escribe esta obra,
protege de manera directa, pero deficiente a los titulares de los datos
personales, sin embargo, no lo hace dentro del contenido normativo de estas
191
legislaciones en materia administrativa, sino que el Artículo 66 tiene por objeto
remitir al titular de los datos personales, a la persona a la que se han
conculcado sus derechos fundamentales, a legislaciones totalmente diferentes,
siendo las mismas la civil o penal, y en específico, la responsabilidad que
pueda derivarse a cargo del responsable y del encargado respectivamente. Es
decir, mientras que la ley y reglamento en la materia buscan que el
responsable y encargado del tratamiento de los datos personales, lo hagan de
manera legal, en los términos de dichos ordenamientos jurídicos, imponiendo
sanciones a los que no cumplan con dichas disposiciones, de las que el mismo
Estado es el que se ve beneficiado por ser administrativa la materia de relativa
a la protección de datos personales; toda la legislación en la materia sólo prevé
un solo artículo, a saber el 66, antes narrado, para el efecto de que el titular
cuyos derechos fueron conculcados busque, por otras vías, una satisfacción y
protección de la justicia estatal, por un medio que más adelante
demostraremos, deja en estado de indefensión legal al titular de los datos, al no
ser el idóneo para proteger el derecho humano a la protección de datos
personales. Situación la anteriormente narrada que vuelve a la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, su
reglamento y demás disposiciones emitidas por las autoridades garantes, en
disposiciones legales nugatorias, al no buscar el fin último de la misma, que es
proteger a la persona misma, sus datos personales y más aún, su dignidad.
En efecto, el artículo 66 de la LFPDPPP remite a la legislación civil y penal
los medios de protección directos del derecho humano a la protección de datos
personales para que el titular de los datos personales logre obtener del
responsable o encargado la reparación de consecuencias de la medida o
situación que ha configurado la vulneración de sus derechos y el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada, reparación e indemnizaciones,
además de la obligación del Estado de contar con un medio de protección
judicial idóneo que, conforme a las nuevas reformas constitucionales en
materia de derechos humanos, y más aún, conforme a diversos instrumentos y
criterios jurisprudenciales de los cuales hablaremos posteriormente, son
192
derechos fundamentales de los que todo individuo debe gozar y que al no
haber protección al derecho a la protección de datos personales, el Estado
mexicano ha dejado en total estado de indefensión a las personas que se ven
vulneradas en su derecho humano a la protección de datos personales, por no
crear el medio idóneo de protección para los titulares de datos personales y
enviar a la legislación civil o penal los únicos medios que los titulares tendrán
para hacer frente a las personas que tratan sus derechos humanos de manera
ilegal y más aún, de los cuales se generan daños que además de ser
concurrentes, muchas veces no se pueden resarcir por la naturaleza inmaterial
que reviste al derecho a la protección de datos personales.
Por lo anteriormente narrado, es por lo que nos vemos obligados a
analizar, en la legislación civil mexicana, objeto del presente trabajo, el único
medio de defensa que el ordenamiento jurídico mexicano en materia de
protección de datos personales , ofrece a los titulares de los datos personales,
procedimiento que, como se explicará con posterioridad, no es idóneo para la
protección del derecho humano a la protección de datos personales, y más
aún, deja en estado de indefensión a los particulares conculcados en su
derecho humano objeto de este trabajo. Es por lo anteriormente manifestado
que nos vimos en la imperiosa necesidad de buscar un medio defensa en el
ordenamiento civil, tanto sustantivo como adjetivo vigente, que protegiera al
titular de datos personales que ha sido ultrajado por el ilegal tratamiento de sus
datos personales por el responsable y encargado del tratamiento de los
mismos. En este sentido, la única figura que encontramos en la legislación civil
para proteger a los titulares es, por la naturaleza del derecho de los datos
personales, y por la naturaleza inmaterial de los mismos, y más aún las
consecuencias inmateriales que éste produce, que la única figura jurídica
inserta en la legislación civil que podrá proteger el derecho humano a la
protección de datos personales del titular de los mismos es la relativa al: Daño
Moral. Es por la explicación antes realizada que procedemos a desarrollar qué
es el daño moral y cuál es el desarrollo tanto legal, doctrinal y jurisprudencial
de dicha figura jurídica para entender las deficiencias de la misma para
193
proteger el derecho humano a la protección de datos personales a la luz de los
criterios internacionales y nacionales con la nueva reforma constitucional en
materia de derechos humanos, a la luz de diversos instrumentos y criterios, y
sobre conforme a la nueva corriente internacional y nacional llamada
neoconstitucionalismo procesal, consistente en que el derecho y el proceso
jurídico siempre debe estar al servicio del ser humano, y no al revés. Lo cual
paso a realizar en los siguientes términos:
EL DAÑO MORAL EN EL DERECHO MEXICANO
En primer lugar es importante establecer lo que entendemos por el término
daño de manera gramatical, en este sentido, encontramos que el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española establece que el Daño proviene
del Latín, Damnum, y es el efecto de dañar; perjuicio, detrimento, menoscabo;
y en cuanto al verbo Dañar, proveniente del Latín, Damnare, es causar un
detrimento, menoscabo, perjuicio, dolor, etc. / maltratar, echar a perder,
pervertir, condenar, sentenciar/ dañar al prójimo en la honra.
―En cuanto a la denominación de daño, el autor argentino Robert H. Brebia en su obra El Daño Moral, escribe lo siguiente: ―¿Qué se entiende por daño en el campo normativo jurídico? Entre el relativamente reducido número de autores que se han ocupado de definirlo, predomina la opinión de que debe entenderse por daño toda lesión, disminución, menoscabo sufridos por un bien o interés jurídico, principalmente los siguientes, ORGAZ: ―El daño resarcible es ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera‖. ENNECERUSLEHMAN: ―Daño es toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito, bienestar, capacidad de adquisición)‖. CARNELUTI:‖ El daño es toda lesión a un interés‖. AGUILAR: ―Destrucción o detrimento experimentado por alguna cosa en sus bienes‖‖222.
En este sentido, en el ordenamiento jurídico mexicano, encontramos que el
mismo regula los daños patrimoniales y los daños extrapatrimoniales.
222
Ochoa Olvera, Salvador, ―La Demanda por Daño Moral‖, ed. Montealto, México, Distrito Federal, 2010, p. 2.
194
Estableciendo el maestro Manuel Borja Soriano que en relación con el daño
patrimonial ―se entiende por daño lo que los antiguos llamaban daño
emergente, es decir, la pérdida que una persona sufre en su patrimonio. Se
reputa perjuicio lo que antiguamente se llamaba lucro cesante, es decir, la
privación de una ganancia lícita‖. El daño patrimonial es material, mientras que
los daños extrapatrimoniales no son susceptibles de calcularse
pecuniariamente, es decir, su regulación es de un daño que afecta bienes
inmateriales, a derechos de la personalidad. Así, con esta distinción,
encontramos que ―En nuestra legislación civil, es evidente que el Artículo 2108
del Código Civil vigente corresponde al daño patrimonial, en tanto que el
Artículo 1916 se refiere al daño causado sobre bienes de naturaleza
extrapatrimonial, como son el honor, decoro, sentimientos, afectos, reputación,
etc., es decir, el agravio moral, principio y fin de este trabajo‖223.
―En el daño patrimonial, es obvio que la violación recae sobre un bien de naturaleza patrimonial. Sin embargo, lo importante de la sencilla, pero lógica aseveración anterior, es que, sobre la esfera jurídica de los bienes patrimoniales, es donde más se ha legislado y más teorías sobre el particular se han elaborado. Situación distinta es cuando se habla del agravio moral. Inmediatamente surge la pregunta ¿Qué entiende el derecho por daño moral? ¿Qué bienes protege cuando se dice que se ha causado este tipo de daño? La respuesta es que cuando existe una lesión sobre bienes de naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, el daño causado se le llama moral; es decir, cuando los derechos de la personalidad son conculcados, estamos ante un agravio moral. Cuando el campo de la protección del derecho se proyecta sobre bienes que no pueden ser tasables en dinero, como son el honor, sentimientos, afectos, creencias, etc., el daño causado a éstos se denomina moral‖224.
En efecto, en la doctrina la mayor batalla que encontramos en torno al daño
moral es precisamente la de la reparación del daño moral. Encontramos
posturas totalmente radicales, como la de aquellos autores que establecen que,
la esencia de los bienes que tiende a proteger el daño moral es la de bienes
inmateriales, es decir, bienes que no se pueden apreciar pecuniariamente, y
por lo tanto, no se puede traducir en dinero su reparación, derivada de la 223
Ibidem. p. 5. 224
Ibidem. p. 7.
195
conculcación y afectación de los mismos, puesto que, según ellos, es imposible
darle a una cosa inmaterial una adecuación material, es decir, volver
patrimonial lo que es extrapatrimonial para valuarlo en dinero. Por ende, dichos
autores establecen que cuando exista la conculcación a algún derecho
inmaterial, es decir, no susceptible de apreciación pecuniaria, no es posible la
reparación moral, y por tanto, la reparación del agravio.
Sin embargo, el que escribe estas líneas, sigue la postura del Maestro
Salvador Ochoa Olvera, la cual se encuentra en su obra intitulada ―La
Demanda Por Daño Moral‖, respecto a que:
―Existen fundamentos jurídicos tanto propios como extranjeros, para refutar cualquier teoría que niegue la posibilidad de la reparación moral y por ende la existencia del agravio. Nuestro Código Civil vigente admite con acierto la existencia del daño moral y la forma en que operará su reparación. Es posible condenar a una persona por ser civilmente responsable de haber cometido un hecho ilícito que causa un agravio de naturaleza extrapatrimonial. La apreciación jurídica que fundamenta los estudios del agravio moral establece que en ningún momento la vida privada, honor, sentimientos, decoro, afectos, etc. , podrán comerciarse jurídicamente, y que la reparación ordenada por haber causado un daño moral, es a título de satisfacción por el dolor moral, sin que esto implique que lo atenúe o desaparezca. Es decir, la suma de dinero entregada para resarcir el daño, no se traduce en que perfecta o aproximadamente se valúe el bien lesionado, sino que dicho dinero se entrega por equivalente del dolor moral sufrido. Esta posición está por encima de las posturas negativas que dicen… ―el que exista un bien extrapatrimonial y éste sea lesionado, por su imposibilidad de ser valorado en dinero, hace de la misma forma nacer una imposibilidad de su reparación.‖‖225
Pensar lo contrario sería buscar la impunidad de aquel que conculca los
derechos personales e inmateriales de los individuos.
En general, en la doctrina mexicana es aceptable la postura de que la
reparación natural o específica en materia de daño moral no existe, porque los
agravios de tal naturaleza en el honor o creencias de los sujetos, por ejemplo,
nunca serán borrados completamente, ni volverán las cosas al estado antes de
225
Ibidem. p.8.
196
que se produjera el daño, pagando una suma de dinero. Lo cual se ejemplifica
con la siguiente frase: ―De la calumnia y el calumniador siempre algo queda‖,
podemos comprender que siempre atenuado o no, subsistirá en el medio social
el daño causado, porque tratando se ser más objetivos, siempre se hablará ―ahí
va el hombre que por sentencia dijeron que es honrado, ¿será?‖226
―Si lesiono en el honor a una persona causándole un dolor moral, dicho
agravio quedará para siempre; nunca existirá en la reparación moral la
situación de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban o que el
daño desaparezca. Es por eso que la reparación moral sólo cumple una
satisfacción equivalente; nuestro derecho así lo admite.‖227.
En este sentido, encontramos que el Maestro Salvador Ochoa, citando al
maestro García López, define al daño moral: ―–atendiendo a la naturaleza de
su objeto y a la consideración del daño como efecto o consecuencia perniciosa-
como el resultado perjudicial que tiene por objeto la lesión o menoscabo de
alguno de los bienes o derechos correspondientes al ámbito estrictamente
personal de la esfera jurídica del sujeto de derecho, que se resarcen por vía
insatisfactoria bajo el criterio equitativo del juez.‖‖228 Continuando el Maestro
Ochoa estableciendo que para el autor en cita, la esfera jurídica personal del
sujeto se integra por todos los bienes o derechos conforme a la esfera
estrictamente personal del sujeto de derecho, correspondiente a atributos que
sólo a su titular pueden pertenecer, permaneciendo ajenos a las funciones y
finalidades que tiene asignado el patrimonio, teniendo como nota de los bienes
jurídicos cuya lesión conforma el objeto del daño moral, el de la
extrapatrimonialidad.
Conforme al Código Civil Federal, encontramos que el daño moral está
regulado en el Artículo 1916 del mismo, el cual en su literalidad establece que
―Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus
226
Ibidem. p.12. 227
Ibidem. p.13. 228
Ibidem. p.15.
197
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma
tienen los demás. Se presumirá que hubo daño mora cuando se vulnere o
menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las
personas.
En efecto, el Artículo 1916 del Código Civil Federal es muy claro al
establecer los bienes jurídicos que trata de proteger, los cuales, de manera
enunciativa, más no limitativa son: 1)Los sentimientos, 2)Los afectos, 3)Las
Creencias, 4)El Decoro, 5)El Honor, 6)La reputación, 7) La Vida Privada, 8)La
Configuración y Aspectos Físicos, así como 9) La consideración que de la
persona misma tienen los demás.
Un elemento que es muy importante de mencionar, es que, tal y como lo
establece el Maestro Salvador Ochoa, esta clasificación no es limitativa, es
enunciativa y genérica, puesto que admite la analogía de los bienes en cuanto
a su conculcación.
―En la exposición de Motivos del Decreto que reformó el artículo en cuestión, se consideró: ―Es indiscutible que las conductas ilícitas pueden afectar a una persona en su honor, reputación o estima. Asimismo, resulta claro que las afecciones de una persona, así como las afectaciones, que se traducen en desfiguración o lesión estética, infligen daño moral. Nadie podrá dudar de que cuando se lastima a una persona en sus afectos y sentimientos morales o creencias, se le está inflingiendo un dolor moral.‖‖229
Los bienes mencionados con anterioridad, forman parte del patrimonio
moral del individuo, consistente en el ―el conjunto de bienes, de naturaleza
extrapatrimonial, los cuales, por su característica inmaterial, no son
susceptibles de ser valorados, ni aproximada ni perfectamente en dinero. ‖230
Dentro de este patrimonio moral, encontramos que el mismo se compone
por el patrimonio moral social u objetivo y por el patrimonio moral afectivo o
229
Ibidem. p.46. 230
Ibidem. p.47.
198
subjetivo. Tal y como lo manifiesta el Maestro Manuel Borja Soriano y el
Maestro Salvador Ochoa los desarrolla de manera magistral al establecer que:
―El patrimonio moral de toda persona se compone por el patrimonio moral social u objetivo y por el patrimonio moral afectivo o subjetivo. El primero se refiere a los bienes que se relacionan de manera directa con el sujeto y el medio en que se desenvuelve socialmente, donde se exterioriza su personalidad. Es necesario comentar que cuando se dañan generalmente bienes que integran este patrimonio, casi siempre causan un daño económico pecuniario, ya que el ataque a la honra de un profesionista, por ejemplo, en su medio, acarreará un desprestigio que se traducirá en un perjuicio económico, cuando por razón directa del agravio moral sufrido, soporte una merma o detrimento en la demanda de sus servicios como profesionista‖231. ―Por su parte, se hablará de patrimonio moral afectivo o subjetivo cuando los bienes que lo integran se refieran directamente a la persona en su intimidad. Es la concepción subjetiva más aguda del individuo‖232.
De manera por demás pedagógica y con gran maestría, el maestro
Salvador Ochoa que clasifica de igual manera, el patrimonio moral en objetivo y
subjetivo, encuadra cada uno de los elementos que vulnerados, generan el
daño moral, establecidos en el artículo 1916 del Código Civil Federal, de la
siguiente manera:
―Siguiendo las clasificaciones anteriores, puede afirmarse que, conforme a la definición contenida en el primer párrafo del Artículo 1916 del Código Civil vigente, los bienes que tutela dicha figura pertenecen a los siguientes patrimonios:
1) Patrimonio moral afectivo o subjetivo: Se integra por afectos, creencias, sentimientos, vida privada y configuración y aspectos físicos. En tanto que:
2) Patrimonio moral social u objetivo: Se integra por: decoro,
honor, reputación y la consideración que de la persona tienen los demás.‖233
En igual sentido, el Maestro Salvador Ochoa, en su magnífica obra ―La
Demanda Por Daño Moral‖, hace un magistral desarrollo de lo que se debe
231
Idem. 232
Ibidem. p.48. 233
Ibidem. pp.48 y 49.
199
entender por cada uno de los elementos que regula el artículo 1916 del Código
Civil Federal, que vulnerados los mismos, producen el daño moral, el cual se
detalla a continuación y sobretodo su desarrollo, contenido y límites:
1) Los Afectos:
―El Diccionario del a Real Academia Española de la Lengua, define el afecto de la siguiente forma: (del latín affectus) inclinado a alguna persona o cosa, pasión del ánimo. La tutela jurídica sobre este bien recaerá en la conducta ilícita de una persona que tiene como fin afecto o dañar ese ánimo particular sobre determinada persona o cosa, y que al verse lesionado tal bien sufrirá una afectación, la cual constituye un agravio de naturaleza extrapatrimonial, que deba ser reparado‖234.
2) Las Creencias:
―Firme asentimiento y conformidad con un acosa. Es un bien que comprende la naturaleza más subjetiva de la persona; ésta le da completo crédito a algo, una idea, un pensamiento, que incluso servirá de guía en su vida diaria, por tener la certeza de que es válido. El agravio moral se constituirá cuando la agresión específica recaiga sobre estos conceptos‖235.
3) Los Sentimientos:
―Acción y efecto de sentir, etc. Estado de ánimo. Sentir. Experimentar sensaciones producidas por causas internas o externas (…) Los sentimientos pueden ser de dolor o placer, según sea el caso. El daño moral, en este punto, más bien se refiere a los sentimientos que nos causan un daño moral. Pero también la conducta ilícita que nos prive de sentimientos de placer puede constituir un agravio de naturaleza inmaterial, ya que lo mismo se puede afectar a una persona causándole un dolor de manera directa, como indirectamente al privarlo de los sentimientos que le causan placer; por ejemplo, en el primer caso la pérdida de un ser querido o familiar, y en el segundo podría ser la afectación que sufre un poeta, en el placer que le
234
Ibidem. pp.49-50. 235
Ibidem. p. 50.
200
causa ser considerado como cabeza de una escuela de escritores‖236.
4) La Vida Privada:
―Respecto de este bien, puede surgir un largo debate. ¿Qué es vida privada? Resulta obvio que la idea de vida privada del que escribe, será absolutamente distinta de la de quien lee esto. Pero bien podemos concretar diciendo que son todos y cada uno de los actos particulares y personales del sujeto; el adjetivo ―privado‖, se refiere a un hecho de familia, a la vista de pocos. También sobre lo anterior sufre controversia. Una solución sería simplemente decir que: ―Vida privada comprende mis hechos de familia, mis actos particulares y personales. Existe una obligación en principio de que se me respete; claro, siempre y cuando dicha conducta privada no lesione los derechos de terceros. Asimismo, en ningún momento me encuentro obligado a soportar que cualquier persona, sin derecho alguno, interfiera en mi vida privada; es decir, no tengo por qué soportar una conducta ilícita que agreda mis actos particulares o de familia.‖‖237
5) Configuración y aspectos físicos:
―Este bien se encuentra relacionado con la apariencia, con el modo de presentarse a la vista de las personas, como es la figura de un sujeto, así como su integridad física.‖238 (….)―Entiéndase este derecho como una extensión del correspondiente a la seguridad de la persona, pero también debe contemplarse en dos aspectos; el primero se refiere a la agresión de palabra u obra, referido a la figura física del individuo; el segundo se refiere a las lesiones que recibe el sujeto agraviado en su cuerpo en su salud, que es una de las especies en que se divide el derecho a la vida que todas las personas tenemos. El daño moral en este caso se configura de la siguiente manera: Cuando una persona causa una lesión en el cuerpo de otra, que supongamos deja una cicatriz perpetua, habrá infligido también n dolor moral, independientemente del delito que hubiese cometido, así como la responsabilidad civil en que incurra y por la cual se le condena a pagar por daños y
236
Idem. 237
Ibidem. pp. 50 y 51. 238
Ibidem. p.51.
201
perjuicios, consistentes en curaciones, hospitalización. Este dolor moral, con arreglo al artículo motivo de este trabajo, debe ser condenado y reparado. Es lo que algunos autores llaman ―daños estéticos‖, que se producen en bienes del patrimonio moral social u objetivo‖239.
6) ―Decoro.
Lo integran: honor, respeto, circunspección, pureza, honestidad, recato, honra, estimación‖240. (….)―El decoro se basa en el principio de que a toda persona se le debe considerar como honorable, merecedor de respeto, lo cual es una regla general aceptada en el trato social. Por tanto, la conculcación de este bien se configura en el sentido negativo de que el sujeto activo, sin fundamento, daña a una persona en su honor o en la estimación que los demás tienen de ella en el medio social donde se desenvuelve y que es donde directamente repercute el agravio. Este tipo de daño constituye un ataque directo al patrimonio moral social del individuo. La tutela se establece en el sentido de: ―no me siento compelido con nadie a que se cuestione mi decoro con el simple ánimo de dañar e indirectamente tampoco me encuentro obligado a sufrir un ataque de tal naturaleza en el medio social‖‖241.
7) ―Honor.
Es la cualidad moral que nos lleva a cumplir con un deber‖242 (….) ―El honor de una persona es un bien objetivo que hace que ésta sea merecedora de admiración y confianza. El honor se gesta y crece en las relaciones sociales; la observancia de sus deberes jurídicos y morales lo configuran. Los ataques al honor de las personas, son los daños que más se presentan en materia de agravios extrapatrimoniales. Este bien tiene una tutela penal en el delito de calumnia, figura que es independiente de los ataques que sufre el honor tutelado por el daño moral. El maestro argentino Sebastián Soler dice: ―el honor comprende la consideración que la persona merece a sí mismo (honor subjetivo), como el que la persona merece a los demás (honor objetivo). Es importante por último señalar, que
239
Idem. 240
Idem. 241
Ibidem. pp. 51 y 52. 242
Ibidem. pp. 52.
202
al igual que todos los bienes que integran el patrimonio moral social del individuo, estos pueden ocasionar a la vez indirectamente un daño patrimonial al sujeto pasivo de la relación jurídica nacida de un daño moral directo‖‖243.
8) ―Reputación.
Fama y crédito de que goza una persona.‖244 (…)―Este bien se puede apreciar en dos aspectos importantes: el primero consiste en la opinión generalizada que de una persona se tiene en el medio social donde se desenvuelve, y la segunda consiste en lo sobresaliente o exista que es dicha persona en sus actividades. Como vemos claramente, el agravio extraptrimonial se configura cuando existen conductas ilícitas que tiene por fin lograr el descrédito o menosprecio del agraviado. Es un caso frecuente en la vida profesional de las Sociedades Mercantiles, las cuales con fundamento en la afectación de este tipo puede demandar por daño moral a toda persona que intente dolosa e infundadamente atacar la reputación ganada por aquéllas.‖245
9) ―Consideración que de la persona tienen los demás.
Este es el último de los bienes que enuncia el daño moral en su clasificación genérica. También es el último que se refiere a los bienes que pertenecen al patrimonio moral social u objetivo del individuo.‖246 (…)―estamos ante el juicio que los demás tienen de una persona determinada y también se puede analizar como la estima que se tenga de un individuo. Pero respecto de este bien debe decirse que la consideración no es más que la acción de considerar; y que considerar, es el trato con urbanidad y respeto de las personas. Volvemos a la regla de que en principio en toda persona se le debe tener por honorable. Todas las personas, por el hecho de serlo, tienen derecho a ser protegidas por la Ley y a ser de la misma forma merecedoras de respeto. Por lo mismo este bien pertenece al patrimonio moral social, ya que su objetivación se encuentra en las relaciones sociales. También es cierto que dicha consideración se entiende en términos generales como la
243
Idem. 244
Idem.. 245
Ibidem, p. 52 y 53. 246
Ibidem, p.53.
203
lesión del derecho de la personalidad que este bien consigna; el cual de ninguna forma es la consideración vista desde el aspecto subjetivo, porque la consideración que se tenga de cada persona en lo particular, puede ser igual al número de individuos sobre los cuales se emitan esos juicios. La lesión opera en el aspecto objetivo de la relación social que nace de la consideración, aunque directamente tenga su fundamento en el aspecto subjetivo de la misma, es decir, si una persona sufre una afectación en la consideración que de sí misma tienen los demás, lo debemos entender como una lesión a la estima que los demás le profesan, o sea al trato con urbanidad y respeto del que es merecedora; para efectos d la certeza del daño no es necesario considerar si la estima profesada o el trato respetuoso al agraviado, del cual es acreedor –aspecto subjetivo de la consideración-, no lo merece. Por el contrario, el solo hecho de violar la relación objetiva que establece la consideración, dará nacimiento a la acción de reparación moral, a cargo del sujeto pasivo.‖247 (…)―Este bien es el que se presta a más discusiones, por lo genérico de su contenido, pero analizado a su aspecto objetivo es como se podrán resolver los casos en que se tenga que determinar la existencia de un agravio moral, por la conculcación a la consideración que los demás tienen de una determinada persona‖248.
En consecuencia, es importante conocer a fondo el contenido y límites de
los bienes jurídicos inmateriales antes narrados, que al ser conculcados,
producirán el daño moral en el patrimonio moral y en el aspecto tanto físico
como psicológico de las personas, debido a que, derivado del tratamiento ilegal
de los datos personales por parte del responsable o encargado del tratamiento
de los mismos, que forman parte intrínseca de la personalidad de las personas,
puede generarse una vulneración o violación a cualquiera de los bienes antes
narrados, es decir, el incumplimiento por parte de las personas antes narradas
a cualquier disposición legal establecida en la Ley Federal de Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares o a su Reglamento,
encontramos que podría tener como consecuencia la vulneración a cualquiera
de los bienes antes narrados, a saber: los Afectos, creencias, sentimientos,
vida privada, configuración y aspectos físicos, decoro, honor, reputación, y
consideración que de la misma tienen los demás, legitimando al titular de los
247
Ibidem, p.53 y 54. 248
Ibidem, p. 54.
204
datos personales en posesión de los particulares a demandar al responsable o
encargado del tratamiento de los mismos una indemnización en calidad de
satisfacción por el daño sufrido; y así, en la vía civil, lograr lo que no encontrará
conforme a las legislación administrativas antes narradas, justicia y una justa
indemnización por el daño que sufrió.
Continúa el Artículo 1916 estableciendo en su segundo párrafo que
―Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable
del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en
dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en
responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar
el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al
Artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los
Artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente Código‖.
Párrafo del Artículo 1916 del Código Civil Federal que establece la figura
de la Autonomía del Daño moral en nuestra legislación, consistente en la
posibilidad de demandar una reparación moral, por parte de una persona
afectada, fundada en una responsabilidad civil contractual o aquiliana; Precepto
del cual se desprende, según lo narrado por el Maestro Salvador Ochoa que:
1) ―La responsabilidad civil proveniente de un daño moral no se encuentra ni relacionada ni supeditada a la existencia de otro tipo de responsabilidad civil o penal, diferente a la causada por un menoscabo extrapatrimonial.
2) Se deroga absolutamente la condición desafortunada según la cual, para que pueda existir un daño moral, es necesaria la presencia de un daño patrimonial.
3) La Nación, en los términos del Artículo 1928 de la Ley Civil, puede ser sujeto activo de la relación jurídica nacida del daño moral de manera directa y como responsable subsidiario de sus funcionarios, por primera vez en nuestro derecho.
4) Existe, también por primera vez, la obligación de reparar moralmente, para quien haya incurrido en responsabilidad objetiva. En esta situación como vimos con
205
anterioridad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvía en sentido negativo.‖249
El tercer párrafo del Artículo 1916 del Código Civil Federal Vigente reza en
su literalidad que ―La acción de reparación no es transmisible a terceros por
acto entre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya
intentado la acción en vida‖. En nuestro derecho, la reparación es ―el pago de
la suma de dinero que se entrega al sujeto pasivo que soportó un agravio
extrapatrimonial.‖250
Ahora bien, la reparación del daño moral será conforme a lo establecido en
el Artículo 1915 del Código Civil Federal, el cual establece que ―La reparación
del daño debe consistir, a elección del ofendido, en el restablecimiento de la
situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daños y perjuicios‖.
―Este primer párrafo es el que sirve a los fines de la presente investigación, por cuanto contempla tanto la reparación natural como la reparación por equivalente. Cuando no se pueden volver las cosas al estado en que se encontraban antes del evento dañoso, como sucede generalmente en materia de daños morales, esa reparación se traducirá en el pago de daños y perjuicios.‖251
En efecto. En materia de daños morales es muy difícil, si no imposible,
regresar las cosas al estado en que estaban antes de la conculcación de los
derechos, por lo que, por lo general, las personas afectadas en sus derechos
personales o inmateriales, por lo general tendrán que demandar de los
perpetradores de dichos derechos, por regla general el pago de daños y
perjuicios, con fundamento en el artículo transcrito, siendo la excepción en
dichas demandas la reparación natural, que es aquella que hace posible que
las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de producirse el
evento dañoso.
249
Ibidem, p.61. 250
Ibidem, pp. 65-66. 251
Ibidem, p.68.
206
Es decir, en materia de daño moral, la reparación por regla general será
por equivalencia, la cual consiste, según el maestro Rojina Villegas, citado por
el Maestro Salvador Ochoa:
―Cuando no es posible el desagravio perfecto, ya que las cosas no pueden estar en una situación idéntica a la que tenía antes del daño, se buscará un equivalente, que va a tener una función ya sea compensatoria, que trate de poner en una situación no idéntica, pero sí lo más igual posible, a la que tenía antes del acontecimiento dañoso y el medio que mejor cumple esa función es el dinero‖‖252.
En adición, el Maestro Salvador Ochoa establece en su obra La demanda
por daño moral, que la reparación moral es:
1) ―Equivalente: Se da cuando las cosas no pueden volver al estado en que se encontraban antes del daño, pero se tratará de ubicar al agraviado en una situación parecida a la que vivía. La compensación opera normalmente entregando una suma de dinero, que es el medio más aceptado para reparar un daño, por ser el más idóneo. Esta reparación por equivalencia es monetaria, única, exclusivamente. No puede existir reparación como en ciertos casos de daño patrimonial, donde se entrega un objeto similar al dañado, ya que además de ser esto imposible tratándose de bienes inmateriales, nuestra legislación sobre el daño moral es tajante al establecer que la indemnización que se otorga a título de reparación moral será en dinero.
2) Satisfactoria: En razón de que la reparación moral no admite
con respecto de los bienes que tutela una evaluación en dinero, ni perfecta ni aproximada, por ser de naturaleza extrapatrimonial.
Es por eso que en nuestra legislación, el pago de una suma de
dinero al agraviado cumple una función de satisfacción por el agravio sufrido, como puede ser la lesión e sus afecciones, sentimientos, etc. En ningún momento se está comerciando con dichos bienes morales, ni con la entrega de metálico se atenúa o desaparece la aflicción o dolor moral sufrido, sino que el último fin de la reparación moral es otorgar a dicha indemnización pecuniaria un fin de satisfacción por la lesión que sufrió un individuo en sus derechos de la personalidad. Aquí es donde se refutan las teorías que niegan la reparación del daño moral, por ser ésta injusta y
252
Ibidem, p.68 y 69.
207
antiética, según afirma, por poner un precio al honor, sentimientos, decoro, etc.
La objeción a dichas posturas es clara, en virtud de que , si se
entiende el fin último de la reparación moral es satisfactoria, queda sin materia la controversia planteada por la corriente citada, porque lo único a que conducen es a hacer irresponsable civilmente al que incurre en un daño moral.‖253
TITULARES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN MORAL Y LAS
PERSONAS OBLIGADAS A REPARAR MORALMENTE. ¿QUIÉN TIENE LA
ACCIÓN DE REPARACIÓN?
Al respecto, encontramos que existen, en la relación jurídica establecida
entre una persona a quien se le han dañado los bienes inmateriales o morales
establecidos en el Artículo 1916 del Código Civil Federal, que existen dos
partes en dicha relación jurídica, conocidos como 1) Agraviado o Sujeto Pasivo,
y 2) Agente Dañoso, o Sujeto Activo. Respectivamente, cada uno de ellos son:
1) ―Agraviado o sujeto pasivo. Es toda persona que soporta el daño
cierto y actual sobre un bien de naturaleza extrapatrimonial y por lo cual
tendrá la acción de reparación moral en contra del sujeto activo de la
misma‖254.
2) ―Sujeto Activo o agente dañoso. Es aquél a quien se le imputa que
por un hecho u omisión ilícitos afecta a una persona en sus derechos de
la personalidad, lesionando uno o varios bienes que tutela el daño moral,
el cual será responsable moralmente ante el ofendido del daño
causado‖255.
En este sentido, el Maestro Salvador Ochoa, de manera por demás
pedagógica y magistral nos obsequia un cuadro que establece las relaciones
253
Ibidem, pp. 70 y 71. 254
Ibidem. p.72. 255
Idem.
208
entre los sujetos activo y pasivo en la reparación moral, cuyo contenido y
desarrollo es el siguiente:
―Relaciones entre los sujetos activo y pasivo en la reparación moral:
Titulares de la acción e reparación moral: Directos: Sujeto pasivo o agraviado:
toda persona física o moral; Indirectos: Sujeto pasivo o agraviado: Los padres
que tienen la patria potestad sobre los menores; los tutores; los herederos de la
víctima, siempre y cuando éste haya intentado la acción en vida. Personas
obligadas a reparar moralmente: Directas: Sujeto Activo o Agente Dañoso:
Toda persona física o moral causante del daño; Indirectas: Sujeto activo o
agente del daño a) los padres de los menores en los términos de los Artículos
1919 y 1922 del Código Civil; b) los tutores, en los términos de los Artículos
1911, 1919, 1921 y 1922 del Código Civil; c) el Estado en los casos de
responsabilidad subsidiaria, por daños causados por sus funcionarios en el
ejercicio de su cargo; d) las personas que incurran en responsabilidad objetiva
en los términos del artículo 1913 del código civil; y e) el dueño del animal que
causa un daño en los términos de los artículos 1929 y 1930 del Código Civil‖256.
Artículo 1934.- La acción para exigir la reparación de los daños causados
en los términos del presente capítulo, prescribe en dos años contados a partir
del día en que se haya causado el daño
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN
EXTRAPATRIMONIAL.
Conforme al Artículo 1934 del Código Civil Federal, ―La acción para exigir
la reparación de daños causados, en los términos el presente capitulo,
prescribe en dos años, contados a partir del día en que se haya causado el
daño‖.
―Respecto a esto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, precisa, con la siguiente ejecutoria, desde qué momento debe computarse el lapso de dos años; imponiendo la siguiente regla interpretativa del
256
Ibidem, p.73.
209
Artículo 1934 citado: la acción para reclamar la indemnización del daño causado prescribe a los dos años, contados a partir de que el daño ha terminado de causarse, y la carga de la prueba de que operó la prescripción corresponde a quien opone la excepción:
Daños y perjuicios, prescripción en caso de. Es evidente que si conforme al Artículo 1934 del Código Civil del Distrito Federal y Territorios Federales la acción para exigir la reparación de los daños causados en los términos del Capítulo V, Título Primero, Primera parte del libro IV, de ese código; prescribe en dos años contados a partir del día en que se haya causado el daño; no puede contarse, sino cuando ha terminado de causarse. El que opone la excepción de prescripción debe acreditar que ha transcurrido el tiempo prescrito en la ley para ello, y ha de probar el punto de partida, que no puede ser de ninguna manera, la fecha o la época en que empezaron a causarse. Desde este punto de vista, corresponde a quien propuso la excepción, acreditar la fecha en que la prescripción empezó a correr.‖‖257
Ahora bien, para efectos del presente trabajo, es conveniente tocar dos
temas torales en a materia de daño moral que, como ya se manifestó, es la
única figura jurídica que existe para que el propio titular de datos personales
pueda protegerse y obtener una justa indemnización por parte del responsable
o encargado que haya realizado un ilícito e ilegal tratamiento de sus datos
personales, los cuales consisten en A) La Prueba del Daño Moral; y B) La
determinación del monto de la indemnización. Cuestiones torales porque son la
esencia de la figura del daño moral, conforme a las cuales el Titular de los
datos personales podrá protegerse personalmente de la conculcación de su
derecho humano a la protección de datos personales.
De esta manera, desarrollando estos conceptos, entenderemos por qué la
única figura jurídica con la que se puede proteger el titular de los datos
personales, es decir, el daño moral y la indemnización proveniente del mismo,
no es un procedimiento eficaz e ideal para proteger dicho derecho, puesto que
en nuestro ordenamiento jurídico tal figura además de haber dado pauta a lo
largo de los años, para que los tratadistas tuvieran diversas posturas
encontradas respecto de la misma, además de diversos criterios
257
Ibidem, pp. 80 y 81.
210
jurisprudenciales encontrados, en dicha figura es difícil acreditar que el que la
promueve, tiene derecho a una justa indemnización y más aún por lo tardado
que es su desarrollo. ―Citando a Bidart Campos, afirma en nota al pie de página
que sería inocuo el sistema de derechos si, paralelamente, no se contase con
eslabón fundamental, cual es el de posibilitar el acceso a la jurisdicción a través
de los mecanismos o vías idóneas‖.258 Tal y como lo desarrollaremos a
continuación.
En efecto, el Artículo 1916 antes narrado establece en su Segundo Párrafo
que Cuando un hecho omisión ilícitos produzcan un daño moral, el
responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una
indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado un daño
material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual.
Estableciendo el cuarto párrafo que El monto de la indemnización lo
determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de
responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así
como las demás circunstancias del caso.
Posteriormente, el Quinto párrafo de dicho dispositivo establece que
―Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor,
reputación o consideración, el juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al
responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje
adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a través de losmedios
informativos que considere convenientes. en los casos en que el daño derive
de un acto que haya tenido difusión en los medios informativos, el juez
ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la
misma relevancia que hubiere tenido la difusión original.
Siguiendo el artículo manifestando que:
258
Op. Cit. Nota 12. p. 160.
211
Estarán sujetos a la reparación del daño moral de acuerdo a lo establecido
por este ordenamiento y, por lo tanto, las conductas descritas se considerarán
como hechos ilícitos:
I. El que comunique a una o más personas la imputación que se hace a
otra persona física o moral, de un hecho cierto o falso, determinado o
indeterminado, que pueda causarle deshonra, descrédito, perjuicio, o exponerlo
al desprecio de alguien;
II. El que impute a otro un hecho determinado y calificado como delito por
la ley, si este hecho es falso, o es inocente la persona a quien se imputa;
III. El que presente denuncias o querellas calumniosas, entendiéndose por
tales aquellas en que su autor imputa un delito a persona determinada,
sabiendo que ésta es inocente o que aquél no se ha cometido, y
IV. Al que ofenda el honor, ataque la vida privada o la imagen propia de
una persona.
La reparación del daño moral con relación al párrafo e incisos anteriores
deberá contener la obligación de la rectificación o respuesta de la información
difundida en el mismo medio donde fue publicada y con el mismo espacio y la
misma circulación o audiencia a que fue dirigida la información original, esto sin
menoscabo de lo establecido en el párrafo quinto del presente artículo.
La reproducción fiel de información no da lugar al daño moral, aun en los
casos en que la información reproducida no sea correcta y pueda dañar el
honor de alguna persona, pues no constituye una responsabilidad para el que
difunde dicha información, siempre y cuando se cite la fuente de donde se
obtuvo.
Adminiculado a las disposiciones anteriormente narradas y relacionado con
el tema de la probanza para la procedencia del daño moral, encontramos que
el Artículo 1916 Bis del Código Civil Federal establece que ―Quien demande la
reparación del daño moral por responsabilidad contractual o extracontractual
212
deberá acreditar plenamente la ilicitud de la conducta del demandado y el daño
que directamente le hubiere causado tal conducta‖.
La primera pregunta sería, ¿Cómo puede el titular de los datos personales
a quien le fueron conculcados, probar el daño moral derivado de los mismos?
Nos encontramos ante el primer problema para el titular de los datos
personales que busca solicitar de la justicia Estatal, que obligue al responsable
o encargado del tratamiento de los datos personales a pagar una justa
indemnización al titular de los mismos por la violación a su derecho humano a
la protección de datos personales. Y ello es así porque:
En primer lugar, por la naturaleza de los datos, que en una simple
consideración, se pueden presentar como elementos inmateriales, que
constituyen el ser mismo de una persona, muchas veces la vulneración a
dichos bienes de la persona, ni el titular de los mismos puede percibirlos y por
lo tanto no sabe que se está vulnerando su derecho humano a la protección de
datos personales.
―La violación del derecho a la protección de datos puede pasar inicialmente (o constantemente) desapercibido para su titular, de modo que no puede identificar el motivo por el que se producen consecuencias negativas en la esfera de sus derechos (pensemos en una persona a la que se despide como consecuencia de la información obtenida sobre ella derivada de sus datos personales de creencias religiosa o afiliación sindical, o que no es contratada por una empresa como consecuencia del uso ilegítimo de sus datos genéticos, que permiten la empresa acceder a su información personal. O la violación de la intimidad derivada del uso de cámaras de videoviligancia o de dispositivos de radiofrecuencia). Las nuevas tecnologías hace posible situaciones de invasión de los derechos de libertad difícilmente imaginables hasta la fecha. Por ello debe resaltarse con intensidad la importancia que ha de otorgarse a la protección de datos de carácter personal como derecho que favorece el ejercicio efectivo de la libertad‖259.
Respecto a la prueba para la procedencia del daño moral, la doctrina
mexicana nos muestra que existen dos posturas:
259
Op. Cit. Nota 34, p. 110.
213
Una parte mayoritaria de la doctrina jurídica Mexicana, que se puede
considerar como la postura clásica, establece que para la procedencia del daño
moral, y en consecuencia, para la indemnización de la misma, se deben
acreditar, es decir, probar tres elementos esenciales, los cuales son, a saber:
1) Que exista una afectación en la persona, de cualesquiera de los bienes que
tutela el Artículo 1916; 2) Que esa afectación sea consecuencia de un hecho
ilícito; y 3) Que haya una relación de causa-efecto entre ambos
acontecimientos. Lo anterior se confirma con lo establecido en el segundo
párrafo del artículo 1916 del Código Civil Federal, el cual a la letra establece
que ―Quien demande la reparación del daño moral por responsabilidad
contractual o extracontractual deberá acreditar plenamente la ilicitud de la
conducta del demandado y el daño que directamente le hubiere causado tal
conducta‖.
En este sentido, debe existir un sujeto activo, cuya conducta produzca un
hecho ilícito, el cual tendrá como consecuencia, es decir, mediante una relación
causa-efecto, la producción de un daño a un tercero llamado sujeto pasivo.
Otra parte de la doctrina, postura a la cual se suma el maestro Salvador
Ochoa Olvera con gran valentía, establece que la prueba del daño moral, y por
lo tanto su procedencia para la fijación de una indemnización a la parte
agraviada en sus derechos morales, debe ser de carácter objetiva y resultante
de la violación de alguno de los bienes que tutela el derecho sobre agravio
extrapatriomonial, realizados por una conducta ilícita.
Estableciendo en contra de la corriente opuesta en la materia, que:
―El problema se plantea cuando nos preguntamos en qué forma se probó la existencia del daño moral que sufrió una persona. El error de consideración teórica es afirmar que para acreditar la existencia de un agravio moral, tenemos que conocer desde el punto de vista subjetivo la efectiva existencia y extensión del daño causado, ya que lo anterior nos conduciría, desde el planteamiento de la controversia, a una conclusión infundada y a no resolver el problema planteado. Problema sin fin, sería la leyenda adecuada. El inconveniente de la prueba de la
214
existencia del daño moral, desde el aspecto subjetivo, sería que ninguna de las partes que integran la relación jurídica extrapatrimonial estaría conforme con la afirmación de que un bien moral está o no verdaderamente conculcado y más saber la gravedad del daño‖260.
Es decir, para éste autor, no puede probarse de manera subjetiva el daño
moral, debido a que existen tantas consideraciones respecto del mismo, al ser
cuestiones inmateriales, que no se podría llegar a un consenso por parte de las
partes en disputa, terceros, y respecto del juzgador mismo, por ser
consideraciones subjetivas y personales a cada una de las partes antes
narradas. Estableciendo dicho autor que ―la postura subjetiva sólo conduce a la
imposibilidad de la reparación moral, por ausencia de prueba, ya que son tesis
superadas precisamente aquéllas que tratan de valorar económicamente los
bienes morales y contemplar su conculcación de manera subjetiva. Como se ha
visto a lo largo de la presente exposición, las teorías contemporáneas del daño
moral no lo admiten. Así pues, pasaremos a tratar la prueba del daño moral en
el derecho mexicano.‖261
En efecto, el Maestro Ochoa declara tajantemente que conforme a la
doctrina nacional e internacional, la prueba para la procedencia del daño moral,
es objetiva y que, más aún, nuestro legislador ha tomado esta postura de
manera oficial.
―Es así como nuestro Código se une a las corrientes argentina y francesa sobre la prueba de la existencia del daño moral, ya que en nuestro derecho, para demostrar el daño inmaterial, solamente es necesario: A)Probar la relación jurídica que vincula al sujeto activo o agente dañoso con el sujeto pasivo o agraviado; B) Demostrar la existencia del hecho u omisión ilícitas que causa un daño moral, lesionando uno o varios de los bienes que tutela esta figura. (Conducta antijurídica y realidad del ataque).‖262
El mismo autor Ilustra su postura estableciendo que la exposición de
motivos del decreto que reforma al Artículo 1916 del Código Civil Vigente,
recoge las posturas más modernas sobre la prueba de la existencia del agravio
260
Op. Cit. Nota 218, pp. 84 y 85. 261
Ibidem. p. 87. 262
Ibidem. p. 88.
215
moral, y transcribe en su obra un conjunto de párrafos que apoyan su postura,
los cuales se transcriben también en este trabajo:
―Por tal razón se estima plausible que en el primer párrafo del Artículo 1916 se enumere la hipótesis del daño moral, con el fin de darle al órgano jurisdiccional pautas objetivas para determinar la existencia del agravio de los derechos extrapatrimoniales de la personalidad.‖263
―Es cierto que se menciona que existe dificultad para demostrar la existencia del dolor, del sentimiento herido por el ataque a las afecciones íntimas, a la honra y a la reputación, así como al sentimiento de inferioridad que provoca una desfiguración o el detrimento del aspecto físico.‖264
―Pero la dificultad de acreditar el menoscabo de los atributos de la personalidad del contenido moral y de proyección esencial en la convivencia y la dificultad de una determinación exacta del detrimento sufrido, no puede significar que se dejen sin compensación tales afectaciones.‖265
―Por ello resulta necesario establecer qué se entiende por daño moral, a fin de que la víctima únicamente deba acreditar la realidad del ataque; y así el Juez no tiene por qué confrontar la intensidad del dolor sufrido, en orden a que el propio dispositivo establece la categoría de los atributos de la personalidad, dignos de protección.‖266
Incluso, el autor antes narrado citando a algunos autores internacionales,
haciendo un excelente ejercicio en materia de derecho comparado, detalla en
su obra algunos criterios que apoyan a la acreditación objetiva del daño moral,
que han orientado a nuestros tribunales y jurisprudencia las cuales también se
transcriben a continuación:
A) ―Citando al derecho francés, el Doctor en Jurisprudencia de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Luis María Rezzonico, nos dice ―Del derecho francés podremos concluir de acuerdo con Demogue, en su tomo 4 número 497, y Henri Mazeaud, tomo I número 324 al 326, que la reparación del daño moral no exige prueba de su existencia y extensión: se acredita por el sólo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho del accionante.
263
Idem. 264
Idem. 265
Idem. 266
Idem.
216
Así, el cónyuge no necesita probar que sufrió un dolor por la muerte de su esposo o esposa, ni el padre por la de su hijo…‖‖267
B) ―El Maestro Roberto H. Brebia, de Rosario, Argentina, menciona algunas de las jurisprudencias importantes sobre la prueba de la existencia del daño moral en su país:
C) ―El daño moral no debe ser acreditado, existe por el solo acto antijurídico (C. 1ª. Crim. Mendoza, nov. 3-954) ley 78-429‖268 ‖.
D) ―La reparación del agravio moral no exige la justificación de su existencia efectiva y extensión‖ (C. Sala ―F‖. sep. 10-964) ley 116-179.‖269
E) ―El criterio judicial es suficiente para determinar el agravio extrapatrimonial, no reconociendo otra limitación que la naturaleza del acto cometido‖. C. Rosario (Sala 3ª. C. jul. 6-961) ley 188-103.‖270
F) ―El daño moral no requiere demostración‖ (C. 2ª. La Plata. Abril 19-965).‖271
Sustenta además la postura del autor antes narrado la jurisprudencia que
lleva como rubro el siguiente: ―DAÑO MORAL. PRUEBA DEL MISMO‖, mismo
criterio que se puede consultar en el Anexo A de este trabajo para efectos de
mayor abundamiento y entendimiento del presente trabajo.
De manera ejemplificativa, para observar la dificultad de la prueba del daño
moral derivado del indebido tratamiento de los datos personales de un sujeto,
que a su vez afecte cada uno de los bienes que prevé el Artículo 1916 del
Código Civil Federal, en ambas teorías de probanza del daño moral,
transcribimos un caso establecido por los Maestros Pablo Lucas Murillo de la
Cueva y José Luis Piñar Mañas en su obra intitulada ―El Derecho a la
Autodeterminación Informativa‖:
Pensemos en una persona a la que se despide como consecuencia de la
información obtenida sobre ella derivada de sus datos personales de creencias
religiosa o afiliación sindical, o que no es contratada por una empresa como
consecuencia del uso ilegítimo de sus datos genéticos, que permiten la
empresa acceder a su información personal. O la violación de la intimidad
267
Ibidem. p.89. 268
Idem. 269
Idem. 270
Idem. 271
Idem.
217
derivada del uso de cámaras de videoviligancia o de dispositivos de
radiofrecuencia.
En este caso en específico, conforme la teoría clásica antes mencionada,
donde para probar el daño moral y poder exigir del responsable o encargado
del tratamiento ilegal de los datos personales, se requiere probar el 1) El daño,
2) El hecho ilícito que motivó el daño, y en último lugar, 3) el nexo causal o
relación causa- efecto entre los dos elementos anteriores, encontramos que la
probanza del daño moral para el titular de los datos personales que se ha visto
conculcado en los bienes y derechos derivados de su derecho humano a la
protección de datos personales, el mismo tendría que acreditar ante el
juzgador:
En primer lugar, que el responsable o encargado de los datos personales
cometió un hecho ilícito, es decir, un hecho violatorio de disposiciones legales,
contrario a la moral y derechos de terceros, en este caso, en contra de los
derechos del titular establecidos en el Artículo 16 Constitucional, y cualquier
otra disposición establecida en la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión a los Particulares y su Reglamento; el titular además
tendría que probar el daño ocasionado por la conducta ilícita del responsable o
encargado, lo cual, como ya se ha manifestado, guarda una gran dificultad por
la naturaleza inmaterial del dato mismo que, muchas veces ni el titular de los
mismos sabe que le están siendo conculcados y más aún, dicho daño muchas
veces ni siquiera se conoce. Piénsese en el caso en concreto que a la persona
se le despidió porque una tercera empresa, al no tratar bien sus datos, hizo
llegar ilegítimamente a manos del empleador del titular, diversos datos
consistentes en que el titular tiene alguna enfermedad, o ciertos criterios
religiosos o políticos que difieren de los que la misma empresa representa o el
mismo empleador piensa o cree. En dicho caso, el titular de los datos
personales pudo haber sido despedido por dicha razón, sin embargo no se le
comunica que fue por la misma, sino por cualquier otro motivo inventado. En
este caso se está generando un daño moral, e incluso pecuniario en contra del
218
titular de los datos personales, derivado del mal tratamiento que se le está
dando a su información personal, sin embargo dicho daño es difícil de
acreditar. Además, en materia procesal dicho daño, muchas veces tendría que
probarse por medio de una prueba pericial en la que médicos especialistas en
materia psicológica o diversas materias, puedan determinar que hubo una
afectación en el ánimo, sentimientos, honor, reputación y demás bienes que
tutela el artículo 1916 derivado del despido del titular de los datos directamente.
En tercer lugar, y aún más difícil de acreditar que los dos elementos
anteriormente narrados, se encuentra el de la relación causal, es decir, la
relación causa-efecto que existe entre el hecho ilícito de la conducta del
responsable o encargado de los datos personales y el daño provocado, donde
muchas veces la parte demandada, es decir, el responsable o encargado
tendría una gama de argumentos para desvirtuar que su conducta ilegítima en
cuanto al tratamiento de los datos personales del titular tiene una relación
actual y directa con la afectación del derecho humano a la protección de los
datos personales del titular, y más aún, que dicha vulneración, afectó los
bienes y derechos del mismo, establecidos del Artículo 1916.
En este sentido, conforme a esta teoría clásica de la probanza del daño
moral, encontramos que el titular de los datos personales encontraría enormes
dificultades para probar la procedencia del daño moral y de la afectación de su
esfera jurídica, respecto a su derecho de protección de datos personales,
mismo que afectó además, sus derechos bienes establecidos en el Artículo
1916 del Código Civil Federal, puesto que es difícil para el mismo probar, en
primer lugar, que hubo un daño, un ilícito, y más aún una relación causal entre
los dos elementos. Sin embargo, cabe resaltar que de los tres elementos, el
más fácil de probar, sería el del hecho ilícito, puesto que dicho extremo queda
acreditado en el momento en que el órgano garante de la materia del
tratamiento de los datos personales, el IFAI, emite una resolución de carácter
administrativa, es decir, una sentencia donde establezca que los responsables
o encargados del tratamiento de los datos personales, violaron la legislación en
la materia y sus obligaciones de cuidado de los datos del titular, para acreditar
219
que hubo un ilícito. El problema en realidad viene al probar ante la autoridad
judicial competente, no sólo el daño, que repetimos, por la naturaleza del bien,
es decir, de los datos de la persona, es difícil de acreditar, sino que la conducta
ilícita tuvo como consecuencia real, inmediata y directa, la afectación en el
patrimonio moral del titular de los datos personales.
Ahora bien, encontramos que la probanza del daño moral conforme a la
teoría objetiva, representada por el Maestro Salvador Ochoa, la cual ya quedó
debidamente explicada con anterioridad, en el caso que nos ocupa se tendrían
que acreditar sólo dos extremos: A) Probar la relación jurídica que vincula al
sujeto activo o agente dañoso con el sujeto pasivo o agraviado; y) B) La
existencia del hecho u omisión ilícitas que causa un daño moral, lesionando
uno o varios de los bienes que tutela esa figura. Es decir, en este caso, el titular
de los datos personales al que le fueron conculcados su derecho humano a la
protección de datos personales, y demás bienes protegidos por el Artículo 1916
del Código Civil Federal, sólo tendría que probar, en primer lugar, la relación
jurídica vinculante entre el responsable o encargado del tratamiento de los
datos personales, el cual hizo el tratamiento de los mismos de manera ilegal,
es decir, en el caso que nos ocupa, sólo se tendría que probar la relación
laboral existente entre el empleador y el empleado; y 2) La existencia del hecho
u omisión ilícita que causó el daño. En este caso, sólo se tendría que probar
que se trataron de manera ilegítima los datos personales del titular de los
mismos. Es decir, solamente se tendría que probar que el tratamiento de los
datos personales del titular, fueron tratados fuera de lo establecido por el
Artículo 16 Constitucional o lo establecido en la Ley Federal de Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares y su Reglamento.
Omitiéndose el requisito de que se tenga que acreditar la magnitud del daño
que afectó al titular de los datos personales, y más aún, la relación de
causalidad entre el Hecho ilícito y el daño causado. Sólo se tendrá que
acreditar la relación jurídica que vincula a las partes y el ilícito.
220
Es evidente, a la luz de lo anteriormente expuesto, y conforme al caso
ejemplificativo y desarrollado con anterioridad, que de las dos teorías para la
prueba del daño moral, la más conveniente para la debida protección del
derecho humano a la protección de datos personales y demás bienes y
derechos establecidos en el Artículo 1916 del Código Civil Federal, y más aún,
para el debido acceso a la justicia y logar una justa indemnización por parte del
titular de los datos al que le fueron conculcados los derechos antes narrados,
es la teoría de la probanza objetiva del daño moral, puesto que los elementos
que debería acreditar el titular de los datos personales se reducen a dos
elementos objetivos, una relación jurídica entre los sujetos activo y pasivo de la
relación dañosa, y el hecho ilícito, es decir, nada más se tiene que probar
conforme a la misma, la realidad del ataque. Mientras que en la teoría clásica,
se tienen que probar tres extremos, 1) el hecho ilícito, 2) el daño; 3) y la
relación directa y causal entre los elementos antes descritos. Donde el primer
elemento es más fácil de acreditar de acuerdo con las constancias que el IFAI
establezca en el proceso administrativo donde condene al responsable o
encargado del tratamiento ilegítimo de los datos, sin embargo, para el titular en
dicha teoría será si no difícil, imposible acreditar, por la naturaleza del bien, es
decir, un dato o bien inmaterial, que hubo un daño, y más aún, que el daño fue
consecuencia directa (relación causal) del hecho o conducta ilícita del
responsable o encargado. En este sentido, la teoría que debería operar en
materia de protección de datos personales para la acreditación del daño moral
derivado del mal tratamiento de los datos del titular de los mismos, debería ser
la objetiva.
Una vez narrado lo anterior, y acreditado que lo más conveniente para el
titular de los datos personales que se ha visto conculcado en su derecho
humano a la protección de sus datos personales y demás bienes establecidos
en el Artículo 1916 del Código Civil Federal es que en México, para la
protección de los derechos antes narrados se siga la teoría objetiva de la
probanza del daño moral, el que escribe este trabajo manifiesta que
independientemente de lo que establezca la teoría, es importante mencionar
221
que en nuestro país, la materia del daño moral, a nivel no sólo doctrinal, sino
también jurisprudencial, cuenta con diversas contradicciones, puesto que,
mientras que se manifiesta que en nuestro país se rechaza la teoría clásica de
la probanza del daño moral y se establece que la postura oficial al respecto es
la de la probanza objetiva, es decir, la de que el afectado en sus derechos sólo
debe acreditar la relación entre las partes y el hecho ilícito, no es más cierto
que diversos criterios jurisprudenciales de gran actualidad establecen lo
contrario, es decir, que el titular de los datos personales, para lograr una justa
indemnización al mal tratamiento de sus datos, deberá acreditar tres extremos:
1) El Hecho ilícito; 2) El Daño, y 3) La relación de causalidad entre los mismos,
volviendo al derecho humano a la protección de datos personales en un
derecho incompleto, puesto que para el titular de los datos vulnerados será casi
imposible acreditar dichos extremos y por lo tanto, difícil también será que el
mismo obtenga una justa indemnización por la vulneración a sus derechos
humanos, requisito esencial establecido a nivel nacional por la reforma en
materia de derechos humanos al artículo primero de la constitución y demás
aplicables, y establecido en diversos instrumentos internacionales, para que en
un país democrático como México, se logre la protección integral del Estado a
las libertades y derechos fundamentales de sus habitantes. En resumen, en
México prepondera la teoría subjetiva de la probanza del daño moral, volviendo
en nugatorio y violatorio, el procedimiento para que el titular de los derechos
conculcados pueda lograr una justa indemnización. Sustenta esta postura las
siguientes jurisprudencias y criterios jurisprudenciales, donde encontramos que
la gran mayoría y las más actuales establecen la teoría subjetiva de la
probanza del daño moral. He aquí los rubros de las mismas, cuya transcripción
se realiza en el Anexo ―A‖ de este trabajo, para que el lector las analice, y que
fungen para fortalecer el argumento antes vertido:
1) DAÑO MORAL. POR REGLA GENERAL DEBE PROBARSE YA
SEA DE MANERA DIRECTA O INDIRECTA;
222
2) DAÑO MORAL. ES LA ALTERACIÓN PROFUNDA QUE SUFRE
UNA PERSONA EN SUS SENTIMIENTOS, AFECTOS, CREENCIAS,
DECORO, HONOR, REPUTACIÓN, VIDA PRIVADA,
CONFIGURACIÓN Y ASPECTOS FÍSICOS, O BIEN, EN LA
CONSIDERACIÓN QUE DE SÍ MISMA TIENEN LOS DEMÁS,
PRODUCIDA POR HECHO ILÍCITO.
JURISPRUDENCIA;
3) DAÑO MORAL. LA AFECTACIÓN A LA SALUD POR
ATAQUES AL HONOR ESTÁ SUJETA A LA COMPROBACIÓN DEL
NEXO CAUSAL;
4) TEORÍA DE LA PRUEBA OBJETIVA DEL DAÑO MORAL.
SÓLO ES APLICABLE CUANDO EL DAÑO SE PRESUME;
5) DAÑO MORAL. EL CERTIFICADO MÉDICO DE LESIONES ES
INSUFICIENTE PARA DEMOSTRARLO, CUANDO AQUÉL SE HAGA
CONSISTIR EN LA AFECTACIÓN PSICOLÓGICA PRODUCIDA POR
ÉSTAS;
6) DAÑO MORAL. PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL
DISTRITO FEDERAL);
7) DAÑO MORAL. HIPÓTESIS PARA LA PROCEDENCIA DE SU
RECLAMACIÓN;JURISPRUDENCIA;
8) DAÑO MORAL EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO.
PRUEBA DEL;
9) DAÑO MORAL EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO;
223
10) DAÑO MORAL. SU RECLAMACIÓN NO PUEDE
SUSTENTARSE EN LA SIMPLE PRESENTACIÓN DE UNA
DEMANDA, A NO SER QUE ÉSTA SE BASE EN HECHOS FALSOS,
CALUMNIOSOS, INJURIOSOS O DE NATURALEZA SEMEJANTE;
11) DAÑO MORAL. EXPRESIONES CUYA PUBLICACIÓN
EN UN MEDIO DE COMUNICACIÓN MASIVO ACREDITAN EN SÍ
MISMAS QUE SE PRODUJO;
12) 1DAÑO MORAL. REQUISITOS NECESARIOS PARA
QUE PROCEDA SU REPARACION;JURISPRUDENCIA;
13) DAÑO MORAL. HIPÓTESIS PARA LA PROCEDENCIA
DE SU RECLAMACIÓN;JURISPRUDENCIA;
14) DAÑO MORAL. PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA
LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL
DISTRITO FEDERAL).
JURISPRUDENCIA;
15) DAÑO MORAL. PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA
LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL
DISTRITO FEDERAL);
16) DAÑO MORAL. ES LA ALTERACIÓN PROFUNDA QUE
SUFRE UNA PERSONA EN SUS SENTIMIENTOS, AFECTOS,
CREENCIAS, DECORO, HONOR, REPUTACIÓN, VIDA PRIVADA,
CONFIGURACIÓN Y ASPECTOS FÍSICOS, O BIEN, EN LA
CONSIDERACIÓN QUE DE SÍ MISMA TIENEN LOS DEMÁS,
PRODUCIDA POR HECHO ILÍCITO;
17) PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN
DEL DAÑO MORAL. FACTORES QUE DEBEN PONDERARSE.
224
Una vez mencionadas las jurisprudencias y criterios judiciales antes
narrados, es necesario decir que, a partir de su lectura, le resultará evidente al
lector entender que, aunque en México se manifiesta expresamente que se
sigue el criterio objetivo para la acreditación y prueba para la procedencia del
daño moral de índole objetivo, la realidad es otra, puesto que imperan los
criterios anteriormente narrados, que establecen que cualquier persona que
sea dañada en los bienes y derechos establecidos por el Artículo 1916, deberá
acreditar 1) El daño o afectación de cualquier bien que tutela el artículo 1916
del Código Civil, 2) que dicha afectación es consecuencia de un hecho ilícito; y
3) que hay una relación causa-efecto entre ambos acontecimientos; volviendo
al titular de los datos personales, a quien le fue conculcado su derecho humano
a la protección de datos personales, y en consecuencia, los bienes y derechos
establecidos en el Articulo 1916 del Código Civil Federal, muy difícil y en
algunos casos imposible acreditar los tres extremos antes narrados, volviendo
a dicha figura jurídica no sólo obsoleta, sino además no idónea para la
protección al derecho humano a la protección de datos personales, es decir, el
único medio de defensa para que se indemnice al particular de los datos
personales, no es un medio de defensa idóneo, lo cual es necesario conforme
a la doctrina de los derechos humanos, tanto nacional como internacional.
Volviéndose dicha figura además, ilegal, puesto que no hay mayor injusticia
que la falta de acceso a la misma, o que no existan los medios de garantía para
lograr la misma.
Con fundamento en lo anteriormente narrado, el que realiza este trabajo
afirma tajantemente que, al menos en materia de protección de datos
personales, la probanza para la procedencia del daño moral, debería ser de
manera objetiva, por la naturaleza del bien protegido, por la importancia del
mismo, al ser un derecho humano, y más aún, para hacer que el único medio
de defensa del titular de los mismos, sea eficaz, inmediato y adecuado
conforme a las directrices nacionales e internacionales en materia de derechos
humanos.
225
Abordamos ahora, el segundo tema que mencionamos con anterioridad, de
gran importancia e interés para la materia del daño moral con relación a la
protección de los datos personales, consistente en la determinación del monto
de la indemnización del daño moral. Del cual, al igual del tema anterior,
referente a la prueba y procedencia para que exista daño moral y su
indemnización al titular de los datos personales, encontraremos que el único
medio que tiene el particular para una defensa integral a su derecho a la
protección de datos personales no es idóneo para su protección, atentando con
lo establecido respecto de la protección de derechos humanos conforme a la
reforma en la materia de 2011, y menos aún con los criterios establecidos en
diversos instrumentos internacionales, tal y como lo veremos con posterioridad.
Encontramos que la materia del daño moral, es en términos generales
nueva; no desde el punto de vista de su creación, sino desde el punto de vista
de que los nuevos criterios judiciales que hoy la rigen son de gran actualidad y
relevancia.
―En la actualidad se ha incrementado la frecuencia de demandas por daño moral; en el foro judicial día a día se presentan más juicios civiles tendientes a obtener una reparación por agravio moral. Pero existe el problema de identificación y conocimiento del daño moral al someter dicha figura civil a una controversia judicial. El incremento de demandas civiles por esta causa se debe a que antes de 1982 era casi imposible estructurar con viabilidad una demanda judicial que prosperara en la condena por reparación moral, en primer lugar porque no se admitía la existencia del daño moral si no se acreditaba la existencia de un daño patrimonial y, en segundo lugar, porque infundadamente, la condena por daño moral no excedía de la tercera parte de lo que se hubiese condenado por daño patrimonial.‖272 (…)
―Con estas condicionantes, en el derecho mexicano era casi nugatorio obtener una indemnización a título de daño moral, pero, como se explicó a lo largo del libro, la reforma del artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal y toda la República en materia federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de diciembre de 1982, consagró la autonomía del daño moral y desapareció la condicionante de la existencia de un daño patrimonial, lo que provocó la oportunidad jurídica de convertir en demandas viables y
272
Ibidem. p.109.
226
procedentes las que se presenten ante los tribunales civiles, tendientes a obtener una condena por agravio moral.‖273
En cuanto al tema del monto de la indemnización que se le debe pagar al
titular de los datos personales a quien se le conculcó por parte del responsable
o encargado, su derecho humano a la protección de datos personales y por
consiguiente, los bienes y derechos establecidos en el Artículo 1916 del Código
Civil Federal, encontramos que el Maestro Salvador Ochoa Olvera realiza un
magistral desarrollo del mismo, sobre su procedencia y de las características
de dicha figura jurídica, manifestando el mismo que la reparación moral es,
como ya se trató con anterioridad el tema, una reparación por equivalente y con
un fin satisfactorio, tal y como se establece a continuación:
―En relación con el monto de la indemnización que, a título de reparación moral, tiene que pagar el condenado, en el Derecho mexicano se tienen las siguientes características:
A) Establecer el monto de la indemnización es una facultad potestativa, entendiéndose como tal el dominio y poder sobre una cosa o hecho; en este caso, el poder y dominio del juez es la fijación del monto de la indemnización moral.
B) El órgano jurisdiccional deberá fundamentar la resolución judicial sobre el monto de la condena atendiendo los derechos lesionados, como pueden ser honor, reputación, o vida privada; esto es, de manera conjunta o solamente parcial, derechos lesionados es sinónimo de bienes que protege el daño moral, además del grado de responsabilidad –sea directa o indirecta, por acción u omisión-, y –lo más importante, que es referencia para los casos de daño moral en responsabilidad objetiva- la situación económica del responsable –uno de los aspectos que más tesis jurisprudenciales ha generado, siendo en este aspecto uno de los principios generales que más se deben estudiar y valorar. Sobre la capacidad económica del responsable, la demandante puede y debe ofrecer pruebas para acreditar la real situación o capacidad económica del responsable; incluso si se omite lo anterior, procede conceder el amparo.
C) La fijación del monto de la indemnización por daño moral, independientemente de potestativa, es discrecional para el órgano jurisdiccional, lo que implica que –cumpliendo con las prescripciones que el propio artículo le señala- no se encuentra obligado a relacionar o fundamentar con otras leyes o códigos la
273
Ibidem. p.110.
227
determinación del monto. La actuación del juzgador es autónoma; aunque, a lo que sí se encuentra obligado –en caso que su sentencia condene por daño moral- es a resolver sobre el monto de la indemnización; no puede abstenerse de establecerlo, ya que –en nuestro Derecho- el responsable de la comisión de daño moral tiene la obligación de repararlo mediante el pago de una cantidad de dinero; lo que significa que, si existe daño moral, deberá proceder a indemnizar en metálico. Ahora bien, el monto de la indemnización es el que puede variar: puede ser simbólica o económicamente significativa. En síntesis, de lo que está impedido el juzgador por nuestra ley civil es de condenar.
D) De conformidad con el Artículo 1840 del Código Civil para el
Distrito Federal, las partes pueden pactar –en caso de incumplimiento- una cantidad compensatoria por daños y perjuicios, en lo que se conoce como ―cláusula penal en los contratos civiles‖. Ahora bien, una vez fijada la cláusula penal, el titular de la acción no podrá demandar de manera genérica o específica el pago de daños y perjuicios. Cuando el caso involucra daño moral, no opera cláusula penal alguna, ya que las partes no pueden fijar ninguna cantidad en caso que se configure un daño moral, precisamente por la autonomía del daño moral, la que le da al órgano jurisdiccional la facultad exclusiva, potestativa, y discrecional, para fijar el monto de la indemnización en caso de reparación moral, con lo que se excluye a los particulares y se nulifica cualquier aspecto o convención entre partes sobre este punto. Por lo tanto, es también nulo e ineficaz el demandar como reparación del daño moral una determinada cantidad de dinero; no será más que una simple pretensión, puesto que el único que puede fijar la condena pecuniaria por daño moral –según lo dispuesto por nuestro código civil- es el juez de la causa; por lo tanto, ni obliga, ni relaciona ni condiciona, ni establece un vínculo jurídico, el que en una de las prestaciones de la parte demandante pida una cantidad de dinero por daño moral.
Los procesos por daño moral se caracterizan –en nuestro
Derecho, por su naturaleza jurídica pretensiosa- porque las partes en el proceso están impedidas, antes de la controversia judicial, para fijar determinada cantidad como pago del daño moral, en caso que se ocasione. Tampoco pueden demandar en el juicio correspondiente alguna cantidad preestablecida, ya que el monto de la indemnización sólo procede ser determinado –como marca la Ley Civil- por el órgano jurisdiccional.
E) En consecuencia de lo anterior, los juicios por daño moral,
en el Derecho mexicano, son de cuantía indeterminada. Es decir, se prohíbe la cláusula penal, ya que las partes no pueden sustituir
228
al órgano jurisdiccional en la fijación del monto de la indemnización moral. Por otra parte, el cuarto párrafo del Artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal establece que el Juez determinará el monto de la indemnización por daño moral; por lo tanto ab-initio una demanda por daño moral es de cuantía indeterminada, ya que existe la expresa prohibición legal para que, antes de que suja un daño moral, las partes o sujetos de Derecho puedan fijar cierta cantidad de dinero para la eventualidad de que se dé o se ocasione el agravio.
De la misma forma, en el capítulo de prestaciones de la
demanda, no se puede demandar una cantidad específica, como ocurre en las demandas por daños y perjuicios materiales o patrimoniales específicos, ya que si bien es cierto que todo daño moral implica una indemnización en dinero, el monto de la misma corresponde determinarlo de manera autónoma, potestativa y discrecional al Juez de la causa, y será hasta el final del proceso cuando dicte su sentencia en la que determinará si existió daño moral y en la que determinará el monto de la indemnización. En tal virtud, no existe duda en que los juicios por daño moral son juicios de cuantía indeterminada.‖274
La reparación en materia de daño moral es:
―Equivalente porque se da cuando las cosas no pueden volver al estado en que se encontraban antes del daño, pero se trata de ubicar al agraviado en una situación parecida a la que vivía antes del menoscabo. La compensación indemnizatoria, lisa y llanamente opera por lo regular entregando una suma de dinero, ya que es el medio más idóneo para reparar un daño. Esta reparación por equivalencia es única y exclusivamente monetaria; no puede existir la reparación como en ciertos caso de daño patrimonial donde se entrega un objeto similar o parecido al dañado, ya que esto es imposible tratándose de bienes inmateriales. En nuestro derecho, el daño moral establece que la indemnización que se entrega a título de reparación será en dinero.‖275
―Además es satisfactoria en razón de que la reparación moral no admite respecto de los bienes que tutela una evaluación en dinero, ni perfecta ni aproximada, por ser de naturaleza extrapatrimonial. Aunque existe una importante y moderna excepción, el nombre de una persona moral, bien protegido por la figura del daño moral, en la actualidad tiene un valor económico, ya que para nadie es desconocido, por ejemplo, en el presente tráfico mercantil, el nombre
274
Ibidem. pp.121 a 126. 275
Ibidem. p.136.
229
o marca de una persona moral tiene en libros un valor pecuniario determinado.‖276
En esencia, tal y como lo establece el Maestro Salvador Ochoa, el monto
de la indemnización por daño moral es facultad potestativa del juez, el mismo
deberá fundamentar la resolución judicial sobre el monto atendiendo los
derechos lesionados, la situación económica del responsable; la fijación el
monto de la indemnización por daño moral además, es discrecional,
compensatoria, equivalente y satisfactoria. Además la facultad discrecional del
juez, para establecer un monto por concepto de indemnización al sujeto activo
de la relación será el estudio: de los bienes lesionados, el tipo de grado de
responsabilidad, la realidad del ataque, la conducta ilícita, y los aspectos
económicos del sujeto activo y del sujeto pasivo.
Ahora bien, tal y como se ha señalado múltiples veces a lo largo de este
trabajo, si bien la doctrina es importante para el entendimiento de la figura
jurídica en comento, y en general, para el entendimiento del objeto de este
trabajo, debemos basar nuestras críticas directamente en las resoluciones y
criterios jurisprudenciales emitidos por los tribunales mexicanos, que son las
autoridades competentes, que conocen de la materia, y las únicas a las cuales
el titular de los derechos conculcados deberá acudir para demandar del
encargado o responsable del tratamiento de los datos personales una justa
indemnización.
En este sentido, encontramos las siguientes jurisprudencias y demás
criterios judiciales para lograr entender cómo el juzgador calculará y
cuantificará la indemnización por concepto del daño moral, derivado del
tratamiento ilícito a los datos personales de cualquier titular de los mismos, los
cuales se encuentran transcritos en el Anexo A de este trabajo para que el
lector los analice junto con el que escribe estas líneas, y que seencuentran en
los rubros identificados como:
276
Ibidem. pp.136 y 137.
230
1) PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL.
FACTORES QUE DEBEN PONDERARSE;
2) PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL.
LOS INTERESES EXTRAPATRIMONIALES DEBEN SER
REPARADOS;
3) DAÑO MORAL. DIFERENCIA ENTRE LA VALORACIÓN
DEL DAÑO Y SU CUANTIFICACIÓN PARA EFECTOS DE LA
INDEMNIZACIÓN;
4) DAÑO MORAL. EL CÁLCULO DEL MONTO DE LA
INDEMNIZACIÓN RELATIVA, DEBE FIJARSE NO SÓLO CON UNA
CANTIDAD POR ESE CONCEPTO, SINO TAMBIÉN DEBEN
TOMARSE EN CUENTA LAS CONSECUENCIAS DE ORDEN
INMATERIAL QUE SUFRIERON LA VÍCTIMA Y SUS FAMILIARES.
5) INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL. SU MONTO DEBE
CUANTIFICARSE CON BASE EN LOS DERECHOS LESIONADOS, EL
GRADO DE RESPONSABILIDAD, LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL
RESPONSABLE Y DE LA VÍCTIMA, ASÍ COMO LAS DEMÁS
CIRCUNSTANCIAS DEL CASO, EN UNA CANTIDAD DE DINERO
CONCRETA Y ÚNICA, CON EL FIN DE RESARCIR A ÉSTA, DE
INMEDIATO, POR EL MENOSCABO EN SU INTEGRIDAD FÍSICA Y
PSÍQUICA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE QUERÉTARO);
6) DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA
IMAGEN. CONSTITUYEN DERECHOS HUMANOS QUE SE
PROTEGEN A TRAVÉS DEL ACTUAL MARCO CONSTITUCIONAL;
231
7) DERECHOS AL HONOR Y A LA REPUTACIÓN. PROTECCIÓN
ADECUADA TRATÁNDOSE DE INFORMACIÓN DIVULGADA A
TRAVÉS DE INTERNET, QUE CAUSA UN DAÑO MORAL;
8) TEORÍA OBJETIVA DE LA PRUEBA DEL DAÑO MORAL. SU
APLICACIÓN CUANDO SE AFECTAN EL HONOR Y LA
REPUTACIÓN DE UNA PERSONA POR INFORMACIÓN DIVULGADA
A TRAVÉS DE INTERNET;
9) DAÑO MORAL. ASPECTOS QUE DEBEN PONDERARSE
PARA CUANTIFICAR SU MONTO;
10) CUANTÍA DEL JUICIO. ES INDETERMINADA EN LA
RECLAMACIÓN POR DAÑO MORAL MIENTRAS EL JUEZ NO FIJE
SU INDEMNIZACIÓN;
11) REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL CON MOTIVO DE LA
AFECTACIÓN AL HONOR DE UNA PERSONA. LA DETERMINACIÓN
DEL MEDIO INFORMATIVO EN QUE DEBERÁ PUBLICARSE UN
EXTRACTO DE LA SENTENCIA, CON LA MISMA RELEVANCIA QUE
HUBIERE TENIDO LA DIFUSIÓN ORIGINAL, QUEDA AL PRUDENTE
ARBITRIO DEL JUEZ (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1916 DEL
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, VIGENTE EN 2005);
12) DAÑO MORAL. LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN
DEBE DETERMINARSE POR EL JUEZ, INDEPENDIENTEMENTE DE
LA CANTIDAD PEDIDA EN LA DEMANDA;
13) REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL. PARA SU CONDENA
EL JUEZ DEBE TOMAR EN CUENTA LA MAYOR O MENOR
GRAVEDAD DE LAS LESIONES CAUSADAS A LA VÍCTIMA EN SUS
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, SIN ATENDER A LA
CAPACIDAD ECONÓMICA DEL SENTENCIADO NI A LA NECESIDAD
232
DEL BENEFICIARIO DE RECIBIR EL PAGO (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE PUEBLA).JURISPRUDENCIA;
14) INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL Y
RESARCIMIENTO POR DAÑOS MATERIALES. DISTINCIÓN ENTRE
SU FINALIDAD Y CUANTIFICACIÓN; 15)DAÑO MORAL, PROCEDE
LA INDEMNIZACIÓN EN DINERO COMO REPARACIÓN DEL,
INDEPENDIENTEMENTE DEL TIPO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL QUE HAYA DERIVADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
CHIHUAHUA); 16)DAÑO MORAL. FIJACION DEL; 17) DAÑO MORAL.
ELEMENTOS PARA DETERMINAR EL MONTO DE LA
INDEMNIZACION; 18) REPARACION DEL DAÑO MORAL. FIJACION
DEL MONTO DE LA; 19) DAÑO MORAL. FUNDAMENTACIÓN DE SU
CUANTIFICACIÓN.
Con anterioridad hemos ya expresado la muy difícil empresa que será para
los titulares de los datos personales que han sido conculcados en su derecho
humano a la protección de datos personales, y por lo tanto a los bienes y
derechos derivados del artículo 1916 del Código Civil Federal, acreditar la
procedencia del daño moral, y más aún, de la imposición de una justa
indemnización a cargo del responsable y del encargado del tratamiento de los
datos personales que han tratado los mismos de manera ilegal, es decir, fuera
de lo establecido por la ley y reglamento en la materia, puesto que, desde el
punto de vista del que escribe estas líneas, el único medio de defensa para el
particular, que es el daño moral, no cumple las exigencias nacionales e
internacionales respecto a la protección de los derechoshumanos, como lo
veremos con posterioridad.
En especial en este apartado dedicado a la indemnización por concepto del
daño moral ocasionado por los sujetos activos antes narrados, es decir, por el
responsable y encargado del tratamiento ilegítimo de los mismos, encontramos
que la imposición de la misma tiene diversas dificultades. Es decir, una vez que
el titular de los derechos violados pudo, de manera casi milagrosa, acreditar los
233
extremos para la procedencia del daño moral, que como ya expusimos son la
existencia de un ilícito, un daño y la relación de causa- efecto entre ambos
elementos, encontramos que el daño moral no es un medio de defensa o de
acceso a la justicia idóneo para que al titular de los datos se le indemnice,
conforme a lo establecido en los criterios jurisprudenciales antes narrados. En
primer lugar, por la naturaleza inmaterial y casi imperceptible del bien objeto de
la protección de datos personales, que es el tratamiento de los datos de una
persona.
―No es extraño que la experiencia inicial se haya caracterizado por una gran ignorancia de las exigencias que comporta el reconocimiento de este derecho. Ignorancia que no es contradictoria con la relevancia que posee sino que refleja lo insidioso de las amenazas que quiere conjurar: no se perciben directamente pues están ocultas a los ojos de quienes las padecen. Eso es lo que sucede cuando no se obtiene un crédito, un alquiler o un trabajo a causa de informes sobre la persona del interesado de los que éste no tiene noticia y de los que, por tanto, no puede defenderse‖277.
Y ello es así en virtud de las siguientes consideraciones de hecho y de
derecho:
Para iniciar, observamos que el Código Civil Federal nos otorga un primer
acercamiento a las consideraciones que el juzgador deberá tener presentes
para imponer una indemnización por concepto de daño moral, el cual se
encuentra específicamente en el Cuarto Párrafo del Artículo 1916 del
ordenamiento en cita. El cual establece en su literalidad que ―el monto de la
indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos
lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del
responsable, de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.
Artículo que, si bien otorga a los conocedores de la ciencia del derecho y
litigantes directrices para la imposición de una indemnización en contra del
perpetrador de los derechos establecidos en el mismo numeral, también es
cierto que son criterios terriblemente amplios y subjetivos, que en nuestro
derecho son difíciles de acreditar. Es decir, el juzgador tiene carta abierta para
277
Op. Cit. Nota 34. p. 44.
234
decidir el monto de la indemnización, basándose en estos criterios, sin
embargo, el mismo tiene, conforme al código de procedimientos civiles,
facultades abiertas para solicitar las probanzas necesarias para allegarse de
información y así dictar su sentencia, lugar donde condenará al responsable o
encargado del mal tratamiento de los datos, a indemnizar al titular de los
mismos, sin embargo, es discrecional dicha facultad de condena del juzgador.
Puesto que como ya lo establecimos con anterioridad, la naturaleza de los
datos personales es inmaterial, volviéndose difícil para el juzgador poder
detectar los derechos lesionados de la víctima y más aún el grado de
afectación. Por lo tanto, será menester guiarnos por los criterios
jurisprudenciales emitidos por nuestros más altos tribunales a efecto de
acreditar la dificultad de los titulares de datos personales, de lograr que se les
indemnice por parte del responsable o encargado que violó su derecho humano
a la protección de datos personales y demás bienes y derechos del Artículo
1916 del Código Civil Federal.
En primer lugar, encontramos que del estudio y valoración de las tesis y
criterios jurisprudenciales antes transcritos, los mismos, a manera de ver del
que escribe estas líneas, son subjetivos, dejando en estado de indefensión
jurídica al titular de los bienes y derechos conculcados, puesto que todos los
criterios judiciales antes narrados tienen ciertos elementos comunes para que,
una vez que proceda la acreditación de la existencia del daño moral, el
juzgador pueda imponer una indemnización a cargo del responsable o
encargado del ilegítimo tratamiento de los datos personales del titular de los
mismos. En este sentido, podemos ver que todos los criterios emitidos por
nuestros máximos tribunales, de forma común establecen que la cuantificación
del daño moral debe realizarse dentro del estudio de diversas directrices, las
cuales son:
1) Calificarse de acuerdo a su nivel de intensidad, entre leve, medio
o alto.
235
2) Respecto de la víctima, se deben tomar en cuenta los siguientes
factores para cuantificar el aspecto cualitativo del daño moral: 1) el tipo
de derecho o interés lesionado; y 2) la existencia del daño su nivel de
gravedad, 3) su situación económica.
3) Para cuantificar el aspecto patrimonial o cuantitativo derivado del
daño moral, se deben tomar en cuenta: 1) los gastos devengados
derivados del daño moral; y) los gastos por devengar
4) En cuanto al responsable, se deben tomar en cuenta: 1) el grado
de responsabilidad; y su situación económica.
5) El juzgador deberá tomar en cuenta las demás circunstancias del
caso también.
6) Establecerse en una cantidad concreta y única, no en forma
periódica, como una pensión.
7) Ponderarse además, el daño causado y su magnitud y
trascendencia.
8) El juzgador deberá ponderar, para que sea correcta la condena, la
forma de vida que desarrolla el demandante, esto es, la situación real de
la víctima, el entorno en que vive y su desarrollo
9) Evitar el enriquecimiento ilegítimo de la víctima.
Como podemos ver, de la enumeración anterior, el juzgador deberá tomar
en cuenta diversos elementos para la cuantificación del monto en caso de que
se presente el daño moral. Sin embargo, insistimos, el especial carácter de los
datos, al ser inmateriales, tendrá como consecuencia que sea más difícil para
el juzgador poder ponderar dichos elementos, al no poder, debido a los criterios
subjetivos antes narrados calcular el quantum del daño, y por lo tanto la misma
cuantificación respecto de la indemnización. En consecuencia, el titular de los
datos personales que se vea afectado en su esfera personal, y más aún, en su
patrimonio moral, si tiene la suerte de poder acreditar el daño moral que se le
causó, también tendrá el infortunio de la posibilidad de que el juzgador
establezca una indemnización muy pequeña en favor del mismo, puesto que
nuestros juzgados no están preparados hoy en día para decidir, con la forma
236
en la que está regulada esta figura jurídica, una indemnización justa. En primer
lugar, por ser subjetiva la probanza para la procedencia del daño moral, y
debido a que pocos juzgadores tendrán la valentía de establecer una verdadera
y justa indemnización derivado de la violación al tratamiento de los datos de
una persona, puesto que por la naturaleza misma del dato, muchas veces será
difícil saber si hubo un daño en el patrimonio moral de una persona, y más aún,
el grado de daño que en la esfera jurídica del titular de los datos personales
tuvo, y por lo tanto, el grado de indemnización que deberá pagar el responsable
o encargado del ilegítimo tratamiento de los datos personales.
Salvador Ochoa admite que las condenas por daño moral en nuestro
derecho:
―Están en vías de perfección, por lo nuevo de la figura y la ausencia de casos que sirvan de comparación de criterios judiciales. Por ejemplo, en el derecho sajón, la responsabilidad civil y moral es una de las responsabilidades más importantes y temidas por los sujetos responsables, ya que estas condenas importan restricciones a los derechos de la persona y el pago de indemnizaciones millonarias, y estos jueces emiten sus resoluciones en un auténtico jurado de conciencia y fundados en casos análogos.‖278
―En el derecho mexicano, es momento de que este tipo de responsabilidad civil se despoje de atavismos y visiones medievales, que se comprenda que la responsabilidad moral es una condena civil, tan importante y grave como las demás responsabilidades civiles y penales ya existentes en nuestro ordenamiento jurídico, y que nuestros jueces civiles no tengan temor en condenar por cantidades considerables de dinero a los agentes dañosos o sujetos activos de la causación de un daño moral, como medida ejemplar contra el ataque de los derechos de la personalidad y como una reivindicación debida a nuestras leyes civiles. Los códigos civiles del siglo pasado simplemente ignoraron el daño moral, y nuestro actual Código de 1928, lo condicionó a la existencia de un daño patrimonial. Por tanto, la comentada reforma de 1982 del artículo 1916 del Código Civil de 1928, representa el acta de viabilidad del daño moral en nuestro derecho.‖279
278
Op Cit. Nota. 218, p. 138. 279
Ibidem. pp.138 y 139.
237
―No impartir justicia conforme a derecho, constituye una de las injusticias
más graves.‖280
―Entonces, es el momento de que los órganos jurisdiccionales no crean en limitantes cuando deben dictar una condena por daño moral, ya que el derecho civil espera al otorgar una facultad discrecional al juzgador para determinar el monto de la suma que se pagará a título de indemnización moral, que se entienda que la responsabilidad civil por daño moral no es un acción de reparación improbable o que su indemnización es meramente simbólica.‖281
Además, en opinión del que realiza este trabajo, y a manera de una idea
genérica que aquí se expone, el nacimiento de la materia de la protección de
los datos personales en posesión de los particulares tuvo lugar por las
afectaciones que tenían los titulares de los mismos en sus esferas jurídicas al
estar los responsables y encargados del tratamiento de dichos datos
personales, haciendo mal uso de los mismos con el objeto de obtener un
beneficio económico de la obtención y venta de los datos personales. Es decir,
los responsables y encargados de los mismos, al vender la información de los
titulares de los datos personales, tácitamente estaban provocando que se le
asignara a los datos personales un valor pecuniario específico. Por lo tanto, por
qué no, al establecer el juez una indemnización por concepto de esta materia y
por lo tanto, por la vulneración de los bienes y derechos del Artículo 1916 del
Código Civil Federal, el mismo no considera que dicha vulneración deba tener
una indemnización de gran calado, es decir, una justa indemnización, sin miedo
a imponer dicha condena, debido a que está tratando con datos que tienen un
valor económico y no, como se consideraría generalmente, que son bienes de
naturaleza inmaterial? Esta circunstancia es de gran importancia, y tendremos
que analizar los adelantos y criterios jurisprudenciales que nuestros más altos
tribunales establezcan al respecto.
280
Ibidem p. 139. 281
Idem.
238
EL TRATO ESPECIAL QUE EN EL DERECHO MEXICANO SE LE DA A
LA PRUEBA DE LA AFECTACIÓN AL HONOR Y REPUTACIÓN DE UNA
PERSONA, RESPECTO DE INFORMACIÓN DIVULGADA A TRAVÉS DE
INTERNET.
Encontramos en dos criterios jurisprudenciales de gran trascendencia y
actualidad que nuestros más altos tribunales han establecido que, respecto de
dos bienes jurídicos inmateriales, a saber, el derecho al honor y a la reputación,
cuando la información de una persona es divulgada a través de internet, y
afecta los bienes antes narrados, la prueba de la existencia y procedencia del
daño moral, será objetiva. Argumentando dichos tribunales que en el caso de
estos dos bienes, los mismos surgen y dependen de la interacción del sujeto
con otros factores externos y relaciones con otros individuos y que, por lo tanto,
son susceptibles de probarse con elementos de convicción al estar inmersos en
el mundo material. Más aún, los tribunales han establecido que en el caso de
divulgación en internet de información que causa una afectación a dichos
derechos, debe tomarse en cuenta el gran impacto que el internet en la
sociedad actual. Entonces, establecen los mismos, cuando se plantea una
afectación a derechos como el honor y la reputación por la divulgación en
internet de los datos o información, por ser los mismos falsos, por no contar
con la autorización o consentimiento del afectado para la publicación de dicha
información dañosa, debe garantizarse su protección acudiendo a la aplicación
del principio pro homine del artículo primero constitucional.
Criterios jurisprudenciales que a ciencia cierta, son correctos, exactos y
sobre todo, socialmente adecuados. Sin embargo, lo que se desprende de
dichos criterios jurisprudenciales, a mi parecer, es el poco compromiso que
nuestros legisladores y juzgadores tienen respecto a la materia de protección
de datos personales, puesto que sólo procederá el modo objetivo de probanza
del daño, para poder acreditar el daño moral. Siendo que, desde mi punto de
vista, todo mal tratamiento a los datos personales de las individuos, y en
consecuencia la afectación de todos y cada uno de los bienes del Artículo 1916
239
del Código Civil Federal, por cualquier medio, tienen la misma trascendencia y
deber de cuidad por parte de la autoridad, y por lo tanto deben merecer igual
protección y facilidad para su probanza. Más aún, todos esos bienes merecen
que se interprete su protección conforme al principio Pro Homine establecido
en el Artículo Primero constitucional, puesto que el mismo establece la mayor
protección a los derechos humanos de los sujetos y las menores limitaciones a
losmismos. Por lo tanto, si bien es correcta esta redacción y el criterio de
nuestros tribunales, creo que debería aplicarse a todo tipo de bien establecido
en el Artículo 1916 del Código Civil Federal, conculcado por cualquier medio,
no sólo por internet, y sobre todo, la probanza objetiva del daño moral derivado
de la conculcación del derecho humano a la protección de datos personales,
puesto que de lo contrario, además de un trato desigual a las personas y la
protección de sus derechos, nos encontramos con el mismo tema de que se
encontraría el Estado, al no proteger todos los derechos de manera integral, y
conforme al primer numeral de nuestra Carta Magna, incumpliendo
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, y más aún,
permitiendo una injusticia enorme respecto de los titulares de datos personales
al propiciar un trato no igualitario en derechos conculcados y los medios por los
cuales se violan los mismos. Por lo tanto, toda violación al derecho de
protección de datos personales y a los bienes establecidos en el Artículo 1916
del Código Civil Federal, y por cualquier medio, no sólo por internet, debería
tener el mismo tratamiento y amplitud de protección e interpretación del artículo
1° Constitucional, a saber, un medio de probanza objetivo, para hacer más fácil
el acceso a la justicia de los titulares de datos personales cuya esfera jurídica
fue afectada.
Los criterios anteriormente narrados los encontrará el lector bajo los rubros:
―Derechos al Honor y a la Reputación. Protección Adecuada tratándose de
información divulgada a través de Internet que causa un daño moral‖ y ―Teoría
Objetivo de la Prueba del Daño Moral. Su Aplicación cuando se afectan el
honor y la reputación de una persona por información divulgada a través de
internet‖. Mismos que se invita a analizar al lector, y que se encuentran
240
transcritos en su literalidad, en el Anexo A de este trabajo, para mayor
abundamiento y entendimiento para el mismo. .
VÍA CIVIL PARA LA TRAMITACIÓN DE UNA DEMANDA EN MATERIA
DE DAÑO MORAL.
Otro aspecto que creemos relevante mencionar respecto del Daño moral,
es el relativo a la vía por la cual se tramitará el juicio donde el particular que ha
sido conculcado en su derecho a la protección de sus datos personales, podrá
demandar al responsable o encargado de los mismos, y que, por ilegítimo
tratamiento de éstos, afectó al titular de los mismos. En este sentido, el
Maestro Salvador Ochoa nos ilustra manifestando en su obra sobre daño moral
lo siguiente: ―La tramitación del juicio por daño moral es en la vía ordinaria civil;
no existe para este proceso ninguna tramitación especial, y por lo tanto todas
las formalidades del juicio ordinario civil, tanto en el Fuero Común como en el
Federal, se aplican a este tipo de demandas‖282.
En efecto, para fundamentar lo anteriormente narrado, es menester leer lo
establecido en la Fracción I del Artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación y lo establecido en la Fracción VIII del Artículo 50 de
la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Los
cuales se transcribirán íntegra y respectivamente:
Artículo 53. Los jueces de distrito civiles federales conocerán:
I. De las controversias del orden civil que se susciten sobre el cumplimiento
y aplicación de leyes federales o tratados internacionales celebrados por el
Estado mexicano. Cuando dichas controversias sólo afecten intereses
particulares podrán conocer de ellas, a elección del actor, los jueces y
tribunales del orden común de los Estados y del Distrito Federal;
Artículo 50. Los Juzgador de lo Civil conocerán:
282
Ibidem. p.134.
241
VIII. Siempre serán competentes de los asuntos de cuantía indeterminada,
con independencia de que la acción sea real o personal, común o concurrente.
Una vez que hemos acreditado que cualquier demanda donde las
pretensiones en contra de la persona demandada sea con el objeto de
demandar el daño moral de la misma se deberá realizar en la vía ordinaria civil,
es importante manifestar que dicha vía, si por algo se distingue en la práctica
forense procesal civil, es por lo tardado del desarrollo de la misma. Por lo
general, una controversia ordinaria del orden civil, tarda
Ahora bien, una vez que hemos acreditado de manera fehaciente, que la
vía por la cual se tramitará el proceso judicial en el cual el titular de los datos
personales cuyos derechos han sido conculcados, será la vía ordinaria civil
ante los jueces ordinarios civiles o bien, si se trata del Código Civil Federal,
frente a los Jueces de Distrito Civiles Federales, conforme a los artículos antes
narrados, es necesario advertir al lector que conforme a los criterios
internacionales y nacionales de protección a los derechos humanos, tal y como
más adelante se detallará, cada Estado, para proteger los derechoshumanos
de sus ciudadanos debe establecer no sólo legislativamente, sino también
materialmente, un recurso sencillo y rápido y efectivo que ampare a los titulares
de los derechos humanos contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos en sus constituciones, por supuesto, la materia relativa a la
protección de datos personales, no está exenta de dicha consideración. En
efecto, es importante resaltar en este punto los dos adjetivos anteriormente
narrados, un recurso sencillo y rápido. En la especie, es bien sabido para
aquellos juristas que se dedican a la práctica forense procesal, que el
procedimiento ordinario civil reúne diversas características, sin embargo, el
mismo no se caracteriza por ser ni sencillo, sumario y menos aún, rápido; lo
cual se puede constatar fácilmente con la pura lectura al Código Federal de
Procedimientos Civiles o en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal donde, independientemente de los plazos y términos establecidos en
los mismos, además de que per se éstos son extensos, las actuaciones sólo se
242
deben llevar a cabo, por regla general, en días hábiles, en horarios hábiles, y
además tomando en cuenta que existen un sinnúmero de medios de
impugnación que muchas veces suspenden el procedimiento hasta que los
mismos no se resuelvan de manera incidental, por medio de una sentencia de
las llamadas interlocutorias, convirtiendo al proceso que una vez inició como
una correcta y buena manera de resolver controversias, a un medio pesado y
terriblemente costoso tanto pecuniariamente como de tiempo a los litigantes.
Además de que, por la carga de trabajo de nuestros tribunales civiles de hoy en
día, encontramos que nuestros más altos tribunales han dictado jurisprudencias
en el sentido de que muchas veces, aunque las legislaciones adjetivas civiles
antes narradas establezcan ciertos plazos y términos, las autoridades pueden
extender de manera indiscriminada los mismos, fundadas dichas
prolongaciones de términos y plazos en dichos criterios jurisprudenciales,
volviendo a la justicia judicial en nugatoria y poco protectora de los derechos
más íntimos de los titulares de datos personales cuyos derechos han sido
violados; convirtiendo el proceso ordinario civil en poco eficaz y apto para
resolver las controversias en materia de daño moral derivado del mal
tratamiento de los datos personales de los particulares y más aún, siendo
violatoria dicha circunstancia de los criterios internacionales provistos por los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y siendo
contraria dicha situación además, a los más recientes criterios y reformas en
materia de derechos humanos que ahora rigen nuestra constitución.
En palabras del Maestro Salvador Ochoa Olvera, debemos evitar:
―Encontrarnos con un sistema judicial parcializado y tendencioso, con independencia –eso sí- y fuera de su responsabilidad directa del retardo y morosidad de la administración de justicia, convertida en auténtica denegación de la misma, y que parece que tiene como valor axiológico el ser destructor reflejo del Derecho sustantivo, ya que de nada sirve tener el Derecho si no existe el órgano del Estado que lo declare y el que dicte una resolución con fuerza vinculativa para las partes de manera gratuita, rápida y expedita.‖283
283
Ibidem. pp. 113 y 114.
243
EL RETO PARA EL PODER JUDICIAL EN MATERIA DE PROCEDENCIA
DEL DAÑO MORAL DERIVADO DE LA CONCULCACIÓN A LOS
DERECHOS DE LOS PARTICULARES DE LA PROTECCIÓN DE DATOS
PERSONALES EN POSESIÓN DE LOS PARTICULARES.
No se puede negar que el derecho humano a la protección de los datos
personales es un nuevo derecho, de reciente acuñación. Por lo tanto sólo será
el desarrollo jurisprudencial y la experiencia de nuestros tribunales los que nos
muestren el camino a seguir en la materia, y la protección que se le dará a este
nuevo derecho humano desde las trincheras civiles, la cual se espera que sea
lo más amplia posible, atendiendo a los criterios en materia de derechos
humanos, nacionales e internacionales que hoy en día rigen nuestro derecho.
―Es innegable que nuestro cuerpo normativo ha incorporado nuevos daños jurídicos y –al mismo tiempo- se dimensiona por más amplitud para la figura del daño moral. El camino que seguirán estos nuevos daños jurídicos –inicialmente no contemplados por la responsabilidad civil- lo están marcando, desde ahora, las diferentes sentencias de los órganos jurisdiccionales, las cuales son, en muchos casos, contradictorias. Por ejemplo, algún juez ha decretado, bajo ciertas condiciones, que no existía daño moral; y, posteriormente, el mismo juez, en un juicio diferente pero con hechos similares, ha sentenciado que sí existe daño moral.‖284
―Lo importante para cualquier sistema jurídico es legislar una figura que
salvaguarde tanto los derechos fundamentales de la persona –los psíquicos y
los morales- como el desenvolvimiento de su personalidad en la ejecución de
actos jurídicos, y –de igual manera- que la lesión a dichos bienes dentro de su
patrimonio, tratase de persona física o moral, tengan una sanción consistente
en una indemnización económica.‖285
―Surge entonces la pregunta: ¿Cómo operará el daño moral en nuestro
Derecho en términos aceptables? La respuesta es: primero se necesita tiempo
y, en segundo lugar, las constantes resoluciones de casos concretos por los
órganos jurisdiccionales nos permitirán conocer mejor la figura del daño moral,
284
Ibidem. pp. 97-98. 285
Ibidem. p. 98.
244
que se une a los nuevos daños jurídicos que empiezan a exigir comprensión y
regulación en nuestro cuerpo normativo.‖286
―Sin procedimientos ágiles y expeditos que sirvan de medio de tutela, de
poco sirven las bellas y endulzadas declaraciones de derechos humanos.‖287
En este sentido, podemos observar que la protección de los derechos
derivados del derecho humano a laprotección de datos personales del titular a
quien le fueron conculcados sus derechos, será exclusivamente de los jueces y
sobre todo de los criterios que a lo largo del tiempo se vayan formando en
nuestros tribunales. Es el juez el encargado de dicha tarea, quien deberá
constituirse en un verdadero protector del derecho a la justa indemnización de
quien ha sido conculcado en sus derechos humanos, incluido en estos el
derecho a la protección de sus propios datos personales y demás
conculcaciones que sufra a sus bienes consagrados en el Artículo 1916 del
Código Civil Federal; es el juez quien se deberá convertir en ―un guardián del
debido proceso. Siguiendo al juez Ferrajoli, tiene el deber de imponer la
racionalidad jurídica, que es racionalidad de Derechos Humanos, frente a las
racionalidades políticas, técnicas (incluso psicológicas) o económicas.‖288
―Esta función de garantía provoca que el juez tenga también que juzgar, en
cada caso, la pertinencia del texto normativo, que pretende regular un proceso
que, antes que legal, es debido. Y sólo puede hacer a través de categorías
jurídicas, esto es, refiriéndose al contexto del ordo iuris que nos ha dejado el
ejercicio, veinticinco veces centenario en Occidente, de la Ciencia jurídica.‖289
286
Ibidem. p. 99. 287
Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, ―El Neoconstitucionalismo Procesal y la Eficacia Horizontal de los Derechos Humanos‖, en Sepúlveda Iguíniz, Ricardo y García Ricci, Diego(coords.), ―Derecho Constitucional de los Derechos Humanos en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario‖ Obra Jurídica Enciclopédica, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2012, p. 377. 288
Estrada Michel, Juan Pablo y Estrada Michel, Rafael, ―Garantismo y Proceso Civil‖, en Sepúlveda Iguíniz, Ricardo y García Ricci, Diego(coords.), ―Derecho Constitucional de los Derechos Humanos en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario‖ Obra Jurídica Enciclopédica, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2012, p. 224. 289
Ibidem, p. 225.
245
―El ombudsman de la Ciudad de México, Dr. Luis González Plascencia, ha afirmado que la víctima del proceso (también del proceso civil), es víctima del Estado. Siguiendo sus argumentos, con el debido proceso se debe buscar que el Estado respete irrestrictamente la condición de la persona, esto es, su dignidad, independientemente de que se halle sujeto a proceso. No puede el proceso, cuando es debido, victimizar a la persona humana. Debe, por el contrario, procurar que la situación del más débil mejore, que se optimice en orden a la generación de una mayor cultura constitucional, que es cultura de fraternidades, de igualdad y de libertades, según ha explicado Peter Haberle.‖290
―Si el legislador concibe un proceso injusto, absurdo o tendencioso, es deber del juez, a lo Ferrajoli, localizar los intereses de la parte más débil y haceros prevalecer por encima de formalidades, lagunas o contradicciones más o menos voluntarias. Y como nos decía nuestro maestro De la Peza, el más débil en un proceso civil no es necesariamente el demandado, ni mucho menos. Tampoco lo es quien menos posibilidades económicas tiene (aunque a veces, sobre todo en el tema del acceso efectivo a Lajusticia, ambos extremos tienden a confundirse). No. El más débil es quien está siendo acusado de algo que no hizo, o quien ha recibido una respuesta falsaria frente a sus legítimas pretensiones. El más débil es quien tiene la razón y está padeciendo injusticia desde un considerable tiempo pretérito (por cierto, el proceso civil, con sus inagotables instancias y sus tardías respuestas, también puede revictimizar a las partes: es cierto que no se sufre en él prisión preventiva, pero ¿Qué tal la angustia de no saber durante meses si el juez me concederá o no la custodia de mis hijos? Cualquier lector de atento del Dante sabe que el infierno no se agota en la cárcel).‖291
¿EL JUICIO ORDINARIO CIVIL ES SUFICIENTE PARA PROTEGER AL
TITULAR DE LOS DATOS PERSONAES DE CONFORMIDAD CON LA
REFORMA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS DE 2011?
―Ciertamente, los derechos humanos lo son de la persona que vive en
sociedad, y en un contexto histórico de tiempo y lugar, pero la frontera se
encuentre en que el derecho humano se reconoce para protegerlo, para que la
persona en su convivencia social exista con respeto a su dignidad humana.‖292
290
Ibidem. p. 224. 291
Ibidem, p. 222. 292
Op. Cit. Nota 2014, pp.51 y 52.
246
―Norberto Bobbio ha señalado que la cuestión no resuelta en nuestro
tiempo respecto de los derechos humanos no es la de fundamentarlos o
justificarlos, en último término de comprenderlos, sino la de protegerlos; de tal
manera que se trata de una labor preeminentemente política y jurídico-positiva,
o si se prefiere técnica, más que filosófica.‖293
El 10 de junio del año 2011se publicó en el Diario Oficial de la Federación
una reforma constitucional de gran calado, que beneficiaría a toda la sociedad
mexicana, que impactaría no sólo en los derechos de las personas, sino en la
visión misma que del ser humano se tendría en nuestro país. En efecto,
hablamos de la nueva reforma constitucional en Materia de Derechos
Humanos. ―La reforma constitucional del 10 de junio, conocida también como
reforma constitucional en materia de derechos humanos, finalmente modificó la
denominación del Capítulo Primero, Título Primero y once artículos de la
Constitución de 1917: 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 apartado B, y 105,
fracción II, inciso G).‖294
De gran importancia para este trabajo será ahondar en los cambios que la
reforma en materia de derechos humanos tuvo en nuestro país y más aún, los
derechos generados por esta reforma, además de las obligaciones y deberes
de los particulares y del Estado para la protección de los derechos humanos,
de los cuales, la protección de datos personales en posesión de los
particulares, consagrada en nuestro Artículo 16 Constitucionales, forma parte.
Para tal efecto, aún y cuando, como ya lo mencionamos con anterioridad, la
reforma constitucional en materia de derechos humanos modificó en principio,
once artículos constitucionales, mencionaremos la reforma de mayor
trascendencia para este trabajo, la cual constituye el pináculo de nuestro
ordenamiento jurídico hoy en día, y por ello haremos un breve estudio de la
293
Ramírez García, Hugo Saúl y Pallares Yabur, Pedro de Jesús, ―Derechos Humanos‖, ed. Oxford University Press, Colección de Textos Jurídicos Universitarios, 2011, p.23. 294
García Ricci, Diego, ―Dos Nuevos Paradigmas para el Centenario de los Derechos Humanos y las Tecnologías de la Información‖, en Sepúlveda Iguíniz, Ricardo y García Ricci, Diego(coords.), ―Derecho Constitucional de los Derechos Humanos en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario‖ Obra Jurídica Enciclopédica, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2012, p. 611.
247
reforma al Artículo 1° Constitucional, para después averiguar si el
procedimiento ordinario civil, para determinar el daño moral que se le ha
provocado al titular de los datos personales a quien se le ha conculcado su
derecho humano a la protección de datos personales y a los bienes
consagrados en el artículo 1916 del Código Civil Federal y del Distrito Federal,
que también pudieron haber sido conculcados, es un remedio que cumpla con
los requerimientos en materia de derechos humanos consagrados en dicho
precepto constitucional.
El texto del Artículo 1° Constitucional, modificado en el año 2011, en su
literalidad establece lo siguiente:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán
de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las
garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley.
Inicia el artículo de apertura de nuestra Carta Magna estableciendo que
todas las personas gozan de los derechos humanos reconocidos, en la misma
constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. De
igual manera y al mismo nivel de los derechos humanos vistos de manera
248
sustantiva, la constitución en dicho numeral establece que todas las personas
también gozan de las garantías para la protección de los derechos humanos.
En general, el ejercicio de dichos derechos y sus garantías no se pueden
suspender ni restringir, sin embargo la misma constitución establece que las
mismas podrán limitarse y suspenderse en las condiciones y casos que se
establezcan en la misma constitución.
Para el efecto de realizar el análisis a la reforma constitucional en materia
de derechos humanos, nos basaremos en la Magistral exposición de la misma,
que realiza el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia, Juan Silva
Meza en la Obra intitulada ―Derecho Constitucional de los Derechos Humanos,
en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario‖, y en
específico a la reforma del artículo primero constitucional. Al respecto, el H.
Ministro de nuestra máxima casa de justicia destaca, en primer lugar, el cambio
de terminología con la que, a partir de 2011 nos referimos a los derechos
derivados de la constitución. Ya no se llamaran garantías individuales, a partir
de dicho año, se habla de derechos humanos. En este sentido, continúa el
expositor estableciendo que es de gran importancia este cambio terminológico
porque se busca homologar con el mismo el lenguaje del texto constitucional
con el de los principales cuerpos normativos de fuente internacional, y en
segundo lugar, porque se acepta a partir de la reforma, la figura jurídica
conocida como derechos humanos, como una del derecho positivo.
Cambio más importante aún relativo al cambio terminológico del término
garantías individuales al de derechos humanos, es que se cambió el postulado
constitucional de que los derechos se otorgan por el Estado a las personas,
para establecer dicho precepto que los derechos humanos se reconocen por el
Ordenamiento jurídico; cambiando según el Ministro Silva Meza, el Estativo del
Derecho, no la naturaleza jurídica de los derechos humanos.
―En palabras simples, lo que implica esta transformación en el modo de concebir a los derechos, desde un punto de vista extra jurídico, es que las personas no le deben pleitesía, reverencia, acatamiento, sumisión, sometimiento u obediencia alguna al Estado, porque les
249
concede graciosamente sus derechos, sino que se sirven de las instituciones estatales y del Derecho que las crea, organiza y norma, para que se les reconozcan los derechos por los que históricamente han luchado. Visto así, ese cambio de concepción puede contribuir al más ambicioso cabio cultural de compromiso democrático que se persigue con la reforma constitucional.‖295
Otra distinción terminológica se llevó a cabo en el artículo primero
constitucional, consistiendo la misma en la distinción entre los derechos
humanos y las garantáis de los mismos, puesto que observamos que de la
misma redacción del párrafo primero, encontramos que el mismo establece que
en México todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos
en nuestra propia constitución y en los tratados internacionales de los cuales
México sea parte, y en un sentido gramatical totalmente distinto, el artículo
haciendo distinción expresa, manifiesta que de igual manera, todas las
personas gozarán de sus garantías.
De gran relevancia es también encontrar que el Artículo primero
constitucional hace explícito que los derechos de los que gozamos las persona
son se agotan en los 136 artículos constitucionales sino que deben
completarse con los reconocidos en los tratados internacionales que forman
parte de nuestro ordenamiento jurídico. En otras palabras, tratándose de
derechos humanos, nuestro texto constitucional se ha abierto para incluir con
idéntica fuerza normativa disposiciones de fuente internacional sobre la
materia.‖296
Así visto, toda norma de nuestro ordenamiento jurídico, ahora tendrá como
parámetro de validez no sólo los preceptos establecidos en nuestra
constitución, sino también las directrices y normas establecidas en
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Toda actuación
de los órganos estatales y sus representantes, así como la de los particulares,
295
Silva Meza, Juan, ―El Impacto de la Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos en la Labor Jurisdiccional en México‖, en Sepúlveda Iguíniz, Ricardo y García Ricci, Diego(coords.), ―Derecho Constitucional de los Derechos Humanos en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario‖ Obra Jurídica Enciclopédica, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2012, p.77. 296
Ibidem. p.78.
250
deberá analizarse a la luz de los derechos, obligaciones y deberes que la
constitución y tratados internacionales en materia de derechos humanos, de
igual valor, para ver si las mismas son lícitas y conformes con los máximos
ordenamientos jurídicos antes citados.
Del mismo artículo primero, el Ministro Silva Meza manifiesta con meridiana
claridad, tras una interpretación literal a dicho artículo, que las limitaciones en
materia de derechos humanos no tienen cabida en nuestro derecho, salvo en
los casos y bajo las condiciones que nuestra misma constitución establezca.
Consistentes las mismas en una lista cerrada y explícita.
―El último aspecto por recalcar, y no por ello de menor importancia, es que
se señalan como titulares de los derechos a las personas, no a los individuos.
Sobre el particular, de entrada vale la pena descartar interpretaciones
regresivas que cuestionan si el término persona excluye a las jurídicas o
morales.‖297
Continúa el Ministro Silva Meza un minucioso estudio al Segundo Párrafo
del Artículo Primero Constitucional, el cual establece que ―Las normas relativas
a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución
y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a
las personas la protección más amplia.
Al respecto, el H. Ministro realiza una tajante afirmación para el efecto de
aclarar el artículo antes narrado: ―bastaría recordar que a quienes interpretan
un texto normativo no se les permite distinguir ahí donde no hay diferenciación
alguna para de ese modo concluir una aparente obviedad: Todas las
disposiciones normativas en nuestro sistema jurídico deben interpretarse
conforme a la Constitución y tratados internacionales sobre derechos
humanos.‖298
297
Ibidem. p.79. 298
Ibidem, p.81.
251
En efecto, de dicho párrafo se desprende con meridiana claridad que las
disposiciones normativas en nuestro sistema jurídico deberán ajustarse a la
Constitución y los tratados sobre derechos humanos, en igualdad de
circunstancias, para conservar su validez.
―De lo que hoy no hay duda es que todas las disposiciones normativas en nuestro sistema jurídico deben ajustarse a la Constitución y los tratados sobre derechos humanos para conservar su validez, en atención al principio de supremacía normativa. Si ello es así, entonces en todo supuesto en el que se pueda vincular una disposición normativa con la observancia de cualquier derecho humano estará presente una norma relativa a esta materia, sin importar si el cuerpo normativo en el que se halle sea incluso orgánico y por ende, deberá seguirse una interpretación conforme y pro persona.‖299
Necesario, para el Maestro Silva Meza es aclarar que lo verdaderamente
novedoso no es la incorporación de una norma positiva de reconocimiento para
los tratados internacionales, puesto que nuestro artículo 133 constitucional, con
anterioridad a la reforma ya contenía ésta disposición; en palabras del Ministro,
la novedad consiste en la apertura del texto constitucional, ―tal apertura
(...)descansa en darle entrada a un mandato que obliga a quienes operan con
normas vinculadas a derechos humanos a emplear siempre los más altos
estándares a favor de las personas, aún si los tienen que importar.‖300
En efecto, para el Maestro Silva Meza, la definición de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, respecto a los cuales se
deberá realizar una interpretación conforme y pro persona, no será solamente
la de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, sino que
la interpretación que se realice de los mismos deberá tender a dotar a las
personas de la protección más amplia. En este sentido, la interpretación
conforme consistirá en que toda actuación jurídica de los órganos estatales y
de losmismos particulares, deberá realizarse de acuerdo con los preceptos,
tanto constitucionales, como respecto a las disposiciones internacionales en
materia de derechos humanos.
299
Ibidem, pp. 81 y 82. 300
Ibidem,pp. 82 y 83.
252
―Suficiente será poner de manifiesto que la interpretación conforme que opera como técnica de resolución de antinomias para mantener la validez de cualesquiera disposiciones normativas, funciona como una norma de cierre. Es decir, se lleva a cabo una vez que en el marco de un proceso de análisis en torno a la validez de un precepto jurídico, se ha concluido prima facie que el mismo es inválido, luego de lo cual para evitar ese resultado, al reparar que al menos puede dotársele de otros alcances, consecuencias o contenidos, se opta por los que lo hagan compatible con el marco jurídico de mayor jerarquía que rige su validez.‖301
―Contemplada la interpretación conforme en el marco de esta vertiente, es que a partir de la cláusula establecida en el segundo párrafo del artículo primero denuestra Ley Fundamental se puede postular como una de las consecuencias de la reforma publicada el 10 de junio de 2011, el que desde su entrada en vigor se ha dotado de máxima fuerza normativa, en calidad de normas constituyentes, a las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales, junto con las que pudieran derivarse del texto constitucional. Ambas especies de normas con supremacía constitucional, ambas como insoslayables cánones de validez.‖302
De esta manera, es lógico deducir que la interpretación conforme fungirá
como guía para toda interpretación y operación jurídica en la que se involucren
derechos humanos, es decir, toda actuación de cualquier particular o ente
público del Estado deberá armonizarse con las disposiciones constitucionales y
en materia de derechos humanos consagrada en instrumentos internacionales,
a fin de encontrar la interpretación y aplicación de la norma que dote de mayor
protección y seguridad a las personas.
En segundo lugar, directriz para la interpretación de normas
constitucionales y en materia de derechos humanos será la interpretación pro
persona, es decir, la interpretación y aplicación de la norma que otorgue mayor
beneficio y protección a las personas, y de igual manera, si existe una
limitación en el ordenamiento jurídico a los derechos de las personas, la
interpretación más restringida posible a las mismas.
―Es así que la interpretación pro persona se torna en guía de la interpretación conforme que a su vez debe guiara desde un primer
301
Ibidem. p.84. 302
Idem.
253
momento toda la lectura y operación jurídicas en las que se involucren disposiciones sobre derechos humanos. Esta diferencia entre ambas vertientes tampoco es menor, sobre todo si se le contempla de cara a su principal consecuencia práctica: toda autoridad, dentro de sus competencias, tiene la obligación de visualizar los derechos holísticamente.‖303
―En segundo lugar, el resultado de esa operación debe ser distinto de la simple suma o reiteración de lo que se establece tanto en el texto constitucional como en el de los tratados internacionales. Interpretar de conformidad no es repetir, no es añadir, ni sobreponer sin más disposiciones normativas. Implica apreciar en conjunto todas las piezas normativas relevantes, provengan de la constitución, de tratados internacionales o de otras fuentes jurídicas como sus interpretaciones autorizadas, su desarrollo jurisprudencial, los precedentes que en ella se basen. Visto todo este universo, interpretar de conformidad, demanda su armonización.‖304
―Y en última instancia, como tercer fase para operar el mandato de interpretación conforme, que de paso permite terminar de destacar su interrelación con el de la interpretación pro persona, se requiere que esa armonización de todas las piezas normativas relevantes para dotar de significado a las disposiciones vinculadas a derechos humanos se enfile, en todo tiempo, a favorecer a las personas con la protección más amplia. Lo que a su vez conlleva extender los alcances de sus derechos al máximo, reducir sus limitaciones al mínimo, a la par que restringir lo más posible el margen de maniobra de las autoridades obligadas a observarlos‖305.
Toca ahora el análisis relativo al tercer párrafo del artículo primero
constitucional, el cual a la letra establece que ―Todas las autoridades, en el
ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios
de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
―Tres cuartetos fundamentales se han establecido en el párrafo tercero del artículo primero de nuestra Constitución. El cuarteto de obligaciones correlativas a los derechos humanos, el cuarteto de principios que rigen esta materia y el cuarteto de deberes para
303
Idem. p. 84. 304
Ibidem. p. 85. 305
Idem. p.85.
254
disminuir sus violaciones. Los tres cuartetos están vinculados, como es fácil de apreciar a partir de la forma en que se redactó esta disposición. Al manera en que se atienden dichas obligaciones está condicionada a la luz de los principios, lo que a su vez repercute en el modo de encarar aquellos deberes. Ello con dos aparentes matices, el ámbito competencial y una remisión a la ley.‖306
Respecto a éste párrafo de gran importancia del artículo primero
constitucional, el Ministro en cita nos explica cada una de las obligaciones
impuestas en el primer cuarteto del párrafo tercero de dicho numeral a las
autoridades estatales mexicanas, a saber, la obligación de: 1) promover, 2)
respetar, 3) proteger y en último lugar, y obligación más importante para este
trabajo, 4) garantizar los derechos humanos.
La obligación de promover derechos consiste en impulsar y procurar por
iniciativa propia que se dé un logro, que se alcance una meta. Tratándose de
derechos humanos se aterriza en adoptar acciones para favorecer su
realización en los hechos, ara hacer realidad su efectivo disfrute en la vida
diaria de las personas.‖307
La obligación de respetar por parte no sólo de las autoridades mexicanas,
sino también por parte de los particulares tiene una doble vertiente:
―impone no obstaculizar su ejercicio, ni inmiscuirse en su disfrute (…) Como sea, este deber de respeto también se ha completado con el aseguramiento de las condiciones mínimas requeridas para que el goce de los derechos sea efectivo. Siendo así, la extensión que es debido darle a esta obligación será la que maximice el efecto único de las disposiciones normativas sobre derechos humanos y que mejor balance dé entre los mismos, para el mayor beneficio de sus titulares.‖308
Respecto a la obligación de proteger, la misma consiste en amparar,
favorecer, defender o resguardar los derechos de una persona. Respecto a
esta obligación en específico encontramos una novedad en la reforma en
materia de Derechos Humanos, con la llamada eficacia horizontal de los
306
Idem. p.85. 307
Ibidem, p. 86. 308
Idem
255
derechos humanos, puesto que ahora el Estado reconoce que las violaciones a
losderechos humanos de las personas no sólo puede provenir de los órganos
estatales, sino que por las características de los nuevos derechos que hoy en
día se protegen de los particulares, cada vez es más común que los mismos
particulares violen los derechos humanos de terceros. ―Se protegen derechos
frente a particulares. ello conlleva aceptar que particulares pueden violar
derechos y que así es porque antes tienen el deber de respetarlos.‖309
Es de fácil entendimiento el hecho de que el Maestro Silva Meza, haga
especial referencia, y de manera más profunda, respecto de la obligación del
Estado de garantizar los derechos humanos, ya que, tal y como lo
mencionamos con anterioridad, una de las especiales características de la
reforma en materia de derechos humanos de 2011 es la diferenciación
terminológica entre, como antes se les denominaban a losderechos humanos
en nuestra constitución, garantías individuales, y los derechos humanos
propiamente dichos. Estableciendo la misma en el artículo primera que todas
las personas gozarán de los derechos humanos y de manera separada, de las
garantías, establecidas en la constitución y en los tratados internacionales de
los que México sea parte.
En este sentido, el Ministro Presidente establece claramente que la
obligación del Estado de garantizar los derechos humanos consiste en hacer
exigibles e incluso justiciables sus obligaciones correlativas. Es decir, en
palabras del autor, se garantizan derechos frente al incumplimiento de sus
deberes correlativos, con el fin de forzar su observancia. ―A la luz de la fracción
I del artículo 103 Constitucional, una vez que ha entrado en vigor su reforma
publicada el 6 de junio de 2011, el juicio de amparo sirve también para sostener
la eficacia de otras garantías. Y si todo eso falla, se garantizan derechos
cuando se satisfacen las necesidades que subyacen a ellos.‖310
309
Idem 310
Ibidem, pp. 86 y 87.
256
―Inclusive la obligación de garantizar no se conforma exclusivamente de obligaciones positivas o de hacer. Garantizar derechos, no más que antes, requiere de abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las posibilidades de los recursos, mecanismos o herramientas que se han dispuesto para que todas las personas exijan y hagan justiciables sus derechos. Ninguna autoridad a la que se encomiende garantizar derechos, ejerza funciones jurisdiccionales o no, como los organismos públicos que defienden derecho humanos, puede entorpecer que el medio que se le confía sea accesible, sencillo, expedito en favor de las personas.‖311
―Sobre estas obligaciones, cuatro breves comentarios adicionales. Unas con otras se interrelacionan. Se impone su observancia primordialmente a las autoridades e instituciones estatales, pero sin que tal obviedad haga pasar desapercibido que al menos la obligación de respeto a los derechos humanos de las personas también impera para particulares. se atribuyen estos deberes para hacer responsables a quienes se les imputan por la eventual violación de los derechos en juego. Se actualiza el deber de cumplirlas directamente del texto constitucional y desde que se incorporaron con la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011.‖312
Posteriormente, apuntes breves y puntuales realiza el Ministro para explicar
los principios conforme a los cuales se las autoridades y particulares deberán
ejercer sus obligaciones en materia de derechos humanos. Principios que el
mismo párrafo tercero del artículo primero constitucional señala expresamente:
1) Universalidad; 2) Interdependencia; 3) Indivisibilidad; y 4) progresividad:
―El de universalidad nos recuerda que los derechos son para todas las personas, pues de lo contrario se vuelven privilegios que dividen comunidades en lugar de ser herramienta de inclusión social.‖313
―Igual titularidad de derechos, respetuosa de nuestra diversidad. Ahí está la clave del principio de universalidad. Por lo que hace al de progresividad, este principio no hace insaciables a los derechos, pero sí condiciona tendencias e impide la inmovilidad. Impacta en buen grado en el condicionamiento de políticas públicas, orientando hacia un rumbo fijo, con dirección clara, las actuaciones estatales, a la vez que proscribiendo la regresividad en torno a los derechos. Lo cual no impide que tenga aplicación concreta, pues si bien no debe
311
Ibidem, p.87. 312
Ibidem, pp.87 y 88. 313
Ibidem, p.88.
257
confundirse con el principio pro persona, ordena avanzar cada vez el estándar de protección de los derechos.‖314
―Por último, en lo concerniente a los principios de interdependencia e indivisibilidad que rigen la materia de derechos humano, lo esencial es verles como dos pautas unidas. Gracias al primero no es posible negar que las alteraciones de un derecho impactan en los demás, para bien o para mal. Gracias al segundo, también es incontestable que la interpretación y operación jurídicas vinculadas a los derechos no pueden separarlos en momento alguno. El resultado del establecimiento de ambos principios, es la superación de jerarquías o categorías entre derechos. Valen por igual, se respeta, se protegen, se promueven y se garantizan por igual.‖315
―La interdependencia e indivisibilidad en la materia poseen una segunda vertiente. Impregnan todo lo que en nuestro ordenamiento jurídico esté relacionado con los derechos humanos. En otras palabras, no sólo los derechos son interdependientes e indivisibles, sino que las más de las veces similar tratamiento debe dárseles a sus obligaciones correlativas y a las atribuciones de todos os actores llamados a respetarlos, protegerlos, promoverlos y garantizarlos.‖316
El tercer cuarteto que encontramos en el tercer párrafo del artículo primero
constitucional es un conjunto de, lo que la misma constitución denomina como
deberes. Sin embargo, dice el Ministro Silva Meza, que los mismos no son
deberes morales, sino que en esencia los mismos aunque se les denomine con
dicho concepto, en realidad son obligaciones jurídicas, todas exigibles y
justiciables, con una finalidad, siendo la misma combatir la impunidad ante la
violación de los derechos humanos. La parte final de dicho párrafo establece en
su literalidad que ―el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos‖.
Tal y como nos clarifica los cuartetos antes narrados el Presidente Ministro,
los deberes- obligaciones del párrafo tercero del artículo primero constitucional
no son la excepción, ya que desarrolla el contenido y límites de los mismos con
gran maestría de la siguiente manera:
314
Idem. 315
Idem 316
Ibidem, pp. 88 y 89.
258
―En esta línea, prevenir violaciones a los derechos humanos compele al Estado Mexicano a diseñar y operar instituciones eficientes y eficaces para desincentivar su quebranto, incluido el establecimiento de legislaciones adecuadas. En otroscasos, le obliga a no profundizar la situación de vulnerabilidad de las personas titulares de derechos, sino al contrario, a contribuir en la disminución de factores de riesgo de todo tipo. Por supuesto, le constriñe a promover una educación de calidad respetuosa de los derechos, a lapar que la formación de las autoridades en esta materia. En cuanto al cumplimiento de este deber nada debe descartarse.‖317
―Investigar violaciones, por su lado, requiere como en todos los demás
deberes, no sólo de un actuar diligente, sino primordialmente del sometimiento
de las acciones realizadas en esta labor al escrutinio público.‖318
―Sancionar violaciones de derechos demanda un régimen de responsabilidades de toda índole y bien desarrollado que evite la impunidad. Junto con los deberes previos, impide que existan incentivos para repetir esas actuaciones. Por su parte, también ilustra a la perfección la interrelación entre los deberes que se comentan, tener en mente que sin una regulación adecuada, sin un diseño institucional apropiado y sin haber efectuado investigaciones diligentes, no existirá terreno propicio para hacer realidad el cumplimiento de esta obligación. En todo caso, la sanción debe ser proporcional, dado que no se trata de vengar, sino de equilibrar.‖319
―Reparar violaciones las más de las veces exigirá que se investiguen y sancionen las ya cometidas, así como que se prevengan nuevas afrentas a los derechos de las personas y comunidades. Requiere también la participación de las víctimas y que todas las medidas adoptadas les sean culturalmente adecuadas. Asimismo, para cumplir a cabalidad con esta obligación no hay que conformarse con restituir, como se ha adelantado, pues en un contexto en donde el olvido de los derechos es generalizado, lo que se impone es una transformación de nuestras realidades. Solamente de esa manera podrá aspirarse a que las reparaciones sean integrales.‖320
Cabe destacar que el artículo en comento establece que estos deberes, es
decir, el de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a derechos
humanos será obligación de todas y cada una de las autoridades que formen
317
Ibidem, p. 89. 318
Idem. 319
Ibidem. p. 90. 320
Idem.
259
parte del Estado Mexicano. Sin embargo, dichas obligaciones las deberá
cumplir dentro del marco de las competencias que a los mismos les otorgue la
constitución y demás ordenamientos jurídicos mexicanos. ―En sede
internacional se indica con claridad que las autoridades deberán de adoptar
todas las medidas que resulten necesarias paraobservar un derecho humano,
sin importar si son de tipo legislativo, administrativo o jurisdiccional, así como
que no se revierte ni excusa la responsabilidad por violar algún derecho
apelando al carácter federal con que se organizan los Estados, ello tampoco
impedirá que honren sus deberes.‖321
Último aspecto importante sobre el que hacemos referencia en este
apartado, respecto a la reforma del año 2011 en materia de derechos
humanos, y que podemos manifestar, forma uno de los pilares en los que se
construyó la reforma antes narrada, es el del control de convencionalidad.
Siendo el mismo, en palabras del Maestro Silva Meza:
―Un control de convencionalidad es el que ejercen los órganos garantes de los tratados internacionales que contienen normas de derechos humanos. Su objeto es analizar y resolver si un Estado parte de esos instrumentos internacionales ha ceñido su actuar conforme con sus compromisos internacionales o, si por el contrario, ha incurrido en responsabilidad internacional por violar los derechos reconocidos en esos cuerpos normativos, según hayan sido desarrollados sus contenidos, incluso a partir de la labor de los garantes. En este entendido, tal control se asemeja al control de validez que realiza al interior la Suprema Corte.‖322
Las autoridades internas, las cuales deben operarlo en la órbita de sus
competencias. Esta especie de control requiere que desde sede interna se
ajuste el análisis del actuar de toda autoridad cuyo proceder esté en
entredicho, así como la resolución de disputas entre particulares, considerando
como marco normativo tanto el de fuente local, como el que resulte de
compaginar sus disposiciones normativas con las que sean de origen
321
Ibidem, p.92. 322
Ibidem, pp. 94 y 95.
260
internacional. Así, este tipo de control busca prevenir o en su caso corregir las
violaciones a los derechos.‖323
―La obligación para practicar este tipo de control de convencionalidad
descansa en los artículos primero, 14, 15, 103, 105 y 133 constitucionales. Si
se observa con cuidado se concluirá que tal control ha debido darse desde
hace mucho tiempo.‖324
―Tratándose de los derechos humanos, se ejerce control de
convencionalidad porque se tiene que hacer una interpretación conforme a
disposiciones constitucionales e internacionales, siempre a favor de las
personas o colectivosque son sus titulares.‖325
―Control que debe darse en el ámbito de competencias de las autoridades que lo practiquen. Si no ejercen funciones jurisdiccionales, al menos interpretando el marco normativo de la forma que seamás favorable para las personas. Si se les confía tal función, al menos aplicando las disposiciones normativas que sean acordes a los derechos en lugar de las que no o sean para resolver las cuestiones que se les presentan para juzgar. Si además se les atribuye una función de control de constitucionalidad, declarando la colisión de las disposiciones y los actos que les sigan cuando contravengan las pautas de validez más favorables en el tema.‖326
Otro aspecto muy importante del control de convencionalidad será el hecho
de que la autoridad, cuando encuentre una disposición jurídica contraria a la
constitución o a los derechos humanos establecidos en la misma o en tratados
internacionales, podrá desatender o in-aplicar la norma jurídica que considere
contraria a los ordenamientos antes narrados, y de esta manera, aplicar otra
disposición jurídica que cause un mayor beneficio a las personas cuyos
derechos humanos les han sido conculcados.
Ahora bien, una vez desarrollados los aspectos más importantes en torno a
la reforma constitucional en materia de derechos humanos que ha dado un giro
323
Ibidem. p.95. 324
Idem. 325
Ibidem, p.96. 326
Idem.
261
radical en nuestro país en la forma en que concebimos al ser humano, sus
derechos y prerrogativas, es necesario continuar analizando el objeto de este
trabajo, consistente en analizar si, a la luz de estos cambios constitucionales, el
juicio ordinario civil, en donde el titular de datos personales cuyo derecho
humano a la protección de datos personales y demás bienes establecidos en el
Artículo 1916 del Código Civil Federal y para el Distrito Federal ha sido
conculcado por el mal tratamiento de los mismos por parte del responsable y
encargado del tratamiento de sus datos personales, único procedimiento para
que el titular de losdatos personales pueda demandar una justa indemnización
de los mismos, constituye un medio de defensa accesible, sencillo, breve,
expedito y con fallos idóneos y efectivos para reparar la violación a su derecho
humano a la protección de datos personales. Lo cual pasamos a realizar
comparando la regulación actual de la figura del daño moral, derivado de la
violación al derecho humano a la protección de datos personales, con cada uno
de los aspectos de la reforma en materia de derechos humanos, antes narrada;
y sobre todo, a la luz del neoconstitucionalismo procesal y los criterios de
interpretación conforme y pro persona, es decir, aquellos que tienden a
proteger de manera más amplia al ser humano.
En el capítulo anterior, referente a si el juicio ordinario civil, donde el titular
de datos personales demande al responsable o encargado del tratamiento
ilegítimo de sus propios datos personales, por daño moral debido a una
afectación a los bienes provistos en el Artículo 1916, que regulan dicha figura
jurídica, establecimos paso a paso las razones, analizando propiamente la
figura del daño moral en México, por las cuales dicho procedimiento no es
idóneo para que el titular de los datos reciba una justa indemnización por parte
de las personas antes mencionadas, que conculcaron su derecho humano a la
protección de datos personales. En este sentido, y de manera genérica,
resumimos aquí que dicho medio de protección no es idóneo por la gran
cantidad de formalidad necesarias para primero, acreditar la procedencia del
juicio ordinario civil en la materia, desde el punto de vista probatorio, puesto
que de la naturaleza de los datos, podemos constatar que los mismos son
262
bienes inmateriales que de difícil apreciación. En este sentido, será difícil para
el titular de los mismos acreditar los tres extremos para la procedencia del
juicio ordinario civil por daño moral, siendo losmismos la existencia de un ilícito,
el daño y la relación causal entre los mismos. Además, de igual manera, no es
un medio idóneo dicho juicio debido a la tardanza con la cual el mismo se
desarrolla, puesto que es bien conocido en el ámbito jurídico forense procesal
que dichos juicios pueden tardar años en resolverse, siendo aparte de
tardados, costosos. Siendo en lugar de un medio para lograr la justicia del
titular, un yugo con el que tendrán que lidiar los mismos hasta la conclusión del
juicio, sin la certeza de si al titular afectado en su derecho humano y demás
bienes de naturaleza civil va a recibir una justa indemnización por las razones
antes expuestas.
Ahora toca analizar dicha institución jurídica desde el punto de vista de la
reforma constitucional en materia de derechos humanos.
En primer lugar, encontramos que el primer párrafo del Artículo primero
constitucional establece que en los Estados Unidos Mexicanos todas las
personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución
y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así
como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
De la primera parte no existe objeción alguna; en efecto nuestra
Constitución Política reconoce directamente en el segundo párrafo del Artículo
16 de la misma el Derecho Humano a la Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares, al acceso, rectificación, cancelación y oposición a
su tratamiento. Un verdadero derecho humano reconocido, no otorgado, no
sólo por nuestro ordenamiento constitucional, como ya se ha mencionado, sino
consagrado además en los instrumentos internacionales de los cuales
hablamos al iniciar este trabajo. Y dicha enunciación hace que se le dé fuerza
de derecho positivo al reconocimiento y protección a dicho derecho humano,
263
existiendo diversas obligaciones y deberes en cuanto a su protección, por parte
tanto del Estado mexicano como por los particulares, establecidos en el mismo
artículo 1° constitucional. Sin embargo, como hemos venido mencionando a lo
largo de este trabajo, los derechos humanos como derechos subjetivos
nacieron con el especial motivo y fin de protegerse, tan es así que el Artículo
primero establece que todas las personas en territorio mexicano gozarán de los
derechos humanos establecidos en la constitución mexicana y en los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. El problema
que encontramos especialmente en este artículo es en cuanto a la garantía
para la protección de los datos personales en posesión de los particulares,
puesto que dicho numeral inicial de nuestra constitución establece además,
que todas las personas gozarán de las garantías para la protección de los
derechos humanos. En este sentido es lógico deducir, a manera de
individualizar dicha circunstancia, que el Artículo primero se podría interpretar
en el sentido de que todas las personas tienen igual derecho de gozar de las
garantías necesarias para la protección de sus datos personales. Dicho lo
anterior, tajantemente manifestamos que el Estado mexicano no cumple con su
obligación de garantizar el derecho a la protección de datos personales a los
titulares cuyo derecho humano en dicha materia ha sido violado, y por lo tanto,
el procedimiento civil donde se demanda el daño moral derivado de dicha
conculcación de derechos, no es eficaz, sencillo, y expedito para cumplir con
dicho fin, de tal manera que dicho procedimiento no es idóneo para los titulares
de los datos personales, dejando en estado de indefensión jurídica a los
particulares cuyo derecho humano a la protección de datos personales fue
conculcado.
―Con el concepto garantizar el derecho internacional entiende tanto el deber de respetar como la obligación de hacer, al asegurar la aplicación de los contenidos normativos de los derechos a todos los individuos que se encuentren en el territorio de un Estado y, por tanto, sometidos a su jurisdicción. En Velázquez Rodríguez vs Honduras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos describe lo que implica el deber de garantizar: 1) organizar el aparato gubernamental y generar las conductas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de
264
los derechos humanos; 2) en caso de violaciones a los derechos humanos: prevenirlas razonablemente e investigarlas seriamente, con todos los medios a su disposición‖.327
―Desde el punto de vista teórico, estas garantías se han clasificado como primarias y secundarias. Las primeras apuntan al establecimiento de obligaciones y prohibiciones explícitas que se dirijan a la realización efectiva del núcleo normativo del derecho en cuestión. Las segundas constituyen las obligaciones de sancionar o reparar las lesiones a los derechos; con mayor precisión: identificar y sancionar a los responsables de los actos con los que se vulnera el derecho; restaurar y reparar el derecho violado, incluido el deber de prevención, con medidas jurídicas, políticas administrativas y culturales para evitar casos futuros, y, respecto a los actos de particulares, establecer un sistema de prevención, investigación y sanción en caso de que éstos sean los que vulneran los derechos humanos‖.328
En efecto, tal y como lo mencionan los autores Hugo Saúl Ramírez García
y Pedro de Jesús Pallares Yabur en su obra intitulada ―Derechos Humanos‖,
los mismos establecen que tanto a nivel internacional como nacional, es bien
conocido en el ámbito jurídico que respecto del deber de garantizar en un
Estado, un ámbito de la garantía de los derechos humanos constituye en la
obligación del mismo de sancionar o reparar las lesiones a los derechos,
identificar y sancionar a los responsables de los actos con los que se vulnera el
derecho, restaurar y reparar el derecho violado e incluso el deber de
prevención tanto de la violación estatal como de los particulares. además, en el
caso específico de los actos dañosos de los particulares en contra de derechos
humanos de terceros, el Estado debe establecer un sistema de prevención,
investigación y sanción.
Si bien es cierto que la función de la institución garante en materia de
protección de datos personales en posesión de los particulares en México, el
IFAI, es la de velar por el legal y correcto tratamiento de losdatos personales y
en caso contrario, imponer multas y sanciones a los particulares, con dicha
actuación podemos ver que se cumple el ideal de garantía de prevenir,
327
Op. Cit. Nota 289, p.114. 328
Ibidem, p. 115.
265
investigar, identificar y sancionar el acto dañoso derivado del mal tratamiento
de los datos personales por parte del responsable o encargado de los mismos,
sin embargo, al ser administrativa la materia en nuestro país, y aplicarse las
multas y sanciones a los responsables de la violación, estas se imponen
solamente por el incumplimiento de los preceptos constitucionales, de la ley
secundaria y reglamento, hiendo a parar todo el dinero por dichos conceptos de
multas y sanciones a las arcas del mismo estado, tal y como ya se acreditó,
más no porque el IFAI busque una correcta garantía y protección del derecho
humano a la protección de los datos personales de los sujetos, porque dicha
legislación administrativa no prevé un medio de indemnizar al titular del
derecho humano a la protección de datos personales conculcado, y solamente
se limita a estudiar si hubo incumplimiento de la legislación administrativa y a
imponer multas a los responsables del mal tratamiento de los mismos. Y el
único precepto legal en dicha legislación administrativa que busca, en efecto,
proteger personalmente al ser humano que ha sido conculcado en su derecho
humano en la materia, es el Artículo 65 de la misma, que ni siquiera busca
proteger directamente al titular, sino que establece que si el titular busca una
justa indemnización de aquel que ha violado su derecho humano a la
protección de datos personales, deberá remitir sus solicitudes de la misma o
pretensiones al poder judicial, es decir, demandar a los conculcadores del
derecho humano antes narrado, la responsabilidad que de sus ilícitas
actuaciones derivan, pero en la vía civil o penal que derive. Es decir, el derecho
administrativo literalmente envía al particular a buscar justicia en la vía civil o
penal que derive, dejándole en la vía civil, como único medio de defensa, la
demanda ordinaria civil por daño moral, juicio lento, costoso, pesado y difícil de
acreditar su procedencia. Juicio injusto, insuficiente y no idóneo para proteger
un derecho humano de gran calado como lo es hoy en día la protección de
datos personales. Es por lo anterior que afirmamos que en materia de datos
personales, el Estado mexicano no garantiza el mismo, o si se quiere ver de
otra forma, lo hace de forma deficiente, al no otorgar al titular del derecho
conculcado un medio para que el mismo obtenga una justa indemnización.
266
Con lo anterior, independientemente de que afirmo que lo mejor para la
materia de protección de datos personales hubiera sido su regulación desde el
punto de vista civil, puesto que por antonomasia corresponde al poder judicial
la protección de los derechos humanos, es decir, el objeto del mismo es el
proteger la personalidad misma de los seres humanos, no manifestamos con
un ánimo de destruir, que se le deba quitar al poder administrativo o al órgano
autónomo que ahora es el IFAI, sus facultades para conocer en la materia,
porque, parcialmente son correctas las facultades que en la materia tiene el
IFAI, ya que desde mi punto de vista, las medidas que el mismo decreta
podrían verse como una suerte de medidas precautorias o medidas tendientes
a la suspensión o detención de la conducta dañosa por parte del responsable o
encargado que conculca el derecho del titular de los mismos. El problema viene
cuando, por la misma naturaleza del ámbito en que está inmersa la materia de
protección de datos personales, es decir, dentro del poder administrativo, no se
busca una justa indemnización o protección directa a los particulares, dejando
inconclusa y sin eficacia la garantía de este derecho, tal y como lo establece el
Artículo 1° constitucional. Por lo tanto, en México no se garantiza el derecho a
la protección de datos personales de manera integral, al no buscarse la
indemnización de las personas que han sufrido ataques a su derecho humano
consagrado en el segundo párrafo del artículo 16 constitucional.
Conforme al párrafo segundo del Artículo primero constitucional, el mismo
establece que ―las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán
de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia‖.
El segundo párrafo, como lo mencionamos con anterioridad, establece el
principio de interpretación conforme. Consistente el mismo en que todas las
autoridades deberán basar su actuación y realizar interpretaciones a los
ordenamientos jurídicos mexicanos siempre a la luz de lo establecido por la
constitución y por los tratados internacionales de los cuales México sea parte,
en materia de derechos humanos. En este sentido, y tal como lo veremos en el
267
siguiente apartado, encontramos que México, al haber suscrito diversos
tratados internacionales en materia de derechos humanos y de protección de
datos personales, al mismo, como Estado parte, se le han impuesto una serie
de deberes y obligaciones que deberá cumplir en su derecho interno, las
cuales, en materia de protección de datos personales, no ha cumplido.
A manera de breve comentario sobre este punto, con la salvedad de que se
desarrollará este tema en el siguiente apartado, encontramos la obligación del
Estado Mexicano, conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos
o ―Pacto de San José‖ y conforme al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de establecer recursos sencillos, rápidos y efectivos que amparen a
las personas contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por su constitución y sus leyes; además, en términos genéricos, estos
instrumentos internacionales establecen que toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidos en el Pacto, hayan sido violados, podrán interponer un
recurso efectivo, aun cuando la violación hubiera sido cometida por personas
que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales, que las autoridades
competentes decidirán sobre los derechos de toda persona que interponga el
recurso y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial.
Es así como, respecto al párrafo segundo del artículo en constitucional en
comento, la interpretación conforme, tendrá como finalidad el cumplimiento del
Estado Mexicano a diversas obligaciones y deberes en la materia de protección
de derechos humanos y, en específico en la materia de protección de datos
personales en posesión de los particulares, las cuales, como veremos con
posterioridad, haciendo precisamente dicha interpretación conforme a los
instrumentos internacionales, veremos que México no cumple con dichas
cargas jurídicas en favor de las personas que se encuentran en territorio
mexicano.
Sin embargo, en materia de interpretación conforme, con relación a la
protección de datos personales en posesión de los particulares, el tema merece
el mismo comentario que realizamos al analizar el primer párrafo del Artículo
268
constitucional en cuestión. Es decir, el derecho humano consistente en la
protección de los datos personales en posesión de los particulares, al tener la
naturaleza de norma fundamental, con carácter de norma jurídica positiva,
establecida expresamente en el Artículo 16 Constitucional, deberá tener un
medio de garantía que reúna las características de que se garantice dicho
derecho humano en sede judicial, de manera sencilla, rápida, y cuya resolución
sea efectiva y oportuna conforme al derecho que tutela, además de tender a
buscar una justa indemnización en favor del titular de los datos personales
cuyos derechos han sido conculcados, en este sentido, una vez que hemos
realizado un estudio a la única figura jurídica, que a nuestro parecer tiende a
buscar una justa indemnización en favor del titular de los datos personales,
aunque de manera deficiente, es decir, el daño moral que se promueve en la
vía ordinaria civil, concluimos que dicho medio de defensa es incompleto y
deficiente para garantizar al titular de los datos personales y más aún, para
otorgarle una justa indemnización. Por lo tanto, el Estado Mexicano está
incumpliendo con su obligación de garantizar el nuevo derecho humano a la
protección a los datos personales en posesión de los particulares al no buscar
una justa indemnización en favor de aquellos titulares cuyos derechos fueron
conculcados, derivado del análisis e interpretación conforme al artículo 1°
constitucional, en relación con el 16 del nuestra Carta Magna.
Asimismo, el párrafo segundo el artículo primero, además de establecer la
interpretación conforme, establece que en la interpretación conforme, y en
general, respecto de cualquier actuación o interpretación en materia de
derechos humanos, se favorecerá en todo momento a las personas la
protección más amplia a los mismos. En este sentido, como ya se mencionó, la
última parte del párrafo en comento, establece una segunda directriz de
interpretación en materia de derechos humanos, conocida a nivel internacional
e incorporada a nuestro derecho interno, como Principio Pro Persona. Dicho
principio consiste en que cualquier actuación en materia de derechos humanos
o cualquier interpretación que la autoridad realice de normas en materia de
derechos humanos, se realizará buscando siempre favorecer a las personas
269
con la protección más amplia que el ordenamiento jurídico mexicano o
internacional otorgue al mismo. Y en otro aspecto, también lógico será que si
respecto a un derecho humano y su protección existe algún límite para su goce
por parte de los titulares de los derechos, dicha restricción o limitación se
interpretará de la manera más estricta posible, de manera que no se merme la
protección de los derechos humanos de los seres humanos. Respecto a este
principio, volvemos a ver una clara violación a la interpretación pro persona en
nuestro país, respecto a la materia de protección de datos personales, derivado
de la regulación que se le da a dicha materia a nivel interno, puesto que dicha
regulación no cumple los estándares actuales nacionales e internacionales en
materia de derechos humanos, al ser la regulación de la misma de naturaleza
administrativa y no tender a buscar una justa indemnización a los titulares del
derecho humano a la protección de datos personales, puesto que la única
figura jurídica ordinaria que tiene la capacidad de llegar a ese fin, la demanda
ordinaria civil por daño moral, es insuficiente para proteger un derecho humano
de gran calado como lo es el de la protección de datos personales, dejando al
titular de los datos personales que fueron conculcados en estado de
indefensión.
―La obligación de garantizar no se conforma exclusivamente de obligaciones positivas o de hacer. Garantizar derechos, no más que antes, requiere de abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las posibilidades de los recursos, mecanismos o herramientas que se han dispuesto para que todas las personas exijan y hagan justiciables sus derechos. Ninguna autoridad a la que se encomiende garantizar derechos, ejerza funciones jurisdiccionales o no, como los organismos públicos que defienden derecho humanos, puede entorpecer que el medio que se le confía sea accesible, sencillo, expedito en favor de las personas.‖329
Por más amplia que sea la interpretación que se pretenda realizar en la
materia, los grandes atavismos y formalidades que existen para la procedencia,
acreditación y cuantificación de una justa indemnización en la figura del daño
moral, no nos permitirán avanzar en la materia y por lo tanto, estaremos
329
Op. Cit. Nota 291. p. 87.
270
hablando del derecho humano a la protección de datos personales como un
mero enunciado programático establecido en la constitución, en vez de un
verdadero derecho humano y una verdadera protección y garantía del mismo.
De esta manera, será trabajo del poder judicial, tanto de la federación como a
nivel local, el interpretar el derecho humano a la protección de datos
personales, y más aún, será éste poder el encargado de darse cuenta que
dicho derecho no cuenta con una garantía eficaz en nuestro derecho,
impidiendo que los particulares obtenga una justa indemnización por la
conculcación de sus derechos. Por lo tanto, será la interpretación de nuestros
mismos tribunales los que deberán crear jurisprudencia en el sentido más
amplio posible, más garantista y protector en la materia, de tal manera que el
poder judicial, cubra las grandes lagunas dejadas por el legislador en la ley y
reglamento de la materia y por el poder administrativo, que es incapaz de
proteger de manera total y eficiente al titular de los datos personales que ha
sido conculcado en su derecho humano y más aún, en los bienes que fueron
afectados por dicha conculcación, consagrados en el artículo 1916 del Código
Civil Federal. ―Siendo la norma guía de nuestro sistema jurídico ―conceder la
mayor protección a las personas‖, desde el interior se pueden establecer
estándares más garantistas, más progresistas que los adoptados en sedes
internacionales, forzando a mejorar en esas instancias la salvaguarda de los
derechos, toda vez que las fuentes de derecho internacional de derechos
humanos no admiten que se les pretexte para disminuir su protección.‖330
En cuanto al último párrafo del artículo 1° constitucional, que concierne
especialmente a este trabajo por tratarse de uno de los párrafos más
importantes adicionados con motivo de la reforma en materia de derechos
humanos, encontramos que el mismo en su literalidad manifiesta lo siguiente:
―Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación
de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
330
Ibidem. p. 96.
271
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley‖. Veamos ahora si a la luz de los tres cuartetos
fundamentales, como los llama el Presidente Ministro de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, Juan Silva Meza, el proceso ordinario civil en materia de
daño moral es suficiente para cumplir con las obligaciones y deberes que el
Artículo primero constitucional al Estado mexicano y los particulares respecto a
la protección de datos personales en posesión de los particulares y respecto a
la justa indemnización que los mismos merecen en caso de que su derecho
humano y demás bienes jurídicos les sean conculcados.
Respecto a las obligaciones, encontramos las de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos.
En primer lugar, hemos establecido que la obligación de la autoridad y
particulares de promover los derechos, consiste en impulsar y procurar por
iniciativa propia que se dé un logro, una meta. En materia específica de
derechos humanos, ésta obligación consistirá en adoptar acciones para
favorecer su realización en los hechos, hacer realidad el efectivo disfrute de los
derechos humanos en la vida diaria de las personas. En general, promover,
según el Ministro Silva Meza, consistirá en abstenerse de establecer políticas
públicas regresivas. Desde esta perspectiva, es cierto que el Estado mexicano
ha tenido un gran logro, en primer lugar ya es una ventaja el hecho de que se
reconozca de manera positiva, en el artículo 16 constitucional, el derecho
humano a la protección de los datos personales en posesión de los particulares
e incluso, es correcta la regulación en materia administrativa aunque,
insistimos, hubiera sido más eficiente la misma si se hubiera regulado
civilmente, siendo autoridad garante de dicho derecho humano, el poder que
por antonomasia protege la personalidad de los seres humanos, es decir, el
poder judicial; sin embargo, en palabras del mismo Ministro Presidente de
nuestra máxima casa de justicia, el Estado además, conforme a esta
obligación, deberá abstenerse de establecer políticas públicas regresivas y, en
mi opinión, el hecho de que la materia relativa a la protección de datos
272
personales se regulara administrativamente, es la mayor de las políticas
regresivas que puede existir, puesto que el legislador soslayó que el objeto del
administrativo, o en este caso, del IFAI como órgano garante autónomo, no es
la de proteger directamente los derechos humanos de las personas, sino el
debido cumplimiento de las normas jurídicas, el cumplimiento del derecho,
independientemente de que el titular del mismo, en su esfera personalísima, se
encuentre dañado en sus derechos fundamentales. En efecto, como lo hemos
venido anunciando, el derecho a la protección de datos personales debió
regularse directamente en la legislación civil por tratarse de un derecho
personalísimo y ontológico de las personas. Ahora bien, es importante señalar
que la promoción del derecho humano a la protección de datos personales, en
efecto se logra a cierto grado aceptable, puesto que en la esfera administrativa
el órgano garante de la materia, el IFAI, ha dado un gran impulso de llevar al
conocimiento de la población y la sociedad el hecho de que la ciudadanía tiene
un derecho nuevo conocido como ―protección de datos personales‖ y más aún,
reconocido en la constitución, sin embargo, analizando en términos netamente
jurídicos la protección de datos personales, en materia administrativa
suponiendo sin conceder que resulte efectiva la protección de dicho derecho
humano, de manera indirecta, a manera análoga de providencias precautorias,
como lo mencionamos con anterioridad, queda una laguna sin proteger del
derecho, que es la de otorgar un remedio fácil, sencillo y expedito a las
personas a las que se les ha conculcado su derecho humano a la protección de
datos personales para obtener una justa indemnización, puesto que es difícil y,
hasta podría decir casi imposible, que el titular de datos personales que ha sido
mancillado en sus derechos, logre obtener una la misma, ya sea por parte de
los particulares (responsable o encargado) del tratamiento de sus datos
personales del titular o por parte del Estado, y en mi parecer, éste debería ser
el modo de promoción o para promover el derecho a la protección de datos
personales por antonomasia. Pensándolo como el particular cuyo derecho ha
sido violado, no hay mayor incentivo para que el mismo actúe, para que pida al
Estado la protección de su derecho, que la existencia de un medio por virtud
273
del cual se le indemnizará por la violación de terceros a sus derechos. Si no
hay un medio de garantía, de protección, en el cual el titular alcance dicha
indemnización, y como ya quedó acreditado, el único medio, no es idóneo para
dicho fin, el titular no se verá interesado en buscar su propia protección, puesto
que sabrá que el Estado no lo protege, que no le da las armas y herramientas
para protegerse, y la obligación de promoción del derecho humano a la
protección de datos personales por parte del Estado, será ineficiente y fútil.
La segunda obligación consagrada en el tercer párrafo del artículo primero
constitucional es la de que toda autoridad deberá respetar los derechos
humanos de las personas. En este sentido, tal y como lo expuse al principio de
este apartado, basándome en lo manifestado por el Ministro Silva Meza, la
obligación de respetar los derechos humanos consistirá en no obstaculizar su
ejercicio, no inmiscuirse en su disfrute. Dicho deber, en palabras del autor
citado, se ha completado con el aseguramiento de las condiciones mínimas
requeridas para que el goce de los derechos sea efectivo. La extensión que es
debido darle a dicha obligación será la que maximice el efecto único de las
disposiciones normativas sobre derechos humanos y que mejor balance dé
entre los mismos, para el mayor beneficio de sus titulares. Respecto a esta
obligación, podemos manifestar que en términos generales, y conforme al
contenido de la misma, el Estado mexicano no obstaculiza su ejercicio ni se
inmiscuye en el disfrute del derecho a la protección de datos personales, es
más, es justo establecer desde este momento que el IFAI ha completado el
aseguramiento de las condiciones mínimas requeridas para el goce del
derecho humano a la protección de datos personales de manera efectiva. En
efecto, el objeto de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares y su respectivo reglamento nace debido a las
múltiples violaciones a los derechos e ilegitimo tratamiento delos datos
personales de los particulares, por lo tanto, es dable manifestar que el objeto
de las legislaciones anteriormente narradas será la del ilícito tratamiento de
datos por parte de los particulares, llamados responsables o encargados. En
este sentido si bien es cierto que el Estado respeta el derecho de los
274
particulares a tener cierta libertad de tratamiento de sus propios datos
personales y a decidir quién, como, cuándo y dónde los tratarán los terceros,
no es menos cierto que el mismo Estado tiene la obligación de hacer respetar a
los particulares el derecho humano a la protección de datos personales de
terceros. Es decir, el respeto no deriva de una acción pasiva, o de no interferir
solamente, sino que también será una obligación estatal la de hacer que los
particulares, en quienes está enfocada la ley, respeten el derecho humano a la
protección de datos personales de los titulares de los mismos. Lo anteriormente
narrado lo logra parcialmente, puesto que si bien es cierto que la LFPDPPP y
su reglamento establecen multas, sanciones y penas a aquellos que traten
ilegítimamente el derecho humano a la protección de datos personales de
terceros, la conducta de actividad del mismo Estado no puede terminar con la
imposición de dichas multas y sanciones al responsable o encargado, sino que
el papel de acción el Estado para lograr cumplir con su obligación de respeto a
tal derecho humano será el de lograr que el particular obtenga una justa
indemnización por la violación de sus derechos por parte de los perpetradores
de dicho derecho, de esta manera se logrará la justicia, en el entendido de que
el titular de los derechos conculcados obtendrá la indemnización que
justamente le corresponde, el estado cumplirá con su obligación de hacer
respetar a los particulares el derecho de protección de datos de terceros, y los
mismos responsables o encargados no cumplirán su obligación de respetar el
derecho al tratamiento de datos personales sólo porque el Estado lo establece
de dicha manera en una ley administrativa, sino que la indemnización será en
verdad reparadora y directa, es decir, la relación ente activo de la violación y
ente pasivo se satisfacerá de manera directa, el responsable no pagará porque
el Estado lo diga solamente, sino que se deberá crear una cultura de respeto a
la dignidad de las otras personas.
Respecto a la obligación de la autoridad de proteger los derechos
humanos, contenida en el tercer párrafo del Artículo primero constitucional, tal y
como lo mencionamos con anterioridad, la misma consiste en amparar,
favorecer, defender o resguardar los derechos de una persona. Sin embargo,
275
aquí es importante la aclaración de que la protección al derecho humano a la
protección de datos personales por parte del Estado, la realizará el mismo
frente a las violaciones que a dicho derecho fundamental realicen otros
particulares, debido a la llamada ―Eficacia Horizontal de los Derechos
Humanos‖, consistente en que no sólo el Estado puede violar estos derechos
fundamentales, sino que los particulares per se violan el derecho a la
protección de datos personales y la ley y el reglamento en la materia tienen por
objeto la protección de dichos derechos, derivada de la violación de los
particulares al mismo.‖ Derivado de lo anterior una aclaración, no es objeto del
trabajo satanizar la regulación que se da en México a la protección de datos
personales, sino evidenciar que no existe un medio idóneo para que el titular
del mismo obtenga una justa indemnización, lo cual es un requisito
fundamental para que un derecho humano se entienda como totalmente
protegido. En este orden de ideas, en México si existe una regulación en la
materia, y a mi parecer, no es totalmente deficiente, puesto que las
resoluciones emitidas por el IFAI tienen, a manera de analogía en materia
procesal civil, el carácter de una providencia precautoria en favor del particular,
en el sentido de que dichas medidas tenderán a suspender o a extinguir el acto
o hecho dañoso realizado por la conducta ilegal del responsable o encargado
del tratamiento de los datos personales del titular de los mismos y que ha
dañado la esfera jurídica del mismo, de manera material. Es decir, a mi manera
de ver tal circunstancia, sí se logra parcialmente la protección el derecho
humano a la protección de datos personales del titular, sin embargo, la misma
es incompleta al no establecer la ley una manera directa, sencilla y eficaz para
que el titular de los datos sea indemnizado o sea satisfecha su búsqueda de
justicia, puesto que recordemos que una violación al derecho humano de
protección de datospersonales puede tener consecuencias en la esfera más
íntima del ser humano, puede dañar su honra, reputación, estima, sentimientos
y demás bienes consagrados en el artículo 1916 del Código Civil Federal,
teniendo consecuencias sumamente dañosas en el ámbito inmaterial del sujeto
pasivo de la relación, que muchas veces, por la naturaleza del bien mismo, del
276
dato, ni siquiera tiene conocimiento de los alcances que dicha conculcación a
su derecho humano tuvo en su persona. Sin embargo, el daño ahí está, silente
y afectando poco a poco la esfera moral del ser humano. Es por ello, por la
protección parcial que da el ordenamiento jurídico mexicano a este derecho,
que afirmamos que el Estado mexicano no cumple con la obligación jurídica de
proteger de manera completa el derecho humano a la protección de datos
personales en posesión de los particulares, de las personas.
En último lugar, la obligación final para las autoridades estatales y para los
particulares establecida en el tercer párrafo del artículo primer constitucional
será la de garantizar los derechos humanos, lo cual se traduce, para efectos de
este trabajo, en garantizar el debido ejercicio del derecho humano consistente
en la protección de datos personales en posesión de los particulares y en otra
vertiente, de dicha obligación se desprende también el derecho de recibir una
debida indemnización por parte, ya sea del particular responsable o encargado
del tratamiento de los datos personales del titular de los mismos o del Estado.
Al respecto reitero, de conformidad con lo anteriormente expuesto que el
Estado mexicano no cumple con su obligación de garantizar el derecho a la
protección de datos personales a los titulares cuyo derecho humano en dicha
materia ha sido violado, y por lo tanto, el procedimiento civil donde se demanda
el daño moral derivado de dicha conculcación de derechos, no es eficaz,
sencillo, y expedito para cumplir con dicho fin, de tal manera que dicho
procedimiento no es idóneo para los titulares de los datos personales, dejando
en estado de indefensión jurídica a los particulares cuyo derecho humano a la
protección de datos personales fue conculcado.
Con el concepto garantizar el derecho internacional entiende tanto el deber de respetar como la obligación de hacer, al asegurar la aplicación de los contenidos normativos de los derechos a todos los individuos que se encuentren en el territorio de un Estado y, por tanto, sometidos a su jurisdicción. En Velázquez Rodríguez vs Honduras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos describe lo que implica el deber de garantizar: 1) organizar el aparato gubernamental y generar las conductas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de los derechos humanos; 2) en caso de violaciones a los derechos
277
humanos: prevenirlas razonablemente e investigarlas seriamente, con todos los medios a su disposición.331
Desde el punto de vista teórico, estas garantías se han clasificado como primarias y secundarias. Las primeras apuntan al establecimiento de obligaciones y prohibiciones explícitas que se dirijan a la realización efectiva del núcleo normativo del derecho en cuestión. Las segundas constituyen las obligaciones de sancionar o reparar las lesiones a los derechos; con mayor precisión: identificar y sancionar a los responsables de los actos con los que se vulnera el derecho; restaurar y reparar el derecho violado, incluido el deber de prevención, con medidas jurídicas, políticas administrativas y culturales para evitar casos futuros, y, respecto a los actos de particulares, establecer un sistema de prevención, investigación y sanción en caso de que éstos sean los que vulneran los derechos humanos.332
Respecto del deber de garantizar en un Estado, un ámbito de la garantía
de los derechos humanos constituye en la obligación del mismo de sancionar o
reparar las lesiones a los derechos, identificar y sancionar a los responsables
de los actos con los que se vulnera el derecho, restaurar y reparar el derecho
violado e incluso el deber de prevención tanto de la violación estatal como de
los particulares. además, en el caso específico de los actos dañosos de los
particulares en contra de derechos humanos de terceros, el Estado debe
establecer un sistema de prevención, investigación y sanción.
Si bien es cierto que la función de la institución garante en materia de
protección de datos personales en posesión de los particulares en México, el
IFAI, es la de velar por el legal y correcto tratamiento de los datos personales y
en caso contrario, imponer multas y sanciones a los particulares, con dicha
actuación podemos ver que se cumple el ideal de garantía de prevenir,
investigar, identificar y sancionar el acto dañoso derivado del mal tratamiento
de los datos personales por parte del responsable o encargado de los mismos,
sin embargo, al ser administrativa la materia en nuestro país, y aplicarse las
multas y sanciones a los responsables de la violación, estas se imponen
solamente por el incumplimiento de los preceptos constitucionales, de la ley
331
Op Cit. Nota 289, p.114. 332
Ibidem, p. 115.
278
secundaria y reglamento, hiendo a parar todo el dinero por dichos conceptos de
multas y sanciones a las arcas del mismo estado, tal y como ya se acreditó,
más no porque el IFAI busque una correcta garantía y protección del derecho
humano a la protección de los datos personales de los sujetos, porque dicha
legislación administrativa no prevé un medio de indemnizar al titular del
derecho humano a la protección de datos personales conculcado, y solamente
se limita a estudiar si hubo incumplimiento de la legislación administrativa y a
imponer multas a los responsables del mal tratamiento de los mismos. Y el
único precepto legal en dicha legislación administrativa que busca, en efecto,
proteger personalmente al ser humano que ha sido conculcado en su derecho
humano en la materia, es el Artículo 65 de la misma, que ni siquiera busca
proteger directamente al titular, sino que establece que si el titular busca una
justa indemnización de aquel que ha violado su derecho humano a la
protección de datos personales, deberá remitir sus solicitudes de la misma o
pretensiones al poder judicial, es decir, demandar a los conculcadores del
derecho humano antes narrado, la responsabilidad que de sus ilícitas
actuaciones derivan, pero en la vía civil o penal que derive. Es decir, el derecho
administrativo literalmente envía al particular a buscar justicia en la vía civil o
penal que derive, dejándole en la vía civil, como único medio de defensa, la
demanda ordinaria civil por daño moral, juicio lento, costoso, pesado y difícil de
acreditar su procedencia. Juicio injusto, insuficiente y no idóneo para proteger
un derecho humano de gran calado como lo es hoy en día la protección de
datos personales. Es por lo anterior que afirmamos que en materia de datos
personales, el Estado mexicano no garantiza el mismo, o si se quiere ver de
otra forma, lo hace de forma deficiente, al no otorgar al titular del derecho
conculcado un medio para que el mismo obtenga una justa indemnización.
Con lo anterior, independientemente de que afirmo que lo mejor para la
materia de protección de datos personales hubiera sido su regulación desde el
punto de vista civil, puesto que por antonomasia corresponde al poder judicial
la protección de los derechos humanos, es decir, el objeto del mismo es el
proteger la personalidad misma de los seres humanos, no manifestamos con
279
un ánimo de destruir, que se le deba quitar al poder administrativo o al órgano
autónomo que ahora es el IFAI, sus facultades para conocer en la materia,
porque, parcialmente son correctas las facultades que en la materia tiene el
IFAI, ya que desde mi punto de vista, las medidas que el mismo decreta
podrían verse como una suerte de medidas precautorias o medidas tendientes
a la suspensión o detención de la conducta dañosa por parte del responsable o
encargado que conculca el derecho del titular de los mismos. El problema viene
cuando, por la misma naturaleza del ámbito en que está inmersa la materia de
protección de datos personales, es decir, dentro del poder administrativo, no se
busca una justa indemnización o protección directa a los particulares, dejando
inconclusa y sin eficacia la garantía de este derecho, tal y como lo establece el
Artículo 1° constitucional. Por lo tanto, en México no se garantiza el derecho a
la protección de datos personales de manera integral, al no buscarse la
indemnización de las personas que han sufrido ataques a su derecho humano
consagrado en el segundo párrafo del artículo 16 constitucional.
Es necesario manifestar que las obligaciones antes narradas, deberán
llevarse a cabo de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad antes desarrollados y
explicados.
Ahora bien, siguiendo con las ideas expuestas en materia de derechos
humanos por el Maestro Silva Meza, el mismo establece que de la redacción
del tercer párrafo del artículo primero constitucional se podría desprender que
el Estado debe cumplir con un conjunto de deberes, consistentes en prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley. Sin embargo, coincido con el autor en cita en el
hecho de que la terminología utilizada en este artículo es confusa y oscura,
puesto que de la lectura de dichos supuestos deberes, nos encontramos que
los mismos no pueden considerarse como deberes morales, es decir, como
meros enunciados morales sin obligatoriedad, por el contrario, dichos deberes,
son en realidad obligaciones que el Estado estará forzado a cumplir. Al
280
respecto me gustaría manifestar que, como ya lo dijimos, la regulación en
materia de datos personales en posesión de los particulares en México si bien
es incompleta, no es totalmente errónea. De esta manera creo que el IFAI
logrará cumplir con varias de las obligaciones antes mencionadas, impuestas al
Estado; específicamente con las de prevenir, investigar y sancionar puesto que,
es fácil deducir, de una concienzuda lectura a nuestro texto constitucional a la
LFPDPPP y a su reglamento, que el IFAI tiene las facultades y más aún,
hemos visto hasta el momento la tendencia de que ha cumplido con las
obligaciones antes narradas, se ha logrado en cierto grado la prevención a la
violación del derecho humano a la protección de datos personales, en caso del
incumplimiento a los preceptos legales de la materia, el IFAI tiene las
facultades y más aún, hemos visto ya que las ha ejercido en contra de algunas
empresas, de investigar y sancionar a las mismas, sin embargo, respecto al
último deber-obligación que impone dicho numeral, consistente en reparar las
violaciones al derecho humano en comento, ya sea la reparación por parte del
propio Estado o coaccionando el mismo al particular que ha realizado la
conducta dañosa para que indemnice o repare el daño realizado al tratar de
manera ilegítimamente los datos personales del titular de los mismos,
encontramos que el Estado no tiene dicha facultad, es decir, ni la de reparar
directamente la violación al titular del derecho conculcado, ni la facultad de
obligar al responsable o encargado del ilegítimo tratamiento de los datos a
reparar el daño al particular. Quedando el particular, titular de los datos en total
y completo estado de indefensión respecto a dicha violación. Sirve como
fundamento de lo anteriormente narrado, los argumentos antes vertidos con los
cuales se acredita que es casi imposible para el titular de los datos personales
en México, lograr una debida y justa indemnización ya sea por parte del Estado
o del encargado o responsable del tratamiento ilegítimo de los datos
personales, que en obvio de repeticiones innecesarias, aquí se dan por
reproducidos.
En adición a lo anteriormente manifestado, encontramos que si el titular de
los datos personales quien se ha visto lesionado en su derecho humano a la
281
protección de datos personales por parte del responsable o encargado del
mismo, tiene conocimiento de que el Estado mexicano ha incumplido
cualquiera de las obligaciones que le impone al mismo, derivadas del Artículo
1° Constitucional y demás artículos constitucionales en materia de derechos
humanos, el titular de los mismos gozará de una vía directa para demandar del
Estado por el incumplimiento a dichos preceptos, en el ámbito jurídico interno,
consistente en demandar al mismo por responsabilidad civil extracontractual el
pago de una cantidad de dinero por concepto de reparación por violaciones de
derechos humanos.
―Las reglas para demandar la responsabilidad civil del Estado, al menos en el ámbito federal, cambiaron sustancialmente a raíz de la expedición de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado en el año 2004. Esta ley tiene por objeto ―… fijar las bases y procedimientospara reconocer el derecho a la indemnización a quienes, sin obligación jurídica de soportarlo, sufran daños en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado…‖ (artículo 1). La indemnización debe de corresponder a una reparación integral del daño, lo que puede comprehender daño personal y moral (artículo 12), reparación que está a cargo de laentidad responsable de su comisión (artículo ). Inclusive, esta ley establece que se deberá aplicar sus disposiciones para lo relativo a la ejecución de falos de la Corte Interamericana y otros órganos de derechos humanos (artículo 2).‖333
Sin embargo, el Maestro Octavio Amezcua Noriega bien puntualiza en su
Artículo intitulado ―La reparación del daño por violaciones a derechos humanos.
Retos para su Incorporación al derecho mexicano‖ que a pesar de que dicha
ley manifiesta lo establecido en el párrafo inmediato anterior, la demanda del
titular de datos personales cuyos derechos han sido conculcados por
responsabilidad civil contra el Estado, como mecanismo de reparación de
violaciones a derechos humanos presenta varias dificultades.
333
Amezcua Noriega, Octavio, ―La Reparación del Daño por Violaciones a Derechos Humanos: Retos para su Incorporación al Derecho Mexicano‖, en Sepúlveda Iguíniz, Ricardo y García Ricci, Diego(coords.), ―Derecho Constitucional de los Derechos Humanos en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario‖ Obra Jurídica Enciclopédica, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2012, p. 326.
282
―La principal tiene que ver con las obvias limitaciones en los resultados de estos procedimientos, los cuales únicamente podrán derivar en la entrega de una cantidad de dinero a las víctimas. Esto aplica aun en casos en que se necesitaría una rehabilitación médica para lo cual implicarían criterios de indemnización laboral, o en casos de grave sufrimiento emocional, ante lo cual aplicaría una indemnización por daño moral. Como fue arriba expuesto, los daños causados por violaciones graves a derechos humanos son muy profundos como para ser reparados únicamente por la vía monetaria.‖334
―Otra dificultad que podría destacarse es la onerosa carga de la prueba impuesta ala víctima a fin de acreditar su acción. Es poco realista someter a una víctima a todo un procedimiento jurisdiccional o cuasi jurisdiccional para que acredite los elementos de la reparación. Esto aplica especialmente para el caso del daño moral, a pesar de que los códigos civiles contienen cláusulas que establecen que el daño moral se presume cuando se vulnera o menoscaba ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.‖335
―Podrían enumerarse otro tipo de dificultades. Por ejemplo, al menos en lo que respecta a la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, dicho ordenamiento establece que la indemnización sólo procederá cuando la causa del daño haya sido un acto administrativo irregular (artículo 3), lo cual excluiría violaciones realizadas en el marco de leyes que formalmente existen pero que son de dudosa compatibilidad con estándares internacionales en materia de derechos humanos. Asimismo, es poco realista que dicho ordenamiento establezca que tanto el procedimiento como la indemnización correspondiente estén a cargo de la entidad responsable, más aun tratándose de violaciones graves en las que se trata de proteger a la víctima de la entidad a la que pertenecen los agentes perpetradores‖336
―Por las razones expuestas, se puede apreciar que la responsabilidad civil
del Estado no tiene la naturaleza de ser un mecanismo para la reparación de
violaciones a derechos humanos. Esto especialmente para el caso de
violaciones graves, a las que para hacer frente se requieren una flexibilización
334
Ibidem, pp. 326 y 327. 335
Ibidem, p. 327. 336
Idem. p.327.
283
de los procedimientos y una gama de opciones en cuanto a tipos de medidas
de reparación.‖337
Una vez realizada la exposición anterior, y ya que hemos acreditado que el
derecho humano a la protección de datos personales y por ende, los bienes
consagrados en el artículo 1916 del Código Civil Federal que han sido
conculcados por el responsable o encargado que ha realizado un ilegal
tratamiento a los datos del titular de los mismos sólo podrán ser reparados o
indemnizados por medio del juicio ordinario civil, a través de la figura del daño
moral; y ya que hemos acreditado del estudio mismo de la figura del daño
moral y en consonancia con la reforma del año 2011 a la Constitución en
Materia de Derechos humanos, que el derecho a la protección de datos
personales tiene una regulación deficiente e incompleta en nuestro derecho,
dejando en estado de indefensión jurídica al titular de los mismos, realizaremos
un estudio de si dicho medio de defensa, es decir, la demanda ordinaria civil
por daño moral es, a la luz de diversos instrumentos internacionales y derivado
de las obligaciones y deberes que dichos instrumentos imponen a los Estados
parte, un medio idóneo para la protección del nuevo derecho a la protección de
datos personales de los particulares, y más aún, si dicho medio cumple con las
obligaciones que en materia de derechos humanos dichos instrumentos
decretan.
En efecto, ya que hemos analizado el contenido del Artículo 1°
constitucional, y el nuevo paradigma y cambio que el mismo impone en materia
de derechos humanos, encontramos que uno de los cambios más importantes,
ya mencionados en este trabajo, consiste en la Interpretación conforme y Pro
persona de los preceptos jurídicos nacionales e internacionales en materia de
derechos humanos y la consecuente aplicación del principio de control de
convencionalidad al interior del ordenamiento jurídica mexicano. Es decir, el
deber de quienes interpretan y aplican normas de vigilar que sus
interpretaciones y actuaciones no violen los derechos en materia de derechos
337
Idem.p.327.
284
humanos, consagrados en nuestra Carta Magna, y en tratados internacionales
de derechos humanos. En este sentido, es obligatorio analizar si el único medio
de defensa para obtener una indemnización con el que cuenta un titular de
datos personales cuyos derechos han sido violados, cumple con los estándares
internacionales consagrados en dichos instrumentos de naturaleza
supranacional. Para tal efecto, analizaremos dicho medio de defensa a la luz
del Neoconstitucionalismo Procesal, los principios interpretativos antes
narrados y dos de los más importantes instrumentos internacionales que rigen
a México, por ser parte nuestro país de los mismos, en materia de derechos
humanos: La Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En efecto, es nuestra obligación
analizar dichas legislaciones internacionales debido al control de
convencionalidad que debe aplicar toda autoridad nacional al interpretar y
aplicar normas jurídicas, obligación para las autoridades y más aún para los
juzgadores que nació en el año 2006, con la sentencia del Caso Almonacid
Arellano vs Chile:
―La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene
también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el
aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular.
Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar
leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al
deber de garantía establecido en el artículo 1.1. de la misma y,
consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a
ella. El cumplimiento por parte deagentes o funcionarios del Estado de una ley
violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado y
es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del
Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el
sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable, por acto su
omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los
derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1. de la
Convención Americana.
285
―La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado no ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ―control de convencionalidad‖ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana‖338.
―A partir de esta resolución, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
señala expresamente la obligación de las y los jueces de resolver conforme a lo
establecido por la Convención y la jurisprudencia emanada de ésta, incluso
desaplicando la normativa nacional, si esta violenta los derechos reconocidos
en ella‖.339
Como referencia también a esta obligación de interpretar y aplicar las
normas jurídicas mexicanas a la luz del derecho internacional en materia de
derechos humanos, en específico de la Convención Americana de Derechos
Humanos y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, encontramos que la resolución de dicho órgano jurisdiccional, se
confirmó el criterio de la Corte, en el sentido de que los órganos jurisdiccionales
mexicanos deben interpretar la ley interna de conformidad con lo establecido
en el Pacto de San José.
―En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos humanos es muy clara en establecer que dicha obligación corresponde a todas las autoridades que tienen como atribución aplicar e interpretar una norma, independientemente de su función formal dentro del aparato
338
Ramos Duarte, Rebeca ―Consideraciones en Torno a la Reforma del Artículo 1°Constitucional‖, en Sepúlveda Iguíniz, Ricardo y García Ricci, Diego(coords.), ―Derecho Constitucional de los Derechos Humanos en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario‖ Obra Jurídica Enciclopédica, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2012, pp.662 y 663. 339
Ibidem, p.663.
286
estatal. De esta forma en virtud de la jurisprudencia interamericana se establece un control difuso de convencionalidad, como bien lo señala Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en el voto razonado que emitió como juez ad hoc en este caso. 66. De esta manera, el control difuso de convencionalidad, implica que todos los jueces y órganos mexicanos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, pertenecientes o no al Poder Judicial, con independencia de su jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización, están obligados, de oficio, a realizar un ejercicio de compatibilidad entre los actos y normas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos, sus Protocolos adicionales (y algunos otros instrumentos internacionales), así como con la jurisprudencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos, formándose un ―bloque de convencionalidad‖ en los términos analizados con antelación.‖340
―75. Las interpretaciones ―constitucionales‖ y ―legales‖ que realicen los jueces y órganos de impartición dejusticia mexicanos en todos los niveles, deben realizarse a la luz no sólo de los instrumentos internacionales cuyo compromiso adquirió el Estado mexicano, sino también de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos. Lo último debido a que constituye el órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos en sede internacional, cuya competencia es la aplicación e interpretación de la Convención Interamericana; este órgano en realidad determina el contenido mismo del texto convencional, de tal manera que la norma interpretada adquiere eficacia directa en México, al haber sido suscrito dicho Pacto por el Estado Mexicano y haberse reconocido además la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como se estableció en la Sentencia del Caso Cabrera García y Montiel Flores, que motiva el presente voto razonado‖.341
―Como puede inferirse de los casos mencionados, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, además de dotar de contenido sustantivo a los derechos reconocidos en la Constitución, señala la forma de hacer uso de los criterios de interpretación de las normas de derechos humanos, tales como el llamado control de convencionalidad, que no es otra cosa que el principio de interpretación conforme‖.342
Si bien es cierto que la Convención Americana de Derechos Humanos o
―Pacto de San José‖ establece una serie de obligaciones y deberes a los
Estados Parte del mismo en materia de derechos humanos, y que el
340
Ibidem, p. 664. 341
Ibidem,p. 665. 342
Idem.
287
incumplimiento a dichas obligaciones, deberes o violaciones sobre derechos
realizados al interior del país por cualquier persona particular o institución
pública generará ciertas consecuencias de índole internacional, entre ellas, el
deber de reparación a la persona cuyos derechos humanos fueron conculcados
por parte del Estado, entre otras, encontramos ahora, relacionado con el tema
de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en México, de
2011, que el tercer párrafo del artículo primero constitucional señala los
cuartetos antes abordados, de obligaciones, principios y deberes, que el
Estado Mexicano deberá cumplir en todo momento. En este sentido, será
lógico deducir que ―El incumplimiento de esa obligación, donde ocurra, genera
la responsabilidad del Estado a la que se refiere la parte final del mismo
precepto.‖343
Ahora bien, ¿a qué obligaciones nos referimos? Procedemos a establecer
las obligaciones y preceptos internacionales contenidos en la Convención
Americana de Derechos Humanos que, desde nuestro punto de vista, son
conculcados por la deficiente regulación en materia de Protección de Datos
Personales en nuestro país, al ser casi imposible para el particular obtener una
justa indemnización o reparación por la violación a su derecho humano y
demás bienes jurídicos por el ilegal tratamiento de su datos por parte del
responsable o encargado de los mismos. Lo cual realizamos a continuación.
Es de especial relevancia, en primer lugar, establecer lo que la Convención
Americana declara en su Preámbulo:
PREÁMBULO
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican
343
García Ramírez, Sergio ―Reparaciones de Fuente Internacional por Violación de Derechos Humanos‖, en Sepúlveda Iguíniz, Ricardo y García Ricci, Diego(coords.), ―Derecho Constitucional de los Derechos Humanos en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario‖ Obra Jurídica Enciclopédica, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2012, p.106.
288
una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos;
Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de
la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros
instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional;
Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del
temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona
gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos, y
La misma reconoce que existen derechos esenciales, derechos humanos
que tienen como fundamento los atributos de la persona humana. Más
importante aún es la afirmación de que se realiza en la convención respecto a
que dichos derechos, por ser ontológicos a la persona humana, deben tener
protección internacional, además de la que ofrece el derecho interno de los
Estados Americanos. En efecto, es de especial relevancia dicha afirmación,
debido a que en dicho instrumento internacional convencional son claras dos
manifestaciones, el reconocimiento de que el ser humano, por el hecho de
serlo, tiene un conjunto de derechos fundamentales, y la segunda
manifestación consistirá en la tajante declaración de que por la naturaleza de
dichos derechos, los mismos deberán protegerse tanto por el ámbito interno de
los Estados Parte, como por diversos instrumentos internacionales. Es decir, se
otorga una especial declaración a que los derechos humanos deben ser
protegidos. ―Ciertamente, los derechos humanos lo son de la persona que vive
en sociedad, y en un contexto histórico de tiempo y lugar, pero la frontera se
289
encuentre en que el derecho humano se reconoce para protegerlo, para que la
persona en su convivencia social exista con respeto a su dignidad humana.‖344
Prosigue el preámbulo manifestando que los principios que protege la
Convención fueron consagrados en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido
reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de
ámbito universal como regional. Importante es señalar al respecto la última
parte de este párrafo, puesto que el mismo establece que los derechos
humanos consagrados en los instrumentos antes narrados, han sido
reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales. Lo cual
implica que, si hacemos una interpretación extensiva de dicha afirmación, como
la interpretación conforme y pro persona nos lo exige, podemos deducir que la
protección de datos personales en posesión de los particulares es un derecho
humano que debe ser protegido por el Estado Mexicano, conforme a su
legislación interna y conforme a los tratados internacionales en la materia,
puesto que recordamos, tal y como se desarrolló en el capítulo referente a los
derechos que protege la ley de protección dedatos personales en posesión de
los particulares y su reglamento, el precepto constitucional que regula tal
derecho humano, la Ley y reglamento en la materia, desde mi punto de vista no
sólo protegen dicho derecho en específico, sino que es una materia que
también protege directamente, la vida privada de las personas, su derecho de
Habeas Data, de autodeterminación informativa, entre otros, que también son
derechos humanos, que merecen la íntegra protección nacional e internacional
del ser humano.
En último lugar, es importante que en su Preámbulo la Convención
Americana establece que ―con arreglo a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento
del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona
344
Op. Cit. Nota 214, pp. 51 y 52.
290
gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos‖. Lo cual es de toral importancia, ya que la falta de
protección a los derechos humanos, entre los cuales se encuentra la protección
de datos personales en posesión de los particulares, el fin que tendrá será
crear en el ser humano temor, miseria e inseguridad jurídica.
Procedemos a acreditar conforme a los preceptos legales establecidos en
la Convención Americana de Derechos Humanos, la tesis de este trabajo, es
decir, que el México la protección de datos personales tiene una regulación
ineficiente, al no proveérsele a los particulares cuyo derecho humano a la
protección de datos personales ha sido conculcado, un medio de protección
idóneo en la materia y menos aún un medio que le permita obtener una justa
indemnizaciónpor dichas violaciones a sus derechos.
Iniciamos con lo establecido en la Parte I. denominada ―Deberes de los
Estados y Derechos Protegidos‖, Capítulo I, ―Enumeración de Deberes‖, en el
cual encontramos dos artículos de gran relevancia: el Artículo primero y
segundo, intitulados respectivamente de la siguiente manera: ―Obligación de
Respetar los Derechos‖ y ―Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho
Interno‖, cuyo texto se transcribe a continuación:
PARTE I - DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS
CAPITULO I - ENUMERACION DE DEBERES
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
291
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1
no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter,
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
El artículo primero de la Convención, sobre la obligación de respetar los
derechos, establece que los Estados Parte de la Convención se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella. Sin embargo, especial
relevancia para este trabajo constituye el hecho de que el precepto en cita
establece que ―Los Estados Parte de esta Convención se comprometen a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción‖ sin discriminación por diversos motivos. Adicionado dicho artículo
que persona, para efectos de la Convención, es todo ser humano. La
conclusión al respecto es clara, el Estado mexicano está obligado a garantizar
el libre y pleno ejercicio del derecho humano a la protección de datos
personales en México.
Recordemos que los autores Doctor Hugo Saúl Ramírez García y Pedro de
Jesús Pallares Yabur mencionan en su obra ―Derechos Humanos‖, que:
―Con el concepto garantizar el derecho internacional entiende tanto el deber de respetar como la obligación de hacer, al asegurar la aplicación de los contenidos normativos de los derechos a todos los individuos que se encuentren en el territorio de un Estado y, por tanto, sometidos a su jurisdicción. En Velázquez Rodríguez vs Honduras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos describe lo que implica el deber de garantizar: 1) organizar el aparato gubernamental y generar las conductas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de los derechos humanos; 2) en caso de violaciones a los derechos humanos: prevenirlas razonablemente e investigarlas seriamente, con todos los medios a su disposición‖.345
345
Op. Cit. Nota 289, p.114.
292
Además, establecen dichos autores que:
―estas garantías se han clasificado como primarias y secundarias. Las primeras apuntan al establecimiento de obligaciones y prohibiciones explícitas que se dirijan a la realización efectiva del núcleo normativo del derecho en cuestión. Las segundas constituyen las obligaciones de sancionar o reparar las lesiones a los derechos; con mayor precisión: identificar y sancionar a los responsables de los actos con los que se vulnera el derecho; restaurar y reparar el derecho violado, incluido el deber de prevención, con medidas jurídicas, políticas administrativas y culturales para evitar casos futuros, y, respecto a los actos de particulares, establecer un sistema de prevención, investigación y sanción en caso de que éstos sean los que vulneran los derechos humanos.346
En este sentido, y de acuerdo a lo expresado por los autores en cita, el
Estado mexicano tiene la obligación de sancionar o reparar las lesiones a los
derechos humanos; con mayor precisión: identificar y sancionar a los
responsables de los actos con los que se vulnera el derecho; restaurar y
reparar el derecho violado, incluido el deber de prevención, con medidas
jurídicas, políticas administrativas y culturales para evitar casos futuros, y
respecto a los particulares, establecer un sistema de prevención, investigación,
y sanción en caso de que éstos sean los que vulneran los derechos humanos.
Lógico será deducir, conforme lo narrado en los capítulos anteriores, respecto a
que el único medio de defensa que el Estado mexicano otorga al particular de
los datos personales cuyo derecho humano ha sido violado es ineficaz para la
garantía de dicho derecho, entendiendo por la misma, que el sujeto dañado en
sus derechos obtenga una justa indemnización por parte del particular que violó
su derecho, que el Estado Mexicano se encuentra en clara violación al artículo
en cita, puesto que no se cumple la obligación de garantizar ese derecho a los
particulares cuyo derecho humano a la protección de datos fue conculcado al
no establecer un procedimiento sencillo, rápido y eficaz para que el titular de
los datos cuyo derecho ha sido conculcado, pueda obtener una justa
indemnización, y más difícil aún será para el titular de los datos obtener una
reparación de sus derechos por parte del Estado, consideración que ya
346
Ibidem, p.115.
293
tratamos en la parte relativa a la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial
del Estado, donde acreditamos que será en extremo difícil para el particular
obtener una justa indemnización por parte del ente estatal.
El Artículo segundo de la Convención Americana de Derechos Humanos,
sobre el Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno, establece que ―Si
el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades‖. Es de hacer notar que de nuevo, la Convención
Americana en su artículo segundo habla expresamente de la garantía de
losderechos humanos, término de toral importancia a nivel internacional y cuyo
desarrollo jurisprudencial ha sido basto, tal y como lo mencionaremos con
posterioridad.
En efecto, tal y como lo afirmamos con anterioridad, el derecho a la
protección de datos personales en México se encuentra regulado de manera
ineficaz e incompleta. Incompleta porque se desprende con meridiana claridad
del estudio de la materia que nuestro ordenamiento jurídico en materia de
protección de datos no prevé un procedimiento sencillo, expedito y que tienda a
buscar una justa indemnización en favor del titular delos datos personales cuyo
derecho humano ha sido conculcado; el único medio de defensa con que
cuenta el mismo será un juicio tardado, de difícil acreditación del daño, de difícil
desahogo probatorio, y más aún, cuya teoría y desarrollo jurisprudencial para
calcular las reparaciones de indemnizaciones es trillado y arcaico, llamado
juicio ordinario civil por daño moral. De esta manera, encontramos que
precisamente este artículo aplica a la situación en comento, en tanto que nos
encuadramos a la perfección en el supuesto de que el ejercicio de los derechos
y libertades mencionados en el Artículo 1° de la Convención y específicamente
en respecto a la garantía del derecho humano a la protección de datos
294
personales, el Estado mexicano no ha garantizado mediante disposiciones
legislativas o de otro carácter el ejercicio de dichos derechos y libertades del
Artículo primero.
De esta manera, el artículo segundo de la convención establece la
obligación y compromiso de los Estados Partes, dentro de los cuales se
encuentra México, de adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de la convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades. Por ello afirmamos que el Estado mexicano se encuentra
incumpliendo tanto el artículo primero, como el segundo de la convención, y por
ello tiene la obligación de adoptar, es decir, de crear conforme al procedimiento
constitucional legislativo pertinente, un procedimiento de índole positiva, que
sea sencillo, expedito y eficaz para que el titular de los datos personales cuyo
derecho humano ha sido conculcado pueda obtener ya sea del responsable o
encargado del tratamiento de sus datos personales, es decir, de los
particulares, o del mismo Estado, una reparación que reúna los requisitos y
estándares internacionales y nacionales en materia de derechoshumanos para
que el titular de los datos sea justamente indemnizado. Circunstancia que es
precisamente la que se intenta denunciar en este trabajo, el incumplimiento del
Estado mexicano a sus obligaciones internacionales, y la consecuente
obligación de crear un procedimiento eficaz indemnizatorio relativo a la materia
de protección de datos personales. Más aún, es importante que lasautoridades
en la materia y los poderes constituidos mexicanos hagan un serio análisis a la
regulación de protección de datos personales para que los mismos constaten
que la materia requiere de un procedimiento de indemnización y desde las
trincheras administrativas, dicho derecho seguirá siendo claramente
desprotegido y dejando en estado de indefensión jurídica a los particulares que
se encuentren en territorio mexicano.
Cabe resaltar que los mismos comentarios que merecieron las
disposiciones internacionales antes narradas, es decir, los artículos primero y
295
segundo de la Convención Americana de Derechos Humanos, por analogía,
también aplicarán a lo dispuesto por el Artículo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos o ―Pacto de Tlatelolco‖, cuyo contenido es similar y
aproximado a lo establecido en la legislación del Pacto de San José, antes
mencionado.
Proseguimos con el estudio de otras disposiciones contenidas en la
Convención Americana de Derechos Humanos conculcados por el Estado
Mexicano al desproteger a los particulares y permitir a diestra y siniestra la
conculcación del derecho humano a la protección de datos personales de los
particulares. en este orden de ideas, toca la lectura y estudio al Artículo 5 de la
misma, el cual trata sobre ―El Derecho a la Integridad Personal‖. El mismo
establece en sus dos primeros puntos, que son relevantes para este trabajo,
literalmente que: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad
física, psíquica y moral; y 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad
será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
De este artículo es importante destacar que el mismo eleva al rango de
derechos humanos y obligación del Estado de Protección de los mismos, el
respeto a la integridad física, psíquica y moral. En efecto, para el derecho
internacional es de toral importancia proteger la integridad psíquica y moral,
bienes jurídicos humanos que se encuentran en íntima relación con el derecho
humano a la protección de datos personales, como ya se ha venido
manifestando en este trabajo, debido a que cualquier violación a dicho derecho
humano, por el mal tratamiento de los datos de un particular por parte del
responsable o encargado de las mismos, seguramente tendrá consecuencias
jurídicas dañosas en el ámbito psíquico y moral del titular de los mismos. El
desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana en materia de daño moral
es basto y ha sido progresivo a lo largo del tiempo. La Corte entiende que el
daño moral e inmaterial ―puede comprender tanto los sufrimientos y las
aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, y el menoscabo
296
de valores muy significativos para las personas, como las alteraciones, de
carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su
familia. En primer lugar, la Corte ha asociado el daño moral con el
padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad, humillación, degradación, y la
inculcación de sentimientos de inferioridad, inseguridad, frustración e
impotencia.
En el mismo sentido de ideas, el Maestro Julio José Rojas Baez manifiesta
lo siguiente:
―Por otro lado, el daño moral o inmaterial también ha sido coligado con la obstaculización de valores culturales que sean particularmente característicos para la víctima o sus condiciones de existencia y ha sido visto como equivalente con la violación de la integridad personal‖ y que ―en casos graves, en donde ha habido un considerable daño y afectaciones a la existencia de las víctimas o sus familiares, la Corte ha considerado procedente ha ordenado el pago de una compensación por concepto de daño inmaterial, conforme a la equidad.‖347
Podemos concluir entonces que el daño moral y psíquico es elevado a
rango de derecho humano en el ámbito internacional, y por tal motivo, tal
derecho debe ser protegido por el derecho internacional, al ser un derecho
ontológico de los seres humanos, existiendo además la correlativa obligación
del Estado mexicano de proteger dichos derechos inmateriales de manera
eficiente. Por lo tanto, al ser deficiente el medio defensa y de protección a los
bienes inmateriales o morales de los individuos establecido en la legislación
civil mexicana, y más aún, que dicho medio ordinario, es decir la demanda
ordinaria civil por daño moral no es suficiente para proteger los bienes morales
establecidos en el Articulo 1916 del Código Civil Federal que pueden ser
vulnerados con mayor fuerza por el mal tratamiento de los datos personales de
347
Rojas Báez, Julio José, ―La Jurisprudencia de la Corte Internamericana de Derechos Humanos en Materia de Reparaciones y los Criterios del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, de nueve de enero de 2008, artículo encontrado en la Página de Internet: http://www.corteidh.or.cr/tablas/R22050.pdf,
pp. 109 y 110.
297
los particulares que se encuentren en territorio mexicano, y por los medios
cada vez más tecnológicos y de mayor alcance que pueden conculcar con
mayor fuerza dichos bienes jurídicos y el derecho humano a la protección de
datos personales, es por lo que manifestamos que el Estado mexicano se
encuentra en pleno incumplimiento y violación de lo establecido en el artículo
quinto del Pacto de San José, al no proteger de manera correcta y totalitaria el
derecho humano a la integridad psíquica y moral de los seres humanos,
derivados dela violación al derecho humano a la protección de datos
personales, que impacta directamente en la violación a los bienes morales e
inmateriales que prevé el artículo 1916 del Código Civil Federal. Igual
argumento aplica a lo establecido en el segundo punto del artículo quinto de la
convención, que establece que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles inhumanos o degradantes, y que toda persona deberá ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; puesto que la falta
de protección del Estado Mexicano y la falta de acceso de los particulares a
una justa indemnización por la conculcación a su derecho humano a la
protección de datos personales constituye directamente un trato cruel,
inhumano y degradante, irrespetuosa y contraria a la dignidad de la persona.
No hay mayor crueldad, falta de respeto inhumanidad y violación a la dignidad
de la persona, que la falta de medios o herramientas para los seres humanos,
para que protejan su propia esfera jurídica, la falta de un medio jurídico para la
protección de sus derechos, constituye la primera y mayor injusticia.
Encontramos también un claro incumplimiento del Estado mexicano a las
disposiciones establecidas en el Artículo 11 del Pacto de San José, relativo a la
Protección de la Honra y de la Dignidad. El mismo establece textualmente lo
siguiente:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad.
298
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
El artículo antes transcrito cobra especial relevancia para el presente
trabajo puesto que, al igual que el artículo quinto antes narrado de la
convención, el artículo décimo primero de la misma eleva a rango de derecho
humano y por lo tanto al establecimiento de la obligación del Estado mexicano
a la protección y garantía del derecho y respeto a la honra y al reconocimiento
de la dignidad del ser humano. De igual manera, aunque el derecho humano a
la vida privada se encuentra ya protegido por otros instrumentos de carácter
internacional, el Pacto de San José reitera la idea de que la vida privada de los
seres humanos, la de su familia y que nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en dichos bienes, ni en su domicilio o correspondencia, y
ataques contra su honra y reputación, son un verdadero derecho humano que
merece de manera amplia, la protección internacional de dichos derechos y
bienes humanos. Además, termina dicho numeral estableciendo de manera
clara que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques. Es claro conforme a la argumentación que he
venido realizando respecto al derecho humano a la protección de datos
personales que cuando exista una conculcación al mismo, será sencillo que
dicho daño impacte o dañe la honra de una persona, su reputación o una
injerencia arbitraria abusiva a su vida privada, su familia, domicilio o
correspondencia; y que el particular que no tenga acceso a un medio sencillo,
expedito y eficaz para que sea indemnizado por dicha injerencia o violación, se
encontrará en estado de indefensión jurídica y su dignidad será mancillada.
Pero más allá de lo anteriormente narrado, es claro que este artículo décimo
primero, en su última parte establece que ―toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques‖. El Estado
mexicano debe proteger, mediante las disposiciones legales pertinentes y más
299
aún, mediante el establecimiento de un procedimiento jurídico eficiente, el
derecho humano a la protección de datos personales, para de esta manera
proteger las injerencias o ataques de los que habla tal numeral, bienes que
como hemos venido manifestando, hoy en día se encuentran desprotegidos y
se encuentran más vulnerables desde el flanco de la protección de datos
personales, al ser los mismos, bienes de naturaleza inmaterial y de difícil
acreditación y que con mayor razón, exigen de las instituciones
gubernamentales y de la conciencia social, seriedad y sobre todo, un medio de
protección que tienda a reparar las violaciones en la materia y a buscar una
justa indemnización para la parte afectada.
Los mismos comentarios que mereció la disposición internacional antes
narrada, es decir, el artículo décimo primero de la Convención Americana de
Derechos Humanos, por analogía, también aplicarán a lo dispuesto por el
Artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o ―Pacto de
Tlatelolco‖, cuyo contenido es similar y aproximado a lo establecido en la
legislación del Pacto de San José, antes mencionado.
Toca ahora analizar el Artículo 25 del Pacto de San José a la luz de la
regulación nacional en materia de protección de datos personales. Artículo
base de este trabajo, ya que si bien es cierto que el México tiene una deficiente
manera de regular las reparaciones e indemnizaciones por la violación al
derecho a la protección de datos personales de los particulares, y los
consecuentes bienes jurídicos que pueden ser dañados por la violación a este
derecho humano, a saber, la vida privada, la honra, la reputación y demás
bienes que constituyen el patrimonio moral de los seres humanos, el parte
central de este trabajo el evidenciar que no existe un recurso sencillo, rápido y
eficaz para tal efecto; y el artículo que trataremos a continuación es
precisamente el que impone la obligación a los Estados de establecer
legislativamente y desarrollar unmedio de defensa efectivo contra la violación
de derechos humanos y para su reparación.
300
En este sentido transcribimos literalmente lo establecido por el Artículo 25
de la Convención Americana de Derechos humanos:
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
La Corte Interamericana ha establecido que al Artículo 25 del Pacto de San
José, interpretado junto con el Artículo 8 de la misma, la figura jurídica del
acceso a la justicia. En este sentido, será un derecho humano para las
personas, el acceso a la justicia. El Artículo 8 que trata sobre las ―Garantías
Judiciales‖, establece que toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o por la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
La disposición establecida en el artículo 8 es clara. Todos tienen derecho a
ser oídos, respetándose las garantías de debido proceso, en un plazo
razonable, por un juez competente, independiente e imparcial, para determinar
301
los derechos del orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter de las
personas. De esta manera, cualquier disposición jurídica o actuación interna de
los Estados Parte que impidan el pleno desarrollo del derecho de acceso a la
justicia, o bien, que no realicen las acciones legislativas o materiales tendientes
a su existencia, se entenderá como una actuación contraria a dicho precepto
de la convención.
Del primer párrafo del artículo veinticinco antes narrado, dos
consideraciones importantes: la primera es en el sentido de explicar que dicho
artículo establece la obligación de los Estados Parte, entre los cuales se
encuentra México, de conceder a todas las personas en su jurisdicción, un
recurso judicial efectivo contra actos violatorios de derechos fundamentales, los
cuales pueden estar reconocidos en la Convención Americana o en la
legislación interna y el segundo en sentido de que en este precepto se hace
notar, en consonancia con lo establecido en segundo punto del artículo 32 de la
Convención, la figura jurídica de la eficacia horizontal de los derechos
humanos, por virtud de la cual, no sólo la actuación de los órganos del Estado
deberá realizarse de conformidad con la Constitución y los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos, sino también la de los
particulares, y ante la violación de los mismos a los derechos humanos de
terceros, existirá la obligación de reparar o indemnizar al perjudicado por parte
de dichos particulares y también por parte del Estado aunque sus órganos no
hayan sido directamente los agentes que causaron el daño al titular de los
derechos humanos. Situación que se pone de manifiesto al estudiar la materia
de protección de datos personales, puesto que la violación al derecho humano
a la protección de datos personales de los titulares de los mismos se da en
mayor medida por parte de los particulares, y no sólo por parte del Estado.
Por su parte, cuando el Comité de Derechos Humanosinterpreta la
característica de eficacia en esos procesos jurisdiccionales de los que habla el
artículo 2 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entiende
que den ser:
302
―Accesibles…; tengan en cuenta la particular vulnerabilidad de determinadas categorías de personas…; (investiguen) las alegaciones de violaciones con rapidez, a fondo y de manera efectiva mediante órganos independientes e imparciales, (consigan) el cese de una violación continua…: otorguen una reparación… que, cuando procede, (entrañe) la restitución, la rehabilitación y medidas de satisfacción, como apologías públicas, memoriales públicos, garantías de no repetición y cambios en las leyes y las prácticas pertinentes, así como al sometimiento a la justicia de los autores de violaciones de derechos humanos…; medidas para evitar que vuelva a producirse una violación…; que los responsables sean sometidos a la justicia…; medidas provisionales…; en definitiva funcionan con eficacia en la práctica.‖348
―La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que un recurso, para ser eficaz respe la violación de derechoshumanos, además de rápido y sencillo,… no basta con que esté previsto por la constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerase efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial…
Las conclusiones precedentes son válidas, en general, respecto de todos los derechos reconocidos por la Convención, en situación de normalidad.‖349
―La jurisprudencia internacional, si tomamos el ejemplo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, entiende que el recurso judicial está
acompañado de una serie de compromisos por parte del Estado: 1.
Investigación seria que nace del compromiso del Estado, no tanto de la
348
Op. Cit. Nota 289, pp. 121 y 122. 349
Ibidem, p. 122.
303
preocupación por la víctima o sus familiares; 2. Incluir las garantías de debido
proceso, de audiencia, en plazo razonable, por juez competente e imparcial.‖350
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puesto de manifiesto en
diversas ocasiones, con motivo de sus fallos derivados de la violación de
derechos humanos, que la garantía de un recurso efectivo es uno de los pilares
básicos, tanto del Pacto de San José, como de propio Estado de Derecho en
una sociedad democrática. En el mismo sentido, la Corte ha establecido en
diversos criterios emitidos por los fallos de la misma, que para cumplir lo
establecido por el Artículo 25 de la convención no es suficiente la existencia de
un recurso en un sentido formal, sino que los recursos deben ser adecuados y
efectivos para remediar, es decir, para reparar el derecho humano conculcado
por el Estado o por los particulares. Cualquier norma o actuación de los
particulares o del Estado que limite, impida o haga difícil la interposición y
desarrollo del recurso, constituirá una violación del Estado al derecho de
acceso a la justicia conforme a los artículos 8 y 25 de la Convención.
Dicho lo anterior, la primera parte del Artículo 25 de la Convención
establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes. Nada
menos sencillo, más tardado y menos efectivo que el juicio ordinario civil
promovido por causa del daño moral. En efecto, antes analizamos las
inconveniencias de dicho juicio, entre las que destacaban que, aquel titular de
datos personales que ha sido afectado en su derecho humano a la protección
de datos personales, para lograr una justa reparación o indemnización del
responsable o encargado del tratamiento de sus datos, deberá acudir,
conforme al Artículo 66 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales
en Posesión de los Particulares a demandar la responsabilidad civil en contra
de las personas responsables del mal tratamiento de los datos personales,
teniendo que argumentar dicha persona que se ha dañado alguno de los
derechos inmateriales, del patrimonio moral del titular de los datos,
350
Idem.
304
consagrados en el Artículo 1916, debido a que en dicho numeral no se
establece de manera directa la garantía y protección del derecho a la
protección de datos personales; por lo tanto, el sujeto dañado en sus derechos
deberá tratar de argumentar que tiene derecho a que el encargado o
responsable de los datos lo indemnice, basado en que debido al ilegal
tratamiento de sus datos, se dañaron además, de manera indirecta, los
derechos consagrados en legislación civil correspondientes.
Por la naturaleza del bien conocido como dato personal, entendiendo por el
mismo, toda aquella información concerniente a una persona física identificada
o identificable, el cual es inmaterial, encontramos en la doctrina internacional y
nacional el hecho de que muchas veces ni el titular de los datos puede conocer
la afectación que resintió por la violación a su derecho humano a la protección
de datos personales, sin embargo, cuando sí se da cuenta de dicha
circunstancia, será muy difícil para el mismo acreditar ante la autoridad judicial
competente, ya sea la misma federal o local, tres extremos: 1) el hecho ilícito
que motivó el daño; 2) el daño propiamente dicho; y 3) la relación causal o
relación causa-efecto, entre el hecho ilícito o daño, es decir, en sencillas
palabras, que el hecho ilícito derivado de la conducta de un particular, causó de
manera directa un daño en la esfera jurídica de otra persona. De esta manera,
recordamos que será relativamente sencillo acreditar para el titular de los datos
personales cuyo derecho ha sido conculcado, probar la existencia del hecho
ilícito, puesto que de las constancias de los procedimientos condenatorios
realizados por el IFAI, y su resolución a los mismos, se desprenderá con
claridad la existencia del hecho ilícito que supuestamente provocó el daño. Sin
embargo, el problema para la procedencia del juicio ordinario civil en comento,
para el titular, será la de acreditar el daño causado por el ilícito, por la misma
naturaleza del dato, y más difícil aún, si no imposible, será acreditar para el
titular la relación causal entre el hecho ilícito y el daño, volviendo al juicio
ordinario civil por causa de daño moral, en un recurso que se podrá calificar de
todo, menos de sencillo, por ser en demasía, complejo, y menos aún efectivo,
por la difícil forma de acreditación y probanza a la que se deberá someter el
305
afectado en sus derechos para que proceda dicho recurso y el afectado en sus
derechos pueda lograr una justa indemnización.
Otra dificultad de dicho recurso judicial, una vez que el titular datos pueda
acreditar la procedencia del juicio ordinario civil por daño moral será el tema de
la cuantificación de la indemnización, la cual deberá ser establecida a juicio del
juzgador, otorgando la legislación mexicana ciertos parámetros para el cálculo
del mismo, que desde mi punto de vista, y al igual que los elementos para que
proceda el daño moral, algunos de ellos son subjetivos. Baste pensar que en la
jurisprudencia emitida por nuestros más altos tribunales todavía existen
criterios donde se tiene que acreditar el grado del daño causado, y otras en el
sentido de que el grado del daño se deberá acreditar por medio de pruebas
periciales realizadas por médicos legistas, psicólogos y otros expertos en la
materia que determinen el grado de afectación que ha sufrido el sujeto pasivo
de la relación jurídica para calcular el daño; lo cual lo único que nos indica es
que la demanda civil por daño moral no es nada sencilla, ni rápida ni efectiva,
puesto que además de difícil de acreditar su procedencia, y los tres elementos
que componen la misma, es en extremo difícil para el afectado en sus derechos
acreditar ciertos elementos necesarios para que la cuantificación de la
indemnización decretada por el juzgador, sea justa.
La anterior consideración también explica la flagrante violación en la que se
encuentra México respecto del enunciado contenido en el punto 2, inciso b, del
artículo 25 de la Convención, que establece que los Estados Parte se
comprometen a desarrollar las posibilidades de un recurso judicial. Ya que,
como ha quedado acreditado, el juicio ordinario civil por daño moral no se
encuentra totalmente desarrollado en nuestro país, es decir, no existe una
cultura de la reparación jurídica justa y menos aún, como lo hemos venido
manifestando, en materia de datos personales.
También es importante reflexionar sobre el temor que se le tiene en el
ámbito judicial relativo a la cuantificación del daño moral y de la indemnización
procedente del mismo, a la figura del enriquecimiento ilegítimo, puesto que otro
306
punto relativo a este tema será la de que la indemnización decretada por el
juzgador no deberá ser desproporcional o tender a enriquecer ilegítimamente a
la parte actora, y debido a dicha consideración, muchas veces los juzgadores
se abstienen o se aventuran a decretar el pago de una indemnización justa,
escudándose con el argumento de que el monto de la indemnización debe
procurar no ser desproporcional y tener como finalidad el enriquecimiento de la
parte actora.
Una última consideración es que en materia civil, y en especial en el ámbito
forense procesal, es bien conocido el hecho de lo tardados que son los juicios
ordinarios, puesto que los mismos, además de tener que cumplir con diversas
formalidades arcaicas, los juzgados cada vez tienen más días de asueto, en los
que no se trabaja, es decir, sólo se puede promover en días hábiles,
cruzándose muchas veces fines de semana o vacaciones, que lo único que
hacen es alargar los procedimientos. Además, son nuevos los criterios
jurisprudenciales que han establecido que debido a la carga del poder judicial
en el conocimiento de diversas materias, está justificado el hecho de que se
señalen fechas y horas para que se lleven a cabo diligencias judiciales como
notificaciones, emplazamientos o audiencias, fuera de los términos
establecidos por la ley, haciendo que el procedimiento ordinario civil, único
medio de defensa para que el titular de datos personales logre obtener un
ajusta indemnización, se alargue indeterminadamente, muchas veces durante
años, convirtiendo a este proceso en lugar de en una solución, en un pesado
lastre, volviendo al mismo en un recurso complejo, lento, y no idóneo, en
contraposición a lo establecido en el artículo 25 de la Convención, un recurso
sencillo, rápido y efectivo.
Otro tema por el que consideramos que el juicio ordinario civil por daño
moral no es efectivo es a que las reparaciones en nuestro sistema jurídico
mexicano no cumplen con los parámetros y directrices que ha establecido la
Corte Interamericana en sus criterios jurisprudenciales y sentencias a los casos
contenciosos que se han presentado ante la misma. En efecto, el artículo 1916
307
del Código Civil Federal, el cual establece la figura del daño moral, decreta
como única medida para reparar los daños de una persona, en la especie el del
titular de los datos personales cuyo derecho se ha violado, y en consecuencia
también se le han conculcado los bienes inmateriales que protege el daño
moral, la figura de la restitución o indemnización, tal y como lo podemos ver de
la simple lectura al párrafo segundo del artículo 1916 del Código Civil Federal.
Siendo que en materia internacional el concepto de reparación ha tenido un
amplio desarrollo, y las reparaciones no se limitan a buscar que las cosas
vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación, es decir,
restitutio in integrum, ni sólo al pago de una cantidad económica por la
violación de los bienes jurídicos antes narrados.es por lo anteriormente narrado
que sostenemos que el daño moral derivado de la protección de datos
personales no es un medio idóneo para la protección de datos personales, se
queda corto en comparación con la protección que el ámbito internacional se le
da a la reparación de las violaciones de derechos humanos. Sin embargo ese
será un tema que se tocará en otro apartado para acreditar los extremos antes
mencionados de este trabajo.
Toca ahora analizar otro artículo del Pacto de San José que, a nuestro
juicio, es relevante para este trabajo. Nos referimos al Artículo 63 del mismo,
que se encuentra sistemáticamente ubicado en el Capítulo VIII, intitulado ―La
Corte Interamericana de Derechos Humanos‖, en la Sección 2°, denominada
―Competencia y Funciones‖. El mismo numeral establece lo siguiente:
Artículo 63
1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos
en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que
ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada.
308
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga
necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos
que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su
conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.
Con anterioridad mencionamos que el único medio por virtud del cual el
titular de los datos personales cuyo derecho humano fue conculcado podrá
obtener del responsable o encargado del tratamiento de los mismos una
reparación o indemnización será por medio de una demanda en la vía ordinaria
civil en la cual demande de dichas personas el pago de una indemnización por
concepto de daño moral. En este sentido, el titular tendrá que argumentar que
derivado del ilegal tratamiento a sus datos personales, la conculcación de
dichas personas a su derecho humano a la protección de datos personales,
que sólo se encuentra medianamente protegido por la materia administrativa,
se vio dañado de manera indirecta en los bienes inmateriales o en los bienes
integrantes de su patrimonio moral, consagrados en el Artículo 1916 del Código
Civil Federal. También establecimos de un análisis a dicho numeral que si
procediera la acción civil por daño moral en contra de los sujetos antes
narrados y la reparación, decretada en sentencia definitiva por un juez en
materia civil, de manera casi milagrosa, la única manera que prevé el código
civil para que el juez decrete dicha reparación, será por medio de la restitutio in
integrum, figura que tratándose de daños al patrimonio moral de los titulares de
datos, es imposible volver las cosas y derechos al estado que se encontraban
antes de que se realizara el acto dañoso, y también nuestro Código Civil prevé
una indemnización en dinero por concepto de daño moral. Es decir, en pocas
palabras debemos notar que nuestro Código Civil, como reparación en
consecuencia de la conculcación a los bienes morales del artículo 1916, sólo
podrá dictar una sentencia condenatoria contra dichos sujetos, en la que se
condene a los mismos a volver las cosas al estado en que estaban antes de la
violación, lo cual es imposible, o a condenar al responsable o encargado del
tratamiento de los datos a pagar una suma de dinero por concepto del daño
309
moral, la cual establecerá el juez con base en su prudente arbitrio y ciertos
parámetros subjetivos establecidos en la jurisprudencia emitida por nuestros
más altos tribunales.
En el mismo tenor de ideas, es bien conocido en el ámbito jurídico
internacional que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
establecido una serie de criterios de primer nivel y gran importancia en materia
de reparaciones por violaciones e incumplimientos a los pactos establecidos en
el Pacto de San José, a los Estados que no cumplan con lo establecido en el
mismo, ya sea que por actos u omisiones sus órganos hayan conculcado
alguno de los preceptos ahí contenidos, o bien, un particular que se encuentre
en dicho Estado, pues en ese caso, el Estado no estaría cumpliendo con sus
obligaciones de prevención, respeto y protección a los derechos humanos, es
decir, los derechos humanos los pueden conculcar tanto órganos estatales,
como sujetos particulares (debido a la eficacia horizontal de los derechos
humanos). Es por lo anteriormente narrado, y los extremos acreditados en el
sentido de que el Estado mexicano conculca flagrantemente las disposiciones
legales antes mencionadas de la Convención Americana de Derechos
Humanos al no proteger de manera integral el derecho humano a la protección
de datos personales en México, y más aún, debido a que el ordenamiento
jurídico mexicano no contempla un recurso judicial sencillo, rápido y eficaz para
su protección, que podemos concluir con claridad, que el México ha violado
diversas disposiciones del Pacto de San José en la materia, y por lo tanto, es
aplicable el numeral antes transcrito, es decir, el Artículo 63 de la Convención
Americana. En este sentido, el Estado es responsable de cualquier violación al
derecho humano a la protección de datos personales, en el ámbito
internacional, al no proteger, garantizar el libre ejercicio del mismo, y al no
establecer, en favor del titular de los datos cuyo derecho a sido conculcado, un
medio sencillo, eficaz y expedito para obtener una justa indemnización por
dicha violación.
310
En efecto, el Artículo 63 establece que cuando la Corte Interamericana
decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en la
Convención, cuestión que queda ya debidamente acreditada, porque México
viola diversas disposiciones contenidas en la Convención por la deficiente
regulación y protección que da al derecho humano a la protección de datos
personales, la Corte dispondrá: 1) Que se garantice al lesionado en el goce de
su derecho o libertad conculcados, 2) Asimismo dispondrá que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada;
además, 3) La Corte podrá tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes; y 4) Si se trata de asuntos que aún no están sometidos a su
conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.
El objeto de narrar lo transcrito referente al Artículo 63 de la Convención
Americana, es evidenciar que el Estado mexicano es y será responsable por
las violaciones al derecho humano a la protección de datos personales en
nuestro país. Es decir, cualquier particular en su carácter de titular de datos
personales, cuyos derechos hayan sido violados por responsables y
encargados del tratamiento de sus datos, que también hayan sido afectados en
sus derechos relativos morales del artículo 1916 del Código Civil Federal,
podrá demandar al Estado mexicano en instancias internacionales debido a
que el mismo no regula una manera de indemnizar al sujeto pasivo de la
relación jurídica narrada al ser la materia de datos personales en México
administrativa, incumpliendo por lo tanto, con los dispositivos antes narrados.
La denuncia de dicha circunstancia ya ha sido manifestada, sin embargo,
no es objeto del trabajo ahondar en la misma, sino que es relevante para el que
escribe estas líneas, derivado del Artículo 63 de la Convención, analizar si
nuestra legislación mexicana en materia de datos personales, y más aún, el
recurso de defensa y de búsqueda de una indemnización justa que establece
nuestra legislación mexicana, es decir la demanda ordinaria civil por daño
moral, cumple con los estándares internacionales de reparación a la violación
311
de derechos humanos contenida en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana y sus resoluciones.
En efecto, estamos conscientes que el Artículo 63 prevé la responsabilidad
del Estado Parte que por acción u omisión, ya sea a través de sus órganos
oficiales, o por los particulares que se encuentren en territorio nacional, haya
violado algún derecho humano o pacto establecido en la Convención
Americana, es decir, que en virtud del numeral antes narrado, el sujeto culpable
derivado de cualquier violación a derechos humanos será el Estado, y que
después de la violación la Corte Interamericana de Derechos Humanos
conocerá de la controversia por la violación a los mismos, decretando diversas
medidas en contra del mismo. Sin embargo, procederemos a realizar un
estudio del amplio desarrollo jurisprudencial que ha tenido la corte en materia
de reparaciones a derechos humanos, para ver si en el ámbito interno, la
indemnización por daño moral derivado de la violación al derecho humano a la
protección de datos personales cumple con los criterios de la Corte
Interamericana en materia de reparación de violaciones a derechos humanos.
Es también importante mencionar que este análisis se realizará haciendo
analogía al derecho interno, es decir, es cierto que las reparaciones
establecidas por la Corte, deberán ser acatadas por los Estados Parte de la
Convención, pero para el presente análisis me gustaría analizar un paso atrás,
es decir, creo fervientemente que si los criterios internacionales emitidospor la
Corte Interamericana en materia de reparaciones se aplicaran en el derecho
interno mexicano en materia de protección de datos personales, en primer
lugar, México no estaría violando los multireferidos preceptos, antes
desarrollados, y más aún, el titular de datos personales no tendría que buscar
en instancias internacionales la responsabilidad del Estado. Para el Estado
mexicano sería un ganar-ganar, si aplicara dichos criterios y estableciera
medios de defensa eficaces que cumplieran con los estándares internacionales
en materia de derechos humanos, el responsable o encargados de los datos
que conculcaron el derecho humano a la protección de datos personales del
312
titular de los mismos, serían los que indemnizarían al titular cuyo derecho fue
conculcado, en lugar de ser el Estado el responsable, estando el mismo
cumpliendo con las disposiciones internacionales en materia de derechos
humanos, y cumpliendo su deber de justicia, al obtener el titular de los datos
una justa indemnización.
Al respecto, digno de análisis del Artículo 63 del Pacto de San José es que
el mismo establece que es un pilar para la jurisprudencia Americana de
Derechos Humanos el hecho de que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho y libertad conculcados. Además, que se reparen las consecuencias de
la medida o situación que ha configurado la vulneración a los derechos y al
pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Importante es hacer
notar al lector que la Convención Americana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana tienen una vasta jurisprudencia respecto a este precepto y en
especial, respecto a las reparaciones por las violaciones de derechos
humanos, y es importante ver que en el ámbito internacional, no es lo mismo
reparar que indemnizar, basándose dichos criterios en las interpretaciones pro
homine o pro persona. Tal y como lo veremos a continuación.
En efecto, el concepto de reparación a las violaciones de derechos
humanos en el ámbito internacional es extenso, mucho más amplio del que
prevé nuestro derecho interno, sin embargo, son criterios que se deberán
adoptar al interior de nuestro país para proteger de manera integral al derecho
a la protección de datos personales. ―En todo caso, se puede argumentar que
el derecho de exigir una reparación es inherente al derecho internacional de los
derechos humanos, esto basado en el hecho de que casi todos los
instrumentos internacionales sobre la materia establecen el derecho a obtener
un remedio efectivo ante una violación de derechoshumanos.‖351
―Asimismo, el hecho de que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ofrezca la mayor cantidad de criterios relativos a la obligación de reparar violaciones a derechos humanos, es de suma relevancia para México, en vista a recientes
351
Op. Cit. Nota 329, p. 307.
313
criterios adoptados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dicho tribunal recientemente afirmó el carácter obligatorio de las sentencias de la Corte Interamericana en los casos en los que el Estado mexicano es parte, así como el carácter orientador que para las autoridades mexicanas tiene el resto de la jurisprudencia en la cual el Estado mexicano no es parte.‖352
En primer lugar, como forma de reparación en el ámbito internacional
encontramos la restitución o restauración del bien jurídico afectado, como
primer criterio para buscar una justa reparación a aquellas personas cuyos
derechos humanos han sido conculcados. Al respecto me gustaría comentar
que en materia de daño moral, y en especial, cuando la naturaleza del derecho
conculcado es inmaterial, será muy difícil, si no imposible, la restitución o
restauración del bien afectado. La restitutio in integrum, concepto que hemos
utilizado varias veces a lo largo de este trabajo, tiene su origen en el derecho
romano. ―Hoy en día se entiende como el restablecimiento del individuo a la
misma situación en que se encontraba antes del acto ilícito. Es preciso señalar
que aun cuando la restitución o rehabilitación es el principio en el derecho
internacional, este es posible únicamente en el caso que sea material y
físicamente posible. En caso contrario, deben buscarse otras formas de
reparación‖.353
―La jurisprudencia clásica entiende que la reparación deseable consiste en la restitutio in integrum. Esto es impracticable: equivale a echar atrás las manecillas del reloj; más que reparación, sería milagro. La propia jurisprudencia interamericana que invoca la restitutio, reconoce que ésta es inalcanzable ―en el presente caso‖ –en rigor, en todos los casos- y que procede, por lo tanto, buscar alternativas plausibles. Sin embargo, la idea de la reposición de las cosas al estado que guardaban antes de la violación cometida constituye una referencia plausible. Conviene procurar la mayor aproximación a la restitutio; suprimiendo los efectos de la violación‖354.
―La jurisprudencia interamericana ha examinado una reparación que linda, más que otras, con la mencionada restitutio: reposición del ―proyecto de vida‖, dañado por la violación de derechos. En el caso
352
Idem. 353
Op. Cit. Nota 343, pp. 109 y 110.
354Op Cit. Nota 339, pp. 116 y 117.
314
Loayza Tamayo, la Corte innovó en el ámbito de las reparaciones. Este es uno de los datos más interesantes de la jurisprudencia interamericana. Desborda el daño material e inmaterial. Hasta hoy no ha prosperado la idea de acorar compensaciones pecuniarias, sino la provisión de otras medidas para recuperar de alguna manera el terreno perdido: becas para facilitar estudios y restitución en el trabajo y actualización profesional. Todo esto gravitará en el régimen de reparaciones que resulte del nuevo texto del artículo 1° constitucional‖355.
―Sin embargo, el significado real de lo que debe de entenderse por restitución en casos de violaciones de derechos humanos se da a través de consideraciones como las desarrolladas por la Corte Interamericana en torno al concepto de ―proyecto de vida‖. A través de nociones de este tipo, se reconoce el hecho de que las violaciones a derechos humanos, particularmente aquellas que son graves, producen un gran sufrimiento y profundas afectaciones en las víctimas, las cuales deben de ser reparadas en muchos aspectos para poder recuperar la vida que tenían hasta antes de ser afectadas por la violación.‖356
―Como antes mencioné, el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos indica que el tribunal dispondrá que ―se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados y que ―se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos. Estos designios, gobernados por los artículos 63.1. y 1.1. y 2 del Pacto de San José, conducen a la adopción de garantías que hagan cesar la violación e impidan que se repita en el futuro. Esta es una lectura de las estipulaciones internacionalesconforme a los propósitos a los que sirven. Así se establece el nexo entre los deberes estatales de respetar y garantizar, prevenir y reparar, a los que se refiere el tercer párrafo del artículo 1° constitucional‖‖357.
Una segunda medida de reparación se podrá considerar la de la compensación o indemnización compensatoria. ―Tradicionalmente, la reparación demanda el ―pago de una justa indemnización a la parte lesionada‖, como señala el artículo 63.1 de la Convención Americana. Mira hacia os gastos efectuados: daño emergente y la pérdida de ingresos: lucro cesante. La Corte Interamericana ha elaborado ampliamente estos conceptos, que se hallan dentro del espacio
355
Ibidem. p.117. 356
Op. Cit. Nota 329, p. 314. 357
Op. Cit. Nota 339, p.118.
315
abierto en el artículo 1° constitucional. Ahí se ubica, igualmente, el régimen de protecciones que aseguren la efectiva indemnización.‖358
―La compensación o indemnización comprende el pago de daños y
perjuicios, físicos y morales, causados por la violación.‖359 Sin embargo, la
compensación o indemnización deberá ser proporcional, evitando el
enriquecimiento ilegítimo por parte de la parte dañada en sus derechos, ni
tendiendo a empobrecer a la víctima de las violaciones. Deberá ser la
compensación acorde con la gravedad de la violación, es decir, proporcional y
la cuantificación de la misma deberá realizarla el Juez dentro de los principios
de equidad.
―En el caso de la compensación, su base se encuentra en la misma
Convención Americana, que faculta a la Corte a fijar ―una justa indemnización a
la parte lesionada. Consecuentemente, la compensación pecuniaria es la forma
de reparación más comúnmente otorgada en casos de violaciones de derechos
humanos‖.360
―A través de su jurisprudencia constante, la Corte Interamericana ha fijado límites a la compensación, aunque esto siempre viene determinado por cada caso en particular. Por ejemplo, en Garrido y Baigorria los familiares solicitaron que la Corte dictase una ―indemnización ejemplar‖, más parecida a punitive damages que a compensación propiamente. Ante este pedimento, la Corte respondió que ―la reparación, como la palabra lo indica, está dada por las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de la violación cometida. Su calidad y su monto dependen del daño ocasionado tanto en el plano material como moral. La reparación no puede implicar ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para la víctima o sus sucesores‖. Sin embargo, cabe destacar que desde sus primeras sentencias, la Corte Interamericana ha ordenado el pago de indemnización, lo que continúa presentemente en cada una de sus decisiones.‖361
―La Corte Interamericana de Derechos Humanos analiza meticulosamente
y exhaustivamente todos los rubros y aspectos sobre los cuales determina los
358
Ibidem, p. 119. 359
Op. Cit. Nota 329, p. 314. 360
Op. Cit, Nota 343, p.103.
361Ibidem, p. 104.
316
montos puestos a cargo de los Estados en cuestión por concepto de
indemnización. Habitualmente, estos rubros se clasifican en daño físico, daño
material y daño inmaterial o moral‖362.
Como ya lo mencionamos, dentro de las reparaciones, encontraremos que
la compensación o indemnización tenderá a buscar la reparación por concepto
de daño moral o inmaterial, considerándose que el mismo comprende,
conforme a la propia Corte Interamericana y en palabras del Maestro Julio José
Rojas Báez:
―tanto los sufrimientos y las aflicciones causado salas víctimas directasy a sus allegados, y el menoscabo de valores muy significativos para las personas, como la alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia. En primer lugar, la Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad, humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad, inseguridad, frustración, e impotencia‖. Relacionándose el daño moral a nivel internacional también, con ―la obstaculización de valores culturales que sean particularmente característicos para la víctima o sus condiciones de existencia y ha sido visto como equivalente con la violación de la integridad personal‖ y que ―en casos graves, en donde ha habido un considerable daño y afectaciones a la existencia de las víctimas o sus familiares, la Corte ha considerado procedente ha ordenado el pago de una compensación por concepto de daño inmaterial, conforme a la equidad.‖363
Una tercera medida de reparación conforme a los criterios internacionales
en materia de derechos humanos, emitidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos consistirá en la Rehabilitación de las personas cuyos
derechos fundamentales han sido conculcados.
―A pesar de no existir como una forma de reparación en el derecho internacional público tradicional, la rehabilitación es una medida que muchas veces es necesaria enmateria de derechos humanos, a fin de resarcir los daños causados por violaciones graves a estos derechos. esta es una medida de reciente implementación, ya que se encuentra prevista en pocos instrumentos a pesar de que los órganos internacionales en general ya la reconocen como un componente
362
Ibidem, p. 105. 363
Ibidem, pp. 109 a 110.
317
necesario de la reparación, espacialmente tratándose de violaciones graves a los derechos humanos.‖364
―Las medidas de rehabilitación incluyen atención médica y psicológica, así como servicios jurídico y sociales. Debido a sus alcances, es con esta medida con lo que la plena restitución puede ser alcanzada, siempre y cuando la rehabilitación sea interpretada como una medida holística que no sólo comprehende la atención física y psicológica, sino también servicios sociales y financieros que tengan el potencial de involucrar a toda la comunidad a la cual pertenece la víctima. Esta concepción holística de la rehabilitación ―… abarca todas los conjuntos de procesos y servicios que los Estados deben tener disponibles para permitirle a una víctima de serias violaciones de derechos humanos reconstruir su proyecto de vida o reducir, lo más posible, el daño que ha sufrido…‖365.
―En materia de rehabilitación, los tribunales internacionales de derechos humanos han ordenado la rehabilitación ya sea a través del reembolso de gastos en que se incurrieron por tal concepto, o a través del pago de cantidades para tratamientos en el futuro. En este sentido, la rehabilitación puede llegar a ser confundida con otras medidas como la compensación por daño moral. Sin embargo, como bien lo apuntó un ex Presidente de la Corte Interamericana en un voto razonado, ante determinadas violaciones graves dicho tribunal no puede limitarse a la adjudicación de una indemnización como una medida de reparación, ya que la integralidad de los seres humanos y el sufrimiento humano también requiere de un tipo integral de reparación.‖366
―En todo caso, la rehabilitación se distingue claramente de otras formas de rehabilitación cuando no implica la entrega de dinero sino la provisión directa de servicios. En este sentido, la Corte Interamericana ha ordenado medidas de rehabilitación que incluyen la construcción de viviendas, becas escolares, programas culturales, programas de desarrollo y tratamiento médico gratuito a través de instituciones estatales; esto a través de un comité que administrará los fondos correspondientes y que contaría con la participación de las víctimas.‖367
En tercer lugar, como forma de reparación en materia de derechos
humanos, derivado de las múltiples resoluciones que ha emitido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos por la violación de derechos
364
Op. Cit. Nota 329, p. 315. 365
Ibidem, p. 316. 366
Idem. 367
Idem
318
fundamentales dentro de los Estados Parte, encontramos las Medidas de
Satisfacción.
―A diferencia del derecho internacional de corte interestatal, el derecho internacional e los derechos humanos otorga una gran importancia a las medidas de satisfacción como remedio de violaciones a derechos humanos. Esto se da por el reconocimiento de que al acontecer violaciones graves de derechos humanos, el Estado incurre en un atentado contra la dignidad humana, lo cual en muchas ocasiones va más allá de afectar únicamente a las víctimas del caso concreto al implicar una ofensa a la sociedad en general.‖368
―En el derecho internacional de derechos humanos, la satisfacción implica toda una serie de medidas posibles a ser implementadas por parte del Estado. Así por ejemplo, los Principios y directrices básicos de la ONU mencionan como medidas de satisfacción posibles, las medidas eficaces para conseguir que no continúen violaciones; la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad; la búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; y una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades, entre otras.‖369
―Una medida comúnmente ordenada a los Estados y considerada una medida de satisfacción, es la investigación de los hechos que dieron lugar a las violaciones y el procesamiento y sanción de los responsables de las mismas. Puede considerarse incluso a esta como la reparación más importante que puede otorgarse a una víctima. En este sentido, no es poco común que las víctimas clamen que no habrá una reparación hasta en tanto no se enjuicie a los responsables, ya que dicho acto es un elemento esencial para restaurar la dignidad de aquellos que han sufrido.‖370
―A decir de la Corte Interamericana, las medidas de satisfacción deben de tener una repercusión pública. Como se mencionó, este tipo de reparación trasciende a las víctimas del caso en beneficio de la sociedad en su conjunto. Consecuentemente, medidas tales como el dar a conocer la verdad, además de ser fundamentales para restaurar
368
Ibidem, p. 317. 369
Ibidem. p. 317. 370
Ibidem. p 317.
319
la dignidad de las víctimas, también pueden ser de gran importancia para el procedimiento de recomposición del tejido social.‖371
El Maestro Julio José Rojas Báez en diversas obras también ha establecido
ciertas especies de medidas de satisfacción, como pueden ser 1) El
reconocimiento y la determinación de responsabilidad del Estado, 2) La
disculpa pública, 3) La publicidad de decisiones de controversias, y por último,
4) la conmemoración como medida de satisfacción.
En último lugar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos como
medidas de reparación establece las ―Garantías de no Repetición‖, que son, en
palabras de diversos constitucionalistas y expertos en materia de derechos
humanos, las medidas e reparación más innovadoras que al día de hoy son
empleadas. Son medidas a largo plazo que requieren de la voluntad de los
Estados Parte para que las mismas se implementen de manera correcta.
―Al igual que las medidas de satisfacción, las garantías de no repetición
conllevan todo un abanico de medidas a ser adoptadas por parte de los
Estados. Entre estas medidas también se encuentra lo relativo a la
investigación de los hechos y el procesamiento y sanción de los responsables,
en tanto que el combate a la impunidad impide la repetición de las violaciones a
derechos humanos.‖372
―Otros ejemplos de garantías de no repetición son las reformas legislativas, lo cual va desde la abrogación de leyes hasta la ratificación de tratados internacionales. Esta es una de las muchas medidas que implican reformas institucionales por parte del Estado, el cual, a fin de cumplir con su obligación de garantizar los derechos humanos de las personas en su jurisdicción, debe de ―… organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos…‖373
―Las garantías de no repetición también comprehenden programas de desarrollo. Relacionado con este punto, la Corte Interamericana en
371
Ibidem. pp. 317 y 318. 372
Ibidem. p.318. 373
Ibidem. pp. 318 y 319.
320
una sentencia contra México estableció que las reparaciones deben de tener una ―vocación transformadora‖, lo cual quiere decir que se deben de atender las condiciones que hacen posible la violación sistemática de los derechos humanos. Esto es especialmente relevante cuando el simple restablecimiento de la situación anterior no es deseable, ya que ello propicia que la violación se repita. En este sentido, órganos internacionales han ordenado estas garantías en casos de derechos de poblaciones indígenas sobre sus tierras, feminicidios, y violencia intrafamiliar, entre otros.‖374
POR QUÉ SE VIOLAN MEDIOS DE REPARACION
AMPARO
Una vez que desarrollamos en el ámbito internacional, conforme a los
criterios jurisprudenciales emitidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos el amplio desarrollo que se le ha dado a la materia de reparaciones,
y que hemos manifestado que el Estado mexicano debería implementar estos
medios de reparación integral en México, en materia de derechos humanos, y
en especial respecto al derecho humano la protección de datos personales
para buscar una integral reparación en favor del titular de los datos personales
cuyo derecho ha sido conculcado, reparación procedente del responsable o
encargado del tratamiento de datos personales y en última instancia del
Estado, procedemos a analizar brevemente si la única figura establecida hoy
en día conforme al derecho mexicano para la protección de datos personales y
más aún, para la obtención del particular dañado de una justa indemnización
por parte de los sujetos activos de la relación que violaron su derecho, es decir,
el juicio ordinario civil derivado del daño moral, cumple con los estándares
internacionales en materia de reparaciones de derechos humanos.
Reiteramos, nuestro código civil federal, en primer lugar, en materia de
daños materiales, contiene el criterio de la restitutio in integrum, es decir, que
ante un daño materia provocado por alguna persona, el responsable de los
daños tendrá como obligación cambiar las cosas al estado en el que se
encontraban antes de la conculcación del derecho y el consecuente daño a la
persona. Ahora bien, de igual manera nuestro código civil ha establecido en el 374
Ibidem. p.319.
321
segundo párrafo del artículo 1916, respecto al daño moral o inmaterial, que el
responsable de un hecho u omisión ilícitos que produzcan un daño moral
tendrá la obligación de repararlo por medio de una indemnización en dinero. Es
decir, en término de reparación de daños, ya sean materiales o morales,
nuestro código civil sólo prevé dos formas de reparación generales,
consistentes en la restitutio in integrum y la indemnización monetaria.
Además como manera especial de reparación para ciertos bienes morales,
el artículo 1916 del Código Civil Federal, en su párrafo quinto establece que
tratándose de daño moral en el decoro, honor, reputación o consideración de
una persona, el juez ordenará a petición de la misma y con cargo al
responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje
adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a través de los medios
informativos que considere convenientes. Situación que rara vez un juez
decreta, ya que no es costumbre esta circunstancia en la práctica forense
procesal. Artículo que se transcribe a continuación:
Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor,
reputación o consideración, el juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al
responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje
adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a través de los medios
informativos que considere convenientes. En los casos en que el daño derive
de un acto que haya tenido difusión en los medios informativos, el juez
ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la
misma relevancia que hubiere tenido la difusión original.
Con lo anteriormente narrado, encontramos que las medidas de reparación
a una violación de un derecho humano en materia internacional son más
amplias y complejas, atendiendo las mismas a buscar la integralidad del
―proyecto de vida‖ de la persona cuyos derechos humanos han sido
conculcados, en comparación con los únicos tres modos de reparación,
mencionados en el párrafo inmediato anterior, que prevé nuestra legislación
civil en materia de reparaciones por daños inmateriales.
322
Veamos ahora si el juicio ordinario civil en materia de daño moral, derivado
de la afectación al derecho humano a la protección de datos personales,
cumple con los estándares internacionales de reparaciones, emitidos por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
1. En primer lugar, mencionamos que en el ámbito internacional,
como forma de reparación, la Corte Interamericana ha establecido la
restitución integral ,restitutio in integrum o restauración del derecho
humano conculcado de las personas que fueron afectadas en los
mismos. Esta medida de reparación es la base de las reparaciones a
violaciones de derechos humanos en el ámbito internacional, cuando la
misma es posible. Y ello es así porque es ampliamente conocida la
situación en la doctrina respecto a los derechos humanos, de que en
materia de daños morales o daños inmateriales la restitución integral, o
volver la situación jurídica a como la misma se encontraba antes del
daño por parte del agente dañoso, es imposible. Sin embargo el
concepto de reparación integral, visto de manera amplia es importante,
debido a que la idea de la reposición de las cosas al estado en que
estaban antes de la violación, será una referencia siempre respecto a las
reparaciones de derechos humanos en el ámbito internacional. La Corte
ha establecido que al reparar una violación a derechos humanos,
siempre se deberá tender a procurar la mayor aproximación a la
restitución, a buscar el restablecimiento del ―proyecto de la vida‖ de la
persona cuyos derechos han sido violados, el cual no sólo se realizará
mediante el pago de una cantidad de dinero a la parte afectada, sino
tomando otras medidas en favor de la misma, para prevenir que siga
teniendo consecuencias dañosas la violación y buscando una reparación
justa para la parte afectada.
El único medio por el cual el titular de datos personales que ha sido
conculcado en su derecho fundamental a la protección de datos
personales, que ha dañado además, los bienes morales establecidos en
323
el artículo 1916 del Código Civil Federal, podrá obtener una
reparación,es la demanda civil por daño moral, para la cual, en nuestro
derecho interno sólo se prevé la indemnización pecuniaria y, a juicio del
juez, la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria de la
controversia sometida a su conocimiento. Indemnización que, en primer
lugar tiene una serie de complicaciones formales que ya hemos tratado
con anterioridad y por las cuales, hace difícil el hecho de que el juez
decrete las mismas; además de que en México nuestros tribunales
judiciales no tienen la costumbre o hábito de procurar proteger
integralmente la violación a derechos inmateriales de las personas
decretando indemnizaciones pecuniarias de baja cuantía, por el temor
reverencial que los mismos tienen a la figura de que se debe evitar el
enriquecimiento ilegítimo de la parte vulnerada en los bienes que
comprenden su patrimonio inmaterial. Ahora bien, respecto al tema de la
publicación del extracto de la sentencia, cabe resaltar también que la
misma será decretada a juicio del propio juez, dependiendo del grado
del daño cometido, por lo tanto, al tener la característica la materia de
datos personales, de buscar tutelar derechos inmateriales será difícil, a
mi manera de ver, que los jueces decreten dicha publicación de la
sentencia por no considerar los mismos que nos encontramos ante una
violación de grado superlativo en la esfera jurídica de los particulares, y
también por el temor que nuestros juzgadores tienen al criterio de que
tampoco la indemnizacióndebe tender al empobrecimiento de la parte
responsable, y al ser a cargo de la misma la publicación, se podría
entender que la carga impuesta al responsable de la violación tiende al
empobrecimiento del mismo, absteniéndose el juzgador de decretar una
indemnización justa, y menos aún, al publicación del extracto de la
sentencia en materia de una violación a los bienes del artículo 1916 del
Código Civil Federal, derivado de la violación al derecho humano a la
protección de datos personales. Derivado de lo anterior, es dable
concluir que con las medidas contempladas en nuestro derecho interno
324
civil para la reparación del daño moral, las mismas no tienden a proteger
el ―proyecto de vida‖ de la persona cuyos derechos fueron conculcados,
quedándose las mismas, muy cortas y limitadas. Es por lo anteriormente
narrado que considero que la indemnización por daño moral, promovida
en un juicio ordinario civil, como consecuencia de la violación al derecho
humano a la protección de datos de una persona, no cumple con los
estándares internacionales de protección al ser humano y buscar en la
mayor medida posible la restitutio in integrum, promoviendo dicha
situación una tremenda injusticia para el titular de datos personales
cuyos derechos han sido conculcados.
2. En segundo lugar, mencionamos que en el ámbito internacional,
como forma de reparación, la Corte Interamericana ha establecido la
compensación o indemnización compensatoria, comprendiendo la
misma, el pago de daños y perjuicios físicos y morales derivados dela
violación a los derechos humanos de las personas. Siendo la misma
proporcional, y tratando de evitar el enriquecimiento ilegítimo del sujeto
dañado y el empobrecimiento del agente dañoso. La indemnización del
daño será decretará por el juzgador conforme a los principios de
equidad.―En el caso de la compensación, su base se encuentra en la
misma Convención Americana, que faculta a la Corte a fijar ―una justa
indemnización a la parte lesionada. Consecuentemente, la
compensación pecuniaria es la forma de reparación más comúnmente
otorgada en casos de violaciones de derechos humanos‖.375
Respecto a este medio de reparación, encontramos que en nuestro
país, la materia relativa a las indemnizaciones derivadas del daño moral
tienen cierto desarrollo jurisprudencial, que tiende por antonomasia,
solamente a reparar las conculcaciones a ciertos derechos civiles, por
medio del pago por parte del sujeto que provocó el daño, de una
375
Op. Cit. Nota 343, p. 103.
325
cantidad de dinero, lo cual no se considera a nivel internacional como
una reparación integral, o una reparación que tienda a proteger el
―proyecto de vida‖ que tenga una persona.
Al respecto existen diversas complicaciones formales, por ejemplo,
las establecidas en el criterio jurisprudencial emitido por nuestro más
alto tribunal, cuyo rubro es ―PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN
DEL DAÑO MORAL. FACTORES QUE DEBEN PONDERARSE”, que
establece que para que el juzgador mexicano pueda cuantificar una
indemnización por concepto de daño moral, el mismo lo hará evaluando
las pruebas ofrecidas en el juicio, estudiándolas conforme a los criterios
de la lógica y la experiencia, y el juzgador además, deberá ponderar
diversos factores, al os cuales se les calificará conforme al nivel de
intensidad, en daño leve, medio o alto. Respecto a la víctima, se deben
tomar en cuenta los siguientes factores para cuantificar el aspecto
cualitativo del daño moral: (i) el tipo de derecho o interés lesionado; y (ii)
la existencia del daño y su nivel de gravedad. En cambio, para
cuantificar el aspecto patrimonial o cuantitativo derivado del daño moral,
se deben tomar en cuenta: (i) los gastos devengados derivados
del daño moral; y (ii) los gastos por devengar. Por su parte, respecto a la
responsable, se deben tomar en cuenta: (i) el grado de responsabilidad;
y (ii) su situación económica. Debe destacarse que los elementos de
cuantificación antes señalados, así como sus calificadores de intensidad,
son meramente indicativos. El juzgador, al ponderar cada uno de ellos,
puede advertir circunstancias particulares relevantes. Su enunciación
simplemente pretende guiar el actuar de los jueces, partiendo de la
función y finalidad del derecho a la reparación del daño moral, sin que
ello signifique que estos parámetros constituyen una base objetiva o
exhaustiva en la determinación del quántum compensatorio; criterio
obligatorio para el juzgador donde, desde mi punto de vista encontramos
diversos criterios que deberá tomar en cuenta el juez para calcular la
326
debida indemnización y que son algunos subjetivos; por ejemplo la
calificación del daño, el grado de responsabilidad, el nivel de gravedad
del daño, etc. Otros criterios además, establecen que para medir el
grado de estos elementos, se deberá acreditar el mismo por medio de
dictámenes de médicos expertos que determinen el grado de daño que
causó una violación a un derecho, en la esfera jurídica inmaterial de una
persona.
Además, reiteramos queen México nuestros tribunales judiciales no
tienen la costumbre o hábito de procurar proteger integralmente la
violación a derechos inmateriales de las personas, decretando
indemnizaciones pecuniarias de bajo valor, por el temor reverencial que
los mismos tienen a la figura de que se debe evitar el enriquecimiento
ilegítimo de la parte vulnerada en los bienes que comprenden su
patrimonio inmaterial.. Derivado de lo anterior, es dable concluir que con
las medidas contempladas en nuestro derecho interno civil para la
reparación del daño moral, y en específico por las dificultades e
incongruencias de la figura de la indemnización, la misma no tiende a
proteger el ―proyecto de vida‖ de la persona cuyos derechos fueron
conculcados, quedándose las mismas, muy cortas y limitadas, dejando
en total estado de indefensión jurídica al sujeto afectado, que en este
caso será el titular de los datos personales dañados que además
afectaron los bienes del patrimonio moral del mismo, consagrados
nuestra legislación civil federal.
3. En tercer lugar, mencionamos que en el ámbito internacional,
como forma de reparación, la Corte Interamericana ha establecido la
Rehabilitación de las personas cuyos derechos fundamentales han sido
conculcados. Medida que si bien es cierto no existe estrictamente como
forma de reparación de violación de derechos humanos, es necesaria
para resarcir los daños psíquicos y morales que dicha conculcación de
327
derechos tuvo en una persona. Al respecto es importante mencionar que
nuestro derecho interno civil, no contempla a la rehabilitación como un
medio de reparación para aquellas personas cuyos derechos humanos
han sido conculcados, por lo tanto, respecto a la materia de datos
personales en México, una persona que haya sido afectada en sus
bienes morales a un grado superlativo, no tendrá acceso a buscar como
parte de la reparación a su derecho, la rehabilitación. Imaginemos, por
ejemplo el caso que propusimos en el capítulo referente al daño moral
de este trabajo, donde, debido al ilegítimo tratamiento de los datos
personales de una persona, el patrón de la misma, que se entera que el
titular de los datos tiene una enfermedad, lo despide en el fondo por
dicha razón o aduciendo otra. En tal caso sería ilógico pensar que el
despido no constituirá para una persona una afectación directa a la
esfera moral de la persona afectada, creando en la misma depresión,
tristeza, enojo, y demás aflicciones del ánimo que incluso podría llegar a
afectar a su familia. Caso en el cual, encontramos que existió una
violación al derecho a la protección de datos personales del titular de
losmismos, dicha violación hizo que lo corrieran, y tal circunstancia
desembocó también, en la violación a los bienes morales que tiene la
persona, que prevé el Artículo 1916 del Código Civil Federal; por lo
tanto, uno de los gastos a los que se debería condenar al responsable
del tratamiento de los datos o al encargado de los mismos, será al pago
por indemnización de los gastos en que tendrá que incurrir el afectado,
para el pago de un psicólogo o un especialista médico que lo ayuda a
salir de dicha situación de depresión que causaron dichas personas.
Con el ejemplo antes descrito, podemos observar la importancia dela
rehabilitación como forma de reparación en el derecho internacional de
los derechos humanos, y al no contar México con dicho medio de
reparación en materia de datos personales, podemos concluir que el
derecho humano antes mencionado no se encuentra integralmente
protegido en México y que se deberá implementar el mismo en nuestra
328
legislación para que el Estado mexicano no incumpla con las directrices
internacionales en materia de reparaciones a violaciones de derechos
humanos.
4. En cuarto lugar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
prevé como forma de reparación de las violaciones de derechos
humanos al interior de los Estados Parte, las denominadas ―Medidas de
Satisfacción‖, las cuales tienen como fundamento la idea de que las
violaciones a los derechos humanos de las personas, además de afectar
a los individuos cuyos derechos fundamentales fueron afectados, en
cierto sentido dichas violaciones en muchas ocasiones no sólo dañan a
los propios afectados, sino que dichas violaciones constituyen una
ofensa en general a la sociedad, y por lo tanto las medidas de
reparación que tendrá que imponer el Estado Parte en caso de que una
violación a los derechos humanos de las personas se lleve a cabo en el
territorio del mismo, deberán tender a buscar una reparación no sólo de
la víctima de la violación, sino de aquellos que le rodeen y de la
sociedad en general, teniendo las mismas una repercusión pública.
Algunos que encontramos dentro de la jurisprudencia internacional de la
Corte a nivel internacional serán por ejemplo:
―Las medidas eficaces para conseguir que no continúen violaciones; la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad; la búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; y una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades, entre otras.‖376
376
Op. Cit. Nota 329, p.317.
329
El Maestro Julio José Rojas Báez en diversas obras también ha
establecido ciertas especies de medidas de satisfacción, como pueden
ser 1) El reconocimiento y la determinación de responsabilidad del
Estado, 2) La disculpa pública, 3) La publicidad de decisiones de
controversias, y por último, 4) la conmemoración como medida de
satisfacción.
En México, tal y como ya lo mencionamos, la responsabilidad
derivada del daño, en general tenderá a la restitución integral del mismo,
buscando que el responsable regrese la situación o relación jurídica a
como se encontraba antes del daño, y en el ámbito moral se puede
reparar el mismo por medio de una indemnización en dinero, y en
algunos casos que el juez lo considere conveniente, por medio de la
publicación de un extracto de la sentencia condenatoria por la
conculcación a los bienes que prevé el artículo 1916 del Código Civil
Federal. por lo tanto, observamos que en ningún momento, legislación
alguna prevé la reparación del responsable del daño, en la que se
prevea que el mismo deberá realizar una disculpa pública, la
conmemoración como medida de satisfacción, o en dado caso el
reconocimiento la determinación de responsabilidad del Estado, es decir,
no se busca decretar medidas de satisfacción para la reparación del
derecho humano conculcado, y por lógica, tampoco para reparar el daño
derivado de la violación al derecho humano a la protección de datos
personales. Además, en el especial caso de la publicación de un
extracto de la sentencia, la misma procederá a consideración del juez,
independientemente de que el mismo artículo manifieste que es a
solicitud de parte, si éste lo considera procedente de acuerdo con la
gravedad del caso, volviendo nugatorio dicho derecho y dejando en
plena inseguridad jurídica al titular de los datos personales cuyos
derechos han sido conculcados.
330
5. En último lugar, como medida de reparación de violaciones a
derechos humanos, la Corte Interamericana establece que una especie
de las reparaciones a violaciones de derechos humanos, será la de
decretar las llamadas ―garantías de no repetición‖, consistentes en un
conjunto de medidas, tanto legislativas, ejecutivas, legislativas, sociales,
culturales y políticas que deberán adoptar los Estados Partes para la
protección de los derechos humanos de las personas. Algunas de ellas
consistirán en investigar las violaciones a derechos humanos, la sanción
a los responsables, el buscar una justa indemnización para el sujeto
dañado en sus derechos fundamentales, implementación de reformas
legislativas, programas de desarrollo, entre otros, que tiendan a
asegurar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
que tenga como objeto también una vocación transformadora. Tal y
como lo mencionamos con anterioridad. Al respecto, es claro que existe
una directa violación del Estado Mexicano, al no consagrar en su
legislación interna el medio de reparación conocido como garantáis de
no repetición, y más aún, debido a que dichas garantías requieren del
establecimiento de medidas legislativas, administrativas y sociales que
tiendan a buscar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos,
situación que en la especie, conforme a los argumentos que se han
vertido a lo largo de este trabajo, respecto de la ineficacia de la
demanda ordinaria civil por daño moral para el resguardo del derecho a
la protección de datos personales en posesión de los particulares en
México.
Después del análisis que hemos realizado brevemente a los criterios
jurisprudenciales internacionales en materia de reparación de las violaciones
en materia de derechos humanos, concluimos que en México, el titular de los
datos personales en posesión de los particulares, cuyo derecho humano a la
protección de datos personales ha sido conculcado por el responsable o
encargado que dio un ilegal tratamiento a los datos de un particular, sólo tendrá
como medio de defensa directo y para buscar una justa reparación, el
331
establecido en el Artículo 66 de la Ley Federal de Protección de Datos
Personales, que establece que independientemente de las multas y sanciones
establecidas por el IFAI al responsable o encargado de los datos personales, el
titular de los mismos podrá demandar en la vía civil o penal, la responsabilidad
correspondiente a los mismos. La legislación aplicable entonces, será la civil, la
cual por la naturaleza de los datos, es decir, al tratarse de bienes inmateriales,
encontramos que el titular de los datos se verá forzado a buscar, con
fundamento en el artículo 1916 del Código Civil Federal, una reparación y
además una justa indemnización, argumentando que por la violación a su
derecho humano a la protección de datos, se vulneraron además, de manera
indirecta, los bienes establecidos en el numeral civil antes narrados. Ahora
bien, dicho artículo sólo prevé como medio de reparación para el titular de los
datos personales cuyos derechos han sido conculcados, dos medios escuetos
y poco eficaces de protección, consistentes en la restitutio in integrum, la cual
en materia de daño moral es imposible de alcanzar, en segundo lugar
encontramos una indemnización, la cual la calculará el juez guiándose por
ciertas directrices un tanto subjetivas, y en caso que el juez lo estime
conveniente, y previa solicitud de la parte afectada, podrá también decretar la
publicación de un extracto de la sentencia en medios de comunicación
nacionales, pero sólo en caso de que la afectación sea en algunos de los
bienes morales de la persona, específicamente respecto de la afectación al
decoro, honor, reputación o consideración de una persona.
Los criterios de reparación de violaciones a derechos humanos emitidos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos son claros y extensos, no
sólo se limitan a una indemnización, restitución y publicación de sentencias,
sino que los mismos tienden a ser integrales, a la conservación y cuidado del
―proyecto de vida del hombre‖, y de manera enunciativa, más no limitativa,
podemos encontrar dentro de las maneras de reparar las violaciones a
derechos humanos, en el ámbito internacional, la restitutio in integrum, la
indemnización o compensación integral, la rehabilitación, las medidas de
satisfacción, y en último lugar, las garantías de no repetición. Medidas que si
332
bien es cierto que en materia internacional, el único responsable será el Estado
mexicano, el presente estudio para evidenciar que dichas medidas deberían
adoptarse en el derecho interno mexicano en materia de derechos humanos, y
más aún respecto de la protección de datos personales, derecho humano
silencioso y difícil de cuidar por su característica inmaterialidad.
El Estado mexicano es responsable por el incumplimiento a sus
obligaciones derivadas de la Convención Americana de Derechos Humanos, al
no proteger el derecho humano a la protección de datos personales reconocido
de manera positiva, en el artículo 16 constitucional. Sin embargo, el objeto de
este trabajo, no es sólo evidenciar la responsabilidad del Estado mexicano en
la materia, sino proponer que México establezca un procedimiento o medio de
defensa que reúna las características de sencillez, rapidez y sobre todo,
eficacia, en la cual el titular de los datos personales cuyo derecho humano ha
sido conculcado, pueda demandar del responsable o encargado de dichos
datos, una justa indemnización, que cumpla con los requisitos y estándares
internacionales en materia de reparaciones, buscando la protección más amplia
posible para el ser humano y su dignidad, mediante diversos cambios
administrativos, judiciales, y más aún, legislativos. No se pretende buscar la
demanda al Estado mexicano derivado de estos incumplimientos, sino que si el
mismo estableciera procedimientos fáciles, eficaces y expeditos para que los
titulares de datos personales puedan buscar una justa indemnización, de
acuerdo con criterios internacionales, el titular de los mismos estaría conforme
con dicha indemnización, y el Estado mexicano ya no tendría que responder
por los incumplimientos a las normas de derecho internacional contenidas en la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
México deberá establecer éstos procedimientos en la legislación y liberarse
de los antiguos formalismos que caracterizan a nuestro derecho civil, de tal
manera que la protección de los titulares de datos personales sea más amplia,
333
que el acceso a la justicia y a una justa indemnización sea fácil, rápido y
efectivo.
―La ley nacional puede y debe salir al paso de condenas internacionales,
proveyendo –cosa que apenas hemos iniciado a través de la Ley sobre
responsabilidad patrimonial del Estado-medios para satisfacer esos daños, que
pudieran anticiparse a las decisiones judiciales externas.‖377
BREVES Y ESPECIALES CONSIDERACIONES SOBRE EL AMPARO EN
MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES.
Surge una pregunta obligada del tema sobre el cual versa este trabajo, y es
la concerniente a que, por antonomasia, en nuestro país, el juicio que por
excelencia tiene como finalidad la protección a los derechos humanos y para
buscar la reparación de los mismos, es el juicio constitucional de amparo. Por
lo tanto, si contamos con ese juicio o medio defensa establecido en los
artículos 103 y 107 de nuestra Carta Magna, es decir, un medio de defensa
expreso por virtud del cual la persona que sea dañada en sus derechos
humanos y, específicamente en su derecho humano a la protección de datos
personales, pueda acudir ante la autoridad judicial para buscar la el amparo y
protección de la justicia, ¿por qué decidimos en este trabajo establecer que el
juicio ordinario civil en materia de reparación de daño moral, deberá ser el
aplicable para que el titular de los datos personales cuyo derecho humano ha
sido conculcado busque una justa indemnización prima facie, en vez de acudir
al amparo directamente?
―Sería por demás absurdo pretender argumentar que, por ejemplo, un
procedimiento civil sustanciado conforme al Código Federal de Procedimientos
Civiles tiene por objeto que el órgano jurisdiccional respectivo lleve a cabo un
análisis a efecto de establecer si existieron violaciones a los derechos humanos
377
Op. Cit. Nota 339, p. 119.
334
entre dos particulares, cuando del análisis del mencionado Código ninguno de
sus preceptos da pie a suponerlo, ni mucho menos a fundamentarlo.‖378
En efecto, nuestro ordenamiento jurídico mexicano prevé un juicio
denominado amparo, el cual tiene por objeto la protección de la justicia
nacional para aquellas personas cuyos derechos humanos, consignados tanto
en nuestra Constitución como en instrumentos internacionales, han sido
violados, bien sea por alguna autoridad gubernamental, o bien, por parte den
particular, con la asunción en el derecho mexicano del concepto de eficacia
horizontal de los derechos humanos, por virtud de la cual, los particulares en
muchos casos son los que violan derechos humanos, y no así, el Estado,
buscando la restitución del derecho conculcado por parte del agente dañoso, a
la situación a la que se encontraba antes de la violación, o la reparación
integral del mismo en los casos en los que resulte procedente.
Al respeto el Maestro Francisco Vázquez Gómez Bisogno, importante y
reconocido constitucionalista mexicano nos manifiesta que México fue el país
que dio a luz ante el mundo uno de los principales medios de control de
constitucionalidad, garantía concebida esencialmente para la defensa de los
derechos de los más débiles. Además, el mismo autor desarrolla el paso de
dicha garantía protectora de los derechos fundamentales de los individuos, de
ser un medio de defensa de fácil acceso y efectiva, a ser una figura jurídica de
difícil acceso y que ha perdido en cierto sentido su objeto, la debida protección
de los derechos humamos, lo cual constatamos a continuación:
―No por nada, don Mariano Otero manifestaba en su famoso voto particular
que si se ―… ha observado que la amplitud y respetabilidad del Poder Judicial
es el más seguro signo de la libertad de un pueblo (…) ésta garantía –el
amparo- sólo puede encontrarse en el poder judicial, protector nato de los
derechos de los particulares‖379.
378
Op. Cit. Nota 283, p.390. 379
Ibidem. p. 372.
335
―Así, el amparo era garantía en la medida en que fuera un verbo conjugado por los jueces y tribunales, evidenciando de esta manera que la pretensión de los juristas mexicanos del siglo XIX era privilegiar la protección de los derechos sobre el establecimiento de reglas adjetivas o procedimentales, lo que fácilmente se puede comprobar al analizar la primer sentencia de amparo, la cual, pro su extensión, sencillez y claridad, así como por el hecho de que otorgara el amparo aún y cuando no existiera una ley que reglamentara el proceso, son muestras evidentes de que lo procesal debía quedar sometido a lo sustantivo.‖380
―En suma, la decisión en ese entonces parecía contundente: el proceso
debía estar al servicio de los derechos. Así considerado, el amparo era, en todo
caso, un procedimiento elemental por la justicia. No por nada los juristas
anglosajones han tenido claro desde siempre que sin garantía (medio de
tutela), no hay derecho (objeto de tutela).‖381
―Sin embargo, es evidente que el devenir del amparo mexicano provocó que a finales del siglo XX se le considerara –más bien- un proceso alejado de su concepción más genuina. Iniciada la segunda década del siglo XXI, nadie en su sano juicio podía negar que el amparo mexicano, si bien había sido considerado punta de lanza en el Siglo XIX en materia de garantías constitucionales, también era cierto que se había convertido en una institución torpe, lenta y tortuosa, producto esto en gran medida de la visión iuspositivista excluyente y formalista del derecho, visión la cual había marcado su proceso ―evolutivo‖ –o como dirían muchos- su proceso involutivo.‖382
―Así las cosas, lejos de propender a la tutela efectiva de todos los derechos frente a actos lesivos de cualquier naturaleza, el juicio de amparo se convertiría en un conglomerado inentendible de reglas técnico-procesales que evitaban la entrada al proceso so pretexto de la tan escuchada y trillada frase de que el amparo podría desnaturalizarse. Lo cierto es que, tales reglas técnico-procesales, eran la verdadera causa de su desnaturalización.‖383
El amparo se encuentra regulado en nuestra Constitución por los Artículos
103 y 107 Constitucionales, los cuales establecen en su literalidad
respectivamente, lo siguiente:
380
Ibidem. pp. 372 y 373. 381
Ibidem, p. 373. 382
Idem. 383
Idem.
336
Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia
que se suscite
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los
derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte;
II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o
restrinjan la soberanía delos estados o la esfera de competencia del Distrito
Federal, y
III. Por normas generales o actos de las autoridades de los Estados o del
Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal.
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los
procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases
siguientes:
I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada,
teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés
legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola
los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera
jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al
orden jurídico.
Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales,
administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho
subjetivo que se afecte de manera personal y directa;
II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se
ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos
y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda.
337
Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la
inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora
correspondiente.
Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan
jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de
una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la
autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere
el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho
votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus
alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas
generales en materia tributaria.
En el juicio de amparo deberá suplirse la deficiencia de los conceptos de
violación o agravios de acuerdo con lo que disponga la ley reglamentaria.
Cuando se reclamen actos que tengan o puedan tener como consecuencia
privar de la propiedad o de la posesión y disfrute de sus tierras, aguas, pastos y
montes a los ejidos o a los núcleos de población que de hecho o por derecho
guarden el estado comunal, o a los ejidatarios o comuneros, deberán recabarse
de oficio todas aquellas pruebas que puedan beneficiar a las entidades o
individuos mencionados y acordarse las diligencias que se estimen necesarias
para precisar sus derechos agrarios, así como la naturaleza y efectos de los
actos reclamados.
En los juicios a que se refiere el párrafo anterior no procederán, en perjuicio
de los núcleos ejidales o comunales, o de los ejidatarios o comuneros, el
sobreseimiento por inactividad procesal ni la caducidad de la instancia, pero
uno y otra sí podrán decretarse en su beneficio.
338
Cuando se reclamen actos que afecten los derechos colectivos del núcleo
tampoco procederán desistimiento ni el consentimiento expreso de los propios
actos, salvo que el primero sea acordado por la Asamblea General o el
segundo emane de ésta;
III. Cuando se reclamen actos de tribunales judiciales, administrativos o del
trabajo, el amparo sólo procederá en los casos siguientes:
a) Contra sentencias definitivas, laudos y resoluciones que pongan fin al
juicio, ya sea que la violación se cometa en ellos o que, cometida durante el
procedimiento, afecte las defensas del quejoso trascendiendo al resultado del
fallo. En relación con el amparo al que se refiere este inciso y la fracción V de
este artículo, el Tribunal Colegiado de Circuito deberá decidir respecto de todas
las violaciones procesales que se hicieron valer y aquéllas que, cuando
proceda, advierta en suplencia de la queja, y fijará los términos precisos en que
deberá pronunciarse la nueva resolución. Si las violaciones procesales no se
invocaron en un primer amparo, ni el Tribunal Colegiado correspondiente las
hizo valer de oficio en los casos en que proceda la suplencia de la queja, no
podrán ser materia de concepto de violación, ni de estudio oficioso en juicio de
amparo posterior.
La parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés
jurídico en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en forma
adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio
del que emana el acto reclamado. La ley determinará la forma y términos en
que deberá promoverse.
Para la procedencia del juicio deberán agotarse previamente los recursos
ordinarios que se establezcan en la ley de la materia, por virtud de los cuales
aquellas sentencias definitivas, laudos y resoluciones puedan ser modificados o
revocados, salvo el caso en que la ley permita la renuncia de los recursos.
Al reclamarse la sentencia definitiva, laudo o resolución que ponga fin al
juicio, deberán hacerse valer las violaciones a las leyes del procedimiento,
339
siempre y cuando el quejoso las haya impugnado durante la tramitación del
juicio mediante el recurso o medio de defensa que, en su caso, señale la ley
ordinaria respectiva. Este requisito no será exigible en amparos contra actos
que afecten derechos de menores o incapaces, al estado civil, o al orden o
estabilidad de la familia, ni en los de naturaleza penal promovidos por el
sentenciado;
b) Contra actos en juicio cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera
de juicio o después de concluido, una vez agotados los recursos que en su
caso procedan, y
c) Contra actos que afecten a personas extrañas al juicio;
IV. En materia administrativa el amparo procede, además, contra actos u
omisiones que provengan de autoridades distintas de los tribunales judiciales,
administrativos o del trabajo, y que causen agravio no reparable mediante
algún medio de defensa legal. Será necesario agotar estos medios de defensa
siempre que conforme a las mismas leyes se suspendan los efectos de dichos
actos de oficio o mediante la interposición del juicio, recurso o medio de
defensa legal que haga valer el agraviado, con los mismos alcances que los
que prevé la ley reglamentaria y sin exigir mayores requisitos que los que la
misma consigna para conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor que el
que establece para el otorgamiento de la suspensión provisional,
independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea o no
susceptible de ser suspendido de acuerdo con dicha ley.
No existe obligación de agotar tales recursos o medios de defensa si el
acto reclamado carece de fundamentación o cuando sólo se aleguen
violaciones directas a esta Constitución;
V. El amparo contra sentencias definitivas, laudos o resoluciones que
pongan fin al juicio se promoverá ante el Tribunal Colegiado de Circuito
competente de conformidad con la ley, en los casos siguientes:
340
a) En materia penal, contra resoluciones definitivas dictadas por tribunales
judiciales, sean éstos federales, del orden común o militares.
b) En materia administrativa, cuando se reclamen por particulares
sentencias definitivas y resoluciones que ponen fin al juicio dictadas por
tribunales administrativos o judiciales, no reparables por algún recurso, juicio o
medio ordinario de defensa legal;
c) En materia civil, cuando se reclamen sentencias definitivas dictadas en
juicios del orden federal o en juicios mercantiles, sea federal o local la autoridad
que dicte el fallo, o en juicios del orden común.
En los juicios civiles del orden federal las sentencias podrán ser
reclamadas en amparo por cualquiera de las partes, incluso por la Federación,
en defensa de sus intereses patrimoniales, y
d) En materia laboral, cuando se reclamen laudos dictados por las Juntas
Locales o la Federal de Conciliación y Arbitraje, o por el Tribunal Federal de
Conciliación y Arbitraje de los Trabajadores al Servicio del Estado;
La Suprema Corte de Justicia, de oficio o a petición fundada del
correspondiente Tribunal Colegiado de Circuito, del Fiscal General de la
República, en los asuntos en que el Ministerio Público de la Federación sea
parte, o del Ejecutivo Federal, por conducto del Consejero Jurídico del
Gobierno, podrá conocer de los amparos directos que por su interés y
trascendencia así lo ameriten.
VI. En los casos a que se refiere la fracción anterior, la ley reglamentaria
señalará el procedimiento y los términos a que deberán someterse los
Tribunales Colegiados de Circuito y, en su caso, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación para dictar sus resoluciones;
VII. El amparo contra actos u omisiones en juicio, fuera de juicio o después
de concluido, o que afecten a personas extrañas al juicio, contra normas
generales o contra actos u omisiones de autoridad administrativa, se
341
interpondrá ante el Juez de Distrito bajo cuya jurisdicción se encuentre el lugar
en que el acto reclamado se ejecute o trate de ejecutarse, y su tramitación se
limitará al informe de la autoridad, a una audiencia para la que se citará en el
mismo auto en el que se mande pedir el informe y se recibirán las pruebas que
las partes interesadas ofrezcan y oirán los alegatos, pronunciándose en la
misma audiencia la sentencia;
VIII. Contra las sentencias que pronuncien en amparo los Jueces de
Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito procede revisión. De ella conocerá
la Suprema Corte de Justicia:
a) Cuando habiéndose impugnado en la demanda de amparo normas
generales por estimarlas directamente violatorias de esta Constitución, subsista
en el recurso el problema de constitucionalidad.
b) Cuando se trate de los casos comprendidos en las fracciones II y III del
artículo 103 de esta Constitución.
La Suprema Corte de Justicia, de oficio o a petición fundada del
correspondiente Tribunal Colegiado de Circuito, del Fiscal General de la
República, en los asuntos en que el Ministerio Público de la Federación sea
parte, o del Ejecutivo Federal, por conducto del Consejero Jurídico del
Gobierno, podrá conocer de los amparos en revisión, que por su interés y
trascendencia así lo ameriten.
En los casos no previstos en los párrafos anteriores, conocerán de la
revisión los tribunales colegiados de circuito y sus sentencias no admitirán
recurso alguno;
IX. En materia de amparo directo procede el recurso de revisión en contra
de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas
generales, establezcan la interpretación directa de un precepto de esta
Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido
planteadas, siempre que fijen un criterio de importancia y trascendencia, según
342
lo disponga la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cumplimiento de los
acuerdos generales del Pleno. La materia del recurso se limitará a la decisión
de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras;
X. Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y
mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el
órgano jurisdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto lo permita,
deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del
interés social.
Dicha suspensión deberá otorgarse respecto de las sentencias definitivas
en materia penal al comunicarse la promoción del amparo, y en las materias
civil, mercantil y administrativa, mediante garantía que dé el quejoso para
responder de los daños y perjuicios que tal suspensión pudiere ocasionar al
tercero interesado. La suspensión quedará sin efecto si éste último da
contragarantía para asegurar la reposición de las cosas al estado que
guardaban si se concediese el amparo y a pagar los daños y perjuicios
consiguientes;
XI. La demanda de amparo directo se presentará ante la autoridad
responsable, la cual decidirá sobre la suspensión. En los demás casos la
demanda se presentará ante los Juzgados de Distrito o los Tribunales Unitarios
de Circuito los cuales resolverán sobre la suspensión, o ante los tribunales de
los Estados en los casos que la ley lo autorice;
XII. La violación de las garantías de los artículos 16, en materia penal, 19 y
20 se reclamará ante el superior del tribunal que la cometa, o ante el Juez de
Distrito o Tribunal Unitario de Circuito que corresponda, pudiéndose recurrir, en
uno y otro caso, las resoluciones que se pronuncien, en los términos prescritos
por la fracción VIII.
Si el Juez de Distrito o el Tribunal Unitario de Circuito no residieren en el
mismo lugar en que reside la autoridad responsable, la ley determinará el juez
o tribunal ante el que se ha depresentar el escrito de amparo, el que podrá
343
suspender provisionalmente el acto reclamado, en los casos y términos que la
misma ley establezca;
XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito sustenten
tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Fiscal
General de la República, en asuntos en materia penal y procesal penal, así
como los relacionados con el ámbito de sus funciones, los mencionados
tribunales y sus integrantes, los Jueces de Distrito, las partes en los asuntos
que los motivaron o el Ejecutivo Federal, por conducto del Consejero Jurídico
del Gobierno, podrán denunciar la contradicción ante el Pleno del Circuito
correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer como
jurisprudencia.
Cuando los Plenos de Circuito de distintos Circuitos, los Plenos de Circuito
en materia especializada de un mismo Circuito o los Tribunales Colegiados de
un mismo Circuito con diferente especialización sustenten tesis contradictorias
al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según
corresponda, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los
mismos Plenos de Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo
anterior, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia,
con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deberá
prevalecer. Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo cuyo conocimiento les
competa, los ministros, los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes,
los Jueces de Distrito, el Fiscal General de la República, en asuntos en materia
penal y procesal penal, así como los relacionados con el ámbito de sus
funciones, el Ejecutivo Federal, por conducto del Consejero Jurídico del
Gobierno, o las partes en los asuntos que las motivaron, podrán denunciar la
contradicción ante el Pleno de la Suprema Corte, conforme a la ley
reglamentaria, para que éste resuelva la contradicción.
344
Las resoluciones que pronuncien el Pleno o las Salas de la Suprema Corte
de Justicia así como los Plenos de Circuito conforme a los párrafos anteriores,
sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarán las situaciones
jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que
hubiese ocurrido la contradicción;
XIV. Se deroga;
XV. El Fiscal General de la República o el Agente del Ministerio Público de
la Federación que al efecto designe, será parte en todos los juicios de amparo
en los que el acto reclamado provenga de procedimientos del orden penal y
aquéllos que determine la ley;
XVI. Si la autoridad incumple la sentencia que concedió el amparo, pero
dicho incumplimiento es justificado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
de acuerdo con el procedimiento previsto por la ley reglamentaria, otorgará un
plazo razonable para que proceda a su cumplimiento, plazo que podrá
ampliarse a solicitud de la autoridad. Cuando sea injustificado o hubiera
transcurrido el plazo sin que se hubiese cumplido, procederá a separar de su
cargo al titular de la autoridad responsable y a consignarlo ante el Juez de
Distrito. Las mismas providencias se tomarán respecto del superior jerárquico
de la autoridad responsable si hubiese incurrido en responsabilidad, así como
de los titulares que, habiendo ocupado con anterioridad el cargo de la autoridad
responsable, hubieran incumplido la ejecutoria.
Si concedido el amparo, se repitiera el acto reclamado, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley
reglamentaria, procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad
responsable, y dará vista al Ministerio Público Federal, salvo que no hubiera
actuado dolosamente y deje sin efectos el acto repetido antes de que sea
emitida la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
El cumplimiento sustituto de las sentencias de amparo podrá ser solicitado
por el quejoso al órgano jurisdiccional, o decretado de oficio por la Suprema
345
Corte de Justicia de la Nación, cuando la ejecución de la sentencia afecte a la
sociedad en mayor proporción a los beneficios que pudiera obtener el quejoso,
o cuando, por las circunstancias del caso, sea imposible o
desproporcionadamente gravoso restituir la situación que imperaba antes de la
violación. El incidente tendrá por efecto que la ejecutoria se dé por cumplida
mediante el pago de daños y perjuicios al quejoso. Las partes en el juicio
podrán acordar el cumplimiento sustituto mediante convenio sancionado ante el
propio órgano jurisdiccional.
No podrá archivarse juicio de amparo alguno, sin que se haya cumplido la
sentencia que concedió la protección constitucional;
XVII. La autoridad responsable que desobedezca un auto de suspensión o
que, ante tal medida, admita por mala fe o negligencia fianza o contrafianza
que resulte ilusoria o insuficiente, será sancionada penalmente;
XVIII. Se deroga.
―Según lo dispuesto por el artículo 103 fracción I de la Constitución, puede decirse que el juicio de amparo es el recurso idóneo que el derecho mexicano prevé para que las personas obtengan protección judicial de actos u omisiones que violen sus derechos humanos reconocidos en el derecho nacional o internacional, esto de acuerdo con la reforma constitucional en materia de amparo. Con la existencia del amparo, el Estado mexicano pretende dar cumplimiento a los estándares establecido por el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos a un recurso efectivo ante violaciones de derechos humanos.‖384
Derivado de la lectura de los preceptos antes narrados, y también en la Ley
de Amparo reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, consideramos que el amparo, si bien es
cierto que es el recurso que por antonomasia en nuestro país sirve para
proteger los derechos humanos de las personas, no es un recurso efectivo hoy
en día para la protección de los derechos fundamentales de los particulares, de
384
Op. Cit. Nota 329, p. 322.
346
acuerdo con los nuevos criterios derivados de la reforma en materia de
derechos humanos que hoy en día rigen nuestro ordenamiento legal, y menos
aún si analizamos dicho medio de defensa a la luz de los
criteriosinternacionales en materia de protección de derechos humanos y
reparación de los mismos. Por lo tanto, tampoco será el amparo el medio de
defensa adecuado, al menos, como hoy en día se encuentra regulado el
mismo, para buscar proteger al particular, titular de los datos personales cuyo
derecho humano ha sido conculcado y menos aún para que a partir del mismo,
la persona busque una reparación por la violación a dicho derecho, debiendo
antes buscar la reparación antes mencionada, en los medios de defensa
ordinarios a su alcance, como en la especie lo sería el juicio ordinario civil por
daño moral. De acuerdo con las siguientes consideraciones:
A) El amparo no es un medio de defensa idóneo para que el titular
de los datos personales cuyo derecho humano a la protección de datos
personales ha sido conculcado busque la reparación del derecho
conculcado, por la responsabilidad en que ha incurrido el responsable o
encargado del tratamiento de los datos personales, debido a que en
materia de amparo, hoy en día, de manera aún arcaica, opera el
principio de definitividad del amparo. Veamos:
El principio de definitividad del amparo, consiste en que la procedencia del
mismo, sólo podrá actualizarse siempre y cuando se hayan agotado todos los
recursos ordinarios, o bien, cuando estos no existan.
Lo anterior podemos acreditarlo con meridiana facilidad al analizar lo que el
Artículo 107 Constitucional, en su fracción III, inciso a), párrafo tercero
establece, en el sentido de que ―Para la procedencia del juicio deberán
agotarse previamente los recursos ordinarios que se establezcan en la ley de la
materia, por virtud de los cuales aquellas sentencias definitivas, laudos y
resoluciones puedan ser modificados o revocados, salvo el caso en que la ley
permita la renuncia de los recursos.
347
Además, encontramos en la misma Ley de Amparo vigente hoy en día en
México, los siguientes Artículos que versan sobre la definitividad en el amparo:
El Artículo 170, fracción I, párrafo 3° y 61 del ordenamiento legal antes
invocado.
Artículo 170, Fracción I, párrafo 3°. El juicio de amparo directo procede:
Para la procedencia del juicio deberán agotarse previamente los recursos
ordinarios que se establezcan en la ley de la materia, por virtud de los cuales
aquellas sentencias definitivas o laudos y resoluciones puedan ser modificados
o revocados, salvo el caso en que la ley permita la renuncia de los recursos.
Artículo 61. El juicio de amparo es improcedente:
XVIII. Contra las resoluciones de tribunales judiciales, administrativos o del
trabajo, respecto de las cuales conceda la ley ordinaria algún recurso o medio
de defensa, dentro del procedimiento, por virtud del cual puedan ser
modificadas, revocadas o nulificadas.
Se exceptúa de lo anterior:
a) Cuando sean actos que importen peligro de privación de la vida, ataques
a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o
expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de
personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación forzosa al
Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales;
b) Cuando el acto reclamado consista en órdenes de aprehensión o
reaprehensión, autos de vinculación a proceso, resolución que niegue la
libertad bajo caución o que establezca los requisitos para su disfrute, resolución
que decida sobre el incidente de desvanecimiento de datos, orden de arresto o
cualquier otro que afecte la libertad personal del quejoso, siempre que no se
trate de sentencia definitiva en el proceso penal;
c) Cuando se trate de persona extraña al procedimiento.
348
Cuando la procedencia del recurso o medio de defensa se sujete a
interpretación adicional o su fundamento legal sea insuficiente para
determinarla, el quejoso quedará en libertad de interponer dicho recurso o
acudir al juicio de amparo;
En efecto, de los preceptos antes invocados, donde se prevé el principio de
definitividad en el amparo, especial relevancia tiene el Artículo 61 de la Ley de
Amparo, interpretado en conjunción con los artículos 107 del mismo
ordenamiento y 107 constitucional, donde encontramos que el juicio de amparo
será improcedente. ―Contra las resoluciones de tribunales judiciales,
administrativos o del trabajo, respecto de las cuales conceda la ley ordinaria
algún recurso o medio de defensa, dentro del procedimiento, por virtud del cual
puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas‖. Y el artículo 107 de la Ley
de Amparo que dice lo siguiente: ―Para la procedencia del juicio deberán
agotarse previamente los recursos ordinarios que se establezcan en la ley de la
materia, por virtud de los cuales aquellas sentencias definitivas o laudos y
resoluciones puedan ser modificados o revocados, salvo el caso en que la ley
permita la renuncia de los recursos‖.
Ahora bien, como ya lo hemos venido manifestando, la materia referente a
la Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, se puede
encuadrar en el ramo referente al derecho administrativo, materia que tiene por
objeto la sanción e imposición de multas a aquellas personas que hayan
violado los preceptos establecidos en la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares y su reglamento, es decir, que tales
ordenamientos no buscan la protección integral en los derechos de los titulares
de datos personales, al no tender a buscar una justa reparación para dichas
personas tal y como lo mencionamos en el apartado respectivo, por lo tanto, el
particular que desee buscar una reparación del responsable o encargado de los
datos personales que conculcaron su derecho, lo deberá realizar, tal y como lo
establece el Artículo 66 de la LFPDPPP, demandando la respectiva
responsabilidad civil o penal que derive de dichas conculcaciones.
349
Es decir, la misma Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión a los Particulares, en su numeral 66, prevé que el titular de datos
personales cuyos derechos han sido conculcados, deberá buscar una justa
reparación derivada del daño que le ocasionaron el responsable o encargado
de los datos personales que trataron los mismos de manera ilegal, en la
legislación civil o penal, convirtiéndose dicha responsabilidad y vía ordinaria
civil o penal, en los recursos ordinarios establecidos en la misma ley de la
materia, que establecen los artículos antes narrados de la ley de amparo y
preceptos constitucionales.
En este sentido, para que el titular de los datos personales que busque una
justa indemnización por parte del responsable o encargado del mal tratamiento
de los datos pueda promover el amparo para obtener la protección de la justicia
federal, derivada del mismo, es menester, desde mi punto de vista, que el
mismo agote todos los medios ordinarios a su alcance para buscar dicha
reparación, siendo uno de ellos, el juicio ordinario civil por daño moral, derivado
de la responsabilidad en que incurran el responsable o encargado del
tratamiento de datos al hacerlo fuera de lo establecido en la ley, y debido a tal
circunstancia provocar un daño en los bienes establecidos en el artículo 1916
del Código Civil Federal. De lo contrario, será difícil que la justicia de la unión
ampare y proteja al titular de los dato, decretando los juzgadores fedérelas la
improcedencia del juicio de amparo, al no haberse agotado todos los medios
que el titular de los datos tenía a su alcance para buscar la reparación a la que
tiene derecho, es decir, al no haber agotado el medio que la misma ley prevé
en el artículo 66 de la legislación federal en materia de datos personales, que
será la promoción de una demanda en la vía ordinaria civil por daño moral.
En esencia, el argumento que utilizo para manifestar que el amparo no será
un medio idóneo de protección para los titulares de los datos personales cuyos
derechos han sido conculcados, es el hecho de que para la procedencia del
amparo, se requiere que el titular de los derechos violados haya agotado todos
los recursos o medios de defensa ordinarios que la ley le otorga para tal efecto,
350
y al establecer el artículo 66 de la misma LFPDPPP que el titular cuyo derecho
haya sido conculcado, podrá buscar una indemnización o reparación derivada
de la responsabilidad penal o civil en que hayan incurrido el responsable o
encargado del tratamiento delos datos personales, es decir, al prever el
ordenamiento en cita un recurso ordinario para que el titular de los datos
personales busque una justa indemnización, es lógico advertir que el mismo
tendrá que agotar ese medio de defensa con anterioridad, para que con
posterioridad, al haber cumplido con el principio de definitividad que rige en
materia de amparo, se encuentre en la posibilidad de promover el juicio de
amparo conducente, en caso de que de dicho medio ordinario, el particular
cuyo derecho humano a la protección de datos personales, no haya obtenido
una reparación justa; de lo contrario, debido a los formalismos arcaicos que
rigen al amparo hoy en día, será fácil que los juzgadores desechen el amparo
por improcedente, aduciendo losmismos que no se han agotado los medios de
defensa ordinarios para la protección del titular de los datos, siendo este medio
de defensa el juicio ordinario civil por daño moral, tal y como lo prevé el artículo
66 de la LFPDPPP.
Sirven para dar fuerza y sustentar a los argumentos anteriormente vertidos,
los criterios jurisprudenciales siguientes, mismos que se invita al lector a revisar
en el Anexo A de este trabajo, donde los mismos se encuentran transcritos,
para mayor entendimiento en la materia:
1. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. CONTRA ACTOS EN JUICIO
CUYA EJECUCIÓN SEA DE IMPOSIBLE REPARACIÓN, FUERA DE
JUICIO O DESPUÉS DE CONCLUIDO, DEBE AGOTARSE EL
RECURSO PROCEDENTE CUANDO SEA DE TRAMITACIÓN
INMEDIATA, RESULTE IDÓNEO, EFICAZ Y SE RESUELVA EN UN
TIEMPO RAZONABLE AUNQUE NO TENGA EL EFECTO DE
SUSPENDER LA EJECUCIÓN DEL ACTO RECLAMADO.
351
2. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. DEBE AGOTARSE EN EL
JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO EN CONTRA DE UN
ACTO DE EJECUCIÓN IRREPARABLE DICTADO DENTRO DE UN
JUICIO DEL ORDEN CIVIL.
3. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. CONTRA ACTOS EN JUICIO
CUYA EJECUCIÓN SEA DE IMPOSIBLE REPARACIÓN, FUERA DE
JUICIO O DESPUÉS DE CONCLUIDO, DEBE AGOTARSE EL
RECURSO PROCEDENTE CUANDO SEA DE TRAMITACIÓN
INMEDIATA, RESULTE IDÓNEO, EFICAZ Y SE RESUELVA EN UN
TIEMPO RAZONABLE AUNQUE NO TENGA EL EFECTO DE
SUSPENDER LA EJECUCIÓN DEL ACTO RECLAMADO.
4. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO. EL
ARTÍCULO 73, FRACCIÓN XV, DE LA LEY DE LA MATERIA QUE LO
PREVÉ, RESPETA EL ESTÁNDAR INTERNACIONAL DE
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE ACCESO A LA
JUSTICIA Y A UN RECURSO EFECTIVO
5. DERECHO DE ACCESO A LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA. SU
APLICACIÓN RESPECTO DE LOS DEMÁS PRINCIPIOS QUE RIGEN
LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.
6. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL JUICIO DE AMPARO.
NO ES INCOMPATIBLE CON EL DERECHO FUNDAMENTAL DE
ACCESO A LATUTELA JUDICIAL PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS
17 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y 8, NUMERAL 1, DE LA
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
ADOPTADA EN LA CIUDAD DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA.
352
7. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SU ACTUALIZACIÓN COMO
CAUSAL DE IMPROCEDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO NO
DESCONOCE LA NUEVA NORMATIVIDAD QUE EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS RIGE EN EL ESTADO MEXICANO
8. CITACIÓN PARA SENTENCIA. SI EN ESTE ESTADIO
PROCESAL SE DICTA ALGUNA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE
AFECTE LOS DERECHOS ADJETIVOS DE LAS PARTES, ÉSTAS
DEBEN AGOTAR EL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD, PREVIAMENTE
A PROMOVER EL JUICIO DE GARANTÍAS (INTERPRETACIÓN DEL
ARTÍCULO 516 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO
DE COAHUILA).
9. DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO. LA EXCEPCIÓN
AL PRINCIPIO RELATIVO EN LOS CASOS EN QUE ÚNICAMENTE
SE ALEGUEN VIOLACIONES DIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL NO SE ELIMINÓ CON MOTIVO DE LA AUTORIZACIÓN
DEL CONTROL DIFUSO, ORIGINADA POR LA REFORMA AL
ARTÍCULO 1o. CONSTITUCIONAL, PUBLICADA EN EL DIARIO
OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011.
10. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. DEBE AGOTARSE EN
EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO EN CONTRA DE
UN ACTO DE EJECUCIÓN IRREPARABLE DICTADO DENTRO DE
UN JUICIO DEL ORDEN CIVIL.
11. INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES EN AMPARO
DIRECTO. CUANDO EL PRIMER ACTO DE APLICACIÓN DE LA
NORMA IMPUGNADA SE ORIGINE DURANTE EL TRÁMITE DEL
JUICIO NATURAL, ES NECESARIO QUE EL QUEJOSO
PREVIAMENTE AGOTE LOS RECURSOS ORDINARIOS
353
12. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SE ENCUENTRA
ESTABLECIDO EN DOS SENTIDOS, VERTICAL Y HORIZONTAL,
RESPECTO DE LA IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE AUTORIDADES
DISTINTAS DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES, ADMINISTRATIVOS
O DEL TRABAJO EN EL JUICIO DE AMPARO.
13. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SE ENCUENTRA
ESTABLECIDO EN DOS SENTIDOS, VERTICAL Y HORIZONTAL,
RESPECTO DE LA IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE TRIBUNALES
JUDICIALES, ADMINISTRATIVOS O DEL TRABAJO EN EL JUICIO
DE AMPARO (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 2 DE ABRIL DE
2013).
14. RECURSO JUDICIAL EFECTIVO. NO SE TRANSGREDE
ESE DERECHO HUMANO POR EXIGIRLE A LA VÍCTIMA QUE
AGOTE ELPRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD (APELACIÓN) CONTRA EL
AUTO QUE NIEGA LIBRAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN,
PREVIO A LA PROMOCIÓN DEL JUICIO DE AMPARO
Cabe resaltar que existen novísimos criterios jurisprudenciales que tienen
por objeto regular las excepciones al principio de definitividad que rige en
materia de amparo, establecido tanto en los preceptos constitucionales y de la
ley de amparo que con anterioridad desarrollamos, los cuales establecen que
en el Artículo 61 de la Ley de Amparo, precepto que establece el principio de
definitividad en el amparo, específicamente en la fracción XVIII, último párrafo
del mismo, el legislador federal estableció dos supuestos de excepción a la
obligación del quejoso de agotar los recursos ordinarios antes de acudir al
juicio de amparo, o en otras palabras, dos hipótesis de excepción al principio
de definitividad que rige la procedencia del juicio que se relacionan
respectivamente con os conceptos de ―interpretación adicional‖ y ―fundamento
legal insuficiente‖.
354
En efecto, la disposición antes narrada manifiesta en su literalidad que:
―Cuando la procedencia del recurso o medio de defensa se sujete a
interpretación adicional o su fundamento legal sea insuficiente para
determinarla, el quejoso quedará en libertad de interponer dicho recurso o
acudir al juicio de amparo‖.
Respecto al concepto de ―interpretación adicional‖, los criterios
jurisprudenciales emitidos por nuestros más altos tribunales de justicia han
establecido que la interpretación adicional consiste en que será optativo para el
quejoso agotar el medio ordinario de defensa, cuando se determine su
procedencia a partir de la interpretación de un texto legal que, racional y
objetivamente, permite diversos sentidos de su significado, opuestos, esto es,
uno que enuncia la procedencia del recurso ordinario contra determinada
resolución y otro que postula lo contrario. Empero, no se actualiza ese
supuesto en casos en los que exista jurisprudencia exactamente aplicable, en
la que se ha establecido la procedencia de un medio ordinario de defensa
contra una resolución.
Ahora bien, respecto a la otra excepción al principio de definitividad en el
amparo, los criterios jurisprudenciales que con posterioridad se transcribirán,
establecen la ―insuficiencia del fundamento legal‖, este concepto hace alusión a
lagunas legales, lo cual revela que no se está frente a un problema de
interpretación, sino más bien de integración jurídica, y que por ello, en el marco
regulatorio de la norma, la función de ese concepto es excluir la integración
normativa. Así, habrá ―fundamento legal insuficiente‖, cuando por la sola
interpretación del texto legal, no sea posible establecer que en él se prevé la
procedencia de un recurso concreto contra determinada resolución.
Excepciones al principio de definitividad que rige en materia de amparo,
antes desarrolladas, que en la especie no acontecen y no se actualizan, es
decir, el particular en su carácter de titular del derecho humano a la protección
de datos personales cuyos derechos han sido conculcados, deberá agotar a la
fuerza el recurso ordinario previsto en el Artículo 66 de la ley federal de
355
protección de datos personales en posesión de los particulares, para obtener a
partir de una demanda en la vía ordinaria civil por concepto de daños morales,
una reparación a su favor, a cargo del responsable o encargado que dieron mal
tratamiento a los datos personales del mismo, y si no obtiene por este medio
ordinario una reparación que satisfaga en su totalidad su intereses, podrá
promover el juicio de amparo correspondiente; y ello es así, debido a que, la
primera excepción narrada para la procedencia directa del juicio de amparo, a
saber, la ―interpretación adicional‖, no se actualiza, debido a que existe en la
Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares un medio de defensa ordinario, previsto en su Artículo 66, por
virtud del cual dicho ordenamiento legal, manifiesta al particular cuyo derecho
humano ha sido conculcado, que podrá buscar una reparación por parte del
responsable o encargado del tratamiento de los datos personales. En este
sentido, el precepto es claro, no requiere de mayor interpretación, la LFPDPPP
establece literalmente la existencia de un recurso ordinario, ya fuese en la vía
civil o penal, para que el particular busque una justa indemnización de los
sujetos antes narrados. Por lo tanto, es inconcuso llegar a la convicción de que
se podrá promover un juicio de amparo directamente, para buscar la reparación
del derecho humano violado, basándose en la existencia de esta excepción
que, como ya quedó acreditado, no se actualiza al ser claro y tajante el medio
ordinario existente para dicho fin, establecido en el artículo 66 de la LFPDPPP,
y requiriéndose su desahogo, para cumplirse el principio de definitividad que
rige en materia de amparo, y para que se actualice la procedencia del mismo,
en dado caso que el titular de los datos personales cuyo derecho humano ha
sido conculcado, no se encuentre satisfecho con la reparación que se le otorgó,
o la denegación de la misma, que se decrete en la vía civil o penal.
De igual manera, no se actualiza, el segundo supuesto de excepción al
principio de definitividad en materia de amparo, consistente en el concepto de
―Fundamento Legal Insuficiente‖ puesto que la Ley Federal de Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares es clara y tajante al
establecer en su numeral 66 que existe un medio ordinario para que el titular de
356
datos personales busque una justa reparación de los agentes dañosos, siendo
éste medio, el juicio ordinario civil por daño moral, convirtiéndose dicho
precepto legal, es decir, el artículo 66 del ordenamiento legal en cita, en un
fundamento claro, expreso y suficiente para llegar a la convicción de que existe
un medio ordinario al cual el titular de los datos deberá acudir, antes de solicitar
el amparo y protección de la justicia federal, a través del juicio del juicio de
garantías del que hablamos. Por lo tanto, es inconcuso llegar a la convicción de
que se podrá promover un juicio de amparo directamente, para buscar la
reparación del derecho humano violado, basándose en la existencia de esta
excepción de insuficiencia en el fundamento legal que, como ya quedó
acreditado, no se actualiza al ser claro y tajante el medio ordinario existente
para dicho fin, establecido en el artículo 66 de la LFPDPPP, y requiriéndose su
desahogo, para cumplirse el principio de definitividad que rige en materia de
amparo, y para que se actualice la procedencia del mismo, en dado caso que el
titular de los datos personales cuyo derecho humano ha sido conculcado, no se
encuentre satisfecho con la reparación que se le otorgó, o la denegación de la
misma, que se decrete en la vía civil o penal.
Sirve para acreditar los extremos anteriormente narrados, los criterios
jurisprudenciales que llevan como rubros los que a continuación se enuncian, y
cuya transcripción se encuentra en el Anexo A de este trabajo, para el efecto
de que el lector las analice y se logren comprender los alcances de lo
anteriormente narrado:
1. EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL
AMPARO. LO DISPUESTO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DE LA
FRACCIÓN XVIII DEL ARTÍCULO 61 DE LA LEY DE LA MATERIA,
NO COBRA VIGENCIA SI EXISTE JURISPRUDENCIA QUE
ESTABLEZCA EL RECURSO PROCEDENTE.
2. "FUNDAMENTO LEGAL INSUFICIENTE". SE ACTUALIZA
ESTA EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL
357
AMPARO CUANDO POR LA SOLA INTERPRETACIÓN DEL TEXTO
LEGAL NO ES POSIBLE ESTABLECER QUE EN ÉL SE PREVÉ LA
PROCEDENCIA DE UN RECURSO ORDINARIO CONCRETO
CONTRA DETERMINADA RESOLUCIÓN.
3. "INTERPRETACIÓN ADICIONAL". NO SE ACTUALIZA ESTA
EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO
CUANDO EXISTE JURISPRUDENCIA EXACTAMENTE APLICABLE
EN LA QUE SE HA ESTABLECIDO LA PROCEDENCIA DE UN
MEDIO ORDINARIO DE DEFENSA CONTRA DETERMINADA
RESOLUCIÓN.
4. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SU CONFIGURACIÓN A
PARTIR DE LA LEY DE AMPARO PUBLICADA EL DOS DE ABRIL
DE DOS MIL TRECE.
5. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. EXCEPCIONES PREVISTAS
EN LA FRACCIÓN XVIII DEL ARTÍCULO 61 DE LA LEY DE AMPARO.
6. PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. INTELECCIÓN DEL
ARTÍCULO 61, FRACCIÓN XVIII, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DE
AMPARO(INTERPRETACIÓN ADICIONAL).
Es por lo anteriormente narrado que el que escribe estas líneas considera
que el juicio constitucional de amparo, no es un recurso eficaz para garantizar
el ejercicio del derecho humano a la protección de datos personales, y menos
aún un medio de defensa al servicio del titular de los datos personales cuyo
derecho ha sido conculcado para que el mismo busque una justa reparación
del responsable o encargado del tratamiento de datos personales que violó su
derecho, puesto que dicho juicio de garantías hoy en día se caracteriza por ser
un procedimiento que tiene formalismos arcaicos, que lo único que hacen es
358
hacer más lenta la impartición de justicia y dejar en estado de indefensión
jurídica a los titulares de derechos humanos; claro está que la materia de datos
personales no es la excepción, puesto que la Ley Federal de Protección de
Datos Personales ha establecido que el titular de datos que busque una justa
indemnización de aquellos que conculcaron su derecho humano, tienen un
recurso ordinario para dicho fin, es decir, podrán promover en la vía civil, una
demanda por concepto de daño moral para lograr esta indemnización, y
aquellos que promuevan un amparo para tal efecto, posible y seguramente se
encontrarán con que la justicia de la unión no protegerá ni amparará al quejoso,
bajo el argumento de que se actualiza el principio de definitividad que rige la
materia de amparo, en los artículos 107 y 61 de la ley de amparo y lo previsto
en el artículo 107 constitucional; es decir, para la procedencia de dicho medio
de defensa, el titular de los datos personales deberá agotar todos los recursos
y medios de defensa ordinarios que prevea la legislación en la materia, es
decir, previamente deberá promover una demanda civil, para que proceda el
amparo; por lo tanto, el juicio de garantías es n medio de defensa no idóneo
para buscar una indemnización por la violación al derecho humano a la
protección de datos personales, y al fin y al cabo, el titular de los datos cuyo
derecho ha sido conculcado irremediablemente deberá promover el juicio
ordinario civil conducente, ya sea para que, por ese medio logre una
reparación, o agotar dicho medio, para buscar la misma ante la justicia de la
unión.
B) EL PLENO GOCE DE LA GARANTÍA VIOLADA
La Fracción I del Artículo 77 de la Ley de Amparo vigente establece que los
efectos de la concesión del amparo consistirán en que: ―Cuando el acto
reclamado sea de carácter positivo, se restituirá al quejoso en el pleno goce del
derecho violado, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la
violación‖.
Al respecto es importante mencionar que el criterio de reparación en favor
de las personas cuyos derechos humanos han sido conculcados, establecido
359
en la Ley de Amparo, sólo prevé la restitutio in integrum, es decir, restablecer la
situación o el derecho al estado en que se encontraba antes de la violación. Lo
cual, como lo mencionamos con anterioridad en este trabajo, en materia de
protección de datos personales es si no difícil, imposible, por la propia
naturaleza del derecho a la protección de datos personales, la cual consiste en
un derecho inmaterial y más aún, los bienes en los que puede impactar este
bien, también lo son de índole moral o inmaterial, establecidos en el Artículo
1916 del Código Civil Federal, haciendo imposible la restitución de los
derechos al estado en el que estaban.
―Atendiendo al texto de esta disposición, dicho alcance es similar al
principio de plena restitución establecido en el derecho internacional. Sin
embargo, la falta de aclaración de lo que significa el ―pleno goce de la garantía
violada‖ ha dado lugar a que los tribunales del Poder Judicial de la Federación
tengan una interpretación literal y por lo tanto restrictiva de la fórmula.‖385
―Así, dichos tribunales se han centrado únicamente en la restitución al
conceder el amparo. Pro consecuencia, por más amplia que sea la
interpretación que se le dé a esta medida, la reparación que puede alcanzarse
a través de ella difícilmente se ajusta a estándares internacionales en la
materia y a las necesidades de las víctimas de violaciones de derechos
humanos.‖386
―Con todo, las propias reglas que rigen al juicio de amparo impiden dar una interpretación más extensiva al artículo 80d e la Ley de Amparo. Por ejemplo, no se concibe que los tribunales del Poder Judicial de la Federación ordenen medidas de reparación colectiva debido a la ausencia de una acción colectiva en materia de amparo. Tampoco se conciben medidas que impliquen reformas institucionales, dado el recelo que existe en cuanto a la incidencia del poder judicial en decisiones que corresponderían a otros poderes, lo que de hecho originó la fórmula Otero. De hecho, medidas tan elementales como la compensación quedan descartadas en virtud de
385
Ibidem, p.323. 386
Ibidem. pp. 323 y 324.
360
la procedencia del amparo en contra de actos consumados en forma irreparable.‖387
―Lo anterior lleva a la conclusión de que el amparo, en su estado actual, no
es un mecanismo adecuado para buscar la reparación integral de violaciones a
derechos humanos. Por ello, necesariamente se tienen que explorar otras
opciones para que el Estado pueda cumplir con esta obligación.‖388
C) AMPARO ES UN JUICIO EXTRAORDINARIO.
En íntima relación con el principio de definitividad que rige en materia de
amparo, nos encontramos que dicho medio de defensa tiene la característica
de ser un juicio de garantías extraordinario, lo cual implica que el amparo
procederá una vez que el particular cuyo derecho humano haya sido
conculcado, haya agotado todos los medios de defensa ordinarios que la ley
ponga a su disposición, o bien, en caso de que no exista un medio de defensa
adecuado ordinario para la protección del titular de los derechos humanos que
han sido conculcados.
Es decir, el juicio de amparo es medio de defensa subsidiario a la justicia
ordinaria, por lo tanto sería contraproducente para nuestro tribunales federales
el hecho de cargarlos con el conocimiento de todas las controversias que
versen sobre violaciones al derecho humano a la protección de datos
personales en posesión de los particulares, haciendo más lento el desahogo de
dichos juicios por la fuerte carga que sería para nuestros tribunales el
conocimiento directo de una materia más, volviendo al juicio de garantías en un
juicio aún más tedioso y desvirtuando aún más el objeto para el cual fue
creado, a saber, la protección de los derechos humanos de las personas; la
solución será buscar que la justicia ordinaria logre la debida protección del
derecho humano a la protección de datos personales, y el derecho del titular de
os mismos, a buscar una justa indemnización a cargo del responsable o
encargado del mal tratamiento de los datos personales del particular dañado,
387
Ibidem. p. 324. 388
Ibidem, p. 324.
361
de tal manera que no se tenga que acudir a un recurso extraordinario para la
satisfacción de la víctima de la conculcación del derecho a la protección de
datos personales, y se resuelva conforme a la justicia, desde las instancias
ordinarias.
Sustenta lo anteriormente narrado, lo manifestado por el Maestro Francisco
Vázquez Gómez Bisogno:
―Resulta fundamental enfatizar que, si bien he afirmado que la eficacia horizontal de los derechos humanos debe ser regulada por la nueva Ley de Amparo, debido a que su establecimiento posee ahora, con las reformas constitucionalesde derechos humanos y de amparo, base y fundamento en nuestra Ley Suprema; también lo es que esta mirada del juicio de amparo no pretende que todos aquellos casos que hoy son planteados ante la justicia ordinaria sean ahora resueltos por la justicia constitucional, es decir, mi planteamiento no se encamina a quitarle la calidad de subsidiariedad que debe tener el juicio de amparo, ya que pensarlo así no significaría otra cosa que la centralización en la administración e impartición de justicia, lo que, dicho sea de paso, provocaría dos efectos secundarios poro deseables: (1) el desbordamiento del trabajo de los tribunales de amparo; y (2) la irrelevancia e inutilidad de los procesos y procedimientos que se pudieran llegar a establecerse en la justicia ordinaria, sea local o federal.‖389
D) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
Conforme a la nueva reforma en materia de derechos humanos en México,
se introduce en nuestro país una nueva figura jurídica conocida como control
de convencionalidad, la cual ya ha sido explicada en el apartado referente a la
reforma constitucional de 2011 en el presente trabajo, la cual consiste en que
todas las autoridades mexicanas, en el ámbito de sus competencias, deberán
interpretar cualquier precepto legal y realizar sus actuaciones siempre
protegiendo y respetando los derechos humanos establecidos en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos de los cuales México sea
parte. Y en dado caso, una vez realizado el análisis antes mencionado, las
389
Op. Cit, Nota 283. p. 392.
362
autoridades de cualquier grado, podrán dejar de aplicar las normas que
consideren contrarias a la constitución y a los derechos humanos consagradas
en tratados internacionales en la materia, siempre interpretando y aplicando las
mismas conforme al criterio convencional y pro persona. En este sentido,
encontramos que el ejercicio de estudio y aplicación de normas que deberá
realizar toda autoridad en nuestro país, sin importar el grado o materia que
conozcan, lo deberán realizar conforme a los criterios antes narrados, lo cual
implica que se rompe el paradigma que existía en nuestro país de que sólo
ciertas autoridades estaban facultadas y más aún, obligadas a interpretar la
constitución y las violaciones a derechos humanos a la luz de la misma; es
decir, ahora toda autoridad, ya sea ordinaria o de mayor jerarquía, podrá
analizar en el ámbito de sus facultades si las normas que lo rigen o las normas
que tengan que aplicar conforme al principio de legalidad, son acordes con la
constitución y diversos instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos, dejando de aplicar aquellas normas que sean contrarias a estos
ordenamientos supremos.
En este sentido, será lógico deducir, que si el juicio de amparo era por
antonomasia el medio de defensa idóneo para la protección de derechos
humanos, debido a que las autoridades judiciales que conocen de dicho juicio
eran algunas de las únicas que podían aplicar el control de convencionalidad al
ser de las pocas que podían analizar directamente los preceptos
constitucionales para ver si los actos de aplicación de la ley eran contrarios a
nuestra Carta Magna, y verificar la validez del acto, es dable llegar a la
conclusión de que ahora toda autoridad, incluso las ordinarias, podrán realizar
la interpretación conforme a la constitución y si lo consideran conveniente,
dejar de aplicar aquellas normas que son contrarias a nuestro máximo
ordenamiento y a los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos.
En efecto, puede interpretarse desde mi punto de vista que, conforme al
control de convencionalidad establecido en el artículo primero constitucional, un
363
juez ordinario civil, autoridad que en materia de datos personales será la que
decrete por medio de una sentencia condenatoria, una justa indemnización a
cargo del responsable o encargado de los datos personales, en favor del titular
de los mismos, en uso de la facultades otorgadas al mismo por el artículo
primero constitucional, podrá conocer de aquellas violaciones en materia de
protección de datos personales en posesión de los particulares y deberá
interpretar de la manera más amplia y protectora posible, usando el criterio de
interpretación pro persona, los artículos de dicha legislación y los del propio
código civil para buscar una reparación e indemnización de gran calado en
contra de aquellos que hayan conculcado el derecho humano a la protección
de datos personales del titular de los mismos; volviéndose de nuevo el amparo,
de manera justa y correcta en un medio de defensa extraordinario, no
centralizando la justicia en un solo órgano o autoridad que conozca del amparo,
y dejando a las autoridades ordinarias la facultad de resolver controversias de
manera justa en la primera instancia civil, sin tener que agotar el juicio de
garantías; así, el juicio ordinario civil por daño moral se convierte en materia de
daños personales en el juicio idóneo para conocer de reparaciones en materia
de protección de datos personales, claro está serán necesarias algunas
reformas para que esta situación se llegue a verificar, reformas y propuestas
que se realizan en el apartado de soluciones de este trabajo.
―Actualmente, la violación de una acto de autoridad a los derechos
humanos establecidos en la constitución, es analizada mediante el ejercicio
constitucional de la acción de amparo; aunque ciertamente, actualmente
también podrá ser decretado, por lo que respecta a los derechos humanos
establecido en tratados internacionales, por las autoridades judiciales en
procesos ordinarios mediante el ejercicio del control de convencionalidad.‖390
―Frente al argumento hasta ahora expuesto, bien podría decirse que el artículo 25.1 de la Convención Americana no debe ser interpretado en
390
De Silva Gutiérrez, Gustavo, ―Derechos Humanos, Jerarquía, Control Difuso y Reparación‖, en Sepúlveda Iguíniz, Ricardo y García Ricci, Diego(coords.), ―Derecho Constitucional de los Derechos Humanos en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario‖ Obra Jurídica Enciclopédica, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2012, p.266.
364
el sentido de que sea el juicio de amparo necesariamente el recurso efectivo dentro de un Estado, siendo posible que cualquier otro procedimiento ordinario pueda cumplir con ese mandato. En esta lógica, no se desconoce, por ejemplo, que la Propia Corte Interamericana haya señalado que (…) no es en sí mismo incompatible con la Convención que un Estado limite el recurso de amparo a algunas materias, siempre y cuando provea otro recurso de similar naturaleza e igual alcance para aquellos derechos humanos que sean de conocimiento de la autoridad judicial por medio del amparo (…)‖391
―Las autoridades judiciales federales (aún las no pertenecientes al Poder
Judicial de la Federación) o locales, podrán ejercer el control difuso de
convencionalidad y aúnel de constitucionalidad respecto de normas generales,
declarando la invalidez de la misma para el caso concreto y por ende dejando
de aplicarla.‖392
Aunque México fue el país que dio a la luz al mundo uno de los medios de
defensa más innovadores e importantes para la defensa a los derechos
humanos, un juicio constitucional con un noble objetivo, la protección de la
dignidad del ser humano, el amparo, consideramos que por las razones antes
expuestas, es decir, debido a que el juicio de amparo hoy en día contiene
diversos formalismos arcaicos, esta circunstancia provoca que la justicia se
vuelva lenta y poco eficiente en materia de protección de derechos humanos y
más aún, en un juicio poco eficaz para la protección del derecho humano a la
protección de datos personales, por lo tanto, el juicio ordinario civil por daño
moral se convierte en el juicio que por antonomasia servirá a los titulares de
datos personales cuyos derechos han sido conculcados, a buscar una justa
indemnización por parte de los responsables o encargados del tratamiento de
los mismos, cuyas conductas devienen en ilegales y violatorias del derecho
humano a la protección de datos personales del titular de los mismos. En este
sentido, en lugar de tener que acudir al juicio de amparo, un juicio
extraordinario y de difícil acceso por los motivos antes expuestos, se deberán
realizar diversas reformas al código civil para volver al juicio ordinario civil, al
391
Op. Cit. Nota 283, p. 389. 392
Op. Cit. Nota 386, p. 269.
365
menos en materia de daño moral, en un procedimiento que cumpla con los
nuevos estándares derivados de la reforma en materia de derechos humanos
en México y conforme con criterios internacionales, como la convención
americana de derechos humanos, de tal suerte que el titular de los datos
personales sea protegido desde las trincheras judiciales ordinarias, sin tener
que acudir a instancias superiores para tal efecto que, como ya vimos, no son
idóneas para resolver el problema que se plantea en este trabajo.
Por tal motivo, procederemos en el siguiente apartado a establecer las
soluciones posibles que se deberán implementar en nuestro país, para resolver
el problema planteado en este trabajo, es decir, el de hacer eficiente el juicio
ordinario civil por daño moral, para la debida protección y reparación de las
violaciones al derecho humano a la protección de datos personales cuyo
derecho ha sido conculcado, dañando al titular de los datos personales. Lo cual
realizamos en los siguientes términos:
PROPUESTA DE SOLUCIÓN.
En los apartados anteriores que conforman este trabajo hemos realizado
una denuncia de la clara deficiencia con la que la materia de Protección de
Datos Personales en Posesión de los Particulares es regulada en México. En
primer lugar, la misma se encuentra en una ley y reglamento de carácter
administrativo; además de que el órgano garante de la protección de este
nuevo derecho humano, también tiene el carácter de autoridad administrativa,
si bien es autónoma, los actos que emite son actos de autoridad de carácter
administrativo, extremo que incluso podemos acreditar al constatar que el único
medio de defensa en dicha materia es el juicio de nulidad; situación que tiene
como consecuencia el hecho de que la autoridad administrativa no tiende a
proteger en un momento a los particulares, de manera directa, sino que debido
a la violación de los preceptos por parte de los ciudadanos a dichos
ordenamientos legales, la autoridad impondrá diversas sanciones en contra de
366
los mismos por la misma violación de la ley, y no por el mero hecho de buscar
la protección del individuo.
Analizamos también que el único medio de defensa que la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y su
respectivo reglamento prevén en favor del particular cuyo derecho humano a la
protección de datos personales fue conculcado, es el previsto en el artículo 66
de la ley antes citada, puesto que la misma establece que las multas y demás
sanciones impuestas por el IFAI en contra de aquellos que violen la ley y
reglamento en comento, se impondrán a dichas personas, dejando a salvo el
derecho de los verdaderos afectados, los titulares de los datos, a promover en
la vía civil o penal una demanda en la que se demande de los impetrantes la
responsabilidad civil o penal nacida de dicha violación a los ordenamientos
legales antes invocados. Es decir, la LFPDPPP y su reglamento no prevén en
sí un mecanismo de defensa donde los titulares de datos personales cuyos
derechos han sido conculcados, puedan directamente solicitar de la autoridad
competente protección alguna y obtener una justa indemnización por los daños
que les causaron, convirtiéndose dicha ley en incompleta y más aún, injusta.
En este orden de ideas, el titular de los datos personales cuyos derechos
hayan sido conculcados, sólo tendrán como medio de defensa y medio de
obtener una justa indemnización, las figuras jurídicas establecidas en la
legislación civil o penal. En la especie, para efectos de este trabajo, gran
relevancia adquiere la figura del Daño Moral, prevista en nuestro Código Civil
Federal y locales, figura que, desde mi punto de vista, se erige como único
medio de defensa, pero igualmente incompleto por la forma en que se
encuentra regulado, para que el titular de los datos personales pueda obtener
del responsable o encargado de los datos que violaron sus derechos, deban
proceder a pagar una justa indemnización por los daños que le causaron a
dicho titular de los datos, coaccionados por el poder judicial mexicano.
Mencionamos también con anterioridad que, derivado de lo manifestado en
el párrafo inmediato anterior, el titular de los datos personales cuyo derecho
367
humano a la protección de datos personales en posesión de los particulares ha
sido conculcado, deberá acudir a la justicia ordinaria y promover ante una
autoridad judicial de primera instancia, un recurso ordinario, es decir una
demanda ordinaria civil por daño moral. Erigiéndose el daño moral como el
único medio de defensa para el titular de los datos personales, debido a que
esta figura tiene por objeto la protección de los bienes o derechos inmateriales,
aquellos que no tienen contenido económico y que son más bien, daños a
diversos ámbitos internos de los particulares.
Podríamos decir que hasta este momento no existe problema alguno,
puesto que existe un medio ordinario de defensa para el particular cuyo
derecho humano objeto de este trabajo ha sido conculcado, sin embargo, tal y
como en el capítulo referente al daño moral lo manifestamos, el mismo consiste
en una figura incorporada por el derecho positivo mexicano con demasiados
formalismos y atavismos arcaicos que dificultan a cualquier persona el acceso
a la justicia por dicha vía, entre los que podemos mencionar que el juicio
ordinario donde se demande daño moral es un juicio muy tardado, con
dificultades formales para su procedencia, en tanto que para que el mismo
pueda materializarse se deben acreditar tres extremos: un ilícito, un daño y el
nexo causal entre los dos elementos anteriores, además de que en el ámbito
probatorio, y una vez que milagrosamente procesa el juicio, los medios de
prueba para que el juez condene a la parte dañosa al pago de una justa
indemnización en favor de aquel particular dañado por el ilícito son difíciles de
acreditar, puesto que los elementos que componen al daño moral son
elementos inmateriales, lo cual nos lleva a otra dificultad, consistente en la
dificultad para cuantificar el daño, y por lo tanto el monto que deberá pagar el
perpetrador de derechos en favor del sujeto dañado. Tornándose dicha figura
ordinaria civil en un verdadero viacrucis para aquellos que buscan la justicia, ya
que además de las limitaciones propias de la figura, antes narradas,
encontraremos que son juicios sumamente costosos en cuanto a dinero y
tiempo, para aquellos que lo interponen. Más aún, dicha figura no cumple con
los requisitos nacionales e internacionales previstos en diversos ordenamientos
368
y tratados internacionales para la protección de derechos humanos, consistente
en la obligación para un Estado de prever en su derecho interno un medio de
defensa eficiente, sencillo y expedito.
En efecto, a manera de exponer lo antes narrado, de manera simple,
tenemos una ley denominada LFPDPPP, que no protege a las personas,
sujetos de la misma de manera directa, sino que hace un envío legislativo de
los medios de defensa disponibles para los titulares de datos a diversas
legislaciones, civil y penal. Dentro de la ley civil, objeto de este trabajo, el único
medio de defensa que a mi juicio encuadra para la protección del sujeto antes
narrado, será el juicio ordinario civil por daño moral, figura que como ya lo
constatamos, no es idónea para la defensa de los titulares de datos personales
cuyos derechos han sido conculcados, y menos aún para obtener una justa
indemnización por parte de los particulares que violaron el derecho humano del
titular del mismo, extremo que resulta y deviene en importante para la
protección de derechos humanos, ya que la Convención Americana de
Derechos Humanos o ―Pacto de San José‖ y otros ordenamientos jurídicos
internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
prevén no sólo que debe existir un medio de defensa idóneo para los
derechoshumanos en las naciones firmantes de dichos pactos internacionales,
sino que también deviene en un elemento necesario y de primerísimo nivel, el
hecho de que existan medios de reparación justos en favor de las víctimas de
violaciones a derechos humanos. Volviéndose el Estado Mexicano en
verdadero responsable de esta falta de cuidado y existencia de medios de
protección no sólo en el ámbito legislativo, sino en verdad materializados, por
permitir que se viole a diestra y siniestra los derechos a la protección de datos
personales de los particulares en México, dejando a los mismos en verdadero
estado de indefensión jurídica, y más aún, mancillando la dignidad de todos
aquellos que nos encontramos en territorio mexicano.
La situación anterior es de gran preocupación, en primer lugar porque
encontramos que los titulares de datos personales cuyo derecho humano a la
369
protección de datos personales, se encuentran en pleno estado de indefensión
jurídica al no haber un medio de defensa idóneo que proteja su derecho en la
materia, en segundo lugar, porque en realidad es risible el hecho de que
nuestros legisladores sigan con la tendencia de emitir leyes absurdas, sin
compromiso alguno, y sin un estudio a fondo de lo que necesitan los sujetos
objeto de las mismas, ya que como en su momento lo mencionamos, los
criterios para que el Estado mexicano designara como órgano garante de la
protección de datos personales al IFAI y en general, dejar la materia al derecho
administrativo, eran dignos de lástima, tomando en cuenta el mismo, como ya
lo mencionamos en el apartado referente a que la materia de protección de
datos es de derecho administrativo, sólo aspectos como que sería un gasto
menor para el erario público que el IFAI, que con anterioridad ya conocía de la
materia de datos e información pública, conociera también de protección de
datos personales en posesión de los particulares, siendo que estos dos tipos
de datos e información son totalmente diferentes, en cuanto a su origen,
tratamiento y derechos y obligaciones derivados de los mismos; el anterior,
entre otros criterios que devienen en absurdos y más aún, que soslayan que lo
más importante para el Estado, para la ley, el derecho y la justicia en sí, es la
protección del ser humano.
En este sentido, es de toral importancia que todos los juristas, en el ámbito
de sus propias posibilidades, busquen un cambio en la materia, que presionen
al Estado para la creación de un medio de defensa idóneo para los titulares de
datos personales cuyos derechos han sido conculcados; ya sea desde las
trincheras administrativas, legislativas, etc.
―La realidad tiende a imponer sus dictados. Frente a ello, es preciso redoblar los esfuerzos a todos los niveles para, con los medios que el ordenamiento jurídico ha puesto anuestra disposición, luchar por el Derecho. De nuevo, la lucha por el Derecho, y por losderechos, se nos presenta como la forma natural de vivirlos, ya que, precisamente, su reconocimiento presupone su negación y reacciona contra ella. El que descansa en el artículo 16 de la Constitución no es una excepción.‖393
393
Op. Cit. Nota 34, p. 74.
370
En cuanto al que escribe estas letras, desde su trinchera, desde el ámbito
civil, y en especial, desde el ámbito forense procesal mexicano, tomando en
cuenta como principal factor el neoconstitucionalismo procesal, tratará en las
siguientes líneas de ofrecer al lector una posible y humilde propuesta de
solución para el problema anteriormente expuesto, que hoy en día nos aqueja,
tal y como procederé a realizarlo a continuación:
Podríamos manifestar diversos tipos de soluciones, debido a que se
desprende de la lectura a este trabajo, que la materia de protección de datos
personales en posesión de los particulares en México tiene sendas
deficiencias, empezando desde mi punto de vista, de que el las facultades de
protección en la materia de protección de datos personales, jamás debieron
haber sido otorgadas al ámbito administrativo, y menos aún a un organismo
autónomo, que en esencia es administrativo, como lo es el IFAI, sino que
desde mi punto de vista la materia debió haber sido regulada desde las
trincheras civiles, debiendo crearse nuevas atribuciones, y dotando de nuevas
facultades al poder judicial para conocer de la materia en primerísimo lugar,
antes que la autoridad administrativa, cuyo único fin es velar por que la ley se
cumpla y la ejecución de la misma, soslayando los derechos de los
particulares, objeto de la ley. Sin embargo, sería vano y fútil proponer que la
materia relativa a la protección de datos personales en posesión de los
particulares, al proteger la misma un bien jurídico ontológico al ser humano, es
decir, inherente al mismo, debido a que el conjunto de datos personales nos
define como personas, debería ser regulado por la materia civil, y más aún,
protegido en instancias judiciales, debido a que el Estado Mexicano ya ha
establecido a nivel constitucional, en la LFPDPPP y de su propio reglamento,
se desprende que la misma será regulada en ámbitos administrativos, y más
aún porque existen razones meramente económicas para que esto sea así,
debido a que todas las multas y sanciones establecidas por el IFAI, por el
incumplimiento de los particulares en la materia, beneficiarán al Estado
mexicano, circunstancia que si el derecho civil, como debe serlo, protegiera
este derecho, no se presentaría; sin embargo, estoy consciente de que lo
371
hecho, hecho está, y no nos queda más que dar una solución real, posible y
concreta, diversa a las utópicas como sería que la materia de protección de
datos fuera regulada por el derecho civil.
En este sentido, creo que una manera de volver a la materia de protección
de datos personales en un derecho humano eficaz, es decir, un derecho
humano cuya aplicación sea plena, y más aún, que ante la conculcación del
mismo, nuestro ordenamiento legal prevea un medio de defensa idóneo en
aras de buscar una justa indemnización para aquellos titulares de datos cuyo
derecho humano fue conculcado, a cargo del responsable o encargado del
tratamiento de los mismos, la solución se encuentra en potencializar y
efectivizar a la figura del juicio ordinario civil y al daño moral en México, figuras
con formalismos arcaicos, e insuficientes para la protección de datos
personales, que requieren eliminar dichas limitantes formales para la
procedencia, acreditación y cuantificación de la responsabilidad moral,
buscando la plena eficacia de la protección del derecho en cita, deviniéndose
los mismos en un medio de defensa idóneo, sencillo y eficaz, y ello se logrará
reformando el Código Civil Federal para adecuar al daño moral y a la demanda
ordinaria civil, a la nueva regulación de protección de datos personales.
Lo anterior se logrará, a mi juicio, mediante tres reformas legislativas a los
artículos 1916 y 1916 Bis del Código Civil Federal:
1) La primera consistente en adicionar a dichos artículos una
presunción legal consistente en que si el IFAI, autoridad garante en
materia de protección de datos personales, previo desahogo de los
procedimientos establecidos en la LFPDPPP y su reglamento, emiten
una resolución o sentencia condenatoria en contra del responsable o
encargado del tratamiento de datos personales que han conculcado el
derecho humano a la protección de datos personales del titular del
mismo, debido a que dicha autoridad haya llegado a la convicción de
que los mismos violaron la legislación administrativa en comento, y en la
que se condene a los perpetradores antes narrados a una sanción o
372
multa administrativa por la violación de la ley antes narrada, es decir, en
términos simples, una vez que el IFAI haya llegado a la convicción de
que la conducta de dichas personas tuvo como consecuencia un ilícito
legal, (primer elemento para acreditar el daño moral), dicha circunstancia
deberá constituirse como una verdadera presunción legal de que dicho
extremo, dicha violación a la legislación en materia de protección de
datos, también generó directamente un daño al titular de los datos
personales (segundo elemento para acreditar el daño moral).
Este extremo tiene diversas ventajas. En el momento en que el
titular de datos personales, con fundamento en el Artículo 66 de la Ley
Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, que lo faculta a demandar la responsabilidad civil o penal el
responsable o encargado de los datos personales, en conjunción con lo
establecido en los artículos 1916 Y 1916 Bis del Código Civil Federal, el
titular que promueva una demanda ordinaria civil en contra de los
mismos tendrá el beneficio de que la carga de la prueba se invertirá,
esto es, ahora será de los demandados, es decir, del encargado o
responsable que violaron los derechos del titular de los datos
personales, tendrán que acreditar que su ilícito actuar no tuvo como
consecuencia un daño al particular de los datos personales, puesto que
la presunción tendrá el objeto de beneficiar al titular de los datos,
presumiendo la ley que aquellos que violaron el derecho a la protección
de datos personales del titular de los mismos, también lo afectaron, lo
dañaron, y que por lo tanto, el titular de los datos personales tiene
derecho a que éstos lo indemnicen de manera justa, es decir, que
reparen los daños que le produjeron.
De tal forma que, como mencionamos en el apartado conducente, si
el juicio ordinario civil tiene diversas dificultades probatorias para su
procedencia y acreditación, erigiéndose como un juicio difícil, tardado y
poco eficaz para conocer en materia de protección de datos, con la
373
existencia de esta presunción legal, se atenuará la carga probatoria del
titular de los datos personales respecto de los dos extremos antes
narrados. Respecto a la dificultad probatoria para la procedencia del
juicio ordinario por daño moral, dicha presunción se erigirá como una
guía para el juzgador civil, en el sentido de que si de las constancias que
la actora anexe a su demanda, se desprende que existe una sentencia
condenatoria del IFAI en contra del encargado o responsables del
tratamiento de datos personales, lógicamente tendrá que tomar como
base la presunción legal antes narrada, es decir, el mismo tendrá que
presumir que si el IFAI condenó a los sujetos antes mencionados, las
actuaciones de los mismos tuvieron un efecto dañoso en el ámbito
jurídico inmaterial del sujeto pasivo, es decir, del titular del derecho en
comento, por lo que la procedencia del juicio será más rápida,
acreditado per se el daño, por la circunstancia de que existió un ilícito,
mismo que probará la actora, titular del derecho humano, con las copias
certificadas de la sentencia que emita el IFA condenando a los
responsables o encargados del tratamiento de datos personales.
Manifestábamos también que una dificultad para probar el daño
moral consiste en la mera esencia de los datos, los cuales se
constituyen en mera información, son elementos inmateriales, por lo que
esta presunción será necesaria para que el tratamiento de los datos
personales se torne en la conciencia social, en un elemento de gran
importancia y cuidado, puesto que del mal tratamiento de losmismos,
dichas personas sabrán que directamente incurrirán en responsabilidad
civil por incumplir la legislación en la materia, convirtiéndose los datos en
elementos o bienes de primerísimo nivel, y no como mera información.
Observamos que con dicha presunción, se acreditan los tres
extremos que la doctrina, ley y jurisprudencia mexicana han establecido
para la procedencia del daño moral: ilícito, daño, nexo causal. Es decir,
el titular de los datos personales cuyo derecho ha sido violado,
374
acreditará mediante las copias certificadas de la sentencia condenatoria
emitida por el IFAI, que existe un ilícito legal por parte del encargado o
responsable del tratamiento de datos personales al haber violado la
LFPDPPP y su reglamento; en segundo lugar, mediante dichas
constancias, y de conformidad con la presunción legal propuesta en este
trabajo, el juzgador tendrá la obligación de tomar en cuenta que existe la
misma, es decir, que derivado de dicho ilícito, existe una presunción
legal de que se le dañó al titular de los datos personales, y en tercer
lugar, y extremo más difícil de acreditar, el nexo causal será sustituido
por dicha presunción, haciendo más fácil a aquel que se ha visto
conculcado en sus derechos fundamentales, en buscar una justa
indemnización por parte de los perpetradores de los mismos, tornándose
en más sencilla y fácil la acreditación dela procedencia y prueba del
daño, y más aún, logrando un acceso más fácil a la justicia, y por lo
tanto, a la salvaguarda de su propia dignidad.
Para lo anteriormente narrado, debemos recordar que ―Nuestra
legislación define la presunción como ―la consecuencia que la ley o el
juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro
desconocido: la primera se llama legal y la segunda humana.‖‖394
En efecto, la existencia de la conducta ilícita de los responsables o
encargados del tratamiento de datos personales, misma que se
desprende literalmente de la sentencia emitida por el IFAI, en contra de
estas personas, hace las veces de un hecho conocido, la sentencia o
resolución administrativa de la que hablamos se erige como una verdad
legal, establecida por la autoridad, consistente en que los responsables
o encargados obraron mal, que infringieron la ley, una verdad. Y a partir
de este hecho, con la presunción legal que propongo, para el titular de
394
Becerra Bautista, José, ―El Proceso Civil en México‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 1999, p. 160.
375
los datos personales será más fácil acreditar el daño, volviéndose, por lo
tanto, más fácil para el juzgador civil, llegar a la convicción de que el
ilícito provocó un daño al titular de los datos, volviéndose un hecho
desconocido, en uno conocido. La presunción en nuestro derecho se
erige como tomar algo, un hecho, por verdadero antes de que se pruebe
por otro modo.
―Cuando un hecho conocido (probatum) no demuestra de por sí un
hecho ignorado (probandum), puede, sin embargo, demostrarlo
indirectamente mediante las relaciones de causalidad o de ligamen entre
los dos hechos, relacione supuestas en claro por el razonamiento.‖395
Ahora bien, existe la pregunta de qué tipo de presunción es la que
aquí se propone. ―Las presunciones son legales y humanas. Las legales
a su vez se subdividen en juris et de jure y juris tantum, según que
admitan o no prueba en contrario.‖396
La presunción legal de la que deberá gozar el titular de los datos
personales cuyo derecho humano ha sido conculcado, será
definitivamente una presunción Iuris Tantum. Es decir, aquella
presunción que sí admite prueba en contrario, y que deberá estar
expresamente prevista en ley. ―En todos estos casos de presunciones
legales que admiten prueba en contrario, enseña Chiovenda, ―su efecto
es dispensar de toda prueba a la parte en cuyo favor se den.‖‖397
Sin embargo, encontramos que ―Ugo Rocco, explica: ―Es preciso
observar que la dispensa de la carga de la prueba no es absoluta, sino
relativa, ya que el que tiene a su favor una presunción de ley juris
tantum, está dispensando de probar el hecho alegado que la ley
395
Ibidem. p. 161. 396
Ibidem. p. 162. 397
Ibidem. p.163.
376
presume, debiendo probar, sin embargo, los hechos que constituyen las
premisas o los presupuestos de la presunción legal.‖‖398
Ahora bien, creo que dicha presunción deberá ser Iuris Tantum
debido a que dicha clase de presunción crearía hasta cierto punto un
balance entre las partes, en el sentido de que, como ya lo hemos
mencionado, por la especial naturaleza y característica de los datos, el
titular de losmismos se encuentra en una situación de desventaja frente
a aquellos que tratan sus datos personales, ya que, en primer lugar, los
datos son inmateriales y los impetrantes del derecho a la protección de
datos personales puede aducir que no existe violación alguna alos
derechos inmateriales del titular de los datos, además de que por regla
general quienes tienen toda documentación relativa al tratamiento de
dichos datos son por lo general, los responsables o encargados del
tratamiento de losmismos por lo que esta presunción lo que provocaría
es una clase de balance entre las partes. Dejando a salvo el derecho de
los demandados, es decir, de los responsables o encargados, de
excepcionares ante la demanda, teniendo los mismos la carga de la
prueba de que no existió ningún daño a la actora, derivado de su ilícito
actuar, por lo que no se podrá considerar que a los mismos se les deja
en estado de indefensión jurídica, puesto que el derecho a la defensa lo
tienen, sin embargo, tendrán que acreditar que su conducta ilícita no
dañó al titular, mientras que para éste será más fácil acceder a la
justicia, por su especial estado de vulneración al ser sus bienes
inmateriales los que han sido violados, y al ser difícil su acreditación.
A manera de dotar de mayor abundamiento y claridad la presente
explicación, transcribimos lo que establecen los Artículos 379, 380, 381
y 383 del Código Civil para el Distrito Federal:
398
Ibidem. p.164.
377
Artículo 379.- Presunción es la consecuencia que la ley o el juez
deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro
desconocido: la primera se llama legal y la segunda humana.
Artículo 380.- Hay presunción legal cuando la ley la establece
expresamente y cuando la consecuencia nace inmediata y directamente
de la ley; hay presunción humana, cuando de un hecho debidamente
probado se deduce otro que es consecuencia ordinaria de aquél.
Artículo 381.- El que tiene a su favor una presunción legal, sólo está
obligado a probar el hecho en que se funda la presunción.
Artículo 383.- En los supuestos de presunciones legales que
admiten prueba en contrario opera la inversión de la carga de la prueba.
2) La segunda reforma que a mi juicio hará falta para dar solución al
problema planteado en este trabajo, consistirá en agregar los artículos
1916 y 1916 Bis del Código Civil Federal, que prevé la regulación al
daño moral en nuestro país, expresamente el reconocimiento al derecho
a la protección de datos personales en posesión de los particulares. Es
decir, la reforma consistente en que el Estado mexicano, en materia civil
otorgue y reconozca que cualquier vulneración o violación al derecho
humano a la protección de datos personales en posesión de los
particulares, del titular del mismo, será protegida por el derecho civil,
erigiéndose el derecho a la protección de datos personales en un
verdadero bien jurídico protegido en materia civil.
La importancia de esta propuesta, es decir, de este reconocimiento
de un nuevo bien jurídico, en los artículos antes narrados, que generará
la responsabilidad moral de aquel que lo conculque es de toral
importancia, ya que hará que se entienda con mayor claridad el envío
378
que hace el Artículo 66 de la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares, respecto a que los titulares
de los datos personales podrán demandar la responsabilidad civil y
penal de aquellos que hayan conculcado su derecho humano,
cubriéndose la deficiencia de dicho ordenamiento jurídico respecto a que
la misma no prevé per se un medio de protección directo en favor del
titular de los datos personales, y será claro que los titulares deberán
acudir a la demanda ordinaria civil por daño moral, y no así directamente
a la LFPDPPP para buscar una debida indemnización debido a que
terceros particulares violaron sus derechos.
Incluso este reconocimiento de un nuevo bien jurídico para que
proceda el daño moral tendrá como consecuencia que la materia de
protección de datos personales obtenga mayor seriedad respecto de los
particulares, puesto que no sólo se encontrará regulada la misma en un
ordenamiento de índole administrativo, sino en una legislación de orden
común, como originalmente lo es la legislación civil; en este sentido, el
derecho a la protección de datos personales tendrá dos flancos de
protección, el administrativo, donde el IFAI dictará sus resoluciones
equiparándose las mismas a una providencia precautoria, debido a que
las sanciones establecidas por el mismo tienen por efecto que el
responsable o encargado del tratamiento de los datos deje de realizar la
conducta dañosa, o al menos la suspenda, y respecto de la legislación
civil, el titular de los datos podrá buscar la multicitada y debida
indemnización que le corresponde.
Además, en otro orden de ideas, desde mi punto de vista, es hora de
que nuestra legislación civil se actualice, de tal forma que ahora, con el
surgimiento de derechos humanos de tercera generación, como en la
especie lo es la protección de datos personales, el mismo debe
protegerse civilmente, puesto que derivado del tratamiento de datos
379
personales, encontramos que el mismo impacta directamente en
múltiples bienes que conforman al daño moral en nuestro sistema
jurídico, por ejemplo, derivado del mal tratamiento de datos personales,
encontramos que se violan directamente también los bienes
consistentes en el derecho a la vida privada, el honor, reputación,
sentimientos, etc; aunado a lo anterior, también es importante dicha
actualización legislativa por el avance tecnológico que nuestra sociedad
todos los días presenta, puesto que por diversos medios materiales o
digitales, se viola el derecho humano a la protección de datos, y demás
bienes que componen al daño moral son conculcados, por lo tanto, el
reconocimiento a este nuevo bien jurídico tendrá como consecuencia
ampliar de una vez por todas los alcances que el daño moral tiene en
nuestro país, buscando conforme a los nuevos criterios constitucionales
e internacionales y conforme a los principios pro persona y al neo-
constitucionalismo, siempre el mayor beneficio y protección a los
particulares, además de que los procedimientos siempre estén a la
orden de la dignidad humana, y no de manera contraria.
3) Queda una última propuesta legislativa, consistente en que,
debido a la importancia que, en esta era de apertura y globalización
tiene la tecnología en nuestro país y en el mundo, cobra la materia de
protección de datos personales y debido a la facilidad de la vulneración
de dicho derecho derivado del uso exponencial de la tecnología, nuestro
Código Civil Federal establezca expresamente un medio de
cuantificación de indemnización en favor del titular de los datos
personales cuyo derecho ha sido conculcado, con mayor objetividad,
como lo puede ser el establecer un monto mínimo de dinero por
responsabilidad civil derivada de la violación del responsable o
encargado del tratamiento de datos personales a la LFPDPPP y su
reglamento.
380
Lo anterior no es una propuesta nueva en nuestro ordenamiento
jurídico, puesto que encontramos en diversas legislaciones
administrativas, como por ejemplo en los artículos 221 y 221 Bis de la
Ley de la Propiedad Industrial, que establecen que: 221 ―Las sanciones
establecidas en esta Ley y demás disposiciones derivadas de ella, se
impondrán además de la indemnización que corresponda por daños y
perjuicios a los afectados, en términos de la legislación común y sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo siguiente‖ y 221 Bis ―La
reparación del daño material o la indemnización de daños y perjuicios
por la violación de los derechos que confiere esta ley, en ningún caso
será inferior al cuarenta por ciento del precio de venta al público de cada
producto o la prestación de servicios que implique una violaciónde
alguno o algunos de los derechos de propiedad industrial regulados en
esta ley‖ ,respectivamente. Esto facilitaría a nuestros juzgadores el
establecer una indemnización justa en favor del titular de datos cuyos
derecho a la protección de datos fue conculcado, dándoles un parámetro
aún más objetivo para el cálculo de estos montos.
Cualquier persona diría que esto es imposible, ya que la diferencia
entre la LFPDPPP y la Ley de Propiedad Industrial, ambos
ordenamientos administrativos, consistiría en que la primera busca
proteger bienes inmateriales, como lo serían los datos personales, y la
otra busca proteger derechos y bienes totalmente calculables en dinero,
es decir, materiales. Por lo tanto, en el caso de que se aplicara esta
posible solución que propongo, especialmente en el caso de la
LFPDPPP, nos encontraríamos ante el caso de un enriquecimiento
ilegítimo del titular de los datos personales, situación que no sucedería
en el caso de la Ley de Propiedad Industrial. Sin embargo, me gustaría
ser muy puntual en la siguiente idea y responder al planteamiento antes
narrado: La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares nació precisamente porque a los datos personales se
381
les otorga un precio, debido a que los particulares se percataron de que
podían vender en el mercado grandes cantidades de datos de terceros
que posteriormente los usarían y sacarían provecho también económico
de los mismos, afectando a los particulares, titulares de estos, por lo
que, desde mi punto de vista, los datos personales se equipararían al
criterio establecido en el artículo 221 bis de la Ley de Propiedad
Industrial, a un bien, a un producto que se puede cuantificar
económicamente; en este sentido surge una pregunta: Si la ley d
Propiedad Industrial en comento si establece objetivamente que la
indemnización que llegare a proceder en algún punto no podrá ser
inferior al cuarenta por ciento del precio de venta al público de cada
producto o prestación de servicios, ¿por qué en materia de protección de
datos personales, donde los datos de las personas son vendidos, es
decir, se les da un valor económico, no pueden tener un medio de
cuantificación objetivo? ¿Por qué los bienes protegidos por ambas leyes
no son equiparables, en el sentido de que ambos puedan cuantificarse
económicamente? ¿Por qué, por ejemplo, en este sentido, equiparando
a los bienes que protegen ambas leyes, que son cuantificables
económicamente, no se establece en la LFPDPPP un criterio que
establezca que la indemnización por la violación a dicha ley, no podrá
ser menor al 20% u otro porcentaje del valor total que se establezca de
la base de datos que maneje una empresa o persona que trate datos
personales?
Esta es la propuesta, establecer un monto mínimo, análogo al
establecido en los artículos 221 y 221 Bis de la Ley de Propiedad
Industrial, que deberá cubrir la indemnización que sea dictada por un
juez civil por la responsabilidad derivada del daño moral surgido por la
violación del responsable o encargado del tratamiento de los datos
personales al derecho humano a la protección de datos personales en
posesión de los particulares del titular de los mismos, consistente en un
382
porcentaje del valor total de la base de datos a cargo de dichas
personas. ¿Postura Injusta?, no lo creo, puesto que, si para el
encargado o responsable del tratamiento de datos personales, la venta
de dichos datos o bases de datos completas puede representar una
ganancia económica, también la vulneración al derecho humano a la
protección de datos de las personas deberá representar una sanción
económica en favor del único afectado, el titular de los datos personales.
Sin embargo, los criterios de cuantificación de las indemnizaciones y
demás reparaciones civiles establecidas para el caso del daño moral
derivado de violaciones al titular de datos personales se encontrará
sujeta a lo que nuestros tribunales establezcan en la vía jurisprudencial,
y la realidad sola dictará cómo cuantificaremos las indemnizaciones
narradas.
4) Reforma al Código Federal de Procedimientos Civiles por virtud
del cual, cualquier demanda civil por daño moral, derivada de una
violación al derecho humano a la protección de datos personales, que es
un juicio que en esencia es por cuantía indeterminada, se sustancie en
la vía oral civil; juicio que cumpliría con los requisito de sencillez y
expeditez que la protección de derechos humanos a nivel internacional
establece para los procedimientos que los Estados parte deberán
implementar para la protección de derechos humanos, como en la
especie lo es el Derecho Humano a la Protección de Datos Personales.
5) Una última solución al problema planteado en este trabajo
consistirá en adicionar a los artículos 1916 y 1916 del Código Civil
Federal, en materia de las demandas civiles por daño moral derivadas
de la violación al derecho humano a la protección de datos personales,
no sólo un medio objetivo de cuantificación de indemnizaciones, sino
toda la gama de medios de reparación previstos en diversos
383
ordenamientos internacionales protectores de derechos humanos, como
los previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, mismos que ya mencionamos y tratamos en el apartado
referente a las reparaciones en el ámbito internacional a violaciones de
derechos humanos, situación que no sólo beneficiará a la materia de
protección de datos personales, sino a cualquier tipo de persona que
busque promover una demanda civil por daño moral, por la violación a
cualquier tipo de bien jurídico que esta figura jurídica prevea. De esta
manera, el derecho a la protección de datos personales en México,
estará debidamente garantizado, de acuerdo con criterios
internacionales en materia de derechos humanos, y el Estado mexicano
estará cumpliendo a cabalidad los pactos que ha celebrado en el ámbito
internacional, estando a salvo de cualquier responsabilidad que pueda
surgir de la violación a derechos humanos dentro de territorio mexicano
y más aún, estará cumpliendo con sus ciudadanos, protegiéndolos,
cuidándolos, reconociendo la dignidad a ellos inherente.
CONCLUSIONES
1) Nuestro país y sociedad ha dado un gran avance al regular, por
primera vez, la materia de la protección de datos personales en
posesión de los particulares, siguiendo la tendencia cada vez mayor a
nivel internacional, de la incorporación en las Constituciones de diversas
naciones, de un nuevo derecho humano, el reconocimiento del Derecho
Humano a la Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares, en primer lugar, adicionando a nuestro más alto
ordenamiento jurídico mexicano, nuestra Constitución Política, y en
especial a su numeral 16 dicho nuevo derecho fundamental, y más aún,
emitiéndose la ley y reglamento en la materia. De gran importancia es la
384
creación de dicho ordenamiento, no sólo para todas aquellas personas
que nos encontramos en territorio nacional, sino que también, como
diversos autores lo han manifestado, México es punta de lanza en la
materia en Latinoamérica, poniendo un ejemplo único para los demás
países del continente al regular el Derecho a la Protección de Datos
Personales de manera innovadora y sobre todo, siguiendo los más altos
estándares internacionales.
2) Es de gran importancia la regulación del Derecho Humano a la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares en
nuestro país, debido a que dicho nuevo derecho fundamental tiene la
naturaleza de ser un Derecho Humano de Tercera Generación, de
aquellos derechos que si bien no son nuevos, fueron reconocidos por la
tendencia cada vez mayor de la sociedad de avanzar en el uso de
tecnologías, no sólo a nivel nacional, sino en todo el mundo, y que el uso
y desarrollo cada vez mayor de los mismos hace que diversos derechos
de las personas sean más vulnerables, impactando este nuevo derecho
en otros de anterior acuñación, como lo son el derecho a la vida privada,
a la autodeterminación informativa, al habeas data, etc.
3) En México, para la adopción y reconocimiento del Derecho a la
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, se
siguieron los ejemplos de diversos países europeos, en el sentido de
que países como España y Alemania, regulan la materia de Protección
de Datos Personales y Autodeterminación Informativa desde el ámbito
administrativo, y más aún, dichas naciones crearon organismos
independientes como órganos garantes de tal derecho humano. En
nuestro país, al igual que en los países antes narrados, el derecho
humano a la Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares se puede encuadrar y es regulado por la materia
administrativa.
385
4) En efecto, la materia relativa a la Protección de Datos Personales
en Posesión de los Particulares en México es Administrativa, debido a
dos criterios: en primer lugar, debido a que se erigió como autoridad
garante en materia de protección de datos al IFAI, Instituto Federal de
Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales,
organismo autónomo que tiene por objeto la regulación de la materia y
protección de aquellas personas que se vean afectadas en sus derechos
por parte de terceros que hagan ilícito trato de los datos personales de
los mismos. En segundo lugar, porque cualquier acto de autoridad
emitido por el IFAI, en el ámbito de su competencia, tiene la naturaleza
de ser un verdadero acto administrativo de autoridad, situación que se
puede fácilmente constatar derivada del hecho de que el único medio de
impugnación que existe en la materia, derivado expresamente de la
LFPDPPP y su respectivo reglamento, lo será el Juicio de Nulidad.
5) Dentro de los criterios que en nuestro país se tomaron en cuenta
para erigir al IFAI como órgano garante en materia de protección de
datos, encontramos los de: 1) Unicidad de Criterio, puesto que antes de
que en México tuviera existencia y reconocimiento el Derecho Humano a
la Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, ya
se reconocía en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la
transparencia y acceso de la información pública y gubernamental; 2)
Ahorro de Costos, en tanto que si el IFAI ya existía, es decir, un
Organismo especializado en materia de acceso a la información pública
ya operaba en nuestro país, lo más fácil sería atribuirle al mismo las
facultades necesarias para que el mismo conociera sobre la materia de
protección de datos personales y así el Estado no tendría que erogar
mayores cantidades de dinero para regular la materia o para la creación
de una institución independiente para dicho fin; entre otros criterios de
decisión.
386
6) Sin embargo, el Estado Mexicano no previó que la naturaleza de
los datos personales en posesión de un ente público o estatal, no tienen
la misma naturaleza, ni extremos obligacionales y de otorgamiento
derechos, que los datos de los particulares, en posesión de otros
particulares. Por lo que el tratamiento de los mismos debía de ser
diferenciado, y no tener que conocer de los mismos a la fuerza, la misma
institución, el IFAI.
7) Una vez realizadas las afirmaciones anteriores, en el sentido de
que la materia en comento pertenece al ámbito administrativo, es
menester manifestar que en México, la misma no tiene como objeto
directo la protección directa de los derechos o esfera jurídica de los
particulares, sino que el Derecho Administrativo funge como una rama
del derecho que tiene por objeto la regulación del estado y además, la
regulación del actuar de los particulares, mediante el establecimiento de
leyes, reglamentos y normas jurídicas de orden público e interés social.
De tal forma que los particulares deberán acatar dichas normas
jurídicas, y los órganos estatales sólo podrán actuar guiando su actuar
conforme a las normas administrativas vigentes, lo anterior conforme al
principio de legalidad.
8) En este sentido, aunado a la afirmación realizada en el punto
inmediato anterior, es dable concluir que el derecho administrativo, al
menos aplicado a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares, dicho ordenamiento jurídico y su respectivo
reglamento, no tienen como finalidad la protección directa de los titulares
de datos personales cuyos derechos han sido conculcados por derechos
particulares, puesto que del análisis directo que se realice sobre dichos
ordenamientos, de los mismos se desprende que a aquellos particulares
en su carácter de responsables o encargados del tratamiento de datos
personales de terceros que han violado el derecho humano a la
protección de datos personales de un particular, el IFAI decretará,
387
previos trámites y procedimientos que marque la ley, diversas sanciones
y multas a cargo de los sujetos antes mencionados, mismas que se
limitan a sanciones de carácter pecuniario; en este sentido, el dinero
recabado por el IFAI, por la imposición de multas y sanciones, llegará a
las arcas del Estado mexicano, en lugar de llegar, en carácter de
reparación o indemnización, a la bolsa de aquél que en verdad fue el
afectado directo del ilícito tratamiento de datos personales, el titular del
derecho a la protección de datos personales. Convirtiéndose dicha
circunstancia en una injusticia, y quedándose el titular de los datos
personales en pleno estado de indefensión jurídica, al no haber sido
resarcido por el daño que los terceros particulares le generaron, y siendo
el Estado el verdadero beneficiado por el daño y perjuicio que se le
generó al sujeto-titular.
9) Ahora bien, encontramos que la misma LFPDPPP nos da una
respuesta en su propio Artículo 66, el cual establece que
independientemente de las sanciones y multas impuestas por el IFAI,
derivadas del ordenamiento legal en comento, el titular de datos
personales cuyo derecho humano haya sido conculcado, podrá
demandar en la vía civil o penal la responsabilidad derivada del mal
tratamiento de datospeónales del titular de los mismos. Es decir, la
legislación administrativa en comento sí establece un medio para que el
titular de datos personales pueda buscar una reparación justa a cargo
del encargado o responsable del tratamiento de sus propios datos, sin
embargo, establece que el medio de defensa estará disponible en la
legislación civil o penal, y no en la propia legislación especializada en
materia de datos personales, lo cual es absurdo y torna en incompleta e
ineficiente a la LFPDPPP al no prever un medio de defensa idóneo para
el titular de los datos personales, para protegerse y ser indemnizado por
los daños que le produjeron terceros particulares; en este sentido, está
bien el reconocimiento que se hace en nuestra constitución y leyes y
388
reglamentos secundarios del Derecho Humano a la Protección de Datos
Personales de los Particulares, sin embargo, si no existe un medio de
defensa para su garantía, es decir, si no tenemos un medio para
materializar lo que la legislación aplicable preceptúa y que dote en
consecuencia al titular de los datos de un verdadero medio por el cual se
proteja y busque una justa indemnización, la LFPDPPP no cumplirá su
propio objeto y menos aún logrará asegurar que no se mancille la
dignidad humana de las personas.
10) Sin embargo, la labor del jurista ante el problema expuesto
en el punto anterior, no es la de sólo criticar el mismo, sino la de
encontrar una solución a dicho problema, la cual consiste naturalmente
en encontrar en el ordenamiento civil y penal mexicano, una verdadera
respuesta, un verdadero medio de defensa para que el titular de datos
personales cuyo derecho ha sido conculcado, pueda demandar de
aquellos que por su ilícito actuar lo han afectado. Es aquí donde se torna
de gran importancia lo establecido en el Artículo 1916 y 1916 Bis de
nuestro Código Civil Federal, numerales que prevén y regulan en
nuestro derecho al daño moral. En este sentido, los titulares de datos
que busquen la verdadera justicia, una justa indemnización de aquellos
que violaron sus derechos, deberán acudir a los numerales antes
narrados, a demandar de los mismos el daño moral por la violación a su
derecho a la protección de datos personales.
11) En efecto, el único medio de defensa completo, pero no
óptimo y eficaz, que encontramos para el titular de datos personales,
será el daño moral. Por lo que el mismo tendrá que promover en la vía
ordinaria civil, una demanda por daño moral en contra del responsable o
encargado del tratamiento de datos personales que con su conducta
ilícita, y en violación a lo establecido en la ley y reglamento en la
materia, dañaron al titular de los datos personales. Sin embargo, el juicio
389
ordinario civil en México, y más aún, cuando tiene por objeto una
prestación consistente en un reclamo por daño moral, dicho juicio en la
práctica forense civil, es decir, en el ámbito del litigio, es bien conocido
que dicho procedimiento es tardado, costoso, con formalismos arcaicos
y extenuantes para quienes los promueven, además de que, debido a
dichas formalidades, deviene en difícil la acreditación de diversos
extremos para la procedencia del juicio, grandes dificultades también
existen para la procedencia de que se decrete el daño moral, y más aún,
para la cuantificación del mismo. Tornándose dicho juicio ordinario en
ineficaz e insuficiente para proteger un derecho de gran calado, como en
la especie lo es la protección de datos personales en posesión de los
particulares.
12) En efecto, la propia naturaleza de los datos personales,
que son bienes inmateriales, nos hace pensar que el único medio de
defensa que tendrá el titular de datos personales consistirá en la
demanda civil por daño moral en contra de aquellos particulares que
violaron su derecho humano a la protección de datos. Aquí es donde
encontramos las dificultades, en el hecho de que diversos criterios
jurisprudenciales emitidos por nuestros más altos tribunales han
establecido que para la procedencia de la reparación o indemnización
derivada del daño moral, será menester que la parte actora acredite tres
extremos: 1) La existencia de un ilícito, 2) Un daño, y 3) el Nexo Causal
entre los elementos antes enunciados; extremos que debido a la propia
esencia de los datos personales, es difícil acreditar que por el actuar
ilícito del responsable o en cargado del tratamiento de datos personales,
se provocó un daño, y más aún, el nexo causal, es decir, que el ilícito
fue precisamente lo que directamente provocó el daño en la esfera
jurídica del titular de los datos personales.
390
13) La actual regulación de la materia de protección de datos
personales, y más aún, el hecho de que el titular de los datos cuyo
derecho ha sido violado, sólo cuente con un medio ordinario con las
características y limitaciones antes enunciadas deviene en llegar a la
convicción de que, ni la LFPDPPP, ni su reglamento, e incluso ni la
legislación civil o penal, como actualmente se encuentran reguladas,
protegen al titular de los datos personales de manera integral, puesto
que ninguno de los ordenamientos jurídicos antes mencionados tiende a
buscar una justa reparación o indemnización en favor de dicho sujeto.
14) Como consecuencia de lo mencionado en el punto
anterior, el Estado Mexicano infringe de manera clara y tajante lo
establecido en diversos instrumentos internacionales en materia de
protección de derechos humanos, como la Convención Americana de
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, instrumentos de los que México es parte, y que en sus cuerpos
establecen la obligación de todo estado de establecer medios de
defensa sencillos, rápidos y eficaces para la protección de derechos
humanos, en este caso, para la protección de los datos personales. Y
por lo tanto, México se encuentra incumpliendo con dicha obligación al
no contar con un medio de defensa idóneo para aquellos titulares de
datos personales que se han visto disminuidos en su esfera jurídica
inmaterial.
15) Ahora bien, no tendría objeto proponer en este trabajo una
solución titánica y de difícil implementación, como por ejemplo, el
cambio radical de regulación del Derecho a la Protección de Datos
personales, de la materia administrativa a la civil, sin embargo, el que
escribe estas letras encuentra plena fe y convicción de que la solución al
problema planteado en este trabajo se encuentra en el ámbito civil, y en
específico en el proceso civil, con fundamento en el
neoconstitucionalismo procesal y principio pro persona, cuna de
391
protección y pilar de respeto de todo derecho; puesto que creo
fervientemente que el proceso debe estar a la orden del ser humano, el
proceso debe beneficiar al mismo, dejando atrás atavismos y
formalidades arcaicas que hoy en día aquejan a nuestro sistema jurídico;
la volatilidad y flexibilidad de los medios con los que los particulares
pueden violar derechos de terceros, que cada vez son mayores gracias
a la tecnología, también deben aplicar al proceso, un proceso flexible,
rápido y expedito, tendiente a la justicia.
16) Es por ello que en México se deberán implementar cambios
legislativos y jurisprudenciales importantes para la debida protección y
reparación del derecho a la protección de datos personales desde el
punto de vista procesal civil, consistentes en:
a. Una reforma legislativa en la cual se establezca una
presunción legal consistente en que si el IFAI ha emitido una
sentencia condenatoria en contra del responsable o encargado
del tratamiento de datos personales que violó la LFPDPPP y su
reglamento, el juez civil que conozca del caso de demanda civil
por daño moral entablada por el titular de los datos personales,
presuma directamente que si hubo un ilícito, materializado y
decretado en la sentencia administrativa anteriormente narrada,
también existe un daño sufrido por el titular de los datos
personales.
b. Una reforma legislativa consistente en el reconocimiento
expreso, en el Código Civil Federal, de que la protección de datos
personales es un bien jurídico tutelado por dicho ordenamiento
común, y más aún, que la violación al derecho humano a la
protección de datos personales, producirá la convicción de que
existe un daño moral, y que el mismo deberá ser reparado por el
encargado o responsable del tratamiento de los datos.
392
c. Una reforma legislativa donde se establezca un medio
objetivo de cuantificación del monto a pagar por concepto de
indemnización o reparación por parte del encargado o
responsable del mal tratamiento de datos personales.
d. Una reforma legislativa donde se establezca que cualquier
demanda ordinaria civil por daño moral, derivado de la violación al
derecho humano a la protección de datos personales, será
sustanciado en la vía oral civil, juicio sencillo, rápido y expedito.
e. Y por último, una reforma legislativa donde se establezca
en los artículos 1916 y 1916 Bis del Código Civil Federal, no sólo
como medios de reparación por concepto del daño moral derivado
del mal tratamiento de datos personales, la indemnización
pecuniaria, sino también aquellos medios de reparación
establecidos en instrumento internacionales como el Pacto de
San José o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
17) México requiere los cambios anteriormente propuestos
para que se tome en serio a la materia de Protección de Datos
Personales, puesto que, mientras no exista la responsabilidad directa de
los particulares frente a otros, y una indemnización directa al titular de
los mismos, seguirán imperando en México las violaciones al Derecho
Humano a la Protección de Datos Personales, y más aún, a la dignidad
humana de aquellos que resienten tal violación.
393
BIBLIOGRAFÍA
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Administrativo‖, ed. Porrúa, México, Distrito Federal 2002. 2. Amezcua Noriega, Octavio, ―La Reparación del Daño por
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B) Legislación Nombrada o Desarrollada en la Tesis en
Orden Alfabético:
1. Carta de la Organización de los Estados Americanos
2. Carta Democrática Interamericana, aprobada en la primera sesión
plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001.
3. Código Civil Federal.
4. Código Civil para el Distrito Federal.
5. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
6. Código Federal de Procedimientos Civiles.
7. Código Fiscal de la Federación.
8. Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José.
9. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
10. Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción.
11. Convención sobre el Derecho Internacional de
Rectificación.
12. Convención sobre los Derechos del Niño.
399
13. Convenio 108 del Consejo de Europa de 28 de enero de
1981, para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento
Automatizado de Datos de Carácter Personal, de Estrasburgo, de 28 de
enero de 1981.
14. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales.
15. Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre.
16. Declaración de la Santa Cruz de la Sierra de 2003 y
Directrices para la Armonización de la Protección de Datos en la
Comunidad Iberoamericana de 2007.
17. Declaración Universal de Derechos Humanos.
18. Decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos en materia de transparencia publicado en el DOF el 7 de
febrero del año 2014.
19. Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos
personales y a la protección de la intimidad en el sector de las
comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la Privacidad y las
Comunicaciones Electrónicas.
20. Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al
400
Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos
(1995).
21. Directrices para la regulación de los archivos de datos
personales informatizados de la ONU de 1990.
22. Directrices Relativas a la Protección de la Intimidad y de la
Circulación Transfronteriza de Datos Personales de la Organización para
la Cooperación y Desarrollo Económicos de 1980.
23. Estándares Internacionales sobre Protección de Datos
Personales y Privacidad o ―Resolución de Madrid‖
24. Ley de Amparo Vigente
25. Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio 2014.
26. Ley del Servicio de Administración Tributaria.
27. Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares.
28. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental.
29. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
30. Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
31. Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal.
401
32. Marco de Privacidad de APEC, de 2004.
33. Marco de Privacidad del Foro de Cooperación Económica
Asia Pacífico (1999).
34. Marco de Privacidad del Foro de Cooperación Económica
Asia-Pacífico (APEC) de 2005.
35. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966.
36. Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012.
37. Protocolo Adicional del Convenio Número 108 para la
Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado
de Datos de Carácter Personal y Relativo a Transferencias de Datos
(2001).
38. Recomendación relativa a la Seguridad de los Sistemas de
Información de la OCDE.
39. Recomendación sobre Circulación Internacional de Datos
Personales para la Protección de la Intimidad de la OCDE.
40. Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares.
41. Resolución 45/95 de la Organización de las Naciones
Unidas relativas a las Directrices para la Regulación de los Archivos de
Datos Personales Informatizados (1990).
402
42. Resolución 509 de la Asamblea del Consejo de Europa.
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Personales y Privacidad‖, ―Resolución de Madrid‖ encontrado en el sitio
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http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/conferencias/c
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3. Texto: ―Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
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circulación de estos datos‖, encontrado en el sitio de Internet:http://eur-
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4. Texto: ―DIRECTIVA 2002/58/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO
Y DEL CONSEJO de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los
datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las
comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las
comunicaciones electrónicas), encontrado en el sitio de internet:
http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:201:0037:0047:
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403
5. Texto de la: ―Declaración de Santa Cruz de la Sierra, en la XIII
Cumbre Iberamericana de Jefes de Estado y de Gobierno 14 y 15 de
Noviembre de 2003‖, encontrado en el sitio de
internet:http://segib.org/documentos/esp/DeclaraciondeSantaCruz.pdf
6. Texto del CONVENIO Nº 108 DEL CONSEJO DE EUROPA, de
28 de Enero de 1981, PARA LA PROTECCION DE LAS PERSONAS
CON RESPECTO AL TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS
DE CARACTER PERSONAL‖, encontrado en el sitio de Internet:
http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/B.28-cp--CONVENIO-N-
1o--108-DEL-CONSEJO-DE-EUROPA.pdf
7. Texto de la Jurisprudencia de rubro: ―Policía, Reglamentos de
Artículo 16, Último Párrafo de. La Constitución Federal‖, encontrado en
el sitio de
internet:http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Ep
oca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=1fffdfffcfcff&Expresion=polic%25c3%25
ada%2520reglamentos%2520de.%2520art%25c3%25adculo%252016&
Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&Nu
mTE=71&Epp=20&Desde=-100&Hasta=
100&Index=1&ID=232434&Hit=25&IDs=227581,227659,247483,232398
,232434,232439,251303,253317,255178,255741,255842,255989,26563
8,266157,266317,266426,269022,302365,322159,323224&tipoTesis=&
Semanario=0&tabla=
8. Texto del Decreto de 7 de febrero del año 2014 por el que se
reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de transparencia‖,
encontrado en el sitio de
internet:http://inicio.ifai.org.mx/MarcoNormativoDocumentos/Decretorefo
rma%20Autonomia%20IFAI.pdf
404
9. Rojas Báez, Julio José, ―La Jurisprudencia de la Corte
Internamericana de Derechos Humanos en Materia de Reparaciones y
los Criterios del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado
por Hechos Internacionalmente Ilícitos, de nueve de enero de 2008,
artículo encontrado en la Página de Internet:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/R22050.pdf
D) Criterios Jurisprudenciales:
1) “DERECHO A LA INTIMIDAD. SU OBJETO Y RELACIÓN CON
EL DERECHO DE LA AUTODETERMINACIÓN DE LA INFORMACIÓN.
2) SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA
UNIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL
3) POLICIA, REGLAMENTOS DE. ARTICULO 16, ULTIMO PARRA
FO DE LA CONSTITUCION FEDERAL.
4) DAÑO MORAL. PRUEBA DEL MISMO.
5) DAÑO MORAL. POR REGLA GENERAL DEBE PROBARSE YA
SEA DE MANERA DIRECTA O INDIRECTA;
6) DAÑO MORAL. ES LA ALTERACIÓN PROFUNDA QUE SUFRE
UNA PERSONA EN SUS SENTIMIENTOS, AFECTOS, CREENCIAS,
DECORO, HONOR, REPUTACIÓN, VIDA PRIVADA,
CONFIGURACIÓN Y ASPECTOS FÍSICOS, O BIEN, EN LA
CONSIDERACIÓN QUE DE SÍ MISMA TIENEN LOS DEMÁS,
PRODUCIDA POR HECHO ILÍCITO.
JURISPRUDENCIA;
405
7) DAÑO MORAL. LA AFECTACIÓN A LA SALUD POR
ATAQUES AL HONOR ESTÁ SUJETA A LA COMPROBACIÓN DEL
NEXO CAUSAL;
8) TEORÍA DE LA PRUEBA OBJETIVA DEL DAÑO MORAL.
SÓLO ES APLICABLE CUANDO EL DAÑO SE PRESUME;
9) DAÑO MORAL. EL CERTIFICADO MÉDICO DE LESIONES ES
INSUFICIENTE PARA DEMOSTRARLO, CUANDO AQUÉL SE HAGA
CONSISTIR EN LA AFECTACIÓN PSICOLÓGICA PRODUCIDA POR
ÉSTAS;
10) DAÑO MORAL. PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA
LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL
DISTRITO FEDERAL);
11) DAÑO MORAL. HIPÓTESIS PARA LA PROCEDENCIA
DE SU RECLAMACIÓN;JURISPRUDENCIA;
12) DAÑO MORAL EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO.
PRUEBA DEL
13) DAÑO MORAL EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO;
14) DAÑO MORAL. SU RECLAMACIÓN NO PUEDE
SUSTENTARSE EN LA SIMPLE PRESENTACIÓN DE UNA
DEMANDA, A NO SER QUE ÉSTA SE BASE EN HECHOS FALSOS,
CALUMNIOSOS, INJURIOSOS O DE NATURALEZA SEMEJANTE;
15) DAÑO MORAL. EXPRESIONES CUYA PUBLICACIÓN
EN UN MEDIO DE COMUNICACIÓN MASIVO ACREDITAN EN SÍ
MISMAS QUE SE PRODUJO;
406
16) DAÑO MORAL. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE
PROCEDA SU REPARACION;JURISPRUDENCIA;
17) DAÑO MORAL. HIPÓTESIS PARA LA PROCEDENCIA
DE SU RECLAMACIÓN;JURISPRUDENCIA;
18) DAÑO MORAL. PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA
LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL
DISTRITO FEDERAL).
JURISPRUDENCIA;
19) DAÑO MORAL. PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA
LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL
DISTRITO FEDERAL);
20) DAÑO MORAL. ES LA ALTERACIÓN PROFUNDA QUE
SUFRE UNA PERSONA EN SUS SENTIMIENTOS, AFECTOS,
CREENCIAS, DECORO, HONOR, REPUTACIÓN, VIDA PRIVADA,
CONFIGURACIÓN Y ASPECTOS FÍSICOS, O BIEN, EN LA
CONSIDERACIÓN QUE DE SÍ MISMA TIENEN LOS DEMÁS,
PRODUCIDA POR HECHO ILÍCITO;
21) PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN
DEL DAÑO MORAL. FACTORES QUE DEBEN PONDERARSE.
22) PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN
DEL DAÑO MORAL. FACTORES QUE DEBEN PONDERARSE;
23) PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN
DEL DAÑO MORAL. LOS INTERESES EXTRAPATRIMONIALES
DEBEN SER REPARADOS;
407
24) DAÑO MORAL. DIFERENCIA ENTRE LA VALORACIÓN
DEL DAÑO Y SU CUANTIFICACIÓN PARA EFECTOS DE LA
INDEMNIZACIÓN;
25) DAÑO MORAL. EL CÁLCULO DEL MONTO DE LA
INDEMNIZACIÓN RELATIVA, DEBE FIJARSE NO SÓLO CON UNA
CANTIDAD POR ESE CONCEPTO, SINO TAMBIÉN DEBEN
TOMARSE EN CUENTA LAS CONSECUENCIAS DE ORDEN
INMATERIAL QUE SUFRIERON LA VÍCTIMA Y SUS FAMILIARES.
26) INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL. SU MONTO
DEBE CUANTIFICARSE CON BASE EN LOS DERECHOS
LESIONADOS, EL GRADO DE RESPONSABILIDAD, LA SITUACIÓN
ECONÓMICA DEL RESPONSABLE Y DE LA VÍCTIMA, ASÍ COMO
LAS DEMÁS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO, EN UNA CANTIDAD DE
DINERO CONCRETA Y ÚNICA, CON EL FIN DE RESARCIR A ÉSTA,
DE INMEDIATO, POR EL MENOSCABO EN SU INTEGRIDAD FÍSICA
Y PSÍQUICA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE QUERÉTARO);
27) DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA
PROPIA IMAGEN. CONSTITUYEN DERECHOS HUMANOS QUE SE
PROTEGEN A TRAVÉS DEL ACTUAL MARCO CONSTITUCIONAL;
28) DERECHOS AL HONOR Y A LA REPUTACIÓN.
PROTECCIÓN ADECUADA TRATÁNDOSE DE INFORMACIÓN
DIVULGADA A TRAVÉS DE INTERNET, QUE CAUSA
UN DAÑO MORAL;
29) TEORÍA OBJETIVA DE LA PRUEBA DEL DAÑO MORAL.
SU APLICACIÓN CUANDO SE AFECTAN EL HONOR Y LA
REPUTACIÓN DE UNA PERSONA POR INFORMACIÓN DIVULGADA
A TRAVÉS DE INTERNET;
408
30) DAÑO MORAL. ASPECTOS QUE DEBEN PONDERARSE
PARA CUANTIFICAR SU MONTO;
31) CUANTÍA DEL JUICIO. ES INDETERMINADA EN LA
RECLAMACIÓN POR DAÑO MORAL MIENTRAS EL JUEZ NO FIJE
SU INDEMNIZACIÓN;
32) REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL CON MOTIVO DE LA
AFECTACIÓN AL HONOR DE UNA PERSONA. LA DETERMINACIÓN
DEL MEDIO INFORMATIVO EN QUE DEBERÁ PUBLICARSE UN
EXTRACTO DE LA SENTENCIA, CON LA MISMA RELEVANCIA QUE
HUBIERE TENIDO LA DIFUSIÓN ORIGINAL, QUEDA AL PRUDENTE
ARBITRIO DEL JUEZ (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1916 DEL
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, VIGENTE EN 2005);
33) DAÑO MORAL. LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN
DEBE DETERMINARSE POR EL JUEZ, INDEPENDIENTEMENTE DE
LA CANTIDAD PEDIDA EN LA DEMANDA;
34) REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL. PARA SU CONDENA
EL JUEZ DEBE TOMAR EN CUENTA LA MAYOR O MENOR
GRAVEDAD DE LAS LESIONES CAUSADAS A LA VÍCTIMA EN SUS
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, SIN ATENDER A LA
CAPACIDAD ECONÓMICA DEL SENTENCIADO NI A LA NECESIDAD
DEL BENEFICIARIO DE RECIBIR EL PAGO (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE PUEBLA).JURISPRUDENCIA;
35) INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL Y
RESARCIMIENTO POR DAÑOS MATERIALES. DISTINCIÓN ENTRE
SU FINALIDAD Y CUANTIFICACIÓN;
409
36) DAÑO MORAL, PROCEDE LA INDEMNIZACIÓN EN
DINERO COMO REPARACIÓN DEL, INDEPENDIENTEMENTE DEL
TIPO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL QUE HAYA DERIVADO
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA);
37) DAÑO MORAL. FIJACION DEL;
38) DAÑO MORAL. ELEMENTOS PARA DETERMINAR EL
MONTO DE LA INDEMNIZACION;
39) REPARACION DEL DAÑO MORAL. FIJACION DEL
MONTO DE LA;
40) DAÑO MORAL. FUNDAMENTACIÓN DE SU
CUANTIFICACIÓN.
41) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. CONTRA ACTOS EN
JUICIO CUYA EJECUCIÓN SEA DE IMPOSIBLE REPARACIÓN,
FUERA DE JUICIO O DESPUÉS DE CONCLUIDO, DEBE AGOTARSE
EL RECURSO PROCEDENTE CUANDO SEA DE TRAMITACIÓN
INMEDIATA, RESULTE IDÓNEO, EFICAZ Y SE RESUELVA EN UN
TIEMPO RAZONABLE AUNQUE NO TENGA EL EFECTO DE
SUSPENDER LA EJECUCIÓN DEL ACTO RECLAMADO.
42) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. DEBE AGOTARSE EN
EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO EN CONTRA DE
UN ACTO DE EJECUCIÓN IRREPARABLE DICTADO DENTRO DE
UN JUICIO DEL ORDEN CIVIL.
43) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. CONTRA ACTOS EN
JUICIO CUYA EJECUCIÓN SEA DE IMPOSIBLE REPARACIÓN,
FUERA DE JUICIO O DESPUÉS DE CONCLUIDO, DEBE AGOTARSE
EL RECURSO PROCEDENTE CUANDO SEA DE TRAMITACIÓN
410
INMEDIATA, RESULTE IDÓNEO, EFICAZ Y SE RESUELVA EN UN
TIEMPO RAZONABLE AUNQUE NO TENGA EL EFECTO DE
SUSPENDER LA EJECUCIÓN DEL ACTO RECLAMADO.
44) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO. EL
ARTÍCULO 73, FRACCIÓN XV, DE LA LEY DE LA MATERIA QUE LO
PREVÉ, RESPETA EL ESTÁNDAR INTERNACIONAL DE
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE ACCESO A LA
JUSTICIA Y A UN RECURSO EFECTIVO
45) DERECHO DE ACCESO A LA IMPARTICIÓN DE
JUSTICIA. SU APLICACIÓN RESPECTO DE LOS DEMÁS
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.
46) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL JUICIO DE
AMPARO. NO ES INCOMPATIBLE CON EL DERECHO
FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA TUTELA JUDICIAL PREVISTO
EN LOS ARTÍCULOS 17 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y 8,
NUMERAL 1, DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS ADOPTADA EN LA CIUDAD DE SAN JOSÉ
DE COSTA RICA.
47) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SU ACTUALIZACIÓN
COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO
NO DESCONOCE LA NUEVA NORMATIVIDAD QUE EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS RIGE EN EL ESTADO MEXICANO
48) CITACIÓN PARA SENTENCIA. SI EN ESTE ESTADIO
PROCESAL SE DICTA ALGUNA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE
AFECTE LOS DERECHOS ADJETIVOS DE LAS PARTES, ÉSTAS
DEBEN AGOTAR EL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD, PREVIAMENTE
A PROMOVER EL JUICIO DE GARANTÍAS (INTERPRETACIÓN DEL
411
ARTÍCULO 516 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO
DE COAHUILA).
49) DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO. LA EXCEPCIÓN
AL PRINCIPIO RELATIVO EN LOS CASOS EN QUE ÚNICAMENTE
SE ALEGUEN VIOLACIONES DIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL NO SE ELIMINÓ CON MOTIVO DE LA AUTORIZACIÓN
DEL CONTROL DIFUSO, ORIGINADA POR LA REFORMA AL
ARTÍCULO 1o. CONSTITUCIONAL, PUBLICADA EN EL DIARIO
OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011.
50) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. DEBE AGOTARSE EN
EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO EN CONTRA DE
UN ACTO DE EJECUCIÓN IRREPARABLE DICTADO DENTRO DE
UN JUICIO DEL ORDEN CIVIL.
51) INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES EN AMPARO
DIRECTO. CUANDO EL PRIMER ACTO DE APLICACIÓN DE LA
NORMA IMPUGNADA SE ORIGINE DURANTE EL TRÁMITE DEL
JUICIO NATURAL, ES NECESARIO QUE EL QUEJOSO
PREVIAMENTE AGOTE LOS RECURSOS ORDINARIOS
52) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SE ENCUENTRA
ESTABLECIDO EN DOS SENTIDOS, VERTICAL Y HORIZONTAL,
RESPECTO DE LA IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE AUTORIDADES
DISTINTAS DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES, ADMINISTRATIVOS
O DEL TRABAJO EN EL JUICIO DE AMPARO.
53) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SE ENCUENTRA
ESTABLECIDO EN DOS SENTIDOS, VERTICAL Y HORIZONTAL,
RESPECTO DE LA IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE TRIBUNALES
JUDICIALES, ADMINISTRATIVOS O DEL TRABAJO EN EL JUICIO
412
DE AMPARO (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 2 DE ABRIL DE
2013).
54) RECURSO JUDICIAL EFECTIVO. NO SE TRANSGREDE
ESE DERECHO HUMANO POR EXIGIRLE A LA VÍCTIMA QUE
AGOTE ELPRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD (APELACIÓN) CONTRA EL
AUTO QUE NIEGA LIBRAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN,
PREVIO A LA PROMOCIÓN DEL JUICIO DE AMPARO
55) EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL
AMPARO. LO DISPUESTO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DE LA
FRACCIÓN XVIII DEL ARTÍCULO 61 DE LA LEY DE LA MATERIA,
NO COBRA VIGENCIA SI EXISTE JURISPRUDENCIA QUE
ESTABLEZCA EL RECURSO PROCEDENTE.
56) "FUNDAMENTO LEGAL INSUFICIENTE". SE
ACTUALIZA ESTA EXCEPCIÓN
AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO CUANDO POR
LA SOLA INTERPRETACIÓN DEL TEXTO LEGAL NO ES POSIBLE
ESTABLECER QUE EN ÉL SE PREVÉ LA PROCEDENCIA DE UN
RECURSO ORDINARIO CONCRETO CONTRA DETERMINADA
RESOLUCIÓN.
57) "INTERPRETACIÓN ADICIONAL". NO SE ACTUALIZA
ESTA EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL
AMPARO CUANDO EXISTE JURISPRUDENCIA EXACTAMENTE
APLICABLE EN LA QUE SE HA ESTABLECIDO LA PROCEDENCIA
DE UN MEDIO ORDINARIO DE DEFENSA CONTRA DETERMINADA
RESOLUCIÓN.
413
58) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SU CONFIGURACIÓN A
PARTIR DE LA LEY DE AMPARO PUBLICADA EL DOS DE ABRIL
DE DOS MIL TRECE.
59) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. EXCEPCIONES
PREVISTAS EN LA FRACCIÓN XVIII DEL ARTÍCULO 61 DE LA LEY
DE AMPARO.
60) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. INTELECCIÓN DEL
ARTÍCULO 61, FRACCIÓN XVIII, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DE
AMPARO(INTERPRETACIÓN ADICIONAL).
61) DERECHOS AL HONOR Y A LA REPUTACIÓN.
PROTECCIÓN ADECUADA TRATÁNDOSE DE INFORMACIÓN
DIVULGADA A TRAVÉS DE INTERNET, QUE CAUSA
UN DAÑO MORAL.
62) TEORÍA OBJETIVA DE LA PRUEBA DEL DAÑO MORAL.
SU APLICACIÓN CUANDO SE AFECTAN EL HONOR Y LA
REPUTACIÓN DE UNA PERSONA POR INFORMACIÓN DIVULGADA
A TRAVÉS DE INTERNET.
E) ANEXO 1TRANSCRIPCIÓN DE JURISPRUDENCIAS
“DERECHO A LA INTIMIDAD. SU OBJETO Y RELACIÓN CON EL
DERECHO DE LA AUTODETERMINACIÓN DE LA INFORMACIÓN.
Los textos constitucionales y los tratados internacionales de derechos
humanos recogen el derecho a la intimidad como una manifestación concreta
de la separación entre el ámbito privado y el público. Así, el derecho a la
intimidad se asocia con la existencia de un ámbito privado que se encuentra
reservado frente a la acción y conocimiento de los demás y tiene por objeto
414
garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida frente a la acción y
conocimiento de terceros, ya sea simples particulares o bien los Poderes del
Estado; tal derecho atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito
reservado por el individuo para sí y su familia; asimismo garantiza el derecho a
poseer la intimidad a efecto de disponer del control sobre la publicidad de la
información tanto de la persona como de su familia; lo que se traduce en el
derecho de la autodeterminación de la información que supone la posibilidad de
elegir qué información de la esfera privada de la persona puede ser conocida o
cuál debe permanecer en secreto, así como designar quién y bajo qué
condiciones puede utilizar esa información. En este contexto, el derecho a la
intimidad impone a los poderes públicos, como a los particulares, diversas
obligaciones, a saber: no difundir información de carácter personal entre los
que se encuentran los datos personales, confidenciales, el secreto bancario e
industrial y en general en no entrometerse en la vida privada de las personas;
asimismo, el Estado a través de sus órganos debe adoptar todas las medidas
tendentes a hacer efectiva la protección de este derecho.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.Amparo en revisión 73/2008. 6 de mayo de 2008. Mayoría de votos.
Disidente: Neófito López Ramos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos.
Secretario: Erick Fernando Cano Figueroa.‖
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN.
INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. [TA]; 9a.
Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, Abril de 2007; Pág. 6. A partir
de la interpretación del precepto citado, si aceptamos que las Leyes del
Congreso de la Unión a las que aquél se refiere corresponden, no a las leyes
federales sino a aquellas que inciden en todos los órdenes jurídicos parciales
que integran al Estado Mexicano y cuya emisión deriva de cláusulas
constitucionales que constriñen al legislador para dictarlas, el principio de
"supremacía constitucional" implícito en el texto del artículo en cita claramente
415
se traduce en que la Constitución General de la República, las leyes generales
del Congreso de la Unión y los tratados internacionales que estén de acuerdo
con ella, constituyen la "Ley Suprema de la Unión", esto es, conforman un
orden jurídico superior, de carácter nacional, en el cual la Constitución se ubica
en la cúspide y, por debajo de ella los tratados internacionales y las leyes
generales.
POLICIA, REGLAMENTOS DE. ARTICULO 16, ULTIMO PARRAFO DE
LA CONSTITUCION FEDERAL.
La palabra "policía" se identifica, generalmente, con el agente de policía
cuyas funciones son de vigilancia y defensa social, pero debe tenerse presente
que el Estado también se encarga de vigilar la conducta de los particulares a fin
de que se ajuste a las normas del orden público; por consiguiente, la función de
policía abarca dos aspectos: a) vigilar y mantener la tranquilidad y seguridad
social (sentido estricto); y, b) vigilar que los particulares cumplan con lo
dispuesto por las normas de orden público (sentido lato). En este orden de
ideas, puede afirmarse que el régimen de policía está constituido por
disposiciones de carácter restrictivo que aseguran el orden público y, por tanto,
comprende el conjunto de facultades que tienen las autoridades administrativas
para vigilar la conducta de los particulares, siempre con la finalidad de asegurar
el orden social; sin que, por tanto, pueda decirse que
el artículo 16 constitucional aluda exclusivamente a la "policía" en sentido
estricto. Consecuentemente, si las autoridades administrativas pueden
practicar visitas domiciliarias para cerciorarse de que se han cumplido los
"reglamentos de policía", debe entenderse que en la disposición relativa de la
Ley Fundamental se alude al reglamento de policía en un sentido lato,
comprendiendo, por tanto, a todas aquéllas disposiciones legales que otorguen
facultades a las autoridades administrativas para vigilar la conducta de los
particulares y cerciorarse de que se ajusta a las normas de orden público
aplicables, previniendo así la alteración de dicho orden.
416
DAÑO MORAL. PRUEBA DEL MISMO.
Siendo el daño moral algo subjetivo, no puede probarse en forma objetiva
como lo alegan los quejosos, al señalar que eldaño moral no fue probado,
puesto que existe dificultad para demostrar la existencia del dolor, del
sentimiento herido por atender a las afecciones íntimas, al honor y a la
reputación, por eso la víctima debe acreditar únicamente la realidad del ataque.
Amparo directo 8339/86. G.A. y otra. 6 de abril de 1987. Unanimidad de
cuatro votos. Ausente: Ernesto Díaz Infante. Ponente: Jorge Olivera Toro.
Secretaria: Hilda Martínez González.
DAÑO MORAL. POR REGLA GENERAL DEBE PROBARSE YA SEA DE
MANERA DIRECTA O INDIRECTA.
Debe decirse que el daño moral, por regla general, debe ser probado ya
que se trata de un elemento constitutivo de la pretensión de los actores.
Solamente en aquellos casos en que se presuma el daño moral, el actor se
verá relevado de la carga de la prueba. El daño moral puede acreditarse
directamente a través de periciales en psicología u otros dictámenes periciales
que puedan dar cuenta de su existencia. Asimismo, el daño puede acreditarse
indirectamente, es decir, el juez puede inferir, a través de los hechos probados,
el daño causado a las víctimas.
Amparo directo 30/2013. J. Ángel García Tello y otra. 26 de febrero de
2014. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón
Cossío Díaz, quien reservó su derecho para formular voto concurrente, Alfredo
Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario
Pardo Rebolledo, quien reservó su derecho para formular voto concurrente.
Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.
Amparo directo 31/2013. Admivac, S.A. de C.V. 26 de febrero de 2014.
Mayoría de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José
417
Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga Sánchez Cordero de
García Villegas. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien reservó su
derecho para formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.
DAÑO MORAL. ES LA ALTERACIÓN PROFUNDA QUE SUFRE UNA
PERSONA EN SUS SENTIMIENTOS, AFECTOS, CREENCIAS, DECORO,
HONOR, REPUTACIÓN, VIDA PRIVADA, CONFIGURACIÓN Y ASPECTOS
FÍSICOS, O BIEN, EN LA CONSIDERACIÓN QUE DE SÍ MISMA TIENEN
LOS DEMÁS, PRODUCIDA POR HECHO ILÍCITO.
JURISPRUDENCIA
El derecho romano, durante sus últimas etapas, admitió la necesidad de
resarcir los daños morales, inspirado en un principio de buena fe, y en la actitud
que debe observar todo hombre de respeto a la integridad moral de los demás;
consagró este derecho el principio de que junto a los bienes materiales de la
vida, objeto de protección jurídica, existen otros inherentes al individuo mismo,
que deben también ser tutelados y protegidos, aun cuando no sean bienes
materiales. En México, la finalidad del legislador, al reformar los
artículos 1916 y adicionar el 1916 Bis del Código Civil para el Distrito Federal,
mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno
de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, y posteriormente modificar los
párrafos primero y segundo del artículo 1916, consistió en hacer responsable
civilmente a todo aquel que, incluso, ejerce su derecho de expresión a través
de un medio de información masivo, afecte a sus semejantes, atacando
la moral, la paz pública, el derecho de terceros, o bien, provoque algún delito o
perturbe el orden público, que son precisamente los límites que claramente
previenen los artículos 6o. y 7o. de la Constitución General de la República.
Así, de acuerdo al texto positivo, por daño moral debe entenderse la alteración
profunda que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,
decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o
bien, en la consideración que de sí misma tienen los demás, producida por un
418
hecho ilícito. Por tanto, para que se produzca el dañomoral se requiere: a) que
exista afectación en la persona, de cualesquiera de los bienes que tutela el
artículo 1916 del Código Civil; b) que esa afectación sea consecuencia de un
hecho ilícito; y, c) que haya una relación de causa-efecto entre ambos
acontecimientos
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 8633/99. Marco Antonio Rascón Córdova. 8 de marzo de
2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario:
Rómulo Amadeo Figueroa Salmorán.
Amparo directo 399/2008. Gloria Susana Nava Rodríguez. 11 de
septiembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos.
Secretario: Román Fierros Zárate.
Amparo directo 661/2008. Rodrigo Toca Austin. 19 de febrero de 2009.
Mayoría de votos; unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis.
Disidente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Ponente: Benito Alva Zenteno.
Secretario: Vidal Óscar Martínez Mendoza.
Amparo directo 428/2009. Domingo Alejo López Cortés. 20 de agosto de
2009. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos.
Secretario: Erick Fernando Cano Figueroa.
AMPARO DIRECTO 412/2009. **********. 8 de octubre de 2009.
Unanimidad de votos. Ponente: Benito Alva Zenteno. Secretario: Vidal Óscar
Martínez Mendoza.
DAÑO MORAL. LA AFECTACIÓN A LA SALUD POR ATAQUES AL
HONOR ESTÁ SUJETA A LA COMPROBACIÓN DEL NEXO CAUSAL.
La afectación de la salud es generadora de daño moral que debe repararse
como pretium doloris, es decir, el daño indirecto sufrido a consecuencia de
419
un daño personal, pues el atentado a la integridad física no sólo produce daños
directamente, sino también un indudable daño moral. Para determinar la
generación de éste, importa el orden, ya que, primero, se dará el evento que
sea la causa determinante, por ejemplo, el accidente vehicular; enseguida, se
producirá por efecto de ese hecho el daño personal, verbigracia, la fractura de
una pierna; y por último, como consecuencia de ese daño se originará el moral,
derivado del dolor sufrido, en el caso ejemplificado, por la lesión en la
extremidad inferior. En el caso del pretium doloris proveniente de un atentado a
la integridad física basta acreditar éste y que se produjo la afectación a la
salud, e inclusive, existe una presunción legal en caso de la ilegitimidad de la
vulneración (artículo 1916, primer párrafo, in fine, del Código Civil para el
Distrito Federal); pero no ocurre igual cuando el hecho generador de la
alteración de la salud es un ataque al honor. Así es, porque las expresiones
insultantes, una vez calificadas en relación con el contexto en el que son
emitidas, provocan per se una afectación al honor, tanto por los usos sociales
que proscriben el insulto como forma válida de expresión, como por
establecerlo la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a
la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, empero,
nada permite suponer que, necesariamente, con esas mismas expresiones se
afecte la salud de las personas. Es posible que acaezca de esa forma -
verbigracia, en el caso de que la víctima del ataque al honor, tras enterarse de
éste, sufra un infarto de miocardio-, pero como tal supuesto no es lo ordinario,
sino lo extraordinario, su acreditación debe estar sujeta a la comprobación no
sólo de que se produjeron los insultos, sino que fue el comportamiento lesivo
de quien los profirió el causante de la vulneración a la integridad física, es
decir, la existencia de un nexo causal entre uno y otra. Se aplica así la regla
general que rige en la materia, enunciada por la doctrina (concurrencia de un
comportamiento, producción de un daño por la acción u omisión, y relación o
nexo causal entre el comportamiento y el daño), y prevista en la primera parte
del segundo párrafo del citado artículo 1916. Por consiguiente, si no se reúnen
esos tres elementos, en modo alguno podrá prosperar la pretensión de
420
responsabilidad civil extracontractual por daño moralproveniente de ataques al
honor mediante expresiones insultantes, injuriosas, insidiosas o vejatorias,
cuando se aduzca que se produjo vulneración a la salud.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 528/2010. Ana Luisa Cid Fernández. 28 de octubre de
2010. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco J. Sandoval López. Secretario:
Raúl Alfaro Telpalo.
TEORÍA DE LA PRUEBA OBJETIVA DEL DAÑO MORAL. SÓLO ES
APLICABLE CUANDO EL DAÑO SE PRESUME.
La interpretación del artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal,
en relación con los trabajos legislativos por los cuales se incorporó dicho
precepto, y la teoría de la prueba objetiva del daño moral establecida por la
doctrina y la jurisprudencia mexicana, mediante la cual no se exige la
acreditación directa de los daños, lleva a concluir que dicha modalidad de
comprobación constituye una excepción a la regla general que impone la
prueba del ilícito, de los daños y perjuicios y de la relación causal entre ambos
elementos, excepción que no es aplicable a todo el universo del acervo moral,
sino sólo a los bienes de éste que son de carácter intangible e inasible, y que
ordinariamente mantienen su esencia en el fuero interno de las personas, como
los sentimientos, la dignidad y la autoestima, en atención a que la prueba
directa de su afectación es difícil o imposible de allegar, y sin embargo, resulta
evidente o indiscutible que ciertos actos ilícitos menoscaban esos valores,
como consecuencia natural u ordinaria, según lo enseñan las máximas de la
experiencia y la aplicación de las reglas de la lógica, pues nadie duda de la
perturbación que produce, normalmente, la muerte de un ser querido como los
padres, los hijos o el cónyuge, ni la socavación de la autoestima por actos de
mofa o ridiculización, como tampoco del menoscabo de la dignidad, con actos
degradantes de cualquiera especie. La teoría en comento tiene su fundamento
421
indiscutible en el principio ontológico de prueba, según el cual, lo ordinario se
presume, lo extraordinario se prueba. En estas condiciones, dicha teoría no
resulta aplicable para los valores del patrimonio moral que no comparten en la
misma medida las mencionadas cualidades de intangibilidad, inasibilidad o
interioridad, sino que surgen y dependen de la interacción del sujeto con
factores externos y de su relación con otras personas, como la fama o la
reputación, respecto de los cuales la afectación no es resultado necesario,
natural y ordinario del acto ilícito, pues para empezar no todas las personas los
poseen, sino que pueden tenerse o no, y por otra parte, como se mueven
dentro del mundo material, son susceptibles de prueba en mayor medida; por
tanto, respecto de estos valores prevalece la carga de comprobar la existencia
y magnitud del valor aducido, su afectación, y que el ilícito fue la causa
eficiente de la merma del valor.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 279/2010. Centro contra la Discriminación, A.C. 24 de junio
de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González. Secretaria:
Mónica Cacho Maldonado.
DAÑO MORAL. EL CERTIFICADO MÉDICO DE LESIONES ES
INSUFICIENTE PARA DEMOSTRARLO, CUANDO AQUÉL SE HAGA
CONSISTIR EN LA AFECTACIÓN PSICOLÓGICA PRODUCIDA POR
ÉSTAS.
Para demostrar el daño moral producido por las lesiones inferidas al
pasivo, cuando éste se haga consistir en la afectación psicológica que aquéllas
provocaron, no es suficiente el certificado médico de lesiones, si en éste no se
determinaron las secuelas que dejaron a su integridad y aspecto físico, con la
consiguiente afectación a sus sentimientos y consideración por los demás;
máxime si dicha dictaminación no se realiza por un profesional de la salud,
psicología, psiquiatría o afín, que pudiera evidenciar dicha afectación.
422
TRIBUNAL COLEGIADO DEL TRIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 141/2009. Karen Morales Chan. 15 de julio de 2009.
Unanimidad de votos. Ponente: Mayra González Solís. Secretaria: Adriana de
los Ángeles Castillo Arceo.
DAÑO MORAL. PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO
FEDERAL).
Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del treinta
y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, se estableció por primera
vez el concepto de daño moral en el artículo 1916 del Código Civil para el
Distrito Federal, como la alteración profunda que una persona sufre en sus
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma
tienen los demás, producida por un hecho, actividad, conducta o
comportamiento ilícitos. Los tratadistas conciben el daño moral como la
privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor notable en la
vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad
individual, la integridad física, el honor, entre otros. Sobre esa base, para que
sea procedente la acción de daño moral, es menester que el actor demuestre
los siguientes elementos: a) la existencia de un hecho o conducta ilícita
provocada por una persona denominada autora; b) que ese hecho o conducta
ilícita produzca afectación a una determinada persona, en cualquiera de los
bienes que a título ejemplificativo tutela el artículo 1916 del Código Civil para el
Distrito Federal; y, c) que haya una relación de causalidad adecuada entre el
hecho antijurídico y el daño.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
423
Amparo directo 3203/2002. Edna Aidé Grijalva Larrañaga. 27 de marzo de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario:
Israel Flores Rodríguez.
Amparo directo 186/2007. Gobierno del Distrito Federal. 17 de mayo de
2007. Unanimidad de votos. Ponente: Benito Alva Zenteno. Secretario: Ivar
Langle Gómez.
Amparo directo 187/2007. René Castillero y del Saz. 17 de mayo de 2007.
Unanimidad de votos. Ponente: Benito Alva Zenteno. Secretario: Ivar Langle
Gómez.
AMPARO DIRECTO 188/2007. Secretaría de Salud del Distrito Federal y
otro. 17 de mayo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Benito Alva
Zenteno. Secretario: Ivar Langle Gómez.
Amparo directo 399/2008. Gloria Susana Nava Rodríguez. 11 de
septiembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos.
Secretario: Román Fierros Zárate.
DAÑO MORAL. HIPÓTESIS PARA LA PROCEDENCIA DE SU
RECLAMACIÓN.
JURISPRUDENCIA
El artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal establece en su
segundo párrafo, tres hipótesis para la procedencia de la reclamación del pago
o indemnización por daño moral, las cuales son: La primera, cuando se
produzca un daño moralpor un hecho u omisión ilícitos con independencia de
que se haya causado daño material o no, por responsabilidad contractual o
extracontractual, de manera que para que en esta hipótesis se produzca la
obligación de reparar el dañomoral por responsabilidad contractual o
extracontractual se requieren tres elementos como son: a) la existencia de un
hecho u omisión ilícita de una persona; b) que produzca una afectación a la
persona en cualquiera de los bienes tutelados en el citado numeral; y, c) que
424
exista una relación de causa-efecto entre el daño moral y el hecho u omisión
ilícitos, por lo que la ausencia de cualquiera de estos elementos impide que se
genere la obligación resarcitoria. Esta hipótesis establece la acción autónoma
de la reclamación del daño moral. La segunda hipótesis consiste en que el
obligado haya incurrido en responsabilidad objetiva prevista en el
artículo 1913 del citado código, de modo que para su procedencia únicamente
debe reclamarse la indemnización del daño moral simultáneamente a la
reclamación de la responsabilidad civil objetiva, debiendo acreditar esta última
para que la víctima tenga derecho a la indemnización del daño moral, por lo
que en este supuesto no debe acreditarse la ilicitud del hecho u omisión que
ocasionó el daño ni la relación de causa-efecto entre el hecho y
el daño causado, aunque sí debe demostrarse que se transgredió cualquiera
de los bienes jurídicos tutelados por el referido artículo 1916. La tercera
hipótesis establece que para la procedencia de la reclamación
del daño moral en contra del Estado cuando los servidores públicos causen
un daño moral a una persona por hechos u omisiones ilícitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones, supuesto en el cual deben acreditarse cuatro
elementos que son: 1) la existencia de un hecho u omisión ilícito; 2) que ese
hecho realizado o la omisión se imputen a un servidor público en el ejercicio de
sus funciones; 3) que produzca una afectación a determinada persona en
cualquiera de los bienes tutelados en el artículo 1916 del ordenamiento
invocado; y, 4) que exista una relación de causa-efecto entre el hecho u
omisión ilícitos y el daño causado.
DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 737/2003. Transportes Especializados Figuermex, S. de
R.L. de C.V. 15 de enero de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: María del
Carmen Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas. Secretario: Francisco
Javier Rebolledo Peña.
425
Amparo directo 308/2006. Qovadis, Comunicación, Periodismo y
Publicidad, S.A. de C.V. 30 de junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente:
María del Carmen Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas. Secretario:
Jesús Jiménez Delgado.
Amparo directo 755/2006. Ernesto León López. 14 de diciembre de 2006.
Unanimidad de votos. Ponente: María Concepción Alonso Flores. Secretaria:
Lourdes García Nieto.
Amparo directo 279/2007. Pedro Castillo Ortiz. 21 de mayo de 2007.
Unanimidad de votos. Ponente: María Concepción Alonso Flores. Secretaria:
Susana Teresa Sánchez González.
AMPARO DIRECTO 549/2007. Susana Dosamantes Rul Riestra. 23 de
noviembre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: María Concepción Alonso
Flores. Secretaria: Susana Teresa Sánchez González.
DAÑO MORAL EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO. PRUEBA DEL
Desde el punto de vista subjetivo, la prueba de la existencia
del daño moral sería imposible, en virtud de que atendiendo a la posición
irreconciliable de posturas habida entre actor y demandado, éstos nunca
coincidirían en cuando a si un bienmoral está o no verdaderamente
conculcado, pues habrían tantos criterios subjetivos sobre la actualización y
certeza deldaño y de su gravedad, como individuos se expresaran al respecto.
En cambio, desde el punto de vista objetivo, el accionante no tiene por qué
demostrar ante el juzgador la intensidad o la magnitud del daño internamente
causado, sino que el daño moral será justificado desde el momento en que se
acredite la ilicitud de la conducta y la realidad del ataque, lo que igualmente
demostrará la vinculación jurídica entre agresor y agraviado. La legislación
mexicana adopta la comprobación objetiva del daño moral y no la subjetiva,
como se advierte en la parte conducente de la exposición de motivos del
decreto de reformas publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y
426
uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, en relación con el
artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal.
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 96/2006. Ricardo Olea Rodríguez y otros. 27 de abril de
2006. Unanimidad de votos. Ponente: Sara Judith Montalvo Trejo. Secretario:
Guillermo Bravo Bustamante.
Nota:
Por ejecutoria de fecha 25 de noviembre de 2009, la Primera Sala declaró
inexistente la contradicción de tesis 328/2009 en que participó el presente
criterio.
Por ejecutoria del 18 de septiembre de 2013, la Primera Sala declaró
inexistente la contradicción de tesis 224/2013 derivada de la denuncia de la
que fue objeto el criterio contenido en esta tesis, al estimarse que no son
discrepantes los criterios materia de la denuncia respectiva.
DAÑO MORAL EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO.
En el dictamen de la Cámara Revisora del decreto de veintinueve de
diciembre de mil novecientos ochenta y dos, que reforma, entre otros, el
artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, se establece, en lo que
interesa: "... La iniciativa se fundamenta en la doctrina civilista contemporánea
de los derechos de la personalidad, la cual tiende a garantizar a la persona el
goce de sus facultades y el respeto al desenvolvimiento de su personalidad
física y moral.". Los bienes que tutela esa figura son, de manera sólo
enunciativa: a) afectos; b) creencias; c) sentimientos; d) vida privada; e)
configuración y aspectos físicos; f) decoro; g) honor; h) reputación; e, i) la
consideración que de uno tienen los demás. Estos derechos no pueden ser
tasables o valorables perfecta ni aproximadamente en dinero, por referirse a la
persona en su individualidad o intimidad. Por esa razón, la legislación mexicana
427
adopta la teoría de la comprobación objetiva del daño y no la subjetiva; es
decir, basta la demostración de: 1) la relación jurídica que vincula al sujeto
activo con el agente pasivo o agraviado, y 2) la existencia de un hecho u
omisión ilícitos que lesione uno o varios de los bienes que tutela la figura,
enunciados con anterioridad. Entonces, no se requiere la justificación de la
existencia efectiva ni la extensión o gravedad deldaño, lo cual conduciría a una
prueba imposible, y esa demostración y tasación se dejan al prudente arbitrio
del juzgador.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 14424/2002. El Espectáculo Editorial, S.A. de C.V. y otras.
13 de enero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincón Orta.
Secretaria: Carmina S. Cortés Pineda.
Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XVI, noviembre de 2002, página 1131, tesis I.3o.C.368 C, de rubro:
"DAÑO MORAL. PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA LA PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).".
Nota: Por ejecutoria de fecha 25 de noviembre de 2009, la Primera Sala
declaró inexistente la contradicción de tesis 328/2009 en que participó el
presente criterio
DAÑO MORAL. SU RECLAMACIÓN NO PUEDE SUSTENTARSE EN LA
SIMPLE PRESENTACIÓN DE UNA DEMANDA, A NO SER QUE ÉSTA SE
BASE EN HECHOS FALSOS, CALUMNIOSOS, INJURIOSOS O DE
NATURALEZA SEMEJANTE.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1916, párrafo segundo, del
Código Civil para el Distrito Federal, para que se actualice la obligación de
reparar el daño moral no basta la demostración de que una persona resintió
una afectación en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor,
428
reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien, en la
consideración que de sí misma tienen los demás, sino que también es
necesario que esa afectación haya sido provocada por una conducta ilícita del
responsable. Sobre tales premisas, la simple presentación de una demanda,
sea de la naturaleza que fuere, no puede ser constitutiva del acto ilícito que
precisa la reclamación de mérito, en tanto el artículo 17 constitucionalgarantiza
en favor de los gobernados, entre otros derechos fundamentales, el del acceso
efectivo a la justicia, que se concreta en la posibilidad de ser parte dentro de un
proceso y en promover la actividad jurisdiccional una vez satisfechos los
respectivos requisitos procesales, que permiten, además, obtener una decisión
autorizada sobre las pretensiones deducidas; de ahí que quien hace uso de
ese derecho de acceso a la justicia de manera razonable, no actúa ilícitamente,
a no ser que sustente la demanda relativa en hechos o circunstancias falsos,
calumniosos, injuriosos o de naturaleza semejante, que por sí mismos entrañen
la conducta ilícita generadora de la afectación moral que determina la
procedencia de la reclamación de la indemnización correspondiente.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO
Amparo directo 3203/2002. Edna Aidé Grijalva Larrañaga. 27 de marzo de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario:
Israel Flores Rodríguez.
DAÑO MORAL. EXPRESIONES CUYA PUBLICACIÓN EN UN MEDIO DE
COMUNICACIÓN MASIVO ACREDITAN EN SÍ MISMAS QUE SE PRODUJO.
El derecho mexicano no define lo que es la moral para el orden jurídico,
pues el concepto varía de acuerdo con la época y medio social imperante; sin
embargo, dado que constituye un derecho de la personalidad, se reconoce y
tutela en el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, que establece
que debe entenderse como daño moral la afectación que una persona sufre en
sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
429
configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma
tienen los demás. Por tanto, la publicación en un medio de comunicación
masivo de expresiones que, ponderadas de acuerdo con las reglas generales
de la lógica y la experiencia a que hace referencia el artículo 402 del Código de
Procedimientos Civiles, vulneren el respeto que se debe a una persona y que la
hacen digna de estimación y credibilidad, constituyen la prueba de que se
produjo ese daño, pues determinan la afectación a la consideración que de sí
misma tienen los demás; mayor aún si resulta un hecho notorio que el tipo de
expresiones proferidas menoscaben la integridad moral, conforme a lo
dispuesto por el precepto 286 del código adjetivo civil en cita. Lo que no implica
atentar contra la libertad de expresión, pues el artículo 6o. constitucional no
contiene una consagración en abstracto de esa libertad, sino una regulación
jurídica que impide al Estado imponer sanciones por el solo hecho de expresar
ideas y hace responsable a quien emite su opinión si de ello derivan
consecuencias jurídicas, como los ataques a la moral.
DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 769/2000. Isabel Arvide Limón. 27 de febrero de 2001.
Unanimidad de votos. Ponente: J. Jesús Pérez Grimaldi. Secretaria: Margarita
Morrison Pérez.
DAÑO MORAL. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE PROCEDA SU
REPARACION.
JURISPRUDENCIA
De conformidad con el artículo 1916, y particularmente con el segundo
párrafo del numeral 1916 Bis, ambos del Código Civil vigente en el Distrito
Federal, se requieren dos elementos para que se produzca la obligación de
reparar el daño moral; el primero, consistente en que se demuestre que
el daño se ocasionó y, el otro, estriba en que dicho daño sea consecuencia de
un hecho ilícito. La ausencia de cualquiera de estos elementos, impide que se
430
genere la obligación relativa, pues ambos son indispensables para ello; así,
aunque se acredite que se llevó a cabo alguna conducta ilícita, si no se
demuestra que ésta produjo daño; o bien, si se prueba que se ocasionó
el daño, pero no que fue a consecuencia de un hecho ilícito, en ambos casos,
no se puede tener como generada la obligación resarcitoria. Por tanto, no es
exacto que después de la reforma de 1º de enero de 1983, del artículo 1916 del
Código Civil, se hubiese ampliado el concepto de daño moral también para los
actos lícitos; por el contrario, al entrar en vigor el artículo 1916 Bis, se
precisaron con claridad los elementos que se requieren para que la acción de
reparación de daño moral proceda.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 245/88. Jorge Alberto Cervera Suárez. 18 de febrero de
1988. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario: Noé
Adonai Martínez Berman.
Amparo directo 2515/89. Construcciones Industriales Tek, S. A. de C. V. 13
de julio de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Manuel Islas
Domínguez. Secretario: Roberto A. Navarro Suárez.
Amparo directo 4451/91. Magdalena Monroy Centeno. 11 de diciembre de
1991. Unanimidad de votos. Ponente: Ignacio Patlán Romero. Secretaria:
Yolanda Morales Romero.
Amparo directo 5435/94. Víctor Barrera Rojas. 10 de noviembre de 1994.
Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario: Máximo Ariel
Torres Quevedo.
AMPARO DIRECTO 5685/94. Humberto López Mejía. 2 de diciembre de
1994. Unanimidad de votos. Ponente: María Soledad Hernández de Mosqueda.
Secretaria: Florida López Hernández.
431
DAÑO MORAL. HIPÓTESIS PARA LA PROCEDENCIA DE SU
RECLAMACIÓN.
JURISPRUDENCIA
El artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal establece en su
segundo párrafo, tres hipótesis para la procedencia de la reclamación del pago
o indemnización por daño moral, las cuales son: La primera, cuando se
produzca un daño moralpor un hecho u omisión ilícitos con independencia de
que se haya causado daño material o no, por responsabilidad contractual o
extracontractual, de manera que para que en esta hipótesis se produzca la
obligación de reparar el dañomoral por responsabilidad contractual o
extracontractual se requieren tres elementos como son: a) la existencia de un
hecho u omisión ilícita de una persona; b) que produzca una afectación a la
persona en cualquiera de los bienes tutelados en el citado numeral; y, c) que
exista una relación de causa-efecto entre el daño moral y el hecho u omisión
ilícitos, por lo que la ausencia de cualquiera de estos elementos impide que se
genere la obligación resarcitoria. Esta hipótesis establece la acción autónoma
de la reclamación del daño moral. La segunda hipótesis consiste en que el
obligado haya incurrido en responsabilidad objetiva prevista en el artículo 1913
del citado código, de modo que para su procedencia únicamente debe
reclamarse la indemnización del daño moral simultáneamente a la reclamación
de la responsabilidad civil objetiva, debiendo acreditar esta última para que la
víctima tenga derecho a la indemnización del daño moral, por lo que en este
supuesto no debe acreditarse la ilicitud del hecho u omisión que ocasionó
el daño ni la relación de causa-efecto entre el hecho y el daño causado,
aunque sí debe demostrarse que se transgredió cualquiera de los bienes
jurídicos tutelados por el referido artículo 1916. La tercera hipótesis establece
que para la procedencia de la reclamación del daño moral en contra del Estado
cuando los servidores públicos causen un daño moral a una persona por
hechos u omisiones ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
supuesto en el cual deben acreditarse cuatro elementos que son: 1) la
432
existencia de un hecho u omisión ilícito; 2) que ese hecho realizado o la
omisión se imputen a un servidor público en el ejercicio de sus funciones; 3)
que produzca una afectación a determinada persona en cualquiera de los
bienes tutelados en el artículo 1916 del ordenamiento invocado; y, 4) que exista
una relación de causa-efecto entre el hecho u omisión ilícitos y
el daño causado.
DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 737/2003.—Transportes Especializados Figuermex, S. de
R.L. de C.V.—15 de enero de 2004.—Unanimidad de votos.—Ponente: María
del Carmen Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas.—Secretario:
Francisco Javier Rebolledo Peña.
Amparo directo 308/2006.—Qovadis, Comunicación, Periodismo y
Publicidad, S.A. de C.V.—30 de junio de 2006.—Unanimidad de votos.—
Ponente: María del Carmen Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas.—
Secretario: Jesús Jiménez Delgado.
Amparo directo 755/2006.—Ernesto León López.—14 de diciembre de
2006.—Unanimidad de votos.—Ponente: María Concepción Alonso Flores.—
Secretaria: Lourdes García Nieto.
Amparo directo 279/2007.—Pedro Castillo Ortiz.—21 de mayo de 2007.—
Unanimidad de votos.—Ponente: María Concepción Alonso Flores.—
Secretaria: Susana Teresa Sánchez González.
Amparo directo 549/2007.—Susana Dosamantes Rul Riestra.—23 de
noviembre de 2007.—Unanimidad de votos.—Ponente: María Concepción
Alonso Flores.—Secretaria: Susana Teresa Sánchez González.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
XXVII, marzo de 2008, página 1556, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis
433
I.11o.C. J/11; véase ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, marzo de 2008, página 1557.
DAÑO MORAL. PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO
FEDERAL).
JURISPRUDENCIA
Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del treinta
y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, se estableció por primera
vez el concepto de daño moral en el artículo 1916 del Código Civil para el
Distrito Federal, como la alteración profunda que una persona sufre en sus
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma
tienen los demás, producida por un hecho, actividad, conducta o
comportamiento ilícitos. Los tratadistas conciben el daño moral como la
privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor notable en la
vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad
individual, la integridad física, el honor, entre otros. Sobre esa base, para que
sea procedente la acción de daño moral, es menester que el actor demuestre
los siguientes elementos: a) la existencia de un hecho o conducta ilícita
provocada por una persona denominada autora; b) que ese hecho o conducta
ilícita produzca afectación a una determinada persona, en cualquiera de los
bienes que a título ejemplificativo tutela el artículo 1916 del Código Civil para el
Distrito Federal; y, c) que haya una relación de causalidad adecuada entre el
hecho antijurídico y el daño.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 3203/2002.—Edna Aidé Grijalva Larrañaga.—27 de marzo
de 2002.—Unanimidad de votos.—Ponente: Armando Cortés Galván.—
Secretario: Israel Flores Rodríguez.
434
Amparo directo 186/2007.—Gobierno del Distrito Federal.—17 de mayo de
2007.—Unanimidad de votos.—Ponente: Benito Alva Zenteno.—Secretario:
Ivar Langle Gómez.
Amparo directo 187/2007.—René Castillero y del Saz.—17 de mayo de
2007.—Unanimidad de votos.—Ponente: Benito Alva Zenteno.—Secretario:
Ivar Langle Gómez.
Amparo directo 188/2007.—Secretaría de Salud del Distrito Federal y
otro.—17 de mayo de 2007.—Unanimidad de votos.—Ponente: Benito Alva
Zenteno.—Secretario: Ivar Langle Gómez.
Amparo directo 399/2008.—Gloria Susana Nava Rodríguez.—11 de
septiembre de 2008.—Unanimidad de votos.—Ponente: Neófito López
Ramos.—Secretario: Román Fierros Zárate.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
XXIX, marzo de 2009, página 2608, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis
I.3o.C. J/56; véase ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, agosto de 2007, página 1240.
DAÑO MORAL. PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO
FEDERAL).
Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de treinta y
uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, se estableció por primera
vez el concepto de daño moral en el artículo 1916 del Código Civil para el
Distrito Federal, como la alteración profunda que una persona sufre en sus
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configuración y aspectos físicos, o bien, en la consideración que de sí misma
tienen los demás, producida por un hecho, actividad, conducta o
comportamiento ilícitos. Los tratadistas conciben el daño moral como la
privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor notable en la
435
vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad
individual, la integridad física, el honor, entre otros. Sobre esa base, para que
sea procedente la acción de daño moral, es menester que el actor demuestre
los siguientes elementos: a) la existencia de un hecho o conducta ilícita
provocada por una persona denominada autora; b) que ese hecho o conducta
ilícita produzca afectación a una determinada persona, en cualquiera de los
bienes que a título ejemplificativo tutela el artículo 1916 del Código Civil para el
Distrito Federal; y, c) que haya una relación de causalidad adecuada entre el
hecho antijurídico y el daño.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO
Amparo directo 3203/2002. Edna Aidé Grijalva Larrañaga. 27 de marzo de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario:
Israel Flores Rodríguez.
Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XIV, septiembre de 2001, página 1305, tesis I.3o.C.243 C, de rubro:
"DAÑO MORAL. ES LA ALTERACIÓN PROFUNDA QUE SUFRE UNA
PERSONA EN SUS SENTIMIENTOS, AFECTOS, CREENCIAS, DECORO,
HONOR, REPUTACIÓN, VIDA PRIVADA, CONFIGURACIÓN Y ASPECTOS
FÍSICOS, O BIEN, EN LA CONSIDERACIÓN QUE DE SÍ MISMA TIENEN LOS
DEMÁS, PRODUCIDA POR HECHO ILÍCITO."
Amparo directo 6993/91.-Chimalistac, Posproducción, S.A.-16 de enero de
1992.-Unanimidad de votos.-Ponente: José Rojas Aja.-Secretario: Francisco
Sánchez Planells.
Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo IX, abril de
1992, página 473, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis I.3o.C. 440 C
DAÑO MORAL. ES LA ALTERACIÓN PROFUNDA QUE SUFRE UNA
PERSONA EN SUS SENTIMIENTOS, AFECTOS, CREENCIAS, DECORO,
436
HONOR, REPUTACIÓN, VIDA PRIVADA, CONFIGURACIÓN Y ASPECTOS
FÍSICOS, O BIEN, EN LA CONSIDERACIÓN QUE DE SÍ MISMA TIENEN
LOS DEMÁS, PRODUCIDA POR HECHO ILÍCITO.
El derecho romano, durante sus últimas etapas, admitió la necesidad de
resarcir los daños morales, inspirado en un principio de buena fe, y en la actitud
que debe observar todo hombre de respeto a la integridad moral de los demás;
consagró este derecho el principio de que junto a los bienes materiales de la
vida, objeto de protección jurídica, existen otros inherentes al individuo mismo,
que deben también ser tutelados y protegidos, aun cuando no sean bienes
materiales. En México, la finalidad del legislador, al reformar los artículos 1916
y adicionar el 1916 bis del Código Civil para el Distrito Federal, mediante
decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de
diciembre de mil novecientos ochenta y dos, y posteriormente modificar los
párrafos primero y segundo del artículo 1916, consistió en hacer responsable
civilmente a todo aquel que, incluso a quien ejerce su derecho de expresión a
través de un medio de información masivo, afecte a sus semejantes, atacando
la moral, la paz pública, el derecho de terceros, o bien, provoque algún delito o
perturbe el orden público, que son precisamente los límites que claramente
previenen los artículos 6o. y 7o. de la Constitución General de la República.
Así, de acuerdo al texto positivo, por daño moral debe entenderse la alteración
profunda que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,
decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o
bien, en la consideración que de sí misma tienen los demás, producida por un
hecho ilícito. Por tanto, para que se produzca el daño moral se requiere: a) que
exista afectación en la persona, de cualesquiera de los bienes que tutela el
artículo 1916 del Código Civil; b) que esa afectación sea consecuencia de un
hecho ilícito; y, c) que haya una relación de causa-efecto entre ambos
acontecimientos.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
437
Amparo directo 8633/99. Marco Antonio Rascón Córdova. 8 de marzo de
2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario:
Rómulo Amadeo Figueroa Salmorán.
PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL. FACTORES
QUE DEBEN PONDERARSE.
En la cuantificación del daño moral deben ponderarse los siguientes
factores, los cuales a su vez pueden calificarse de acuerdo a su nivel de
intensidad, entre leve, medio o alto. Dichos modalizadores permitirán
establecer el quántum de la indemnización. Respecto a la víctima, se deben
tomar en cuenta los siguientes factores para cuantificar el aspecto cualitativo
del daño moral: (i) el tipo de derecho o interés lesionado; y (ii) la existencia
del daño y su nivel de gravedad. En cambio, para cuantificar el aspecto
patrimonial o cuantitativo derivado del daño moral, se deben tomar en cuenta:
(i) los gastos devengados derivados del daño moral; y (ii) los gastos por
devengar. Por su parte, respecto a la responsable, se deben tomar en cuenta:
(i) el grado de responsabilidad; y (ii) su situación económica. Debe destacarse
que los elementos de cuantificación antes señalados, así como sus
calificadores de intensidad, son meramente indicativos. El juzgador, al ponderar
cada uno de ellos, puede advertir circunstancias particulares relevantes. Su
enunciación simplemente pretende guiar el actuar de los jueces, partiendo de la
función y finalidad del derecho a la reparación del daño moral, sin que ello
signifique que estos parámetros constituyen una base objetiva o exhaustiva en
la determinación del quántum compensatorio. En efecto, lo que se persigue es
no desconocer que la naturaleza y fines del daño moral no permiten una
cuantificación absolutamente libre, reservada al subjetivismo del juzgador, ni
tampoco resulta de una mera enunciación de pautas, realizadas de manera
genérica y sin precisar de qué modo su aplicación conduce, en el caso, al
resultado al que se arriba.
Amparo directo 30/2013. J. Ángel García Tello y otra. 26 de febrero de
2014. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón
438
Cossío Díaz, quien reservó su derecho para formular voto concurrente, Alfredo
Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario
Pardo Rebolledo, quien reservó su derecho para formular voto concurrente.
Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.
Amparo directo 31/2013. Admivac, S.A. de C.V. 26 de febrero de 2014.
Mayoría de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José
Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga Sánchez Cordero de
García Villegas. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien reservó su
derecho para formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
Secretaria: Ana María Ibarra Olguín
PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL. FACTORES
QUE DEBEN PONDERARSE.
En la cuantificación del daño moral deben ponderarse los siguientes
factores, los cuales a su vez pueden calificarse de acuerdo a su nivel de
intensidad, entre leve, medio o alto. Dichos modalizadores permitirán
establecer el quántum de la indemnización. Respecto a la víctima, se deben
tomar en cuenta los siguientes factores para cuantificar el aspecto cualitativo
del daño moral: (i) el tipo de derecho o interés lesionado; y (ii) la existencia
del daño y su nivel de gravedad. En cambio, para cuantificar el aspecto
patrimonial o cuantitativo derivado del daño moral, se deben tomar en cuenta:
(i) los gastos devengados derivados del daño moral; y (ii) los gastos por
devengar. Por su parte, respecto a la responsable, se deben tomar en cuenta:
(i) el grado de responsabilidad; y (ii) su situación económica. Debe destacarse
que los elementos de cuantificación antes señalados, así como sus
calificadores de intensidad, son meramente indicativos. El juzgador, al ponderar
cada uno de ellos, puede advertir circunstancias particulares relevantes. Su
enunciación simplemente pretende guiar el actuar de los jueces, partiendo de la
función y finalidad del derecho a la reparación del daño moral, sin que ello
signifique que estos parámetros constituyen una base objetiva o exhaustiva en
la determinación del quántum compensatorio. En efecto, lo que se persigue es
439
no desconocer que la naturaleza y fines del daño moral no permiten una
cuantificación absolutamente libre, reservada al subjetivismo del juzgador, ni
tampoco resulta de una mera enunciación de pautas, realizadas de manera
genérica y sin precisar de qué modo su aplicación conduce, en el caso, al
resultado al que se arriba.
Amparo directo 30/2013. J. Ángel García Tello y otra. 26 de febrero de
2014. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón
Cossío Díaz, quien reservó su derecho para formular voto concurrente, Alfredo
Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario
Pardo Rebolledo, quien reservó su derecho para formular voto concurrente.
Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.
Amparo directo 31/2013. Admivac, S.A. de C.V. 26 de febrero de 2014.
Mayoría de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José
Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga Sánchez Cordero de
García Villegas. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien reservó su
derecho para formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.
PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL. LOS
INTERESES EXTRAPATRIMONIALES DEBEN SER REPARADOS.
Si bien los intereses extrapatrimoniales no tienen una exacta traducción
económica, ello no debe dar lugar a dejar sin reparación al afectado. Existen
diferentes formas de valorar el quántum indemnizatorio. Ciertamente en
nuestro derecho se ha evolucionado de aquella que imponía en la reparación
del daño límites bien tasados o establecidos a través de fórmulas fijas, a la
necesidad de su reparación justa e integral. Así, puede afirmarse que el
régimen de ponderación del quántum compensatorio depende de la
conceptualización del derecho a una justa indemnización, de la visión que
nuestra tradición jurídica adopta de la responsabilidad civil y, en particular, del
deber de mitigar los efectos derivados del daño moral.
440
Amparo directo 30/2013. J. Ángel García Tello y otra. 26 de febrero de
2014. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón
Cossío Díaz, quien reservó su derecho para formular voto concurrente, Alfredo
Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario
Pardo Rebolledo, quien reservó su derecho para formular voto concurrente.
Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.
Amparo directo 31/2013. Admivac, S.A. de C.V. 26 de febrero de 2014.
Mayoría de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José
Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga Sánchez Cordero de
García Villegas. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien reservó su
derecho para formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.
DAÑO MORAL. DIFERENCIA ENTRE LA VALORACIÓN DEL DAÑO Y
SU CUANTIFICACIÓN PARA EFECTOS DE LA INDEMNIZACIÓN
La valoración del daño moral y la cuantificación de la compensación que le
corresponde, son operaciones distintas. Así, la compensación puede responder
a factores que van más allá de la afectación cualitativa que resintió la víctima;
valorar eldaño es determinar su entidad cualitativa, es decir, establecer el tipo
de derecho o interés moral lesionado, así como el grado de afectación
producido a partir de éste o, lo que es igual, "esclarecer su contenido intrínseco
o composición material, y las posibles oscilaciones de agravación o de
disminución, pasadas o futuras". Ahora bien, una vez que el daño ha sido
valorado, corresponde ponderar su repercusión en el plano indemnizatorio,
esto es, determinar cuánto debe pagarse para alcanzar una indemnización
suficiente para resarcir dicho daño y reprochar la indebida conducta del
responsable.
Amparo directo 30/2013. J. Ángel García Tello y otra. 26 de febrero de
2014. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón
Cossío Díaz, quien reservó su derecho para formular voto concurrente, Alfredo
441
Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario
Pardo Rebolledo, quien reservó su derecho para formular voto concurrente.
Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.
Amparo directo 31/2013. Admivac, S.A. de C.V. 26 de febrero de 2014.
Mayoría de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José
Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga Sánchez Cordero de
García Villegas. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien reservó su
derecho para formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
Secretaria: Ana María Ibarra Olguín.
DAÑO MORAL. EL CÁLCULO DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN
RELATIVA, DEBE FIJARSE NO SÓLO CON UNA CANTIDAD POR ESE
CONCEPTO, SINO TAMBIÉN DEBEN TOMARSE EN CUENTA LAS
CONSECUENCIAS DE ORDEN INMATERIAL QUE SUFRIERON LA VÍCTIMA
Y SUS FAMILIARES.
Aun cuando es verdad que con el pago de la indemnización
por daño moral no se logra la reparación total de los derechos lesionados ni el
dolor causado, debe procurarse que la indemnización pecuniaria que se fije sea
digna y suficiente para proporcionar a las víctimas satisfactores que sean de
utilidad para sanar los daños morales que hubieren sufrido a consecuencia del
ilícito cometido en su perjuicio. Así, una vez comprobados los daños sufridos
por aquéllas y sus familiares, la violación a la integridad psíquica y moral de
ambos trae como consecuencia, la indefectible obligación de procurar de forma
inmediata, adecuada y efectiva, la reparación de los daños morales e
inmateriales que se les causaron, lo cual no se logra únicamente con la fijación
de una cantidad por concepto de indemnización por daño moral, sino que es
necesario considerar, además, las graves circunstancias del daño ocasionado,
la intensidad de la afectación que lo produjo, el cambio en las condiciones de
existencia de la víctima y sus familiares, las comprobadas afectaciones a la
integridad personal de los familiares y las restantes consecuencias de orden
inmaterial que sufrieron.
442
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 284/2013. Ciria Althair Naholy Corral Castañeda y otros. 6
de septiembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Ismael Hernández
Flores. Secretaria: Rebeca Rosales Zamora
INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL. SU MONTO DEBE
CUANTIFICARSE CON BASE EN LOS DERECHOS LESIONADOS, EL
GRADO DE RESPONSABILIDAD, LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL
RESPONSABLE Y DE LA VÍCTIMA, ASÍ COMO LAS DEMÁS
CIRCUNSTANCIAS DEL CASO, EN UNA CANTIDAD DE DINERO
CONCRETA Y ÚNICA, CON EL FIN DE RESARCIR A ÉSTA, DE
INMEDIATO, POR EL MENOSCABO EN SU INTEGRIDAD FÍSICA Y
PSÍQUICA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE QUERÉTARO)
De acuerdo con los artículos 1781 y 1782 del Código Civil del Estado de
Querétaro vigente hasta el 21 de octubre de 2009, el responsable de
un daño moral tendrá la obligación de repararlo, mediante una indemnización
en dinero; lo que significa que debe resarcirse a una persona, con una cantidad
monetaria, por un daño o perjuicio que se le originó por negligencia o descuido
y, de esa manera, compensarla por las afectaciones físicas y emocionales que
sufrió, con el fin de enmendar, corregir o remediar en lo posible, el perjuicio que
se le profirió; y para cuantificarla, según lo establecido en dichos numerales,
será menester atender a los derechos lesionados, el grado de responsabilidad,
la situación económica del responsable y de la víctima, así como las demás
circunstancias del caso; lo que deberá efectuarse en una cantidad concreta y
única, con el fin de resarcirla de inmediato, por el menoscabo en su integridad
443
física y psíquica, y no en forma periódica, como si se tratara de una pensión,
como lo sería, por ejemplo, en casos de jubilación, viudez, orfandad,
incapacidad u otras análogas, que se traducen en derechos de seguridad social
de los individuos y que deben satisfacerse en forma temporal o vitalicia.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 422/2013. Instituto Mexicano del Seguro Social. 25 de julio
de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Alma Rosa Díaz Mora. Secretario:
Raúl Mazariegos Aguirre.
DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN.
CONSTITUYEN DERECHOS HUMANOS QUE SE PROTEGEN A TRAVÉS
DEL ACTUAL MARCO CONSTITUCIONAL
Si conforme a las características que conforman a los derechos humanos,
éstos no recaen sobre cosas materiales, sino que otorgan acción para lograr
que el Estado respete los derechos garantizados, y se consideran esenciales e
inherentes al ser humano y derivados de su propia naturaleza, resulta lógico
que los atributos de la personalidad se enlacen directamente con tales
derechos, pues los mencionados atributos tienen una coincidencia con las
libertades protegidas por los derechos del hombre como son los concernientes
al honor, a la intimidad y a la propia imagen que constituyen derechos
subjetivos del ser humano, en tanto que son inseparables de su titular, quien
nace con ellos, y el Estado debe reconocerlos. Como no recaen sobre bienes
materiales, sino sobre la personalidad de los individuos, son generales porque
corresponden a todos los seres humanos, y no pueden considerarse
renunciables, transmisibles o prescriptibles, porque son inherentes a la persona
misma, es decir, son intrínsecos al sujeto quien no puede vivir sin ellos. Ahora,
del contenido expreso del artículo 1o. constitucional se advierte que nuestro
444
país actualmente adopta una protección amplia de los derechos humanos,
mediante el reconocimiento claro del principio pro personae, como rector de la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en aquellas que favorezcan
y brinden mayor protección a las personas, aunado a que también precisa de
manera clara la obligación de observar los tratados internacionales firmados
por el Estado Mexicano al momento de aplicar e interpretar las normas jurídicas
en las que se vea involucrado este tipo de derechos, como son los señalados
atributos de la personalidad conforme a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y
en casos en los que se involucra la posible afectación por daño moral de un
atributo de la personalidad -en su vertiente del derecho al honor- debe
aplicarse la tutela y protección consagrada en los principios reconocidos al
efecto en nuestra Carta Magna, con independencia de que no exista una
referencia expresa en el texto constitucional hacia la salvaguarda concreta del
citado atributo, pues la obligación de protección deriva de disposiciones
contenidas en dos tipos de ordenamientos superiores -Constitución y tratados
internacionales- con los que cuenta el Estado Mexicano.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
DERECHOS AL HONOR Y A LA REPUTACIÓN. PROTECCIÓN
ADECUADA TRATÁNDOSE DE INFORMACIÓN DIVULGADA A TRAVÉS DE
INTERNET, QUE CAUSA UN DAÑO MORAL.
Los citados derechos no comparten las cualidades de intangibilidad,
inasibilidad y alojamiento en el fuero interno del individuo, en la misma medida
o proporción que otros valores esenciales del individuo, que no solamente
derivan de la concepción que de sí mismo tenga la persona, sino que también
surgen o dependen de la interacción del sujeto con otros factores externos y de
las relaciones que se tengan con otros individuos; de ahí que, incluso, sean
susceptibles de probarse con elementos de convicción al encontrarse inmersos
en el mundo material. Sin embargo, en el caso de la divulgación en internet de
445
un acto ilícito alegado como causante de daño moral por afectación de esos
derechos, debe tomarse en cuenta el impacto e influencia de la web en la
sociedad actual, lo cual abarca los ámbitos económico, político y social,
generando un nuevo tipo de convivencia o comunicación humana que
potencializa la transferencia de información y datos debido a la amplia
posibilidad de utilizar los servicios que proporciona, los cuales a su vez,
cuentan con la característica de otorgar una alta interconectividad e inmediatez
entre quienes la utilizan. Por consiguiente, cuando se plantea la afectación de
derechos como el honor y la reputación por la divulgación en internet de datos
o información de una persona que resultan falsos, que no fueron autorizados
por el afectado, o bien, no se contaba con su consentimiento, debe
garantizarse su adecuada protección acudiendo a la aplicación del principio pro
homine consagrado en el artículo 1o. constitucional, en virtud del cual puede
establecerse una interpretación de la norma más amplia o extensiva, sobre
todo tratándose de los citados derechos que se entienden como atributos
inherentes a la personalidad del individuo, para lo cual también resulta de gran
ayuda la ponderación de las circunstancias presentadas en cada caso, en tanto
que no debe olvidarse que la adecuada protección de los derechos en comento
abarca el análisis de la divulgación de la conducta que ocasione la afectación
respectiva y sus efectos.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 4/2012. German Pérez Fernández del Castillo. 31 de mayo
de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: María Soledad Hernández Ruiz de
Mosqueda. Secretario: Hiram Casanova Blanco
TEORÍA OBJETIVA DE LA PRUEBA DEL DAÑO MORAL. SU
APLICACIÓN CUANDO SE AFECTAN EL HONOR Y LA REPUTACIÓN DE
UNA PERSONA POR INFORMACIÓN DIVULGADA A TRAVÉS DE
INTERNET.
446
La indicada teoría procesal tiene su base en el principio ontológico
conforme al cual lo ordinario se presume y lo extraordinario se prueba, en
razón de que existe consenso generalizado de que ciertos actos, al recaer
sobre alguien, producen la afectación de valores morales indiscutibles como la
dignidad, los sentimientos o la autoestima, sin que esto requiera de una mayor
acreditación, ni se pueda conocer la magnitud de la afectación en cada caso;
de ahí que se considere que la citada teoría tiene como presupuesto que la
demostración del hecho ilícito conlleva también la del daño, debido a la
vinculación existente entre ambos, por la naturaleza de las cosas o las
máximas de la experiencia, de las que se deduce en forma natural y ordinaria
la consecuencia de la lesión subjetiva. En ese contexto, cuando se analiza la
divulgación en internet de un acto ilícito, dirigido directamente al afectado y
alegado como causante de daño moral por la afectación de los derechos al
honor y a la reputación, debe aplicarse la teoría objetiva de la prueba
del daño moral sin ninguna variante o vertiente, en tanto que tal divulgación de
información, por las características que reviste el medio tecnológico al que fue
ingresada, puede implicar una presunción ordinaria sobre la existencia de la
afectación del valor moral controvertido; sin que requiera de una mayor
acreditación, ni se pueda conocer la magnitud de la afectación en el caso, pues
no puede dudarse la perturbación que produce en el fuero interno de un
individuo, la difusión de información falsa o inexacta sobre su persona en un
nuevo ámbito virtual conocido como "ciberespacio", por el impacto, influencia y
efectos que genera la circulación de dicha información en este nuevo ámbito,
en tanto que una vez ingresada en internet, su circulación y acceso por los
potenciales usuarios, se hace más universal, dinámica y directa que en
cualquier otro medio de comunicación tradicional.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
447
Amparo directo 4/2012. German Pérez Fernández del Castillo. 31 de mayo
de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: María Soledad Hernández Ruiz de
Mosqueda. Secretario: Hiram Casanova Blanco.
DAÑO MORAL. ASPECTOS QUE DEBEN PONDERARSE PARA
CUANTIFICAR SU MONTO
En el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, que previene la
acción del pago por daño moral, establece en el cuarto párrafo que el monto de
la indemnización lo determinará el Juez apreciando los derechos lesionados, el
grado de responsabilidad, la situación económica del responsable y la de la
víctima, así como las demás circunstancias del caso, lo cual evidencia que
dicho precepto es enunciativo y no limitativo en relación a los elementos que
deben ponderarse, pues atendiendo a las diversas pruebas que obren en los
autos, el juzgador debe fijar la cantidad que estime adecuada y suficiente en
uso de la facultad discrecional que le otorga el propio numeral. En ese tenor,
debe tomarse en cuenta que con la reparación del daño moral, lo que se
pretende es resarcir o mitigar la afectación que en sus sentimientos sufre la
víctima, con una cantidad monetaria con la que, en todo caso, pueda adquirir o
allegarse de bienes que le permitan paliar de alguna manera, los sentimientos
que acompañan al dolor de su fuero interno. Por tanto, existen diversas
circunstancias que deben ponderarse en todos los casos, tales como
el daño causado y su magnitud y trascendencia; y así por ejemplo, una persona
que con motivo de un accidente de tránsito queda afectada en su capacidad
motriz (daño causado), sufre el dolor moral de verse incapacitada en su salud
(magnitud y afectación específica), al haber resultado del ilícito una
discapacidad debido a la cual tendrá que usar aparatos que le permitan
continuar su desarrollo en sociedad, con la correspondiente incomodidad, pues
ya no podrá llevar sus actividades como previo al accidente, sentimiento que
además, será permanente, pues la situación se prolongará por toda su vida
(trascendencia). Igualmente, tiene que ponderarse el tipo de afectación, pues
puede ser en la parte social pública de la persona, como lo sería en su honor o
448
reputación; en la parte afectiva, como la que se ocasiona por la pérdida de
alguien o algo querido; o en su parte físico somática, como el daño causado
por una cicatriz que produce un cambio visible en una persona, entre otros
tipos de afectaciones; y así, no se puede reparar de la misma manera
el daño causado por un ilegal lanzamiento practicado ante una o dos personas,
que el practicado ante una colectividad (que afecta en grado mayor a la
persona lanzada en su honorabilidad y reputación); ni el daño moral puede ser
el mismo, cuando se produce por la pérdida de un miembro, o por una lesión
irreparable, que el que se puede sufrir por la pérdida de un objeto muy
apreciado; pues por más que para cada persona sea válido e importante su
dolor y sentimiento, no todos pertenecen a un mismo grado ni afectan a un
mismo bien jurídico, debiendo por tanto interrelacionarse y ponderarse todos
los elementos en mención. Además, -a fin de establecer un debido parámetro
sobre una cantidad en específico- debe tomarse en cuenta la situación
económica de las partes, por un lado, para resarcir justamente a la parte
afectada, y por otro, evitar que se lucre con dicha afectación; por ello, debe
tomarse en cuenta que si conforme a la ley está previsto el pago de
un daño moral con independencia del material, es con el objeto de que con la
cantidad correspondiente a la condena por el primero, el afectado se allegue de
bienes materiales que puedan mitigar o ayudarle a sobrellevar la situación
intrínseca que daña sus sentimientos, compensación que obviamente, debe ser
adecuada al nivel de vida del demandante, pues si se otorgara una cantidad
que no esté acorde con ello, podría no ayudarle a resarcir si es reducida, o dar
lugar a lucrar con los propios sentimientos si es excesiva, lo cual no puede
haber sido el espíritu del legislador; de ahí que deba ser de tal monto que
permita a la víctima allegarse de bienes que de una u otra forma estaría en
aptitud de allegarse por sí mismo de acuerdo a sus posibilidades y que
corresponda a su nivel de vida, con la diferencia de que al serle entregados por
un tercero le pueden ayudar de alguna manera a mitigar el sentimiento dañado,
pues si por ejemplo, es excesiva la cuantía, puede dar lugar a un lucro, al
prevalecerse de una afectación para obtener cantidades que estaban fuera del
449
alcance del demandante en el momento del hecho ilícito; de ahí que para que
sea correcta una condena, para la cuantificación debe ser tomada en cuenta
también la forma de vida que desarrolla el demandante, esto es, la situación
real de la víctima, el entorno en que vive y su desarrollo; asimismo, debe
verificarse además, si en todo caso con su actuar pudo ocasionar, evitar o
aminorar el daño, pues también existen casos en que por omisiones del
afectado se provoca o no se impide la realización del hecho que a la postre
causa el daño moral, circunstancia que también debe incidir en la cuantificación
de la condena. Debiéndose además tomar en cuenta la posibilidad económica
del demandado, pero sin que ello implique que a mayor posibilidad será mayor
la condena, pues conforme quedó establecido, para llegar a una justa
cuantificación deben ponderarse diversos elementos como los reseñados, que
en realidad, están al margen de la situación económica de esta parte, la cual,
no obstante sí se debe tomar en cuenta, a fin de verificar y establecer la
viabilidad de la entrega de la cantidad materia de la condena.
OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 325/2012. Scotiabank Inverlat, S.A., Institución de Banca
Múltiple, Grupo Financiero Scotiabank Inverlat. 30 de mayo de 2012.
Unanimidad de votos. Ponente: Ma. del Refugio González Tamayo. Secretario:
José Antonio Franco Vera
CUANTÍA DEL JUICIO. ES INDETERMINADA EN LA RECLAMACIÓN
POR DAÑO MORAL MIENTRAS EL JUEZ NO FIJE SU INDEMNIZACIÓN.
La interpretación funcional del artículo 1916 del Código Civil, en relación
con los preceptos 157 y 691 del Código de Procedimientos Civiles, 128 y 129
de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia, todos del Distrito Federal,
lleva a la conclusión de que la prestación relativa al daño moral únicamente
puede servir para establecer la cuantía de un juicio a efectos de las costas,
cuando se acoge en la sentencia y el Juez precisa el numerario de la
450
indemnización o proporciona bases objetivas para dicha determinación, en
atención a que conforme a la ley nadie más que el Juez se encuentra en
aptitud de hacer dicha cuantificación y sólo en el acto de emitir la sentencia,
cuando ya debieron haberse reunido pruebas sobre los elementos que deben
considerarse al efecto, relativos al tipo de derechos lesionados, el grado de
responsabilidad, la situación económica del responsable y de la víctima, y las
circunstancias del caso. Esto, pues la fijación de un importe reclamado
por daño moral en la demanda sólo constituye un deseo o criterio subjetivo del
actor, sin asidero legal, ni parámetros objetivos o tasaciones para, de
antemano, traducir en dinero el detrimento de los bienes morales de la
persona, que de por sí, son inestimables, al tratarse de sentimientos, afectos,
creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos
físicos de la persona o la consideración que de ella tienen los demás; y ni
siquiera la jurisprudencia ha dado pasos en ese sentido, ni podría dar los
suficientes para su aplicación segura en todos los casos concretos. Así, para
efectos de la liquidación de costas, la cuantía del negocio se traduce en el
monto fijado en la condena por daño moral, en tanto que en caso de
absolución, la cuantía permanece indeterminada, carácter que tiene la
prestación al momento de presentarse la demanda, para efectos de la
competencia y la apelabilidad de la sentencia.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo en revisión 39/2010. Lala México, S.A. de C.V. 7 de mayo de 2010.
Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González. Secretaria: Mónica
Cacho Maldonado.
REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL CON MOTIVO DE LA AFECTACIÓN
AL HONOR DE UNA PERSONA. LA DETERMINACIÓN DEL MEDIO
INFORMATIVO EN QUE DEBERÁ PUBLICARSE UN EXTRACTO DE LA
SENTENCIA, CON LA MISMA RELEVANCIA QUE HUBIERE TENIDO LA
DIFUSIÓN ORIGINAL, QUEDA AL PRUDENTE ARBITRIO DEL JUEZ
451
(INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1916 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL
DISTRITO FEDERAL, VIGENTE EN 2005).
El citado precepto establece en la primera parte de su último párrafo, que
cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor,
reputación o consideración, el juez ordenará, a petición de la propia víctima y
con cargo al responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que
refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma en los medios
informativos que se considere convenientes, es decir, deja al prudente arbitrio
del juzgador la determinación del medio informativo en el que debe publicarse
la sentencia relativa cuando el daño cause lesión a alguno de los derechos
personales enunciados, con independencia del acto o hecho que cause la
afectación, siempre y cuando la víctima así lo pidiera. Por otra parte, en
la segunda parte del artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, se
establece que en los casos en que eldaño derive de un acto que haya tenido
difusión en los medios informativos, el juez ordenará que éstos den publicidad
al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiera tenido la
difusión original. Ahora bien, de la interpretación armónica del indicado artículo,
se concluye que cuando el daño a los bienes jurídicos tutelados en él haya sido
difundido en algún medio informativo, el juez ordenará que se publique el
extracto de la sentencia en un medio de comunicación que estime conveniente,
con la particularidad de que se le dé publicidad con la misma relevancia que el
acto que produjo el daño moral, lo que no implica en forma alguna, que el
medio de comunicación deba ser exactamente aquel en que se difundió
originalmente.
Amparo directo 6/2009. 7 de octubre de 2009. Cinco votos. Ponente: Sergio
A. Valls Hernández. Secretarios: Laura García Velasco y José Álvaro Vargas
Ornelas.
DAÑO MORAL. LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DEBE
DETERMINARSE POR EL JUEZ, INDEPENDIENTEMENTE DE LA
CANTIDAD PEDIDA EN LA DEMANDA.
452
La interpretación gramatical y funcional del cuarto párrafo del artículo 1916
del Código Civil para el Distrito Federal, lleva a considerar que el señalamiento
de una cantidad específica de dinero en la demanda, como monto de
indemnización pordaño moral, no impone al actor la carga de acreditar
necesariamente esa suma precisa, para el acogimiento de su pretensión,
porque ordinariamente no se tienen bases predeterminadas o seguras que
permitieran establecer de antemano la cuantía de la indemnización
correspondiente en cada caso en que se causa daño moral, ya que
dicho daño atañe a bienes intangibles de la persona, como sus sentimientos,
decoro, honor, afectos, creencias, su aspecto físico, etcétera, y aunque la ley
permite su resarcimiento a través de indemnización pecuniaria, en la
determinación de su monto entran en juego diversos elementos cuya valoración
corresponde al prudente arbitrio del Juez, al dictar sentencia, consistentes en
los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica
del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.
De esa manera, es en la valoración de cada caso particular cuando el Juez
está en condiciones de determinar la cuantía correspondiente. Por tanto, el
reclamo de cierta cantidad en la demanda, debe tomarse como la valoración o
estimación personal y subjetiva del daño sufrido, que se somete a la decisión
imparcial y objetiva del Juez, sustentada en la valoración y conjugación de
todos los elementos allegados al juicio, a fin de que la indemnización se
acerque lo más posible a la magnitud del daño causado, dentro de las
posibilidades o capacidades económicas del responsable.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 417/2008. Hospital Ángeles del Pedregal, S.A. de C.V. 25
de septiembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo
González. Secretaria: Mónica Cacho Maldonado.
REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL. PARA SU CONDENA EL JUEZ
DEBE TOMAR EN CUENTA LA MAYOR O MENOR GRAVEDAD DE LAS
453
LESIONES CAUSADAS A LA VÍCTIMA EN SUS DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD, SIN ATENDER A LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL
SENTENCIADO NI A LA NECESIDAD DEL BENEFICIARIO DE RECIBIR EL
PAGO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).
JURISPRUDENCIA
El artículo 20 constitucional, en su apartado B, fracción IV, prevé el derecho
que tiene la víctima del delito en el procedimiento penal de que le sea reparado
el daño sufrido; por su parte, el artículo 50 Bis del Código de Defensa Social de
la entidad establece su carácter de pena pública, con independencia de la
acción civil, y que se exigirá de oficio por el Ministerio Público, y ésta consiste
en la restitución del bien o pago de su precio, la indemnización
del daño material y moral, así como el resarcimiento de daños y perjuicios
conforme lo dispone el artículo 51 del referido código; ahora bien, el monto de
la indemnización del daño moral a que tiene derecho la víctima, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 1993 del Código Civil Local será regulado por el
Juez en forma discrecional y prudente, tomando en cuenta la mayor o menor
gravedad de las lesiones causadas a la víctima en sus derechos de la
personalidad, lo anterior, de acuerdo con los datos obtenidos del proceso. De lo
relatado, se advierte que para que proceda la condena a la reparación
del daño moral no es necesario demostrar la capacidad económica del
sentenciado ni la necesidad del beneficiario a recibir dicho pago, por no ser un
requisito establecido por el legislador, además de que de la interpretación de
los preceptos legales aplicables tampoco se desprende esa exigencia, máxime
que por tratarse de una pena pública las condiciones del autor del delito o las
que imperan en el ofendido o agraviado después de cometido el ilícito son
intrascendentes para la condena respectiva, por tratarse de una indemnización
por el daño moral causado al o a los que sufren en sus derechos de
personalidad las consecuencias de la conducta ilícita.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO
CIRCUITO
454
AMPARO DIRECTO 273/2003. 16 de octubre de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Carlos Loranca Muñoz. Secretario: Juan Carlos Ramírez
Benítez.
Amparo directo 325/2003. 24 de noviembre de 2003. Unanimidad de votos.
Ponente: Carlos Loranca Muñoz. Secretario: Juan Carlos Ramírez Benítez.
Amparo directo 164/2004. 8 de julio de 2004. Unanimidad de votos.
Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretaria: Alicia Guadalupe Díaz y Rea.
Amparo directo 124/2005. 9 de junio de 2005. Unanimidad de votos.
Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Jorge Patlán Origel.
Amparo directo 16/2008. 28 de febrero de 2008. Unanimidad de votos.
Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Jorge Patlán Origel.
Nota: Por ejecutoria de fecha 8 de octubre de 2008, la Primera Sala declaró
inexistente la contradicción de tesis 90/2008-PS en que participó el presente
criterio.
INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL Y RESARCIMIENTO POR DAÑOS
MATERIALES. DISTINCIÓN ENTRE SU FINALIDAD Y CUANTIFICACIÓN.
En tratándose de la indemnización por daño moral, el dinero no puede
desempeñar el mismo papel que el resarcimiento por daños materiales, toda
vez que respecto de éstos, puede aceptarse que su finalidad es la de una
equivalencia, más o menos completa, entre la afectación y la reparación; en
tanto que para el daño moral, la indemnización representa un papel diferente,
esto es, no de equivalencia, sino de compensación o satisfacción, porque no se
trata de poner precio al dolor o a los sentimientos humanos, puesto que no
pueden tener equivalencia en el aspecto monetario, sino que, lo que se
pretende es suministrar una compensación a quien ha sido lesionado en su
personalidad. Por lo anterior, debe precisarse que cuando se da el caso
de daño moral, por relacionarse con afecciones de los derechos de dicha
personalidad, como la define la doctrina contemporánea, se otorga un amplio
455
arbitrio de libre apreciación al juzgador para fijar el monto de la indemnización,
en virtud de que su cuantificación es muy distinta a la del daño material donde
existen parámetros más objetivos teniendo, por tanto, que apreciar los hechos
de cada caso, de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, de
conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal, con el fin de determinar una compensación pecuniaria
prudente y equitativa, pero sin dejar de tomar en cuenta los cuatro elementos
del artículo1916 del Código Civil de la misma entidad, es decir, los derechos
lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del
responsable y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 5236/2005. Juan Mendoza Hernández. 9 de noviembre de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo R. Parrao Rodríguez.
Secretaria: Laura Ivón Nájera Flores.
DAÑO MORAL, PROCEDE LA INDEMNIZACIÓN EN DINERO COMO
REPARACIÓN DEL, INDEPENDIENTEMENTE DEL TIPO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL QUE HAYA DERIVADO (LEGISLACIÓN
DEL ESTADO DE CHIHUAHUA).
El artículo 1801 del Código Civil del Estado de Chihuahua, prevé en
relación a la reparación del daño moral, que cuando un hecho u omisión ilícitos
produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de
repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se
haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual, como
extracontractual, así como que igual obligación de reparar el daño moral tendrá
quien incurra en responsabilidad objetiva; de lo expuesto con antelación es
factible deducir, que en el citado numeral se establece la procedencia de una
indemnización en dinero, sea cualesquiera de las clases de responsabilidad
que dieren lugar a ese tipo de daño, esto es, la objetiva o de riesgo creado o
bien, la derivada de hecho ilícito, pues no otra cosa se deduce cuando en dicho
456
precepto se expresa "igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien
incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1798"; de ahí que
independientemente de que el daño moral hubiere surgido como consecuencia
de un hecho ilícito o por el uso de los mecanismos, aparatos, instrumentos o
sustancias a que se refiere el mencionado artículo 1798, el responsable deberá
pagar una indemnización en dinero a quien corresponda recibir la misma, a no
ser que se demuestre, como lo refiere el último numeral citado, que el daño se
produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO.
Amparo directo 892/97. María Guadalupe Luna Carreón y Arneses de
México, S.A. de C.V. 10 de febrero de 2000. Unanimidad de votos. Ponente:
Luis Ignacio Rosas González. Secretario: José Luis Estrada Amaya
DAÑO MORAL. FIJACION DEL.
De lo estipulado por el artículo 1916 del Código Civil del Distrito Federal
aplicable en materia federal en toda la República se concluye que el monto de
la reparación del daño moral debe ser fijado por el juzgador de instancia de
manera potestativa, y sólo debe atender a los derechos lesionados, al grado de
la responsabilidad, a la situación económica del responsable y de la víctima,
así como de las demás circunstancias del caso.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Amparo directo 126/89. José María Pérez Conca y Rosa Barranco Martínez
(sucesión de Sara Palma Barranco). 28 de noviembre de 1989. Unanimidad de
votos. Ponente: Arnoldo Nájera Virgen. Secretario: Guillermo Báez Pérez.
DAÑO MORAL. ELEMENTOS PARA DETERMINAR EL MONTO DE LA
INDEMNIZACION.
Conforme al artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, la
indemnización debe determinarse por el órgano jurisdiccional tomando en
457
cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación
económica tanto del responsable como de la víctima, y las demás
circunstancias del caso. De modo que no es una limitante para el juzgador el
salario devengado por la víctima del daño, ni puede tenerse como única base
para determinar la indemnización.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 391/91. Banco B.C.H., S.N.C. 28 de junio de 1991.
Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Villegas Vázquez. Secretario: Régulo
Pola Jesús.
REPARACION DEL DAÑO MORAL. FIJACION DEL MONTO DE LA.
La reparación del daño constituye una pena pública y debe imponerse de
oficio al sentenciado; sin embargo, las lesiones causadas a la víctima del delito
pueden constituir daño de carácter moral y económico, pues con motivo de
ellas, sufre quebranto en su salud por cuyo motivo, necesita atención médica
para sanar, lo cual ocasiona perjuicio en su patrimonio, pues tiene que hacer
gastos, pero respecto a la primera cuestión, no es dable determinar su monto,
cuando no está acreditada la capacidad económica del sentenciado requisito
sine qua non para su procedencia y en cuanto al aspecto de tipo económico,
debe atenderse a las constancias existentes en autos y cuando no estén
demostrados tales elementos, es improcedente la condena a su pago.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO
Amparo directo 1711/92. Isidro Cuate de la Cruz. 21 de enero de 1993.
Unanimidad de votos. Ponente: Salvador Bravo Gómez. Secretaria: Elizabeth
Serrato Guisa.
Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917- 1988,
Segunda Parte, Jurisprudencia 1615, página 2607
DAÑO MORAL. FUNDAMENTACIÓN DE SU CUANTIFICACIÓN.-
458
A diferencia de los daños y perjuicios de naturaleza material causado
según las circunstancias a que se aluden en el artículo 1913 del Código Civil
para el Distrito Federal, que deben repararse a elección de la víctima u
ofendido restableciendo el estado de cosas que tenían antes de la causación
del daño cuando ello sea posible o en el pago en dinero equivalente a los
daños y perjuicios causados o bien, en la hipótesis de que el daño recaiga en
las personas y produzca la muerte o incapacidad total o permanente, parcial
permanente, total temporal o parcial temporal, el grado de la reparación se
determinará atendiendo a lo que dispone la Ley Federal del Trabajo en su parte
relativa, porque así lo dispone expresamente el segundo párrafo del artículo
1915 de dicho ordenamiento sustantivo, la reparación del daño moral que
define e instituye el primer párrafo del artículo 1916 del Código Civil citado,
debe hacerse de acuerdo a las prevenciones contenidas en los diversos
párrafos de dicho artículo y, específicamente, en lo que concierne al monto de
la indemnización, de acuerdo a la disposición contenida en el cuarto párrafo de
dicho artículo. La anterior determinación se fundamenta en la naturaleza
inmaterial del daño moral que es diferente a los daños o perjuicios derivados de
lo que la doctrina y la ley denominan responsabilidad objetiva. Por eso la ley
estableció la procedencia de la indemnización pecuniaria tratándose de la
causación de los daños morales, independientemente de las circunstancia de
que se hayan causado o no daños materiales, es decir, instituyó la autonomía
del daño moral a que se ha hecho referencia.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 6185/90.-José Manuel González Gómez y otra.-28 de
febrero de 1991.-Unanimidad de votos.-Ponente: José Rojas Aja.-Secretario:
Jesús Casarrubias Ortega.
Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VII, abril de
1991, página 169, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis I.3o.C. 346 C.
459
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. CONTRA ACTOS EN JUICIO CUYA
EJECUCIÓN SEA DE IMPOSIBLE REPARACIÓN, FUERA DE JUICIO O
DESPUÉS DE CONCLUIDO, DEBE AGOTARSE EL RECURSO
PROCEDENTE CUANDO SEA DE TRAMITACIÓN INMEDIATA, RESULTE
IDÓNEO, EFICAZ Y SE RESUELVA EN UN TIEMPO RAZONABLE AUNQUE
NO TENGA EL EFECTO DE SUSPENDER LA EJECUCIÓN DEL ACTO
RECLAMADO.
Conforme a lo dispuesto en la fracción III, inciso b), del artículo 107
constitucional, cuando en el juicio de amparo se reclamen actos jurisdiccionales
cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de
concluido, deberán agotarse previamente los recursos que en su caso
procedan, y no se establece expresamente como excepción a esta obligación
legal que dichos recursos deban suspender o no el acto reclamado, como sí
acontece tratándose de los actos previstos en la diversa fracción IV del mismo
precepto para la materia administrativa. Por otro lado, mediante la
jurisprudencia 1a./J. 44/2012, sustentada por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, cuyo rubro indica:
"PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. DEBE AGOTARSE EN EL JUICIO DE
AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO EN CONTRA DE UN ACTO DE
EJECUCIÓN IRREPARABLE DICTADO DENTRO DE UN JUICIO DEL ORDEN
CIVIL.", se definió que los actos de ejecución irreparable no se ubican en un
supuesto de excepción al principio de definitividad. En consecuencia, se
deduce que, tratándose de actos de tribunales judiciales en materia civil, previo
a la promoción del juicio de amparo contra actos dictados en juicio cuya
ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de concluido,
deben agotarse los recursos que en su caso procedan conforme a la ley
procesal que rija la actuación del órgano jurisdiccional responsable, siempre
que por su forma de tramitación sea inmediata, resulte idóneo, eficaz y se
resuelva en un tiempo razonable aunque no tenga como consecuencia la
460
suspensión inmediata de la ejecución y consecuencias de la resolución materia
del recurso porque sólo se admita en el efecto devolutivo y no en el
suspensivo.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo en revisión 24/2013. Ridge C.C. at Reynosa Beneficiary, LLC. 31
de enero de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos.
Secretario: Jorge Karim Pérez Flores.
Nota: La tesis de jurisprudencia 1a./J. 44/2012 (10a.) citada, aparece
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro X, Tomo 1, julio de 2012, página 729.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. DEBE AGOTARSE EN EL JUICIO DE
AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO EN CONTRA DE UN ACTO DE
EJECUCIÓN IRREPARABLE DICTADO DENTRO DE UN JUICIO DEL
ORDEN CIVIL.
De la interpretación literal del artículo 107, fracción III, inciso b), de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con los
numerales 73, fracción XIII, y 114, fracción IV, de la Ley de Amparo, la acción
constitucional de amparo indirecto que se tramita ante los jueces de distrito,
procede contra actos dictados dentro de juicio cuya ejecución sea de imposible
reparación, siempre que con anterioridad se agoten los recursos que sean
idóneos para modificar, revocar o anular el acto reclamado y que además sean
eficaces para reparar el acto en un plazo razonable. Por tanto, es obligación de
la parte quejosa agotar el medio ordinario de defensa que en su caso prevea la
ley que rige dicho acto, que tenga como efecto modificarlo, revocarlo o
anularlo.
CONTRADICCIÓN DE TESIS 277/2011. Suscitada entre el Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito y el Tribunal Colegiado en
461
Materias Civil y de Trabajo del Octavo Circuito. 18 de enero de 2012. La
votación se dividió en dos partes: mayoría de cuatro votos por lo que se refiere
a la competencia. Disidente: José Ramón Cossío Díaz. Unanimidad de cinco
votos en cuanto al fondo. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria:
Carmina Cortés Rodríguez.
Tesis de jurisprudencia 44/2012 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de
este Alto Tribunal, en sesión de fecha catorce de marzo de dos mil doce.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. CONTRA ACTOS EN JUICIO CUYA
EJECUCIÓN SEA DE IMPOSIBLE REPARACIÓN, FUERA DE JUICIO O
DESPUÉS DE CONCLUIDO, DEBE AGOTARSE EL RECURSO
PROCEDENTE CUANDO SEA DE TRAMITACIÓN INMEDIATA, RESULTE
IDÓNEO, EFICAZ Y SE RESUELVA EN UN TIEMPO RAZONABLE AUNQUE
NO TENGA EL EFECTO DE SUSPENDER LA EJECUCIÓN DEL ACTO
RECLAMADO.
Conforme a lo dispuesto en la fracción III, inciso b), del artículo 107
constitucional, cuando en el juicio de amparo se reclamen actos jurisdiccionales
cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de
concluido, deberán agotarse previamente los recursos que en su caso
procedan, y no se establece expresamente como excepción a esta obligación
legal que dichos recursos deban suspender o no el acto reclamado, como sí
acontece tratándose de los actos previstos en la diversa fracción IV del mismo
precepto para la materia administrativa. Por otro lado, mediante la
jurisprudencia 1a./J. 44/2012, sustentada por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, cuyo rubro indica:
"PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. DEBE AGOTARSE EN EL JUICIO DE
AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO EN CONTRA DE UN ACTO DE
EJECUCIÓN IRREPARABLE DICTADO DENTRO DE UN JUICIO DEL ORDEN
CIVIL.", se definió que los actos de ejecución irreparable no se ubican en un
supuesto de excepción al principio de definitividad. En consecuencia, se
deduce que, tratándose de actos de tribunales judiciales en materia civil, previo
462
a la promoción del juicio de amparo contra actos dictados en juicio cuya
ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de concluido,
deben agotarse los recursos que en su caso procedan conforme a la ley
procesal que rija la actuación del órgano jurisdiccional responsable, siempre
que por su forma de tramitación sea inmediata, resulte idóneo, eficaz y se
resuelva en un tiempo razonable aunque no tenga como consecuencia la
suspensión inmediata de la ejecución y consecuencias de la resolución materia
del recurso porque sólo se admita en el efecto devolutivo y no en el
suspensivo.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO
Amparo en revisión 24/2013. Ridge C.C. at Reynosa Beneficiary, LLC. 31
de enero de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos.
Secretario: Jorge Karim Pérez Flores.
Nota: La tesis de jurisprudencia 1a./J. 44/2012 (10a.) citada, aparece
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro X, Tomo 1, julio de 2012, página 729.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO. EL ARTÍCULO 73,
FRACCIÓN XV, DE LA LEY DE LA MATERIA QUE LO PREVÉ, RESPETA EL
ESTÁNDAR INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS DE ACCESO A LA JUSTICIA Y A UN RECURSO EFECTIVO
Los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos reconocen en favor de las personas los derechos humanos de
acceso a la justicia y a un recurso efectivo, los cuales suponen un estándar
internacional mínimo de protección que los Estados miembros de dicho
instrumento internacional deben adoptar en sus normas de derecho interno.
Bajo esta perspectiva, el hecho de que el artículo 73, fracción XV, de la Ley de
Amparo condicione la procedencia del juicio de amparo al agotamiento de los
recursos ordinarios, respeta ese estándar internacional pues, en primer lugar,
463
no se priva al particular del acceso a la justicia o a un recurso judicial efectivo,
dado que dentro del derecho positivo mexicano existen otros medios de
defensa como el juicio contencioso administrativo federal previsto en los
artículos 2o. de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo y 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, o bien, los recursos ante la propia autoridad administrativa y, en
segundo, el principio de definitividad del juicio de amparo contiene un
presupuesto procesal que se encuentra justificado en el hecho de evitar su
proliferación innecesaria, en atención a su naturaleza de medio extraordinario.
Aunado a lo anterior, el alcance de los referidos derechos humanos no implica
soslayar presupuestos procesales que no resulten excesivos o
desproporcionales para hacer procedente una vía jurisdiccional, según lo
estableció la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la
tesis 2a. LXXXI/2012 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIV, Tomo 2, noviembre de
2012, página 1587, de rubro: "DERECHO DE ACCESO A LA IMPARTICIÓN
DE JUSTICIA. SU APLICACIÓN RESPECTO DE LOS DEMÁS PRINCIPIOS
QUE RIGEN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL."
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA
DEL CUARTO CIRCUITO.
Amparo en revisión 268/2012. Desarrollos Onix, S.A. de C.V. 6 de
diciembre de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: José Elías Gallegos
Benítez. Secretario: Edmundo Raúl González Villaumé.
DERECHO DE ACCESO A LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA. SU
APLICACIÓN RESPECTO DE LOS DEMÁS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA
FUNCIÓN JURISDICCIONAL.
Si bien los artículos 1o. y 17 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, así como el diverso 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, reconocen el derecho de acceso a la impartición de
464
justicia -acceso a una tutela judicial efectiva-, lo cierto es que tal circunstancia
no tiene el alcance de soslayar los presupuestos procesales necesarios para la
procedencia de las vías jurisdiccionales que los gobernados tengan a su
alcance, pues tal proceder equivaldría a que los Tribunales dejaran de aplicar
los demás principios constitucionales y legales que rigen su función
jurisdiccional, provocando con ello un estado de incertidumbre en los
destinatarios de esa función, ya que se desconocería la forma de proceder de
tales órganos, además de que se trastocarían las condiciones de igualdad
procesal de los justiciables.
Amparo directo en revisión 1131/2012. Anastacio Zaragoza Rojas y otro. 5
de septiembre de 2012. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Sergio A. Valls
Hernández. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Juan José
Ruiz Carreón.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL JUICIO DE AMPARO. NO ES
INCOMPATIBLE CON EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA
TUTELA JUDICIAL PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 17 DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL Y 8, NUMERAL 1, DE LA CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ADOPTADA EN LA CIUDAD
DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA.
El principio de definitividad que rige en el juicio de amparo previsto en el
artículo 73, fracción XIII, de la Ley de Amparo, no es incompatible con el
derecho fundamental de acceso a la tutela judicial efectiva, previsto tanto en el
artículo 17 de la Constitución Federal como en el artículo 8, numeral 1, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que el derecho
constitucional y legal (derecho interno), no desatiende los estándares que
pretenden proteger los derechos humanos en la citada convención, por el solo
hecho de regular que, previo a promover el juicio de amparo, deben agotarse
los medios ordinarios que dispone la ley, al contrario, la causa de
improcedencia en cita, es objetiva y razonable, dado que al estimarse el juicio
constitucional como un medio extraordinario de defensa, el quejoso debe
465
agotar o sustanciar todos los medios ordinarios de defensa que tenga al
alcance para modificar o revocar la resolución que le cause perjuicio, por lo que
no le está negando el derecho fundamental de acceso a la justicia, sino que le
permite al gobernado que antes de acudir al juicio de amparo, su impugnación
sea analizada y, en su caso, resuelta por la propia autoridad responsable, pues
a través de tal medio de impugnación puede modificarse, revocarse o
nulificarse la resolución recurrida lo que, incluso, puede conducir a que no se
promueva el juicio de amparo pues, mediante la interposición de los recursos
ordinarios, se está en la posibilidad de lograr la reparación de los derechos que
pudieron haberse violado. Además de que, si el recurrente pudiera acudir
directamente ante el tribunal constitucional, podría generar una saturación de
los tribunales federales, en perjuicio del propio gobernado, al generar un
retardo generalizado en la administración de justicia; por ende, la mencionada
causa de improcedencia, constituye un parámetro objetivo que cumple a
cabalidad con el estándar internacional y que, por ende, no configura una
denegación de justicia.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER
CIRCUITO.
Amparo en revisión 213/2012. Lilia Sandoval López. 15 de junio de 2012.
Unanimidad de votos. Ponente: José Guadalupe Hernández Torres. Secretaria:
Martha Lucía Lomelí Ibarra.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SU ACTUALIZACIÓN COMO CAUSAL
DE IMPROCEDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO NO DESCONOCE LA
NUEVA NORMATIVIDAD QUE EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
RIGE EN EL ESTADO MEXICANO
A partir del nuevo horizonte garantista que se vislumbra en el Estado
Mexicano con motivo de las reformas a los artículos1o., 103 y 107, fracción
XVI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sobre todo el
numeral 1o. que cambia la forma de concebir, interpretar y aplicar las normas
466
relacionadas con los derechos humanos, se abandona el concepto de
"Garantías individuales" para intitularse "De los derechos humanos y sus
garantías", incorporando al ordenamiento los valores, principios y fines del
derecho internacional de los derechos humanos. No obstante lo anterior, la
nueva normatividad en derechos humanos no es incompatible con
el principio de definitividad que rige el juicio de amparo, ni se opone en forma
alguna a éste, sino por el contrario, es parte de los derechos fundamentales de
seguridad jurídica, de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva que deben
ser considerados como bienes constitucionalmente tutelados, en conjunto, de
manera interdependiente e indivisible, pues de los artículos 107, fracción IV, de
la Constitución Federal y 73, fracción XV, de la Ley de Amparo, se obtiene que
el juicio de amparo será improcedente cuando contra el acto reclamado,
tratándose de resoluciones de autoridades administrativas, proceda algún
recurso o medio ordinario de defensa susceptible de nulificar, revocar o
modificar dicho acto, principio que encuentra su justificación en el hecho de que
el juicio de garantías es un medio extraordinario de defensa de nivel
constitucional; por tanto, previamente a su promoción, el quejoso debe acudir a
las instancias que puedan producir la insubsistencia del acto de autoridad,
salvo los casos de excepción previstos legal y jurisprudencialmente. En
consecuencia, el principio de definitividad que rige en el juicio constitucional no
se opone en forma alguna a la nueva normatividad que en materia de derechos
humanos existe en el Estado Mexicano, pues es evidente que si en los
referidos artículos 1o. y 103 constitucionales se establece que todas las
personas gozarán de los derechos reconocidos tanto en el texto constitucional
como en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías que otorga para su protección, también se prevén,
aunque no en forma expresa, límites u obligaciones correlativas a esos
derechos, como en el caso lo es agotar los recursos ordinarios, máxime que la
propia Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su
artículo 46, que para que en una petición o comunicación presentada conforme
a los artículos 44 o 45 sea admitida por la comisión se requerirá, entre otros
467
aspectos, que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción
interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente
reconocidos, de manera que, incluso en la normatividad de un órgano
internacional encargado de velar por la defensa y protección de los derechos
humanos, se ordena que las peticiones que se hagan ante éste, deben ser
posteriores a haber interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna,
lo que se conoce en el derecho internacional de los derechos humanos como
el principio de subsidiariedad, equivalente al principio de definitividad en sede
interna.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 228/2012. Instituto Cultural Derechos Humanos, S.C.
20 de septiembre de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron
Petit. Secretaria: Aideé Pineda Núñez.
CITACIÓN PARA SENTENCIA. SI EN ESTE ESTADIO PROCESAL SE
DICTA ALGUNA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE AFECTE LOS DERECHOS
ADJETIVOS DE LAS PARTES, ÉSTAS DEBEN AGOTAR
EL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD, PREVIAMENTE A PROMOVER EL
JUICIO DE GARANTÍAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 516 DEL
CÓDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO DE COAHUILA).
Una interpretación sistemática del referido numeral, relativa a los efectos
que produce dentro del juicio, el que se cite a las partes para que se dicte
sentencia, permite establecer que éstos son: a) suspender el impulso procesal
de las partes, hasta que se pronuncie sentencia; b) sujetar al juzgador a
dictarla dentro del plazo señalado por la ley; y, c) impedir que se resuelva sobre
recusaciones u otras cuestiones incidentales, salvo el caso en que durante este
lapso se designe nuevo titular (artículo 214 ibídem). Lo anterior no significa la
imposibilidad jurídico procesal de impugnar, a través del recurso ordinario
procedente, cualquier resolución que se pronuncie con posterioridad a la
468
citación para sentencia y previamente a su dictado, que pueda causar perjuicio
a alguna de las partes, pues si bien es cierto que el indicado artículo 516 prevé
la suspensión del impulso procesal, también lo es que ésta difiere de la
contemplada por los diversos numerales 308 y 309 del propio código adjetivo
que se refieren a los casos específicos en los cuales no puede realizarse
ningún acto procesal, so pena de considerarlo nulo de pleno derecho. Por
tanto, si en la hipótesis del artículo 516 se dicta alguna resolución judicial que
afecte los derechos adjetivos o procesales de las partes, éstas se encuentran
obligadas a agotar los recursos o medios de defensa ordinarios procedentes
para impugnar, previamente al ejercicio de la acción constitucional, en
observancia delprincipio de definitividad, inclusive, cuando ello acontezca en la
segunda instancia, supuesto en el que debe observarse el artículo 861 del
citado código que establece la procedencia del recurso de reconsideración
contra los autos o decretos de mero trámite.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO
AUXILIAR DE LA DÉCIMA REGIÓN.
Amparo en revisión 33/2012. Ernesto Jaime López Gutiérrez. 30 de mayo
de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Loreto Martínez. Secretaria:
María Guadalupe García de la Fuente
DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO. LA EXCEPCIÓN
AL PRINCIPIO RELATIVO EN LOS CASOS EN QUE ÚNICAMENTE SE
ALEGUEN VIOLACIONES DIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL NO
SE ELIMINÓ CON MOTIVO DE LA AUTORIZACIÓN DEL CONTROL
DIFUSO, ORIGINADA POR LA REFORMA AL ARTÍCULO 1o.
CONSTITUCIONAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011.
Con motivo de la mencionada reforma al artículo 1o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, el sistema de control de
constitucionalidad de nuestro país se transformó, ya que se autorizó el control
469
difuso, razón por la cual actualmente los Jueces del orden común pueden
conocer -en vía indirecta de control- de violaciones directas a la Norma
Fundamental. Sin embargo, esa nueva facultad no puede interpretarse en
perjuicio de los gobernados, al considerar que se elimina la excepción
al principio de definitividad que rige en el juicio de amparo en los casos en que
únicamente se alegan violaciones directas a la Carta Magna, pues ello tendría
como consecuencia que aquéllos tuvieran que agotar, necesariamente, los
recursos o medios de defensa que procedan contra los actos de autoridad que
estimen violatorios directamente de la Constitución Federal, lo que implicaría
reducir sus opciones de defensa y el ámbito protector del juicio de amparo,
como vía idónea para conocer de ese tipo de transgresiones, en contravención
al espíritu de la aludida reforma.
OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
PRIMER CIRCUITO.Amparo en revisión (improcedencia) 513/2011. Margarita
Guerrero Sariñana. 29 de febrero de 2012. Unanimidad de votos. Ponente:
Adriana Leticia Campuzano Gallegos. Secretaria: Jazmín Robles Cortés.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. DEBE AGOTARSE EN EL JUICIO DE
AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO EN CONTRA DE UN ACTO DE
EJECUCIÓN IRREPARABLE DICTADO DENTRO DE UN JUICIO DEL
ORDEN CIVIL.
De la interpretación literal del artículo 107, fracción III, inciso b), de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con los
numerales 73, fracción XIII, y 114, fracción IV, de la Ley de Amparo, la acción
constitucional de amparo indirecto que se tramita ante los jueces de distrito,
procede contra actos dictados dentro de juicio cuya ejecución sea de imposible
reparación, siempre que con anterioridad se agoten los recursos que sean
idóneos para modificar, revocar o anular el acto reclamado y que además sean
eficaces para reparar el acto en un plazo razonable. Por tanto, es obligación de
la parte quejosa agotar el medio ordinario de defensa que en su caso prevea la
470
ley que rige dicho acto, que tenga como efecto modificarlo, revocarlo o
anularlo.
CONTRADICCIÓN DE TESIS 277/2011. Suscitada entre el Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito y el Tribunal Colegiado en
Materias Civil y de Trabajo del Octavo Circuito. 18 de enero de 2012. La
votación se dividió en dos partes: mayoría de cuatro votos por lo que se refiere
a la competencia. Disidente: José Ramón Cossío Díaz. Unanimidad de cinco
votos en cuanto al fondo. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria:
Carmina Cortés Rodríguez.
Tesis de jurisprudencia 44/2012 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de
este Alto Tribunal, en sesión de fecha catorce de marzo de dos mil doce.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES EN AMPARO DIRECTO.
CUANDO EL PRIMER ACTO DE APLICACIÓN DE LA NORMA IMPUGNADA
SE ORIGINE DURANTE EL TRÁMITE DEL JUICIO NATURAL, ES
NECESARIO QUE EL QUEJOSO PREVIAMENTE AGOTE LOS RECURSOS
ORDINARIOS
Los artículos 158, 159, 161 y 166, fracción IV, de la Ley de Amparo,
disponen que el estudio de la inconstitucionalidad de leyes planteada en el
juicio de amparo directo, está sujeto a que el quejoso haya agotado los
recursos ordinarios y medios de defensa procedentes contra el acto de
aplicación. Lo anterior, porque los preceptos mencionados disponen que el
juicio de amparo directo procede contra sentencias definitivas, laudos o
resoluciones que pongan fin al juicio; y que el quejoso puede impugnar, vía
conceptos de violación, la inconstitucionalidad de las leyes, tratados
internacionales o reglamentos que se hubieren aplicado en su perjuicio en el
trámite del procedimiento del juicio natural o en la sentencia, laudo o resolución
reclamados; sin embargo, para que el tribunal de amparo emprenda su examen
es necesario atender las reglas relativas al acto de aplicación previstas en
dicha ley, pues en términos del artículo 158, in fine, cuando se impugna la
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constitucionalidad de una ley, cuyo acto de aplicación, surgido dentro del juicio,
no sea de imposible reparación, ésta sólo podrá hacerse valer en el amparo
directo contra la sentencia definitiva o la resolución que ponga fin al juicio,
cuyos efectos únicamente impactarán al interior del proceso, de manera que la
autoridad de amparo no puede desvincular el estudio de la ley o reglamento del
que concierne a su aplicación, pues dicho acto es el que causa perjuicio al
promovente. Por lo que respecta a la reclamación de la violación a las leyes del
procedimiento, en el mencionado artículo 161, se impone al quejoso la carga
de agotar los recursos ordinarios procedentes contra los actos de aplicación,
cuando éstos se verificaron durante el trámite del procedimiento, con el fin de
que, antes de acudir al juicio de garantías, las autoridades que conocen de la
causa logren una solución, pues el recurso ordinario que procede en su contra,
aun por cuestiones de legalidad, puede modificar, revocar o anular el acto de
aplicación y, en esa medida, la inconstitucionalidad de la ley no trascendería al
fallo definitivo; de lo contrario, al no agotarse los recursos ordinarios o medios
de defensa correspondientes, se entiende que la aplicación de la ley se
encuentra consentida. Consecuentemente, cuando al promoverse el juicio de
amparo directo en contra de la sentencia definitiva se haga valer la
inconstitucionalidad de alguna ley, cuyo primer acto de aplicación se originó
durante el trámite del juicio, es necesario que la quejosa agote los recursos
procedentes contra dicho acto, a fin de cumplir con elprincipio de definitividad.
Amparo directo en revisión 105/2012. Inmobiliaria Paradiso, S.A. de C.V.
22 de febrero de 2012. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz.
Secretaria: Mireya Meléndez Almaraz.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SE ENCUENTRA ESTABLECIDO EN
DOS SENTIDOS, VERTICAL Y HORIZONTAL, RESPECTO DE LA
IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE AUTORIDADES DISTINTAS DE LOS
TRIBUNALES JUDICIALES, ADMINISTRATIVOS O DEL TRABAJO EN EL
JUICIO DE AMPARO.
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De los artículos 73, fracciones XV y XVIII, y 114, fracción II, de la Ley de
Amparo, este último en sentido contrario, se concluye que
el principio de definitividad en el juicio de amparo, respecto de los actos de
autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo
se establece en dos sentidos, cuyo incumplimiento puede originar la
improcedencia del juicio de garantías y que tienen supuestos de excepción
específicos, previstos expresamente en la Constitución, en la ley o definidos
por medio de criterios jurisprudenciales. El primero, en sentido vertical,
tradicionalmente denominado principio de definitividad, sin mayor precisión,
consiste en la obligación de agotar el recurso, juicio o medio de defensa legal
por virtud del cual puedan ser modificados, revocados o nulificados los actos de
autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo.
El segundo, en sentido horizontal, consiste en la obligación de promover el
juicio de amparo, cuando el acto reclamado emane de un procedimiento
seguido en forma de juicio, únicamente contra la resolución definitiva que se
dicte en el mismo. Respecto de este último debe señalarse que si bien es cierto
no se trata del concepto tradicional del principio de definitividad en el juicio de
amparo, al preverse el deber antes precisado, es oportuno referirse al mismo
como principio de definitividad, pues inclusive así se le ha denominado en
criterios jurisprudenciales del Más Alto Tribunal de la República, como la
jurisprudencia 1a./J. 35/2000, de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, que se puede consultar en la página 133, Tomo XII,
Diciembre de 2000, Materias Constitucional y Común, Novena Época del
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: "AMPARO
CONTRA LEYES CON MOTIVO DE UNA RESOLUCIÓN DICTADA DENTRO
DE UN PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN FORMA DE JUICIO. LA
EXCEPCIÓN AL PRINCIPIODE DEFINITIVIDAD ESTABLECIDO POR LA
FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 114 DE LA LEY DE LA MATERIA, TIENE
COMO PRESUPUESTO QUE SE TRATE DEL PRIMER ACTO DE
APLICACIÓN DE LA LEY.", y a fin de distinguirlo, es oportuno designarlo como
sentido horizontal.
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PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
SEXTO CIRCUITO
Amparo en revisión (improcedencia) 424/2011. José Juan Fortunato Cuautli
Juárez y/o Fortunato Cuautle Juárez. 10 de noviembre de 2011. Unanimidad de
votos, con voto concurrente del Magistrado Francisco Javier Cárdenas
Ramírez. Ponente: José Eduardo Téllez Espinoza. Secretario: Álvaro Lara
Juárez.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SE ENCUENTRA ESTABLECIDO EN
DOS SENTIDOS, VERTICAL Y HORIZONTAL, RESPECTO DE LA
IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE TRIBUNALES JUDICIALES,
ADMINISTRATIVOS O DEL TRABAJO EN EL JUICIO DE AMPARO
(LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 2 DE ABRIL DE 2013).
De los artículos 73, fracciones XIII y XVIII, y 114, fracción IV, de la Ley de
Amparo, este último en sentido contrario, se concluye que
el principio de definitividad en el juicio de amparo, respecto de los actos de
tribunales judiciales, administrativos o del trabajo se establece en dos sentidos,
cuyo incumplimiento puede originar la improcedencia del juicio de garantías. El
primero, en sentido vertical, tradicionalmente
denominado principio de definitividad, sin mayor precisión, consiste en la
obligación de agotar el recurso o medio de defensa legal dentro del
procedimiento por virtud del cual puedan ser modificados, revocados o
nulificados los actos de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, aun
cuando la parte agraviada no los hubiese hecho valer oportunamente, salvo lo
que se dispone para los terceros extraños (artículo 73, fracción XIII, de la Ley
de Amparo). El segundo, en sentido horizontal, consiste en la imposibilidad de
promover el juicio de amparo en contra de actos dentro de juicio que no tengan
sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación,
lo que implica que el gobernado deberá esperar hasta que se dicte la sentencia
de fondo para controvertir la posible violación cometida a través del juicio de
amparo directo (artículos 73, fracción XVIII, y 114, fracción IV, de la Ley de
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Amparo, este último en sentido contrario). Respecto de este supuesto debe
señalarse que si bien es cierto no se trata del concepto tradicional
del principio de definitividad en el juicio de amparo, es oportuno referirse al
mismo como tal, pues con ello se manifiesta la obligación de esperar hasta el
dictado de la sentencia de fondo para controvertir la posible violación cometida
a través del juicio de amparo directo, y a fin de distinguirlo, es oportuno
designarlo como sentido horizontal.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
SEXTO CIRCUITO.
Amparo en revisión 223/2013. Miguel Quirós Magallanes. 4 de septiembre
de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: José Eduardo Téllez Espinoza.
Secretario: Álvaro Lara Juárez.
RECURSO JUDICIAL EFECTIVO. NO SE TRANSGREDE ESE
DERECHO HUMANO POR EXIGIRLE A LA VÍCTIMA QUE AGOTE
ELPRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD (APELACIÓN) CONTRA EL AUTO QUE
NIEGA LIBRAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN, PREVIO A LA
PROMOCIÓN DEL JUICIO DE AMPARO
No se vulnera el derecho humano de la víctima del delito a un recurso
judicial efectivo por exigirle que previo a promover el juicio de amparo contra la
negativa de librar la orden de aprehensión contra el inculpado, agote el recurso
de apelación conforme a la fracción V del artículo 282 del abrogado Código de
Procedimientos Penales para el Estado de México, pues la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el artículo 25, numeral
1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha determinado que
este último dispositivo obliga a los Estados Partes a garantizar a todas las
personas bajo su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales, es decir, el Estado debe
comprender dentro de su derecho interno, un medio de impugnación rápido,
sencillo y eficaz que combata el derecho lesionado; luego, si el citado medio
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ordinario de impugnación permite apelar dicho auto con la expectativa de
revocar o modificar la negativa de la mencionada orden de captura, es
inconcuso que no se transgrede el citado derecho humano de la víctima, al
obligarla a cumplir con el principio de definitividad que rige al juicio de amparo.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo en revisión 24/2013. 11 de abril de 2013. Unanimidad de votos.
Ponente: Óscar Espinosa Durán. Secretario: Marco Antonio Beltrán Moreno.
EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO. LO
DISPUESTO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN XVIII DEL
ARTÍCULO 61 DE LA LEY DE LA MATERIA, NO COBRA VIGENCIA SI
EXISTE JURISPRUDENCIA QUE ESTABLEZCA EL RECURSO
PROCEDENTE.
El apartado referido prevé un caso de excepción
al principio de definitividad, consistente en que cuando la procedencia del
recurso o medio de defensa legal se sujete a interpretación adicional o su
fundamento legal sea insuficiente para determinarla, el quejoso quedará en
libertad de interponer dicho recurso o acudir al juicio de amparo directamente;
sin embargo, cuando existe jurisprudencia obligatoria, en términos del
artículo 217 de la Ley de Amparo, en la que se concluye cuál es el recurso
procedente, según la legislación aplicable que debe agotarse, con base en ella,
la procedencia del recurso o medio de defensa legal ya no se encuentra sujeta
a interpretación adicional y aun cuando pudiera considerarse que el
fundamento legal era insuficiente para determinarla (y precisamente de ahí
deriva que un órgano colegiado jurisdiccional haya requerido pronunciarse en
determinado sentido) no puede estimarse que por ello el quejoso esté en
aptitud de no interponer dicho recurso y acudir directamente al juicio de
amparo, porque no hay motivo de interpretación alguna cuando el aspecto toral
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ha quedado dilucidado por jurisprudencia firme de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, máxime cuando, de suyo, involucra un aspecto de procedencia
del juicio de amparo, cuyo estudio es oficioso.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO CON
RESIDENCIA EN CIUDAD NEZAHUALCÓYOTL, ESTADO DE MÉXICO.
Amparo en revisión 66/2014. Miguel Gordo Herrera. 22 de mayo de 2014.
Unanimidad de votos. Ponente: Daniel Horacio Escudero Contreras. Secretario:
Gaspar Alejandro Reyes Calderón
"FUNDAMENTO LEGAL INSUFICIENTE". SE ACTUALIZA ESTA
EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO CUANDO
POR LA SOLA INTERPRETACIÓN DEL TEXTO LEGAL NO ES POSIBLE
ESTABLECER QUE EN ÉL SE PREVÉ LA PROCEDENCIA DE UN
RECURSO ORDINARIO CONCRETO CONTRA DETERMINADA
RESOLUCIÓN.
En el artículo 61, fracción XVIII, último párrafo, de la Ley de Amparo, el
legislador federal estableció dos supuestos de excepción a la obligación del
quejoso de agotar los recursos ordinarios antes de acudir al juicio de amparo
indirecto; en otras palabras, dispuso dos hipótesis de excepción
al principio de definitividad que rige la procedencia del juicio que se relacionan
respectivamente con los conceptos "interpretación adicional" y "fundamento
legal insuficiente". Tratándose de este último, el vocablo "insuficiencia" hace
alusión a lagunas legales, lo cual revela que no se está frente a un problema de
interpretación, sino más bien de integración jurídica. Por ello, en el marco
regulatorio de la norma, la función de ese concepto es excluir a la integración
normativa; por ejemplo, la analógica, como técnica para establecer la
procedencia de un medio ordinario de defensa contra una resolución; de suerte
que conforme a ello, se obligue al gobernado a agotarlo antes de promover el
juicio de amparo. Así, habrá "fundamento legal insuficiente", cuando por la sola
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interpretación del texto legal, no sea posible establecer que en él se prevé la
procedencia de un recurso concreto contra determinada resolución.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SÉPTIMO CIRCUITO.
Queja 61/2014. Promociones e Inversiones Almendro, S.A. de C.V. 3 de
abril de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Edgar Bruno Castrezana Moro,
secretario de tribunal autorizado por la Comisión de Carrera Judicial del
Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de
Magistrado, en términos del artículo 81, fracción XXII, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación, en relación con el diverso 42, fracción V, del
Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que
reglamenta la organización y funcionamiento del propio Consejo. Secretario:
Juan Carlos Corona Torres.
"INTERPRETACIÓN ADICIONAL". NO SE ACTUALIZA ESTA
EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO CUANDO
EXISTE JURISPRUDENCIA EXACTAMENTE APLICABLE EN LA QUE SE
HA ESTABLECIDO LA PROCEDENCIA DE UN MEDIO ORDINARIO DE
DEFENSA CONTRA DETERMINADA RESOLUCIÓN.
En el artículo 61, fracción XVIII, último párrafo, de la Ley de Amparo, el
legislador federal estableció dos supuestos de excepción a la obligación del
quejoso de agotar los recursos ordinarios antes de acudir al juicio de amparo;
en otras palabras, dispuso dos hipótesis de excepción
al principio de definitividad que rige la procedencia del juicio que se relacionan
respectivamente con los conceptos "interpretación adicional" y "fundamento
legal insuficiente". La primera consiste en que será optativo para el quejoso
agotar el medio ordinario de defensa, cuando se determine su procedencia a
partir de la interpretación de un texto legal que, racional y objetivamente,
permite diversos sentidos de su significado, opuestos, esto es, uno que enuncia
la procedencia del recurso ordinario contra determinada resolución y otro que
postula lo contrario. Empero, no se actualiza ese supuesto en aquellos casos
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en los que exista jurisprudencia exactamente aplicable, en la que se ha
establecido la procedencia de un medio ordinario de defensa contra
determinada resolución, en tanto que al fijar obligatoriamente un sentido del
enunciado legal, excluye otros, de manera que la autoridad responsable no
está frente a una situación de elección de uno de los sentidos de la ley, que
bien pudiera ser justificada argumentativamente (en forma adicional).
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SÉPTIMO CIRCUITO.
Queja 61/2014. Promociones e Inversiones Almendro, S.A. de C.V. 3 de
abril de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Edgar Bruno Castrezana Moro,
secretario de tribunal autorizado por la Comisión de Carrera Judicial del
Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de
Magistrado, en términos del artículo 81, fracción XXII, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación, en relación con el diverso 42, fracción V, del
Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que
reglamenta la organización y funcionamiento del propio Consejo. Secretario:
Juan Carlos Corona Torres.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SU CONFIGURACIÓN A PARTIR DE LA
LEY DE AMPARO PUBLICADA EL DOS DE ABRIL DE DOS MIL TRECE.
El artículo 61, fracción XVIII, del ordenamiento invocado establece que el
amparo es improcedente contra resoluciones de tribunales judiciales,
administrativos o del trabajo, respecto de los cuales la ley ordinaria conceda
algún recurso o medio de defensa, dentro del procedimiento, por virtud del cual
puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas. Ahora bien, la fracción
apuntada, en su último párrafo, dispone: "... Cuando la procedencia del recurso
o medio de defensa se sujete a interpretación adicional o su fundamento legal
sea insuficiente para determinarla, el quejoso quedará en libertad de interponer
dicho recurso o acudir al juicio de amparo.". Esta regla introduce un cambio
notable en la configuración delprincipio de definitividad, porque reconoce el
derecho del justiciable de agotar los recursos a su alcance, inclusive, aquellos
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cuya procedencia sea dudosa, lo cual no constituye una obligación a su cargo,
porque en ese supuesto tiene la libertad de acudir al juicio constitucional. Por
esa razón, este tribunal considera que la regla incorpora la doctrina del recurso
de "dudosa procedencia" para efectos del acceso al amparo, según la cual, la
procedencia del recurso es "dudosa" cuando no es constatable prima facie, sin
intervención de dudas interpretativas que sea necesario despejar mediante
ejercicios hermenéuticos discutibles. Lo anterior debe distinguirse de los
criterios relacionados a la "causa notoria y manifiesta de improcedencia",
porque éstos se refieren a la admisión o desechamiento de la demanda de
amparo. No obstante, la regla en estudio va más allá, porque a partir de su
aplicación, el Juez constitucional no podrá decretar la improcedencia del juicio,
al dictar sentencia, bajo el argumento de que el gobernado debió agotar algún
recurso, si la procedencia del medio de impugnación depende de la
interpretación adicional o dudosa o de la integración de la ley. En la actualidad,
el Juez de amparo debe identificar, incluso, al dictar el fallo, si la procedencia
del medio de impugnación es "dudosa", esto es, si en lugar de surgir del texto
claro y terminante de la ley, deriva de su interpretación o, inclusive, de su
integración cuando el fundamento legal sea insuficiente para determinarla
porque, de ser así, debe entenderse que el gobernado quedó en libertad de
acudir al amparo y, en congruencia con ese derecho, proceder al estudio de lo
planteado por el quejoso, de no presentarse alguna otra causa de
improcedencia.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Queja 40/2013. José Ignacio Espinoza Cantú. 13 de junio de 2013.
Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretario:
Arturo Alberto González Ferreiro.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. EXCEPCIONES PREVISTAS EN LA
FRACCIÓN XVIII DEL ARTÍCULO 61 DE LA LEY DE AMPARO.
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De conformidad con lo establecido por el artículo 61, fracción XVIII, incisos
"a" al "c", de la vigente Ley de Amparo, elprincipio de definitividad únicamente
sufre excepción en los casos siguientes: "a) Cuando sean actos que importen
peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de
procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o
destierro, extradición, desaparición forzada de personas o alguno de los
prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, así como la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza
Aérea Nacionales; b) Cuando el acto reclamado consista en órdenes de
aprehensión o reaprehensión, autos de vinculación a proceso, resolución que
niegue la libertad bajo caución o que establezca los requisitos para su disfrute,
resolución que decida sobre el incidente de desvanecimiento de datos, orden
de arresto o cualquier otro que afecte la libertad personal del quejoso, siempre
que no se trate de sentencia definitiva en el proceso penal; y, c) Cuando se
trate de persona extraña al procedimiento". Todo ello referido a resoluciones de
tribunales judiciales, administrativos o del trabajo. Por consiguiente, si el
quejoso, al reprochar una resolución que encuadre en ese tipo, pretende
acogerse al argumento de que se encuentra reclamando una violación directa a
la Constitución Federal (distinta del derecho de audiencia por falta de
emplazamiento o porque sea ilegal éste y ya se encuentre concluido el juicio),
hipótesis protegida por el artículo 107, fracción VI, del ordenamiento en
consulta (al considerarse terceros extraños por equiparación), lo procedente
será desechar la demanda de amparo, pues no deben confundirse las
salvedades que se hacen a ese principio en la fracción XX del primer numeral
invocado, porque ésta se refiere a actos que provienen de autoridades distintas
a los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, y entre los cuales sí
cabe como excepción al referido principio, la violación directa a la Constitución.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL CUARTO
CIRCUITO.
481
Queja 99/2013. Liliana Guadalupe Esquivel Vargas. 4 de octubre de 2013.
Unanimidad de votos. Ponente: Martín Alejandro Cañizales Esparza.
Secretaria: Claudia Canales Martínez.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. INTELECCIÓN DEL ARTÍCULO 61,
FRACCIÓN XVIII, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DE
AMPARO(INTERPRETACIÓN ADICIONAL).
El citado artículo prevé dos supuestos que excluyen la observancia
del principio de definitividad que rige el juicio de amparo, la disposición
contempla que tal regla no opera: a) Cuando en el caso específico, la
procedencia del medio ordinario de impugnación se encuentre sujeta a una
interpretación adicional y b) Cuando su fundamento resulte insuficiente para
determinarla; en ambos supuestos se permite al gobernado acudir al recurso o
directamente al juicio. Ahora bien, la hipótesis contemplada en ese precepto
legal, se refiere a los casos en que, dada la naturaleza del recurso, a fin de
determinar su procedencia, se haga necesaria una interpretación adicional,
figura que se actualiza cuando el significado de la norma no queda claro en el
contexto específico en que se ha de aplicar y el intérprete se encuentra frente a
dos o más soluciones posibles, de suerte que ha de enfrentarlas y decidir cuál
de ellas es la que encuentra mayor apoyo, justificando de manera adicional el
porqué se opta por esa interpretación, dando así origen a lo que en la doctrina
jurídica se denomina interpretación adicional. Así, de ser ese el caso, no se
surte la carga procesal de agotar el medio ordinario de defensa en lugar de
incoar el juicio de amparo, ello en el entendido de que no opera tal excepción
cuando exista jurisprudencia obligatoria de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación con respecto a la procedencia del medio ordinario de impugnación,
puesto que en esas circunstancias no le es dable al Tribunal Colegiado de
Circuito realizar interpretación alguna. Por lo demás, esta exclusión
del principio se comprende mejor si se tiene en cuenta que el artículo 1o.
constitucional establece que todas las autoridades se encuentran obligadas a
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, vínculo que
482
de inicio se colma al través de disposiciones legales, como la norma en
comento, que propician un fácil acceso al juicio de amparo y se evita la
proliferación de trampas procesales.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y DE
TRABAJO DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO. Queja 59/2013. Esthela Días
Medina. 24 de octubre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel
Arredondo Elías. Secretario: Salvador Álvarez Villanueva.
DERECHOS AL HONOR Y A LA REPUTACIÓN. PROTECCIÓN
ADECUADA TRATÁNDOSE DE INFORMACIÓN DIVULGADA A TRAVÉS DE
INTERNET, QUE CAUSA UN DAÑO MORAL.
Los citados derechos no comparten las cualidades de intangibilidad,
inasibilidad y alojamiento en el fuero interno del individuo, en la misma medida
o proporción que otros valores esenciales del individuo, que no solamente
derivan de la concepción que de sí mismo tenga la persona, sino que también
surgen o dependen de la interacción del sujeto con otros factores externos y de
las relaciones que se tengan con otros individuos; de ahí que, incluso, sean
susceptibles de probarse con elementos de convicción al encontrarse inmersos
en el mundo material. Sin embargo, en el caso de la divulgación en internet de
un acto ilícito alegado como causante de daño moral por afectación de esos
derechos, debe tomarse en cuenta el impacto e influencia de la web en la
sociedad actual, lo cual abarca los ámbitos económico, político y social,
generando un nuevo tipo de convivencia o comunicación humana que
potencializa la transferencia de información y datos debido a la amplia
posibilidad de utilizar los servicios que proporciona, los cuales a su vez,
cuentan con la característica de otorgar una alta interconectividad e inmediatez
entre quienes la utilizan. Por consiguiente, cuando se plantea la afectación de
derechos como el honor y la reputación por la divulgación en internet de datos
o información de una persona que resultan falsos, que no fueron autorizados
por el afectado, o bien, no se contaba con su consentimiento, debe
garantizarse su adecuada protección acudiendo a la aplicación del principio pro
483
homine consagrado en el artículo 1o. constitucional, en virtud del cual puede
establecerse una interpretación de la norma más amplia o extensiva, sobre
todo tratándose de los citados derechos que se entienden como atributos
inherentes a la personalidad del individuo, para lo cual también resulta de gran
ayuda la ponderación de las circunstancias presentadas en cada caso, en tanto
que no debe olvidarse que la adecuada protección de los derechos en comento
abarca el análisis de la divulgación de la conducta que ocasione la afectación
respectiva y sus efectos.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 4/2012. German Pérez Fernández del Castillo. 31 de mayo
de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: María Soledad Hernández Ruiz de
Mosqueda. Secretario: Hiram Casanova Blanco
TEORÍA OBJETIVA DE LA PRUEBA DEL DAÑO MORAL. SU
APLICACIÓN CUANDO SE AFECTAN EL HONOR Y LA REPUTACIÓN DE
UNA PERSONA POR INFORMACIÓN DIVULGADA A TRAVÉS DE
INTERNET.
La indicada teoría procesal tiene su base en el principio ontológico
conforme al cual lo ordinario se presume y lo extraordinario se prueba, en
razón de que existe consenso generalizado de que ciertos actos, al recaer
sobre alguien, producen la afectación de valores morales indiscutibles como la
dignidad, los sentimientos o la autoestima, sin que esto requiera de una mayor
acreditación, ni se pueda conocer la magnitud de la afectación en cada caso;
de ahí que se considere que la citada teoría tiene como presupuesto que la
demostración del hecho ilícito conlleva también la del daño, debido a la
vinculación existente entre ambos, por la naturaleza de las cosas o las
máximas de la experiencia, de las que se deduce en forma natural y ordinaria
la consecuencia de la lesión subjetiva. En ese contexto, cuando se analiza la
divulgación en internet de un acto ilícito, dirigido directamente al afectado y
484
alegado como causante de daño moral por la afectación de los derechos al
honor y a la reputación, debe aplicarse la teoría objetiva de la prueba
del daño moral sin ninguna variante o vertiente, en tanto que tal divulgación de
información, por las características que reviste el medio tecnológico al que fue
ingresada, puede implicar una presunción ordinaria sobre la existencia de la
afectación del valor moral controvertido; sin que requiera de una mayor
acreditación, ni se pueda conocer la magnitud de la afectación en el caso, pues
no puede dudarse la perturbación que produce en el fuero interno de un
individuo, la difusión de información falsa o inexacta sobre su persona en un
nuevo ámbito virtual conocido como "ciberespacio", por el impacto, influencia y
efectos que genera la circulación de dicha información en este nuevo ámbito,
en tanto que una vez ingresada en internet, su circulación y acceso por los
potenciales usuarios, se hace más universal, dinámica y directa que en
cualquier otro medio de comunicación tradicional.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 4/2012. German Pérez Fernández del Castillo. 31 de mayo
de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: María Soledad Hernández Ruiz de
Mosqueda. Secretario: Hiram Casanova Blanco