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UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS FISICAS Y MATEMATICAS DEPARTAMENTO DE INGENIERIA INDUSTRIAL

“ANÁLISIS DE LA INDEPENDENCIA DE LOS ORGANISMOS ANTIMONOPOLIO EN CHILE”

TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE MAGISTER EN GESTION Y POLITICAS PÚBLICAS

ALEXANDRA DAFNE AROCA MOYA

PROFESOR GUIA: RONALD FISCHER BARKAN

MIEMBROS DE LA COMISION:

MARIA ANGÉLICA PAVEZ GARCÍA PABLO GARCÍA GONZÁLEZ

SANTIAGO DE CHILE 2010

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RESUMEN

El presente estudio de caso tiene como objetivo analizar la independencia de los organismos antimonopolio en Chile, con el fin de determinar los elementos que la favorecen o debilitan y su impacto en el logro de la misión de defensa de la libre competencia. Asimismo, se estudiaron los cambios en el grado de independencia del sistema chileno en virtud de la última reforma al Decreto Ley 211 que tuvo lugar el año 2009.

La metodología consistió en una descripción y análisis del caso chileno, el que se comparó con Estados Unidos, Unión Europea y Brasil, de manera de poder evaluar propuestas para mejorar la independencia de nuestro sistema de competencia. Sin embargo, se observó que las agencias antimonopolio extranjeras pertenecen al poder ejecutivo, lo que implica dependencia presupuestaria del gobierno, aún cuando son declaradas como agencias “autónomas”.

Este análisis se complementó con la aplicación de una entrevista de corte semiestructurado a profesionales destacados, ligados al ámbito de la libre competencia de los sectores público, privado y académico, con el fin de obtener sus opiniones respecto a la independencia de los organismos antimonopolio.

Como resultado de ello, se obtuvo que el sistema chileno de libre competencia ha ido evolucionando desde sus orígenes hacia más independencia, siendo clave las dos últimas reformas a la normativa de libre competencia, reconociéndose, sin embargo, factores de riesgo como:

1. La dependencia presupuestaria de la FNE frente a eventuales presiones políticas.

2. El posible conflicto de interés que afecte a los funcionarios pertenecientes tanto a la FNE como al TDLC

Para el primero de ellos, se concluye que no existe resguardo alguno, lo que se profundiza con la inexistencia de una alternativa de financiamiento al propio Estado. En dicho contexto, cualquier otra opción supone el replanteamiento del rol ejecutor de política pública que posee la FNE.

En el segundo caso, aún cuando las últimas modificaciones a la normativa cambiaron la condición del cargo de Fiscal como funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República y se reforzó la dedicación de los integrantes del TDLC, queda pendiente la discusión sobre cómo procedimentar y transparentar los procesos de investigación y resolución de casos.

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INDICE

Pág.

INTRODUCCIÓN……………………………………………………… 4

CAPÍTULO I.

Marco Conceptual: Nociones sobre Libre Competencia ………….

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CAPÍTULO II.

Análisis del Sistema de Libre Competencia Chileno ……………….

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CAPÍTULO III.

Análisis de los sistemas de libre competencia extranjeros ……

31

CAPÍTULO IV.

Análisis de opiniones sobre la independencia de los organismos antimonopolio en Chile ……………………………………….

45

CONCLUSIONES ……………………………………………………. 57

BIBLIOGRAFIA ……………………………………………………… 61

ANEXOS ………………………………………………………………..

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PRESENTACIÓN

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INTRODUCCIÓN

El Decreto Ley N° 211, piedra angular en el sistema antitrust chileno, señala con claridad -en su artículo 1°- que su objeto es promover y defender la libre competencia en los mercados; lo cual debe concebirse como una tarea fundamental del Estado en materia económica, no sólo porque se trata de un principio consagrado en la Constitución Política de la República, sino porque la competencia constituye un incentivo permanente para la creatividad, innovación y la eficiencia en la asignación de recursos de la sociedad (Informe Anual 2007 FNE).

Frente a tal escenario, existen dos miradas fundamentales: una efectuada desde el punto de vista económico y otra desde el punto de vista jurídico. En la primera, la política de competencia buscará, básicamente, corregir fallas de mercado –v. gr.: el ejercicio de poder de mercado-, ante lo cual éste no es capaz de asignar eficientemente los recursos productivos, haciéndose necesaria la intervención del Estado a través de su política de competencia.

Desde la segunda perspectiva, se justifica la política de competencia para resguardar el principio de la libertad económica, que se consagra en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política. En dicho sentido, el ejercicio de poder de mercado, como efecto de la creación de grandes empresas, hace que las soluciones que entrega el Derecho Privado no sean suficientes –pues descansa en el principio de igualdad de las partes contratantes-, lo que justifica poseer una normativa especial que vele por la libre competencia en los mercados, porque su protección constituye un asunto de interés público.

En Chile, la defensa de este bien jurídico radica fundamentalmente en dos organismos, que son la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

La FNE es un servicio público descentralizado con patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio y sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción1. Con sede en Santiago está a cargo de un funcionario denominado Fiscal Nacional Económico correspondiéndole ejercer tanto la jefatura superior como la representación judicial y extrajudicial del Servicio. Por otro lado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema.

1 Actualmente, Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.

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A ambas entidades les corresponde, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados. La norma en cuestión –Decreto Ley N°211, de 1973- ha sido reformada en diversas oportunidades y recientemente por la Ley N°20.3612, señalando en su primer artículo, lo siguiente:

“La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados”

“Los atentados contra la libre competencia en los mercados serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”.

Por otra parte, el artículo 3° del citado cuerpo normativo, señala que la libre competencia se afecta cuando una persona natural o jurídica, de derecho público o privado, ejecuta o celebra individual o colectivamente, cualquier acto, hecho o convención que la impida, restrinja o entorpezca –o que tienda a producir dichos efectos-, lo cual puede corresponder, entre otros comportamientos, a:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización; limitar la producción; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir competidores o afectar el resultado de procesos licitatorios.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

En este contexto y esbozada la importancia de tener una política de defensa de la libre competencia, cabe mencionar que la independencia del Fiscal Nacional Económico, así como de los integrantes del TDLC, han sido objeto de análisis, críticas y propuestas para su mejoramiento, lo cual se aprecia por ejemplo, en que aunque se ha reconocido la colaboración de la institucionalidad antimonopolios en un mejor funcionamiento de la economía, se planteó en su momento que además

2 Texto disponible en la página de la Biblioteca del Congreso Nacional www.bcn.cl

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de necesitar recursos y personal adecuados, se debía poseer una mayor independencia del Poder Ejecutivo.3

En esa misma línea también, otros han enfatizado la importancia de la independencia de la FNE respecto de quienes exhiben la potencialidad de ser investigados y acusados por vulnerar la libre competencia (“Independencia de la Fiscalía Nacional Económica: una proposición para mejorarla” Domingo Valdés Prieto. Expansiva. En Foco 104) y han cuestionado que el cargo de Fiscal Nacional Económico fuera de confianza del Presidente de la República, en el marco de darle más autonomía a la entidad fiscalizadora (Artículo La Tercera Negocios “Expertos desmitifican debate sobre la concentración económica”, 17 de noviembre de 2005).

Incluso, aún con la última reforma a la normativa, en donde el cargo de Fiscal, deja de ser de exclusiva confianza del Presidente de la República, y parece ser una modificación positiva, no se considera la solución más adecuada por la introducción de la Corte Suprema en la instancia de remoción de éste (Reformas a la Ley de Libre Competencia, Libertad y Desarrollo).

El objetivo del presente estudio de caso es analizar la situación de independencia de los organismos antimonopolio en Chile, con el fin de determinar las fortalezas y debilidades del sistema en dicho contexto, y su impacto en el logro de la misión de defensa de la libre competencia, para lo cual es necesario entender, desde ya y en términos simples, que la defensa de la libre competencia es en sí misma un instrumento de política pública destinado a promover la eficiencia en la asignación de los recursos de una sociedad, con el objetivo de maximizar el bienestar de ésta, a través del aumento de la productividad y la diversidad y de la reducción de costos, lo que puede ser traspasable a los consumidores en forma de menores precios.

Cobra especial relevancia en este estudio el que la última reforma a la ley, cuyo objeto fue fortalecer el sistema de libre competencia nacional, entre otras cosas, haya otorgado nuevas herramientas a la FNE para combatir los carteles duros, con la introducción del sistema de delación compensada y la introducción de las denominadas ‘facultades intrusivas’4, y asimismo haya dotado de mayor independencia al Fiscal Nacional Económico y aumentado el nivel de dedicación de los Ministros del TDLC en el cargo, regulando de manera más exigente las incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio del mismo.

En efecto, antes de la promulgación de la Ley N°20.361, la figura del Fiscal Nacional Económico era la de un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la

3 Documento disponible en http://www.economia.uahurtado.cl/tasc/tasc81.html 4 Artículo 39, letra n). Decreto Ley N° 211.

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República, lo que para algunos autores -como Valdés Prieto5- era objeto de crítica, por la “dependencia” directa del Fiscal con el Ejecutivo, dado que en aquellos casos en que se persiguiera la responsabilidad anticompetitiva de alguna autoridad pública, empresa pública o bien una empresa en la cual el Estado tuviere participación, se le plantearía la disyuntiva al Fiscal Nacional Económico de presentar o no un requerimiento o demanda en contra de tales actores, con el riesgo consiguiente de perder la confianza del Presidente de la República y ser removido de su cargo, o bien buscar una salida “más política”.

Ello podría haber puesto en jaque además, la operatoria misma de la libre competencia entre competidores privados y públicos, ante una eventual violación de garantías constitucionales, como el principio de no discriminación arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben brindar en materia económica. Afortunadamente, con la reforma, el nombramiento del Fiscal se debe realizar en adelante a través del proceso de selección de altos directivos públicos.6

Por otro lado, en relación a los ministros integrantes del TDLC, éstos no contaban con dedicación exclusiva, lo que representaba un alto potencial de conflictos de interés respecto de las actividades profesionales que dichos Ministros pudieren realizar fuera de su labor judicial. Si bien en la actualidad no existe dedicación absoluta, el nivel de inhabilidades e incompatibilidades es más severo que con anterioridad a la reforma legal.

Tales modificaciones normativas no son más que un reconocimiento de que la defensa de la competencia es parte fundamental de la política económica del país y que puede y debe ser amparada por la autoridad pública, pues es parte integrante del denominado orden público económico, que exhibe clara expresión en la Constitución Política de la República (Valdés Prieto, Domingo. 2006).

Si bien es cierto, Chile -como otros países- cuenta con un cuerpo normativo en el cual se sustenta el sistema de defensa de libre competencia, su sola existencia no asegura por sí misma la efectividad de dicho sistema. También debe existir una institucionalidad adecuada a la realidad de cada país, por lo que no resulta conveniente replicar automáticamente modelos extranjeros que sean considerados como exitosos.

Aun considerando que el sistema chileno tiene más de 50 años y que desde sus orígenes ha evolucionado en distintos aspectos (creación de la figura del fiscal nacional económico, legislación específica, creación de un tribunal especializado,

5 Valdés Prieto, Domingo. “Libre Competencia y Monopolio” 6 Artículo 33° Ley 20.261

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separación de las funciones de investigar y resolver, entre otras), su estado de madurez se ha ido reforzando desde la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y aún más gracias a su última gran reforma, generada por casos de alto impacto ciudadano, como el de colusión de las cadenas de farmacias.

Entonces, la importancia de analizar la independencia de los organismos antimonopolio en Chile radica en identificar si, dado que dichas entidades “dependen” del poder ejecutivo (caso de la FNE) y, en ciertos aspectos, de la Corte Suprema y el Banco Central (caso TDLC), dicha situación puede interferir en el accionar objetivo, transparente y ajeno a toda presión –de cualquier agente- en su quehacer.

Como se desprende de su sola lectura, la ley cuando señala las características y estructura de ambos organismos, consagra la independencia de éstos, aunque sin ahondar en el concepto. Precisamente por ello, el objetivo de este estudio de caso es analizar la situación de independencia de los organismos antimonopolio en Chile, realizando un análisis comparativo del sistema chileno respecto del comparado y recogiendo la opinión de expertos y actores relevantes, con el fin de determinar las fortalezas y debilidades del sistema -en relación a la independencia de los organismos que la componen- y proponer las medidas que se estima necesarias para subsanar dichas debilidades.

Para tales efectos, en forma previa, se desarrollará un marco conceptual que facilite la comprensión de la institucionalidad involucrada y enfatice la importancia que tiene la defensa de la libre competencia, además de su promoción, ambos elementos fundamentales en la ejecución de una política pública tendiente a resguardar el derecho de desarrollar actividades económicas y a fomentar la eficiencia en la gestión de las entidades antimonopolio, dado su impacto en la sociedad como un todo.

OBJETIVO GENERAL DEL ESTUDIO

Analizar la situación de independencia de los organismos antimonopolio en Chile, con el fin de determinar las fortalezas y debilidades y su impacto en el logro de la misión de defensa de la libre competencia.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Los objetivos a lograr mediante el estudio de caso, dicen relación con lo siguiente:

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1. Analizar críticamente los roles de los organismos antimonopolio en Chile, considerando el contexto político, social y económico del país, desde sus orígenes hasta la actualidad.

2. Comparar el sistema de libre competencia de Estados Unidos, Brasil y la Unión Europea, respecto del chileno, en cuanto a sus atribuciones, funciones e independencia.

3. Comparar pre y post reforma, la situación de independencia de los

organismos antimonopolio chilenos.

4. Determinar, sobre la base de los resultados obtenidos al cumplir los objetivos anteriores, cuáles son las fortalezas y debilidades del sistema de libre competencia chileno en términos de independencia con el fin de proponer las medidas que contribuirían a un mejoramiento de dicha situación.

METODOLOGÍA UTILIZADA

El tipo estudio realizado es de tipo evaluativo, por lo cual se realizó una descripción y análisis del caso chileno indagándose en la historia de la normativa de defensa de la competencia del país considerando elementos de índole político, económico o social que motivaron el inicio de la regulación en la materia en Chile. Asimismo, se indagó los casos de Estados Unidos, Unión Europea y Brasil con el fin de poder realizar una comparación con el nuestro y reconocer aspectos que pudieran ser incorporados como parte de la propuesta de mejora, siendo la razón de su elección, el que estos países han desarrollado sistemas de libre competencia que actualmente son referentes para Chile.

En el caso de Brasil, es importante por el hecho además, de ser latinoamericano. Para ello, se indagará respecto del funcionamiento, organización y marco normativo de los sistemas, elaborando un cuadro comparativo que permita ilustrar sintéticamente los elementos de cada país mencionados anteriormente.

En la misma línea, se aplicó una entrevista de corte semiestructurado a profesionales ligados al ámbito de la libre competencia del sector público, privado y académico, ello con el fin de obtener un insumo para realizar el análisis institucional del sistema de libre competencia chileno e identificar la situación de independencia de los organismos que lo componen y determinar las fortalezas y debilidades al respecto que influyan en su quehacer.

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Las herramientas de recolección de información a emplear son:

• Revisión de la normativa chilena en materia de defensa de la competencia (Decreto Ley N° 211 y la Ley N° 20.361 que lo modifica recientemente)

• Documentos internos de estudio de la FNE y presentaciones efectuadas por profesionales disponibles en internet.

• Consulta a las páginas web de los organismos antimonopolio chilenos y

extranjeros que se seleccionaron para este estudio.

• Documentos elaborados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

• Consulta bibliográfica relacionada de autores chilenos y extranjeros • Revisión de los balances de gestión integral de la Fiscalía Nacional

Económica.

• Revisión de publicaciones y artículos de académicos u otros documentos relacionados con la materia y elaborados por privados.

• Consultas a estudios de caso relacionados con institucionalidad chilena y/o extranjera en materia de competencia.

• Revisión de presentaciones de los seminarios organizados por la Fiscalía Nacional Económica

• Aplicación de entrevista de corte semiestructurado a stakeholders seleccionados

El detalle de la bibliografía, sitios web consultados, documentos tenidos a la vista y otros, se detallará en la sección Bibliografía del presente documento.

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ESTRUCTURA DEL ESTUDIO DE CASO

Este estudio se compone de un resumen, que da cuenta de una síntesis del trabajo realizado, un capítulo introductorio donde se justifica el por qué el análisis de la independencia de los organismos antimonopolio en el país, señalando el objetivo general y específicos del estudio de caso.

Luego, para una mayor comprensión de la temática de libre competencia, se presenta el marco conceptual, para proseguir en el siguiente capítulo con el análisis del sistema chileno de competencia, en donde se describe la evolución de la institucionalidad antimonopolio del país, desde sus inicios hasta la actualidad.

Asimismo, y en el capítulo siguiente se describe los sistemas de Estados Unidos, Unión Europea y Brasil que, como se mencionó anteriormente se eligieron por ser una referencia para nuestro país.

A continuación de ello, se presenta el análisis de los resultados de las entrevistas realizadas a personas destacadas en el ámbito de la libre competencia de nuestro país, profesionales entre economistas y abogados –entre ellos el ex fiscal nacional Económico, Enrique Vergara- y Felipe Irarrázabal, quien hoy ocupa dicho cargo.

Por último, se presentan las conclusiones, en base a los hallazgos realizados y las propuestas de mejoramiento.

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CAPÍTULO I.

MARCO CONCEPTUAL:

NOCIONES SOBRE LIBRE COMPETENCIA

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MARCO CONCEPTUAL

Al analizar la normativa chilena que regula la defensa de la competencia, se puede detectar que ésta no indica qué se entiende por libre competencia, aunque sí señala a aquellos actos que la colocan en situación de riesgo. En dicho contexto, y como parte del estudio, es vital contar con una definición conceptual de “libre competencia”, con el fin de entender por qué existen organismos que la defienden, cuál es el objetivo de esta protección y promoción –como lo señala la ley- y por qué no, también clarificar si existe alguna concordancia con otros objetivos a nivel gubernamental.

CONCEPTO DE “LIBRE COMPETENCIA”

La libre competencia es el bien jurídico protegido por la ley antimonopolio y, atendida la importancia de definir el alcance de dicha expresión, para la credibilidad y operatoria de una legislación antimonopolio, se consideran diversos elementos (Valdés Prieto, Domingo, 2006):

• Toda la justicia de un sistema antimonopolio descansa sobre la existencia y posibilidad de dar contenido real y preciso al bien jurídico tutelado libre competencia.

• El bien jurídico, al determinar las competencias de los organismos antimonopolios plantea un límite ius puniendi7 que las autoridades públicas pueden pretender ejercitar con motivo de la tutela de la libre competencia, siendo la importancia de dar con la esencia de ésta, el hecho de demarcar en forma preventiva cuál es el límite de las autoridades públicas al momento de sancionar un supuesto atentado a dicho bien jurídico tutelado y conferir certeza a las personas en cuanto a qué es licito y qué no en el orden antimonopolio.

• La libre competencia importa un límite a la imposición de medidas propiamente tales que puede realizar el TDLC como consecuencia de la potestad de absolver consultas.

• Lo escueto del tipo universal antimonopolio, confiere al bien jurídico libre competencia una función indiciaria y hermenéutica fundamental.

• Una comprensión adecuada de lo que es la libre competencia permitirá establecer la procedencia de eventuales causales de justificación que remuevan la antijuridicidad de conductas típicas.

7 Ius puniendi es una expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. Se traduce literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar.

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• La naturaleza del bien jurídico comprometido conduce a establecer criterios de qué constituye peligro y qué constituye lesión del mismo, así como elementos para precisar cuándo se está frente a actos preparatorios y cuándo se está ante el inicio de la ejecución punible, es decir, tentativas versus consumaciones de las conductas ilícitas.

CONCEPTO DE “DEFENSA DE LA COMPETENCIA”

Al tener claro que la libre competencia es un bien jurídico protegido, la defensa de ésta puede definirse como “una clase de regulación indirecta cuyo objetivo es controlar el ejercicio del poder de mercado en situaciones en las que dicho control depende de la existencia de varias empresas que compiten entre sí”.8

Aunque en el caso de Chile, el Decreto Ley N° 211 fue promulgado en el año 1973, con el objetivo de revertir las medidas tomadas por el gobierno anterior y que estaban encaminadas hacia una economía planificada y controlada por el Estado, el valor del papel de promoción y defensa como complemento de la función de aplicación de la ley se ha reconocido en las recomendaciones del Informe sobre regulación de 1997 de la OCDE9 y tal como señala ésta, el objetivo no es promover la libre competencia por encima de otros valores, sino asegurar que la protección de otros valores no interfiera innecesariamente con la capacidad de las empresas de responder con eficiencia a la demanda de los consumidores.

Además, en el marco de globalización del cual el país no está ajeno, tanto los tratados relativos a libre comercio como los de integración regional, incorporan dentro de los temas a tratar, los relacionados con defensa de la competencia, políticas supranacionales de competencia con el fin de contribuir a evitar peligros anticompetitivos que surgen de algunos instrumentos de políticas comercial como los derechos antidumping. Incluso, la Agenda de Doha para el desarrollo, dentro de los temas específicos que aborda, incluye el fortalecimiento progresivo de las instituciones encargadas de competencia.

Asimismo, es preciso señalar que los acuerdos de la OMC contienen dentro de sus elementos, políticas de competencia. Incluso India –país con el que actualmente Chile ha suscrito tratados comerciales- ha puesto énfasis en el desarrollo de una clase empresarial nacional y el fortalecimiento de un sistema regulatorio que permita la libre competencia en ciertos sectores mientras el gobierno mantiene el control sobre aquellos considerados bienes públicos.

8 Definición del autor Germán Coloma en su libro “Defensa de la Competencia” 2009 9 Derecho y Política de la Competencia en América Latina: Exámenes Inter-Pares en Argentina, Brasil, Chile, México y Perú, publicación de la OCDE.

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Para ello y tal como lo hace ver la OCDE, tanto la FNE y el TDLC deben analizar la conveniencia de dedicarle atención a explicar de qué forma la ley y la política de libre competencia benefician a los consumidores, las empresas y la economía, sobretodo en el contexto de preocupación por los temas de equidad, en que la política de libre competencia puede servir como instrumento de ayuda para alcanzar las metas de justicia del modo más eficiente posible.

DESCRIPCIÓN DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS

Tal como se ha descrito, la defensa de la competencia en los mercados, se traduce en corregir, prohibir o reprimir los atentados contra ésta. A continuación se presenta una breve descripción de las prácticas anticompetitivas existentes (Germán Coloma, 2003)10:

1. PRÁCTICAS HORIZONTALES COLUSIVAS: consisten en acuerdos celebrados entre empresas competidoras dentro de un mismo mercado.

i. Acuerdos de precios

ii. Acuerdos de cantidades

iii. Repartición de mercado, entre otros.

2. PRÁCTICAS HORIZONTALES EXCLUSORIAS: son conductas que implican intentos de excluir competidores para lograr un incremento o una mayor posibilidad de ejercer el poder y pueden llevarse a cabo de diversas maneras. Sólo involucran a empresas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena de producción y distribución.

i. Monopolización y obstaculización de acceso al mercado

ii. Depredación y ventas por debajo del costo

3. PRÁCTICAS VERTICALES: aquellas que para su consecución exigen del concurso de empresas ubicadas en distintos eslabones de una cadena de producción y comercialización. Implican en general la existencia de contratos explícitos o tácitos que establecen restricciones al comportamiento de las unidades económicas que los celebran.

i. Fijación de precios de reventa

ii. Exclusividad horizontal

iii. Exclusividad vertical

10 Un listado de prácticas anticompetitivas se puede encontrar el sitio web de la Fiscalía Nacional Económica http://www.fne.cl/?content=mat_competencia

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4. PRÁCTICAS EXPLOTATIVAS Y DISCRIMINATORIAS: conductas unilaterales de carácter explotativo que implican un ejercicio abusivo del poder de mercado o “abuso de posición dominante”

i. Abusos explotativos de posición dominante

ii. Discriminaciones explotativas

iii. Discriminaciones exclusorias

5. CONCENTRACIONES ECONOMICAS: operaciones que implican que dos unidades económicas que funcionaban de manera independiente entre sí pasan a convertirse en una única entidad o en parte del mismo grupo empresario.

i. Concentraciones horizontales

ii. Concentraciones verticales

iii. Concentraciones de conglomerado

Cuando prácticas, atentados u operaciones anticompetitivas tienen lugar es función de la Fiscalía Nacional Económica investigarlas y poner a disposición del Tribunal de Defensa de la Libre los resultados de éstas, a fin de que éste adopte las medidas o sanciones adecuadas para evitar o reparar los efectos anticompetitivos de las conductas o hechos investigados.11

11 Ver Presentación de la Fiscalía Nacional Económica disponible en el sitio web www.fne.cl

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CAPITULO II.

ANALISIS DEL SISTEMA DE LIBRE COMPETENCIA CHILENO

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INTRODUCCIÓN CAPÍTULO

En el presente capítulo se presentará una descripción del sistema de libre competencia chileno desde sus orígenes, creación de la primera normativa regulatoria, sus modificaciones hasta la actualidad, y la creación de organismos relacionados. Ello, con el fin de comprender el contexto en el cual se ha desarrollado la temática de defensa de libre competencia en el país y luego, con lo que se presente en el capítulo siguiente referente a los casos de países extranjeros, obtener los elementos que permitan hacer una comparación de la institucionalidad respectiva.

EL SISTEMA DE DEFENSA DE COMPETENCIA CHILENO. GENERALIDADES.

En nuestro país, el sistema de defensa de libre competencia no posee una historia larga en comparación a Estados Unidos y Europa –casos que son descritos más adelante- dado que la primera ley en relación a temas de competencia fue promulgada en el año 1959, durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodríguez.

Dicha ley estableció normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial incorporando normas relativas a la competencia en su Título V, artículos 172 a 182. En esa oportunidad se crea la "Comisión Antimonopolios" destinada a ejercer las facultades sancionadoras y de control que la propia ley le otorgaba en ese ámbito.

Posteriormente, se creó una Fiscalía destinada a servir de apoyo técnico a dicha Comisión y a instruir las investigaciones que fueran necesarias para una aplicación más efectiva de la ley.

En el año 1973, se dictó el Decreto Ley Nº 211, que es el primer cuerpo normativo destinado exclusivamente a temas de competencia en nuestro medio. Esta ley, vigente, pero sometida a importantes modificaciones -la última acontecida recientemente en 2009- estableció normas para defensa de la libre competencia en las actividades económicas.

En el siguiente cuadro se puede apreciar las principales modificaciones a la normativa en Chile:

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Las modificaciones a la ley de competencia vigente fueron introducidas por los Decretos Leyes Nº 2.760 y 2.879, ambos del año 1979; por el Decreto Ley Nº 3.057, dictado el año 1980; y, finalmente, por las Leyes N° 19.336, 19.610, 19.806 y 19.911, siendo ésta última, una de las más relevantes, ya que creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, reemplazando Comisiones Preventivas y Resolutiva.

Éste, es un tribunal especial, colegiado, dedicado exclusivamente a materias de competencia, integrado por tres abogados y dos economistas, todos expertos en competencia, quienes tienen el rango de Ministros.

HISTORIA DEL SISTEMA DE LIBRE COMPETENCIA EN CHILE

Con el objetivo de visualizar más claramente la historia del sistema de libre competencia chileno, se ha optado por dividirlo en cuatro periodos. El primero de ellos desde 1959 a 1973, el segundo de 1973 a 2003, el tercero, de 2003 a 2009 y el cuarto es el que se inicia actualmente con la última reforma al Decreto Ley N°211.

a) PRIMER PERIODO: 1959 A 1973

ESCENARIO ECONÓMICO, POLÍTICO Y SOCIAL DE LA ÉPOCA

• Alta inflación crónica

• Crecimiento moderado

• Frecuentes crisis de la balanza de pagos

• Alta concentración económica

• Percepción de que las reformas estructurales podían generar desequilibrios de corto plazo

• La década de 1960 se caracteriza por un agudo incremento en la actividad política y social

• Gran cantidad de huelgas a fines de la década de los 60.

• Periodo de caos económico, político y social

• Reformas estructurales de la Unidad Popular orientadas a depositar el control de los medios de producción en manos del Estado

• Quiebre del sistema democrático chileno con el Golpe de Estado de 1973

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INSTITUCIONALIDAD DEL PERIODO

En el escenario anteriormente expuesto, aparecen los primeros atisbos de la institucionalidad de la competencia en nuestro país, los que se hallan en el Título V de la Ley Nº 13.305, de 1959, denominado “Normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial”.

Sus disposiciones, en términos generales, prohibieron los estancos y los monopolios, describieron algunas conductas anticompetitivas y crearon una “Comisión”, que funcionaba en la “Superintendencia de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio”. Dicha Comisión, de carácter administrativo, estaba encargada de estudiar y resolver las denuncias y consultas que se le presentaban en el naciente ámbito de la libre competencia y, por otro lado, determinaba la procedencia de denunciar o iniciar una acción penal en caso de infracción a las disposiciones contenidas en la Ley Nº 13.305, para lo cual, debía requerir la intervención del Consejo de Defensa del Estado, debido a que no existía un funcionario particularmente habilitado para ello.

Algunos años más tarde, ante este vacío y la necesidad de contar con un profesional dedicado a ejercer la acción criminal, la Ley Nº 15.142, de 22 de enero 1963, creó por primera vez el cargo de “Fiscal Económico”, cuya principal función era obrar como acusador público y defensor del interés general en materias de competencia comercial e industrial y dependía directamente de la Comisión y tenía fundamentalmente la misión de recolectar antecedentes que “demostraren la existencia de infracciones sancionadas en la ley”, a fin de ejercer la acción criminal que ésta preveía. Además, debía “actuar ante la Corte Suprema en defensa de los fallos pronunciados por la Comisión”.

Se trataba, por consiguiente, de una labor eminentemente dirigida a la persecución de los actos atentatorios a la libre competencia, siempre en el ámbito del derecho penal.

No obstante, esta legislación tuvo claras limitaciones y un escaso ámbito de aplicación, ya que nuestro país había adoptado en aquella época- como la mayoría de los países de la región -un modelo de desarrollo basado en una creciente intervención del Estado en la actividad económica, lo que dio lugar a una economía centralizada y planificada desde el poder público, reduciendo los espacios y niveles de competencia de los actores privados del mercado.

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b) SEGUNDO PERIODO: 1973 A 2003

ESCENARIO ECONÓMICO, POLÍTICO Y SOCIAL DE LA ÉPOCA

• Derrocamiento del gobierno socialista que da cabida a un periodo de dictadura militar a partir de 1973

• Transformación de una economía con fuerte control estatal en una economía de libre mercado

• Medidas de liberalización y desregulación aplicadas en medio de un drástico programa de estabilización anti-inflacionario

• Retorno a la democracia en 1990

• Se consolida la economía de mercado y la transición democrática a través de tres ejes (Oscar Muñoz Gomá, 2007):

1) gobernabilidad política basada en una coalición de partidos

2) aceptación de la reglas de mercado para organizar la economía, mediante una política de integración comercial con el resto del mundo, el desarrollo de una institucionalidad reguladora de mercados e impulsora del emprendimiento, en un marco de estabilidad macroeconómica y financiera

3) alta prioridad al pago de la deuda social con los sectores más empobrecidos de la sociedad para avanzar hacia una mayor igualdad de oportunidades


A partir del golpe de Estado ocurrido en 1973, se sustituye el modelo económico de control estatal por el de una economía de mercado, lo que dio lugar a la dictación del Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973, el que pasó a reemplazar la antigua normativa contenida en la Ley Nº 13.305.

De este modo, se consagró –por primera vez- la independencia de la Fiscalía, aun cuando el nombramiento del Fiscal todavía estaba a cargo de la Comisión, la que pasó a denominarse “Comisión Resolutiva”, creándose, además, el cargo de “Fiscal Delegado”, que era una función honorífica que debían desempeñar los Jefes Provinciales de la Dirección de Industria y Comercio.

Posteriormente, mediante el Decreto Ley Nº 2.760 de 1979, se dio un paso significativo en la independencia del Fiscal, pues su designación se entregó al

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Presidente de la República, formalizándose su relación con el Gobierno a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción y, si bien se mantuvo el carácter eminentemente judicial que tenía el Fiscal, particularmente en lo relacionado con el ejercicio de la acción criminal, le confirió más y mejores facultades para la instrucción de investigaciones y ser un activo promotor de la libre competencia en los mercados.

Antes de la modificación de 2003, el Decreto Ley N° 211 establecía ciertas disposiciones sustantivas de carácter penal, estableciendo lo que se entendía por atentado o maniobra monopólica y sujetándolo a penas privativas de libertad, aunque sin embargo, existía toda una instancia administrativa que tenía por objeto prevenir las maniobras monopólicas, y corregirlas administrativamente y sólo en último término podía surgir la sanción penal, la cual fue en la práctica, excepcionalísima, ya que en muy pocas oportunidades se intentó hacer efectiva esa responsabilidad por conductas contrarias a la competencia. Por ello, fue eliminada con la Ley N° 19.911.

El acto o atentado a la competencia, en la generalidad de los casos, no es una figura estrictamente penal, sino más bien un entorpecimiento, una traba a la libertad del mercado. Así lo reconocía específicamente el Decreto Ley, al establecer otras formas de sanciones, como son la aplicación de multas, la modificación o disolución de personas jurídicas de derecho privado, la inhabilidad para ejercer actividades gremiales y la revocación, término o modificación de actos, contratos, sistemas o acuerdos contrarios a la libre competencia.

El Decreto Ley establecía como ilícito todo acto, individual o colectivo, que ejecute o celebre una persona o conjunto de personas y que tenga por objeto impedir, eliminar o entorpecer la libre competencia en las actividades económicas dentro del país.

En particular, la ley describía, en forma no taxativa, ciertos atentados anticompetitivos. Así, podía cometerse este tipo de actos en el área de la producción, como el reparto de cuotas o la paralización de determinadas industrias o actividades económicas; en el transporte, en el comercio, tanto interno como exterior, etc., y se mencionaba algunas conductas como los repartos de zonas de mercado, la distribución exclusiva por una sola persona o entidad, de un mismo artículo de varios productores, y las maniobras que pueden realizarse sobre los precios, como los acuerdos de precios o la imposición de precios de reventa a terceros.

La ley también prohibía los acuerdos en general, ya sea de empresarios o de sindicatos, o de unos y otros, tendientes a distorsionar el libre curso de una

negociación colectiva, estableciendo, además, como conductas punibles, ciertos actos que atentan contra la libertad de trabajo, considerando quecompetencia en el mercado laboral.

Además, prohibía otorgar monopolios, estableciendo como excepción que sólo por ley podía concederse a instituciones o empresas públicas.

El Decreto Ley N° 211 estableció, además de la Fiscalía Nacional EcComisión Resolutiva, como un órgano propiamente jurisdiccional, y una Comisión Preventiva Central, con diversas Comisiones Preventivas Regionales, encargadas de hacer recomendaciones en casos

Las Comisiones estaban integradas por miembros que no percibían remuneraciones y que normalmente tenían otras actividades permanentes, reuniéndose sólo para los efectos de constituir dichas Comisiones.

Modelo chileno del sistema de defensa de la

En las trece regiones que en esa época tenía el país, funcionaban las Comisiones Preventivas Regionales y una Fiscalía Regional, dependiente del Fiscal Nacional Económico, que tenía -y tiene- su sede en Santiago. Los Fiscalesprestar apoyo técnico y administrativo a la acción de las Comisiones Preventivas Regionales correspondientes, las que efectuaban una labor “preventiva” de las prácticas restrictivas de la competencia, con el fin de informar, evacuar cons

Función investigadora

Fiscalía Nacional

Económica

Fiscalías regionales

Función preventiva

negociación colectiva, estableciendo, además, como conductas punibles, ciertos actos que atentan contra la libertad de trabajo, considerando que restringen la competencia en el mercado laboral.

Además, prohibía otorgar monopolios, estableciendo como excepción que sólo por ley podía concederse a instituciones o empresas públicas.

El Decreto Ley N° 211 estableció, además de la Fiscalía Nacional Económica, una Comisión Resolutiva, como un órgano propiamente jurisdiccional, y una Comisión Preventiva Central, con diversas Comisiones Preventivas Regionales, encargadas de

–principalmente- de riesgo para la competencia.

s Comisiones estaban integradas por miembros que no percibían remuneraciones y que normalmente tenían otras actividades permanentes, reuniéndose sólo para los efectos de constituir dichas Comisiones.

Modelo chileno del sistema de defensa de la competencia periodo 1973-2003

egiones que en esa época tenía el país, funcionaban las Comisiones Preventivas Regionales y una Fiscalía Regional, dependiente del Fiscal Nacional

su sede en Santiago. Los Fiscales Regionales debían prestar apoyo técnico y administrativo a la acción de las Comisiones Preventivas Regionales correspondientes, las que efectuaban una labor “preventiva” de las prácticas restrictivas de la competencia, con el fin de informar, evacuar consultas y

Función preventiva

Comisión Preventiva

Central

Comisiones preventivas regionales

Función sancionadora

Comisión resolutiva

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negociación colectiva, estableciendo, además, como conductas punibles, ciertos restringen la

Además, prohibía otorgar monopolios, estableciendo como excepción que sólo por

onómica, una Comisión Resolutiva, como un órgano propiamente jurisdiccional, y una Comisión Preventiva Central, con diversas Comisiones Preventivas Regionales, encargadas de

de riesgo para la competencia.

s Comisiones estaban integradas por miembros que no percibían remuneraciones y que normalmente tenían otras actividades permanentes, reuniéndose sólo para los

egiones que en esa época tenía el país, funcionaban las Comisiones Preventivas Regionales y una Fiscalía Regional, dependiente del Fiscal Nacional

Regionales debían prestar apoyo técnico y administrativo a la acción de las Comisiones Preventivas Regionales correspondientes, las que efectuaban una labor “preventiva” de las

ultas y

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señalar medios con los cuales los particulares e incluso los organismos del Estado debían afrontar situaciones que pudieren alterar la libre competencia. Podían conocer de dichos asuntos por medio de denuncias o consultas, o de oficio. El ámbito de sus facultades estaba circunscrito a si se trataba de asuntos de relevancia regional o nacional.

A contar del año 1979, los “Fiscales Delegados” fueron reemplazados por funcionarios especiales, denominados “Fiscales Regionales”, quienes eran de la exclusiva confianza del Fiscal Nacional Económico y debían realizar investigaciones a nivel local.

La Comisión Resolutiva, en su carácter de tribunal especial de plena jurisdicción en materias de competencia, tenía atribuciones más amplias, que ejercía mediante un procedimiento contencioso reglado en la ley, conforme a las normas y principios de “debido proceso” y “bilateralidad de la audiencia”. Podía conocer, de oficio, a requerimiento de la Fiscalía o por denuncia de particulares, cualquiera situación que estimase contraria a la libre competencia y, frente a estos requerimientos, investigar por sí misma, con las más amplias facultades, incluso con uso de la fuerza pública.

En el conocimiento de estas materias, la Comisión Resolutiva podía adoptar todas o alguna de las siguientes medidas:

• Dejar sin efecto cualquier acto, contrato, sistema, convenio o acuerdo, que estime contrario a la libre competencia;

• Cancelar la personalidad jurídica de cualquiera corporación u ordenar la disolución de cualquiera persona jurídica en general (sociedades comerciales, por ejemplo);

• Declarar la inhabilidad de las personas naturales, involucradas en estas causas, para ocupar cargos de representación gremial o profesional por un plazo entre uno y cinco años;

• Imponer multas12

• Requerir de los Poderes Públicos la modificación de disposiciones legales o reglamentarias que estimase contrarias a la libre competencia.

• Dictar instrucciones de carácter general a las cuales debían ajustarse los particulares en la celebración de actos o contratos que pudieren atentar contra la libre competencia.

12 Las multas tenían un monto máximo de 10.000 Unidades Tributarias, pero como la ley no distinguía, se ha discutido si el monto máximo de la multa era de 10.000 UT mensuales o 10.000 UT anuales.

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La Comisión Resolutiva que, como organismo máximo poseía las superintendencia directiva y correccional sobre las demás Comisiones del sistema, estaba a su vez, sujeta a la superintendencia de la Corte Suprema respecto de las resoluciones que dictaba, ante la cual los afectados, incluyendo al Fiscal Nacional Económico, podían entablar diversos recursos.

La Fiscalía Nacional Económica, por su parte, un servicio público autónomo e independiente de todo otro organismo o servicio, relacionado con el Supremo Gobierno a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, estaba a cargo del Fiscal Nacional Económico, el cual, en el ejercicio de sus funciones, el Decreto Ley declaraba independiente de todas las autoridades o tribunales ante los cuales era llamado a ejercerlas; pudiendo, en consecuencia, defender los intereses que le estaban encomendados en la forma que estimase arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones.

Las funciones básicas y permanentes de la Fiscalía Nacional Económica, conforme al Decreto Ley N° 211 y hasta antes de la Ley N° 19.911, eran, entre otras, las siguientes:

• Instruir las investigaciones sobre atentados a la libre competencia y demás infracciones económicas que le encomienda la ley, ya sea de oficio, por denuncia o consulta de autoridades y de público en general y proponer o requerir, según los casos, a las Comisiones las medidas preventivas o sancionatorias que procedan.

• Informar y asesorar a las Comisiones Resolutiva y Preventivas en los asuntos de que conozcan y velar por el cumplimiento de sus resoluciones.

• Representar el orden e interés público económico comprometido en materia de competencia, ante la Corte Suprema y demás Tribunales Ordinarios de Justicia.

En cada capital de región existía un funcionario dependiente del Fiscal Nacional que, con el nombre de Fiscal Regional, desempeñaba las funciones propias de aquél, dentro del territorio de la respectiva región.

c) TERCER PERIODO: 2003 A 2009


La figura de los Fiscales Regionales, que dependían del Fiscal Nacional Económico, fueron abolidos con la reforma del año 2003, y su ámbito de acción fue concentrada en el Fiscal Nacional, quien actualmente ejerce su función en todo el territorio

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nacional, sin perjuicio que, para casos específicos, tiene la facultad privativa de designar Fiscales Adjuntos para tratar temas regionales en el lugar donde ocurren.

Por otro lado, la Ley Nº 19.911, del año 2003, eliminó la Comisión Resolutiva y las Comisiones Preventivas, reemplazándolas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, separando con absoluta nitidez y como nunca antes, las funciones de investigar y de resolver. Además, eliminó el carácter criminal de las infracciones a la libre competencia, aunque aumentando el máximo aplicable de multas.

Dentro de las principales modificaciones sustantivas producto de la citada reforma, se encuentran las siguientes:

a) Nueva descripción de las conductas anticompetitivas, referidas básicamente a los acuerdos colusorios, a los abusos de posición dominante y a las prácticas predatorias.

Esta enumeración no es taxativa, por lo que Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede investigar y sancionar otras conductas restrictivas, o bien pronunciarse sobre estructuras monopólicas o dominantes de los mercados, aún cuando no se cometan acciones contrarias a la competencia propiamente tales.

Así, la nueva normativa, de acuerdo con las modernas orientaciones de las ciencias jurídicas y económicas, hizo una referencia genérica a determinados comportamientos, para luego –a modo ejemplar- referir con mayor precisión diferentes conductas específicas que califica de atentados a la libre competencia.

b) Se suprimió la Comisión Resolutiva y creó, en su reemplazo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, estableciendo una nueva integración del mismo, cuyos miembros son nombrados por el Banco Central y el Presidente de la República, previo concurso público de antecedentes, y remunerados mediante el sistema de dietas por asistencia a sesión. Además, se creó una planta especial del Tribunal, como apoyo técnico y administrativo a sus funciones.

Estas innovaciones dieron independencia de gestión y presupuesto al Tribunal y separó completamente sus labores de aquellas que corresponden a la Fiscalía Nacional Económica.

Modelo chileno del sistema de defensa de la competencia, periodo 2003

Igualmente tuvieron por objeto profesionalizar el funcionamiento del Tribunal mediante la participación de expertos en temas de competencia.

c) Se suprimieron las Comisiones Preventivas Central y Regionales y sus funciones se radicaron, en parte, en el Tribunal, y otras, en la Fiscalía Nacional Económica.

Se simplificó el sistema, en razón devolumen el trabajo era escaso y desigual entre las Comisiones Preventivas, lo que hacía necesario redistribuir sus funciones y reducir la estructura de operación del sistema.

d) Se eliminó el carácter penal de la ley,debido a dos razones principales:

1. La descripción del delito en la ley hasta esa fecha vigente lo transformaba prácticamente en lo que se conoce como una ley penal en blanco, esto es, sin una precisión específica del cuanto era genérico e indeterminado, lo que no se conciliaba con los principios generales que rigen esta materia en la ciencia penal.

2. El ejercicio de la acción penal había sido en la práctica excepcionalísimo, por la que carecía de justificdenominado delito de monopolio.

e) Se elevó sustancialmente el monto de las multas que puede aplicar el Tribunal, hasta 30.000 Unidades Tributarias Anuales (aproximadamente US$ 16.000.000), con lo que se contrarrestó la supresión del caractual ley.

Función investigadora /preventiva

Fiscalía Nacional Económica

Modelo chileno del sistema de defensa de la competencia, periodo 2003-2009

Igualmente tuvieron por objeto profesionalizar el funcionamiento del Tribunal participación de expertos en temas de competencia.

c) Se suprimieron las Comisiones Preventivas Central y Regionales y sus funciones se radicaron, en parte, en el Tribunal, y otras, en la Fiscalía

Se simplificó el sistema, en razón de que la experiencia demostraba que el volumen el trabajo era escaso y desigual entre las Comisiones Preventivas, lo que hacía necesario redistribuir sus funciones y reducir la estructura de

d) Se eliminó el carácter penal de la ley, suprimiendo el delito de monopolio, dos razones principales:

La descripción del delito en la ley hasta esa fecha vigente lo transformaba prácticamente en lo que se conoce como una ley penal en blanco, esto es, sin una precisión específica del tipo penal, por cuanto era genérico e indeterminado, lo que no se conciliaba con los principios generales que rigen esta materia en la ciencia penal.

El ejercicio de la acción penal había sido en la práctica excepcionalísimo, por la que carecía de justificación mantener el denominado delito de monopolio.

e) Se elevó sustancialmente el monto de las multas que puede aplicar el Tribunal, hasta 30.000 Unidades Tributarias Anuales (aproximadamente US$ 16.000.000), con lo que se contrarrestó la supresión del carácter penal de la

Función sancionadora /preventiva

Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia

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Igualmente tuvieron por objeto profesionalizar el funcionamiento del Tribunal

c) Se suprimieron las Comisiones Preventivas Central y Regionales y sus funciones se radicaron, en parte, en el Tribunal, y otras, en la Fiscalía

que la experiencia demostraba que el volumen el trabajo era escaso y desigual entre las Comisiones Preventivas, lo que hacía necesario redistribuir sus funciones y reducir la estructura de

rimiendo el delito de monopolio,

La descripción del delito en la ley hasta esa fecha vigente lo transformaba prácticamente en lo que se conoce como una ley penal

tipo penal, por cuanto era genérico e indeterminado, lo que no se conciliaba con los

El ejercicio de la acción penal había sido en la práctica ación mantener el

e) Se elevó sustancialmente el monto de las multas que puede aplicar el Tribunal, hasta 30.000 Unidades Tributarias Anuales (aproximadamente US$

ácter penal de la

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f) Se suprimieron los Fiscales Regionales, que fueron sustituidos por Fiscales Adjuntos, que son designados sólo para casos particulares, en asuntos de especial complejidad o urgencia en las regiones.

A la vez, se reforzaron algunas facultades del Fiscal Nacional Económico, relacionadas con el reforzamiento de su calidad de perito técnico en materia de competencia, facultades investigativas, y celebración de convenios de carácter técnico con organismos o servicios nacionales y extranjeros.

El texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211, fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

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CUADRO RESUMEN DE LA HISTORIA DEL SISTEMA DE LIBRE COMPETENCIA CHILENO

PERIODO 1959-1973 PERIODO 1973-2003 PERIODO 2003-2009 PERIODO 2009-

LEY N°13.305 - LEY 15.142DECRETO LEY 211 -DECRETO LEY 2.760

LEY N°19.911 LEY N°20.361

Prohibición de estancos y monopolios

Creación de la Fiscalía Nacional Económica

Eliminación Comisión Resolutiva y creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su reemplazo

Aumento de dedicación de los Minsitros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Descripción de algunas conductas anticompetitivas

Establecimiento de la Comisión Resolutiva como órgano jurisdiccional, transformando la anterior Comisión

Eliminación de las Comisiones Preventivas central y Regionales

Se contemplan modificaciones en materia procesal

Creación de una Comisión de carácter administrativo a cargo de estudiar y resolver denuncias y consultas, como asimismo denunciar o iniciar acción penal, solicitando para ello, intervención del Consejo de Defensa del Estado

Establecimiento de la Comisiones Preventiva Central y Regionales con función de "recomendaciones"

Eliminación de los Fiscales Regionales, sustituyéndose por Fiscales Adjuntos, designados sólo para casos particulares

Se introducen nuevas atribuciones para la Fiscalía Nacional Económica para combatir los carteles duros

Creación de Fiscalías Regionales

Nueva descripción de conductas anticompetitivas referidas a acuerdos colusorios, abusos de posisción dominante y prácticas predatorias

Se introduce el sistema de delación compensada

Nombramiento Fiscal por la Comisión pasa a ser efectuado por el Presidente de la República

Se elimina el carácter penal de la ley, suprimiendo el delito de monopolio

Formalización de la relación de la FNE con el gobierno a través del Ministerio de EconomíaFiscales delegados se reemplazan por Fiscales regionales

Se establecían disposiciones de carácter penal relacionado con actos o maniobras monopólicas

PRINCIPALES HITOS EN LA HISTORIA DEL SISTEMA DE DEFENSA DE LIBRE COMPETENCIA CHILENO

Creación del cargo de Fiscal Económico, cuya función era obrar como acusador público y defensor del interés general en la materia Reforzamiento de facultades del

Fiscal Nacional Económico, en razón de su calidad de perito técnico, facultades investigativas y celebración de convenios de carácter técnico con organismos nacionales y extranjeros

El nombramiento del Fiscal Nacional Económico pasa de funcionario de excluiva confianza a su selección por el mecanismo de Alta Dirección Pública

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CAPITULO III.

ANALISIS DE LOS SISTEMAS DE LIBRE COMPETENCIA EXTRANJEROS

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INTRODUCCIÓN CAPÍTULO

En el presente capítulo se presentará una breve descripción de los sistemas de libre competencia de Estados Unidos, Unión Europea y Brasil, en cuanto a contexto histórico e institucionalidad con el fin de obtener una base que permita contrastar diferencias en términos de estructura institucional, funciones, atribuciones e independencia, lo que sirve como base para rescatar aquellos puntos que pudieran eventualmente ser considerados en el caso chileno.

Cabe mencionar que los primeros dos casos se eligieron por tener tradición en el ámbito de defensa de la libre competencia. En particular Estados Unidos, por haber sido el primer país del mundo que promulgó una ley antimonopolio y el caso de Brasil, por ser un país latinoamericano al igual que Chile y por ser un referente en la materia para nuestro país.

I. EL CASO DE ESTADOS UNIDOS

A. ÁMBITO NORMATIVO

El origen histórico se encuentra a finales del siglo XIX, donde surgen una serie de innovaciones tecnológicas que favorecen ciertas integraciones de empresas, como fue lo ocurrido con el trust del vacuno, lo cual consistía en fusionar las distintas etapas de la producción de este bien, reduciendo el precio éste. Además, gracias a la construcción del ferrocarril de este a oeste, la venta de la carne pudo venderse hacia el resto del país.

Sin embargo, los ganaderos y carniceros -dedicados a despiezar la carne- protestaron, conformándose de esta manera lobbies para era ejercer presión sobre los políticos, con el fin que regularan la competencia. Los argumentos utilizados para ello fueron: "la industria y la tierra se quedarían monopolizados por unos pocos" y "el precio de la carne de vacuno no había caído lo suficiente en relación con los precios pagados a los ganaderos". Con este último fundamento trataban de tener al consumidor a su favor.

En el año 1889 Missouri aprueba la primera ley antitrust de la historia, la cual regulaba precios y condiciones de venta. Al año siguiente se aprueba la Sherman Act, la cual, aún vigente contiene dos artículos principales y que guardan relación con:

1. Prohibición de contratos, combinaciones en forma de trusts o conspiraciones que restrinjan el comercio

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2. Penalizar los actos que impliquen monopolizar, o intentar monopolizar, o combinar o conspirar con otras personas para monopolizar el comercio.

Con el transcurso del tiempo, se fue generando una serie de jurisprudencia en torno al tema, lo cual, unido a la amplitud y ambigüedad de la norma resaltó la importancia de la normativa.

En el año 1914, tienen cabida dos hitos importantes en la historia del derecho antitrust estadounidense: la sanción de la Ley Clayton y la ley de creación de la Comisión Federal de Comercio (CFT).

La primera de ellas declaró la ilegalidad de una serie de conductas particulares relacionados con actos o intentos de monopolización (discriminación de precios, imposiciones de exclusividad, fusiones y adquisiciones, administración conjunta de empresas competidoras). Su aplicación sirvió tanto para extender como para precisar el alcance de las conductas sancionables y además para extender el uso de la regla de la razón a un número mayor de casos.

Por otro lado, la segunda ley crea una agencia especializada en temas antitrust y una vía administrativa para la resolución de este tipo de casos, los que a partir de dicho momento empezó a compartir el trabajo con la vía estrictamente judicial que se utiliza para resolver los casos que caen bajo la aplicación de la Ley Sherman.

En dicha ley se declaran ilegales los “métodos desleales de competencia en el comercio o que afectan al comercio”. En su aplicación al tema de defensa de la competencia, esta cláusula ha sido interpretada por la jurisprudencia estadounidense como equivalente a las que aparecen en los artículo 1 y 2 de la Ley Sherman, con la diferencia de que los procedimientos que se utilizan para tratar los casos bajo la FTC act y la Ley Clayton son de naturaleza civil, en tanto que los que se utilizan para tratar los casos bajo la Ley Sherman son de naturaleza penal. Esto último permite que algunas infracciones a esta ley, como por ejemplo, casos de colusión abierta especialmente graves, se repriman con penas de prisión, que se adicionan a las multas con las cuales se sancionan normalmente las infracciones en el derecho antitrust.

Después del año 1914, todas las leyes antitrust sancionadas han sido modificaciones de las tres señaladas anteriormente. Asimismo, en las últimas décadas empezaron a tener importancia como normas de defensa de la competencia un conjunto de opiniones generales emitidas por las agencias antitrust estadounidenses conocidas bajo el nombre de pautas o lineamientos (guidelines) y aunque no son ley, tienen un efecto importante sobre la aplicación del derecho antitrust, ya que establecen qué tipo de casos es objeto de estudio y litigio por parte del gobierno y qué criterios se utilizan para apreciar su legalidad o ilegalidad.

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Dentro de los más importantes de dichos lineamientos están los relativos a (en orden de importancia):

1º. Fusiones y adquisiciones

2º. Pautas sobre colaboración entre competidores

3º. Temas de propiedad intelectual

Una particularidad del sistema estadounidense de defensa de la competencia, que no se encuentra en otras legislaciones, es que admite la existencia de casos antitrust puramente privados, en los cuales las agencias estatales no tienen ninguna intervención y las sanciones monetarias por incumplimiento de la norma no consisten en multas sino en indemnizaciones que la parte demandada le paga a la parte acusadora.

En los Estados Unidos las investigaciones y prosecuciones por infracciones a la libre competencia son dirigidas por dos agencias: la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission, “FTC”) y la División de Antimonopolios del Departamento de Justicia (la “División”). Ambas agencias ejercen jurisdicción conjuntamente –pudiendo ambas investigar fusiones y conductas que podrían resultar anticompetitivas–, y en la práctica se complementan para ello.

Sin embargo, tras años de experiencia, han desarrollado una experticia en industrias y mercados particulares, enfocándose prioritariamente a dichos mercados, por ejemplo la FTC centra sus esfuerzos en los mercados en los cuales el gasto de los consumidores es alto. En virtud de lo anterior, es que ambas agencias en conjunto han desarrollado un procedimiento a fin de abstenerse de conocer ciertas materias investigadas por la otra agencia y cuyo conocimiento le corresponde a ella (clearance procedure), evitándose de esta manera una duplicación de esfuerzos. En dicho procedimiento se establecen los mercados que corresponden prioritariamente a cada uno de dichas agencias, y los pasos a seguir en caso que ambas agencias se encuentren investigando el mismo mercado.

En relación a los tribunales, Estados Unidos tiene un sistema judicial dual, compuesto por un sistema judicial a nivel nacional (el sistema judicial federal) y por sistemas regionales que rigen a nivel estatal (el sistema judicial estatal). Este sistema dual, no es sino una manifestación del sistema federal de gobierno de los Estados Unidos. Los sistemas judiciales estatales y federales son independientes respecto al derecho de la libre competencia.

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Las cortes federales tienen competencia exclusiva sobre los litigios relativos a la normativa federal de libre competencia, la cual se refiere a las conductas empresariales restrictivas de la competencia susceptibles de afectar el comercio nacional o interestatal, por ejemplo las leyes Sherman y Clayton. Por su parte, las cortes estatales conocen de las infracciones a las normativas estatales de libre competencia, normativa que se refiere a prácticas internas de cada estado. Adicionalmente, una infracción a la normativa estatal puede radicarse en las cortes federales, pero sólo si se dan los requisitos para que dichas cortes puedan entrar a conocer materias estatales.

En la base del sistema judicial federal se encuentran las cortes distritales, una por cada distrito federal. Existen 94 distritos federales judiciales en los Estados Unidos, incluyendo a lo menos un distrito en cada Estado, y ningún distrito cruza las fronteras de un estado. La mayoría de los casos en relación a la libre competencia se inician en estas cortes distritales. Los 94 distritos judiciales están organizados en 12 circuitos regionales, cada uno de ellos tiene una Corte de Apelaciones. Las Cortes de Apelaciones conocen de apelaciones de las cortes distritales ubicadas dentro de su jurisdicción, además conocen de las decisiones de las agencias administrativas. Las Cortes de Apelaciones no llevan a cabo juicios, sino más bien revisan los dictámenes de las cortes distritales. Por último, al tope de la pirámide jerárquica se encuentra la Corte Suprema de los Estados Unidos, que está conformada por el Juez Presidente y ocho jueces asociados.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, por discreción propia, decide ver un número limitado de casos por decidir, dichos casos tienen que ver generalmente con cuestiones importantes sobre la Constitución o la ley federal. La Corte Suprema de los Estados Unidos está considerada como el tribunal de mayor jerarquía en la nación ya que las decisiones de ella son vinculantes para todos los otros tribunales federales –el precedente–, y esto incluye a las Cortes de Apelaciones y a las cortes distritales. Las decisiones de las Cortes de Apelaciones son sólo vinculantes para las cortes distritales existentes dentro de su jurisdicción, pero no respecto de las otras Cortes de Apelaciones, ni respecto a las cortes distritales ubicados en otras sedes jurisdiccionales. Por su parte, las resoluciones de una corte distrital no son vinculantes, ni siquiera para esa misma corte distrital, sin embargo tienen un peso doctrinario, el cual será más o menos relevante de acuerdo al distrito o el juez que emita la resolución.

A. ORGANISMOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE EEUU

Las entidades encargadas de la defensa de la competencia en Estados Unidos son la Comisión Federal de Comercio o FTC por sus siglas en inglés de Federal Trade

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Comission, y el Departamento de Justicia. A continuación se indican las atribuciones de ambos organismos:

1. COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO

La Comisión Federal de Comercio es una agencia independiente del gobierno de los Estados Unidos y se compone de un cuerpo de 5 miembros nombrados por el Presidente de los EEUU para un periodo de siete años. El presupuesto de esta Comisión está controlado por el Congreso.

Su misión principal ha sido supervisar y promover la protección al consumidor, así como también la competencia comercial libre y justa. Sus miembros, denominados "comisionados", son elegidos por el presidente y confirmados por el Senado.

Cuando se creó la FTC en el año 1914, su propósito fue el de prevenir los métodos desleales de competencia dentro del comercio como parte de la batalla “abajo los monopolios”. Con el paso de los años, el Congreso promulgó leyes adicionales otorgándole a la agencia una mayor autoridad para custodiar las prácticas anticompetitivas. En 1938, el Congreso promulgó una amplia prohibición contra las “prácticas o actos desleales y engañosos”. Desde entonces, a la Comisión también se le ha encomendado la administración de una amplia variedad de leyes de protección del consumidor que incluyen la Regla de Ventas de Telemercadeo (Telemarketing Sales Rule), la Regla del Sistema de Pago por Llamada (Pay-Per-Call Rule) y la Ley de Igualdad de Oportunidad de Crédito (Equal Credit Opportunity Act). En el año 1975, el Congreso facultó a la FTC para que adoptara normativas de regulación para todo el sector comercial. La tarea de la FTC es desempeñada por el Buró de Protección del Consumidor, el Buró de Competencia y el Buró de Economía. Esta tarea es asistida por la Oficina del Consejo General y siete oficinas regionales.

El Buró de Competencia (Bureau of Competition) de la Comisión Federal de Comercio, aboga en favor de los derechos de los consumidores ejecutando y vigilando el cumplimiento de las reglas de una competencia libre y vigorosa.

Las funciones y objetivos del Buró de Competencia son:

ü Examinar las fusiones y las adquisiciones de empresas y disputar aquellas que provocarían aumentos de precios, menos opciones o lentitud en los avances de la innovación.

ü Investigar los comportamientos anticompetitivos que se presentan en el mercado, incluyendo la monopolización y los acuerdos entre competidores.

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ü Promover la competencia de las industrias o sectores que tienen un alto impacto sobre los consumidores, como por ejemplo la atención médica, el mercado de bienes inmuebles, combustibles y alta tecnología.

ü Suministrar información sobre temas relacionados a la competencia y al análisis de mercado a los consumidores y a los encargados de elaborar las políticas correspondientes.

2. DEPARTAMENTO DE JUSTICIA- DIVISIÓN ANTITRUST

Corresponde a la entidad con facultades para actuar contra las personas que infringen las leyes antimonopolio. Inicia procesos contra los que violan las leyes antimonopolio y decide qué casos deben llevarse a juicio y contra quién se tienen que instruir cargos penales. De esta manera, tiene funciones diferenciadas con la CFT por tipo de prácticas y actividad económica, aunque al igual que ésta protege a los consumidores y a las empresas contra la monopolización, la fijación de precios, la manipulación de licitaciones y otras prácticas de competencia desleal.

Asimismo, es el organismo responsable de hacer cumplir las leyes antimonopolio mediante procesamientos y acciones civiles. La división está compuesta por cuatro abogados y cinco miembros profesionales que se ocupan de hacer cumplir las leyes antimonopolio tanto estatal como federal.

Es importante destacar que en términos de leyes, las diferencias principales entre Chile y Estados Unidos es su tratamiento respecto de las colusiones y fusiones. La colusión es per se ilegal en éste último, mientras que en Chile, el demandante está encargado de probar la colusión bajo el “rule of reason”. Asimismo, hay diferencias en términos de potestades de las agencias para la aplicación de la ley; es decir, las agencias en EEUU tienen más autoridad legal tanto por el derecho normativo como por los precedentes.

En términos de estructura Chile, como se vio en el capítulo anterior, posee un sistema compuesto por una fiscalía que sirve como agencia de investigación y un tribunal que es una corte especializada en temas de libre competencia a diferencia de EEUU donde el Congreso y el Presidente de los Estados Unidos han delegado una autoridad específica a diversas agencias administrativas para regular ciertas facetas del estado, dentro de las agencias administrativas se incluyen tanto la FTC como la División. Algunas de estas agencias administrativas tienen funciones similares a un estado federal, con autoridad para legislar, juzgar disputas y hacer cumplir las decisiones.

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II. EL CASO DE LA UNIÓN EUROPEA

A. AMBITO NORMATIVO

Las disposiciones básicas en el caso de la Unión Europea se encuentran en el artículo 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (1999), los cuales son idénticos a los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma de 1957.

El primero de dichos artículos declara prohibidos e incompatibles con el mercado común a los “acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común”. El artículo 82 por su parte, establece la prohibición de la “explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”.

Tal como en el caso de Estados Unidos, la aplicación de estos artículos tardó unos años y empezó a tomar importancia por determinados fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea. Además de ello, resultó importante la aparición de una reglamentación del procedimiento que debía utilizarse para llevar adelante los casos de defensa de la competencia, que fue el reglamento 17/1962, en virtud del cual, quedó claro que los casos debían pasar primero por la jurisdicción administrativa de la Comisión Europea y que luego podían ser apelados ante los Tribunales de la Unión Europea.

El sistema europeo de competencia por lo tanto, no admite la existencia de casos antitrust puramente privados, por lo cual quienes denuncian una determinada conducta anticompetitiva no pueden aspirar a recibir una indemnización como resultado del proceso iniciado sino simplemente una orden de cese de la conducta en cuestión y la imposición de multa a la parte denunciada.

Respecto a la aplicación del Tratado de Roma en un caso se determinó que las prácticas incluidas en el artículo 81 no sólo se referían a acuerdos horizontales, sino también a acuerdos verticales (por ejemplo, entre productores y distribuidores), lo cual generó una tendencia que se convirtió en característica del derecho antitrust europeo, que fue la de instaurar procedimientos de autorización previa por los cuales los acuerdos verticales entre empresas –también horizontales- son revisados por las autoridades de defensa de la competencia para verificar su legalidad antes de su entrada en vigencia.

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También dentro de la legislación europea en cuanto a procedimientos de autorización, se encuentran las exenciones en bloque a ciertas prácticas como acuerdos horizontales de especialización y de investigación y desarrollo, como también existen procedimientos de control previo de las concentraciones económicas. Asimismo, dentro de sus normas se incluye el tema de control de las ayudas de los estados a las empresas y sectores económicos (subsidios directos, desgravaciones impositivas) lo cual es algo que en otras legislaciones se considera como netamente separado del derecho antitrust.

B. ENTIDADES DE DEFENSA DE COMPETENCIA DE LA UNION EUROPEA

Un punto importante se refiere a las legislaciones de defensa de la competencia de los países miembros de la Unión Europea, las que siguen en general las pautas vigentes al respecto en el derecho comunitario, siendo la defensa de la competencia un campo en el cual se da una supremacía del derecho comunitario por sobre el derecho de los estados miembros que se materializa en el hecho de que la mayoría de los casos importantes –los que afectan a varios países- quedan dentro de la jurisdicción de la Comisión Europea y fuera del alcance de las autoridades nacionales de competencia.

Hay países como Alemania y Reino Unido que poseen entidades de defensa de competencia más antiguas y tradicionales que las de la Unión Europea.

Cabe señalar que aunque no hay grandes diferencias entre la legislación comunitaria y las de los estados miembros de la Unión Europea, sí existen en cuanto a temas de procedimiento lo que se da en aquellos países con sistema de doble agencia, en el que existe un organismo con rol de fiscalía y otro con rol de tribunal de primera instancia.

Tal fue el caso de España hasta el año 2007, ya que la ley de defensa de la competencia que rigió en el periodo entre 1989 y 2007 establecía la coexistencia de un Servicio de Defensa de la Competencia –con funciones de Fiscalía- y de un Tribunal de Defensa de la Competencia con funciones jurisdiccionales y de sanción de conductas. Sin embargo, España pasó a tener un sistema de agencia única ya que los dos organismos mencionados anteriormente se fusionaron en una única Comisión Nacional de Competencia.

De esta manera, se distinguen dos organismos:

a. Comisión Europea y b. Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea

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La Comisión Europea es el poder ejecutivo de la UE. Tiene además la iniciativa legislativa exclusiva en materia de competencia, es decir, es la única con la atribución para proponer una normativa en esta área (que posteriormente debe ser aprobada por el Parlamento y el Consejo Europeo).

Además, es la encargada de asegurarse de que las normas se cumplan y, en el caso de las normas de competencia, esto implica controlar que el comportamiento de las empresas no infrinja las leyes. En el caso de considerar que sí las infrinjan, es la única con potestad para llevar ante los tribunales a las empresas acusadas.

Cabe destacar también que en materia de fusiones es la encargada de admitirlas o prohibirlas (con la posibilidad de recurrir sobre dicha decisión ante los tribunales.

En el reglamento 17/1962, se establece que los casos de defensa de la competencia deben pasar primero por la jurisdicción administrativa de la Comisión europea (a través de su Dirección General IV de Política de Competencia) y que luego podrían ser apelados ante los Tribunales de la Unión Europea.

El Tribunal de Primera Instancia (TPI) fue creado en 1948 para aligerar el trabajo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE). Al igual que el TJCE, el TPI puede revocar las decisiones de la Comisión, con la posibilidad de un último recurso ante el TJCE, última instancia al que se puede recurrir una decisión de la Comisión en materia de competencia.

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III. EL CASO DE BRASIL

A. AMBITO NORMATIVO

Las disposiciones de la ley de defensa del orden económico (Ley N° 8.884 de 1994) están inspiradas en la legislación europea, pero los órganos de aplicación y los procedimientos son más parecidos a los estadounidenses, lo cual se debe a que en el derecho brasileño coexisten varias agencias de defensa de la competencia que actúan alternativamente como tribunales y como fiscales de competencia, siendo las más importante de estas agencias el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) y la Secretaría de Derecho Económico (SDE).

B. ENTIDADES DE DEFENSA DE COMPETENCIA DE BRASIL

1. El Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) fue creado en 1962 y actúa como tribunal de primera instancia en los procesos de sanción de prácticas anticompetitivas.

2. Por otro lado, la Secretaría de Derecho Económico (SDE) tiene funciones de de fiscalía en este tipo de procesos y es la que inicia los procedimientos de control de actos y contratos de fusión y adquisición (los cuales requieren luego intervención del CADE para su autorización, condicionamiento o desautorización).

CONSEJO ADMINISTRATIVO DE DEFENSA ECONÓMICA

El CADE, creado en 1962 y transformado, en 1994, en Autarquía vinculada al Ministerio de la Justicia, tiene sus atribuciones previstas en la Ley Nº 8.884, del 11 de junio de 1994. Tiene la finalidad de orientar, fiscalizar, precaver y apurar abusos de poder económico, ejerciendo papel tutelador de la prevención y represión del mismo.

El CADE es la última instancia, en la esfera administrativa, responsable por la decisión final sobre el tema de competencia. De este modo, luego de recibir los pareceres de las dos secretarías (Seae y SDE) el CADE tiene la tarea de juzgar los procesos.

El órgano desempeña tres roles principalmente:

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1. Preventivo: El papel preventivo es básicamente el análisis de los actos de concentración, o sea, el análisis de las fusiones, incorporaciones y asociaciones de cualquier especie entre agentes económicos. Este papel está previsto en los artículos 54 y siguientes de la Ley 8884/94.

El CADE, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley N° 8.884/94, analiza los efectos de esos negocios, en particular, en los casos en los que hay la posibilidad de creación de perjuicios o restricciones a la libre competencia, que la ley antitrust supone ocurrir en situaciones de concentración económica arriba del 20% del mercado de bien o servicio analizado, o cuando una de las empresas posee, por lo menos, cuatrocientos millones de facturación bruta.

En caso que el negocio sea dañino a la competencia, el CADE tiene el poder de imponer obligaciones -de hacer y de no-hacer- a las empresas como condición para su aprobación, determinar la alienación total o parcial de los activos (máquinas, fábricas, marcas comerciales, etc.), o alteración en los contratos.

Para facilitar el análisis de los actos de concentración, o bien para tornar el proceso más transparente, el SEAE y a SDE editaron, el 01 de agosto de 2001, la Guía para Análisis de Actos de Concentraciones Horizontales, por medio de la Portería Conjunta N° 50. El CADE, por su vez, reglamentó, por medio de la Resolución CADE N° 15, de 19 de agosto de 1998, las formalidades y procedimientos de esta especie de proceso, en el ámbito de la Autarquía.

2. Represivo: El papel represivo corresponde el análisis de las conductas anticoncorrenciais (anticompetitivas), previstas en los artículos 20 y siguientes de la Ley Nº 8.884/94 y en la Resolución 20 del CADE, de forma más detallada y didáctica. En este caso, el CADE tiene el papel de reprimir prácticas contrarias al orden económico, tales como: cárteles, ventas casadas, precios predatorios, acuerdos de exclusividad, de entre otras.

Es importante resaltar que la existencia de estructuras concentradas de mercado (monopolios, oligopolios), en sí, no es ilegal del punto de vista antitrust. Lo que ocurre es que en éstos hay mayor probabilidad de ejercicio de poder de mercado y, por tanto, mayor el amenaza potencial de conductas anticompetitivas. Tales mercados deben ser más atentamente monitoreados por los órganos responsables por la preservación de la libre competencia, sean ellos regulados o no.

3. Educativo: El papel pedagógico del CADE -difundir la cultura de la competencia- está presente en el artículo 7º, XVIII, de la Ley N° 8.884/94. Para el cumplimiento de este papel es esencial la asociación con instituciones,

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tales como universidades, institutos de pesquisa, asociaciones de clase, órganos del gobierno. El CADE desarrolla este papel a través de la realización de seminarios, cursos, exposiciones, de la edición de la Revista de Derecho Económico, del Informe Anual y de Publicaciones. El resultado del ejercicio de este papel pedagógico está presente en el creciente interés académico por el área, en la consolidación de las reglas antitrust junto a la sociedad y en la constante demanda por la mayor calidad técnica de las decisiones.

COMPOSICIÓN DEL CADE

El CADE es formado por un Plenario compuesto por un presidente y seis consejeros, indicados por el Presidente de la República, y aprobados e interrogados por el Senado Federal, para un mandato de dos años (habiendo la posibilidad de una renovación, por igual período) y, por tanto, solo pueden ser destituidos en condiciones muy especiales. Esta regla suministra autonomía a los miembros del Plenario del CADE, lo que es fundamental para asegurar la tutela de los derechos difusos de la competencia de forma técnica e imparcial. El CADE también posee su propia Procuraduría. Así como los Consejeros del CADE, el Procurador-General es también indicado por el Presidente de la República e interrogado y aprobado por el Senado Federal para un mandato de dos años, renovable por más dos.

SECRETARIA DE DERECHO ECONOMICO

La Secretaría de Derecho Económico tiene funciones de fiscalía en los procesos de sanción de prácticas anticompetitivas y es la que inicia los procedimientos de control de actos y contratos de fusión y adquisición (los que requieren intervención del CADE para su autorización, condicionamiento o desautorización).

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PAÍSNORMATIVA

VIGENTE

AÑO ORIGEN

NORMATIVA

ENTIDADES ANTIMONOPOLIO

VIGENTES

GRADO DEPENDENCIA DEL PODER EJECUTIVO

FUNCIONES / MISIÓN

Fiscalía Nacional Económica

A través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción

-Actuar como en representación del interés general de la colectividad en materias de ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los Tribunales de Justicia, investigando, haciendo los requerimientosnecesarios, emitiendo los informes solicitados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y proponiendo las medidas correctivas o sancionatorias que correspondan por conductas anticompetitivas.

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

--

-Prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia, quedando siempre sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Excma. Corte Suprema

Sherman Act 1890 -- -- --Ley Clayton 1914 -- -- --

Comisión Federal de Comercio

Se compone de un cuerpo de 5 miembros nombrados por el Presidente

-Agencia especializada en antitrust -Vía administrativa para resolución de estos casos -Emisión de guidelines

Departamento de Justicia

Departamento ejecutivo del gobierno

-Agencia antitrust -Emisión de guidelines

Tratado de Roma 1957 Comisión Europea

Brazo ejecutivo de la Unión Europea, independiente de los gobiernos nacionales, pero representa a la Unión como un todo. Su presidentes es elegido por los gobiernos de los países miembros y entre ambos se elige al resto de los integrantes de la Comisión

-Gestiona la política de competencia, donde la Comisión tiene poder para autorizar o prohibir fusiones entre empresas. La Comisión también tiene que garantizar que los países de la UE no subvencionen a sus industrias, distorsionando así la competencia.

Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea

1999 Tribunal Superior de Justicia

--

-Órgano de jurisdicción de creación originaria, con carácter obligatorio y exclusividad para los casos que se prevean en los Tratados, casos en los que el Tribunal nacional en cuestión resultaría incompetente, posee una naturaleza supranacional gracias a la parcela de soberanía cedida por los Estados miembro, algo que le permite utilizar no sólo las fuentes del Derecho comunitario europeo y el Derecho internacional, sino también el Derecho interno de los Estados.

Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE)

Vinculado con el Ministerio de Justucua

-Actúa como tribunal de primera instancia en procesos de sanción de prácticas anticompetitivas

Secretaría de Derecho Económico

Dependiente del Ministerio de Hacienda

-Ejerce funciones de fiscalía e inicia procedimientos de control de actos y contratos de fusión o adquisición

Brasil Ley N°8.884 1994

CUADRO COMPARATIVOSISTEMAS DE DEFENSA DE LIBRE COMPETENCIA CHILE, ESTADOS UNIDOS, UNION EUROPEA Y BRASIL

ChileDecreto Ley

N°211 1973

Estados Unidos

Unión Europea

Ley de creación de la Comisión Federal de Comercio

1914

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CAPITULO IV.

ANÁLISIS DE OPINIONES SOBRE LA INDEPENDENCIA DE LOS ORGANISMOS

ANTIMONOPOLIO EN CHILE

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INTRODUCCION CAPÍTULO

La interrogante principal que este estudio de caso pretende determinar es si los organismos antimonopolio de Chile, poseen y actúan con un nivel de independencia adecuado que permita el logro de la misión de defensa de la libre competencia que tanto la Fiscalía Nacional Económica como el TDLC poseen.

El instrumento utilizado consistió en una entrevista de corte semiestructurado13 y realizada a diversos profesionales destacados del ámbito económico y jurídico y de libre competencia, tanto del sector tanto público como privado con el fin de obtener una visión integral respecto de la situación de independencia del sistema de libre competencia chileno, sus fortalezas, debilidades y recomendaciones de mejora, entre otros.

Entre los entrevistados, se cuentan Eduardo Saavedra (Economista), María de la Luz Domper (Economista, Ministro suplente del TDLC), Nicole Nehme (Abogado Estudio Ferrada & Nehme), Ricardo Jungmann (Abogado, Director del Centro de Libre Competencia de la Universidad Católica), Felipe Irarrázabal (Abogado Estudio Philippi Yrarrázaval Pulido & Brunner, actual Fiscal Nacional Económico), Pablo Serra (Economista), Alejandro Ferreiro (Presidente para el Consejo de Transparencia), Enrique Vergara (Fiscal Nacional Económico entre marzo de 2006 y marzo de 2010), Aldo González (Economista) y Ricardo Sanhueza (Economista).

Las dimensiones de análisis consideradas en la entrevista fueron: Rol del Estado en materia de defensa de la libre competencia, institucionalidad, funciones, reformas a la normativa de defensa de libre competencia y recomendaciones.

A continuación se presentan los principales hallazgos que permiten dar orientación para responder a las planteadas del estudio de caso.

13 El trabajo de campo se realizó en el periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2009 y enero de 2010.

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______________________________________________________

I. ROL DEL ESTADO

El objetivo de abordar esta dimensión era saber si los entrevistados consideraban como rol del Estado el poseer una política de defensa de la libre competencia y por qué y también obtener las percepciones de los entrevistados respecto a si nuestro sistema antimonopolio genera beneficios sociales y, de ser positiva la respuesta, indicar cuáles.

Respecto al primer tópico, hubo consenso total al afirmar que el Estado debe tenerla, sobretodo para resguardar la eficiencia económica y por los beneficios que ésta produce a los consumidores. En el mismo contexto, se mencionó que dado que el mercado presenta fallas y no puede resolverlas por sí mismo –ello, por tender naturalmente a las concentraciones y colusiones- se necesaria la intervención del Estado lo que es avalado por la experiencia de otros países que han otorgado protecciones en esta materia, demostrando que antes de éstas, los mercados tendían a monopolizarse excesivamente.

Sin embargo, es relevante señalar que se apreciaron distintos matices respecto a la forma de esta intervención por parte del Estado. Mientras algunos postulan que éste debe atenerse sólo a dar el marco institucional para ello, la mayoría sostuvo que debe haber un rol activo, a cargo de organismos serios y competentes que deben transformarse en un contrapeso para las grandes empresas, con el fin de ejecutar la política de defensa de libre competencia como una política pública.

Por otro lado, también se enfatiza que los gobiernos no deben intervenir en la ejecución de ésta, para no afectar la independencia con la cual deben ser tratados los casos, sobretodo cuando el Estado pasa a ser parte interesada por haber empresas públicas involucradas. En este sentido, algunos entrevistados señalaron como esencial, la independencia en el actuar de los organismos en sí –TDLC y FNE- y del Fiscal Nacional Económico, respecto del cual, advirtieron como insuficiente su nombramiento por el sistema de Alta Dirección Pública, comparando como mejor alternativa la utilizada para designar a los consejeros del Banco Central

Sobre la segunda interrogante planteada, en relación los beneficios sociales que podría generar el sistema antimonopolio, se aprecia acuerdo en términos generales al declarar que se produce este tipo de beneficios como efecto de ejecutar la política de defensa de la competencia, pero enfatizando que ello no ocurre porque el objetivo de dicha política sea el logro del beneficio social directo. De hecho, varios de los entrevistados fueron tajantes en subrayar la importancia de no confundir los objetivos de la política de defensa de la competencia con una de índole social o de

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protección al consumidor, ya que en la práctica existe un organismo y legislación distintos para cada uno de ellos.

En la misma línea de opinión, un argumento esbozado por algunos de los entrevistados se basó en la explicación que desde el punto de vista de la eficiencia asignativa, la legislación de defensa de la libre competencia existe para que los recursos que son escasos se asignen lo más eficientemente posible, no para que se asignen lo más equitativamente posible, es decir, que no se traduce en una política redistributiva el hecho que se produzcan más bienes a menor precio y de mejor calidad, por lo tanto, aún cuando puede ser obvio el que se produzca un efecto social, no hay que confundir con que el objetivo es crear dicho efecto.

______________________________________________________________________

II. INSTITUCIONALIDAD

El siguiente ámbito sobre el cual continuó la entrevista fue el de institucionalidad, donde se abordó el tema de las fortalezas y debilidades del sistema antimonopolio en Chile, a partir de lo cual, los entrevistados realizaron alcances al sistema en general, pero también al TDLC y a la FNE en particular, de lo cual se desprende lo siguiente:

A) FORTALEZAS DEL SISTEMA

Las opiniones sobre este punto fueron bastantes similares entre sí. De hecho, la visión general es que las mayores fortalezas del sistema antimonopolio chileno -y que constituye una garantía de independencia en el actuar de los organismos que lo componen- es:

1) el tener separados el rol de investigar (a cargo de la FNE) del de resolver (a cargo del TDLC)

2) que ambos organismos pertenezcan a distintos poderes del Estado y

3) la existencia de un tribunal especializado y dedicado exclusivamente a materias de libre competencia y que conformado por profesionales de las Áreas del Derecho y la Economía, lo cual garantiza –según la opinión de los entrevistados- que los casos se analicen por gente calificada y competente y se resuelvan en tiempos razonables, situación que no se daba en la época de la Comisión Antimonopolios, ya que ésta era ad honorem y quienes la componían podían tener diferentes especialidades y designados aleatoriamiente, lo que era muy precario.

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A.1.) FORTALEZAS DE LA FNE

Se destacó el fortalecimiento de la Fiscalía como efecto de habérsele asignado más atribuciones como producto de la última reforma a la ley, habiendo pleno acuerdo de los entrevistados al afirmar que dichas facultades son las herramientas que le hacían falta a este organismo para realizar de mejor manera su trabajo, sobretodo en lo concerniente a la detección de colusiones a través del mecanismo de delación compensada. También se destacó la protección a la figura del Fiscal con la incorporación de causales de remoción más restrictivas, lo que de alguna manera evita las sanciones arbitrarias por parte del Jefe de Gobierno.

A.2.) EN RELACIÓN AL TDLC

Tal como se mencionó anteriormente, se reconoce por parte de los entrevistados la propia existencia del TDLC como una de las principales fortalezas del sistema antimonopolio chileno, dado que da garantías de imparcialidad además de que se garantiza su autonomía por pertenecer al poder judicial. Sin embargo, debe hacerse presente que hay discrepancias en cuanto a la calidad de los fallos del Tribunal, ya que por un lado hay un reconocimiento en cuanto a que técnicamente es muy sólido en la argumentación de sus fallos y por otros se señala que carece de una visión más integral del funcionamiento de la economía como un todo.

B) DEBILIDADES DEL SISTEMA

En cuanto a las debilidades del sistema, se critica la intervención por estructura jurisdiccional de la Corte Suprema como una instancia superior al TDLC, en cuanto a que sus integrantes no poseen la especialización en materias de libre competencia que sí posee el TDLC, por lo tanto no hay una superioridad técnica que haga presumir que el fallo de la Corte sea mejor que el del Tribunal.

Por otro lado, también se critica el enfoque penalista, donde se da mayor valor a la “prueba dura” que en estas materias y a falta de facultades intrusivas (antes de la reforma) resultaba complicado obtener.

Asimismo, hay carencias del sistema como lo que ocurre con el control de las fusiones en que se remarcó por parte de los entrevistados la falta de claridad en cuanto al procedimiento asociado y la falta de una normativa detallada que aporte certeza al proceso.

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C) DEBILIDADES FNE

En relación al organismo investigador, se mencionaron debilidades que apuntan en forma diferenciada, al cargo del Fiscal y al equipo de investigación de la FNE. Para el primer caso, un grupo menor de los entrevistados no manifiesta convencimiento en relación al mecanismo de designación del Fiscal Nacional Económico, lo cual fue modificado en la última reforma al Decreto Ley N° 211, pasando de un cargo de exclusiva confianza a ser nombrado mediante el sistema de Alta Dirección Pública, lo que para los consultados no subsana la falta de independencia del Fiscal, a diferencia de lo que habría ocurrido con la ratificación del cargo por parte del Congreso o bien, si se hubiese utilizado la línea del Banco Central.

Otra de las debilidades mencionadas apunta a la poca preparación, especialización fuera del país y falta de experiencia práctica del equipo de investigación de la Fiscalía (hay que considerar que son equipos de profesionales muy jóvenes) en comparación con sus contrapartes, advirtiendo el perjuicio sobre la imagen de la FNE a la hora de litigar ya que no son vistos como contrapeso.

D) DEBILIDADES DEL TDLC:

Respecto a las debilidades que los entrevistados perciben del TDLC, entre ellas la mencionada anteriormente y que tiene que ver con la mirada muy penalista en cuanto a la interpretación de las materias (enfoque que es compartido por la Corte Suprema) se mencionó por la mayoría de los entrevistados, como la principal debilidad la falta de predictibilidad al fallar y congruencia en la jurisprudencia que posee el Tribunal. De hecho, se propone mejorar el tema de los precedentes para ser coherentes con casos parecidos y explicar cambios en la jurisprudencia para dar mayor certeza.

Asimismo, tal como se mencionó para la FNE, se señaló la falta de experiencia práctica del TDLC que contribuye a una mirada sesgada de cómo funciona el mercado siendo fundamental que tuviese una mirada más integral respecto de éste, en el sentido de no sólo enfocarse en las fallas económicas, sino en la actividad económica y en los beneficios que ésta produce.

En razón de obtener opiniones respecto de las fortalezas y debilidades del sistema chileno, se solicitó que en comparación con otros países –como los que son referencia en este estudio- se destacaran elementos que podrían incorporarse al nuestro. Ante ello, todos los entrevistados destacaron de forma positiva, la existencia de un sistema mixto de defensa de la libre competencia, compuesto por un tribunal y una fiscalía. En algunos casos se señaló esta situación como “ejemplo

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mundial” ya que ningún otro país tiene una estructura antimonopolio como la chilena. Sin embargo, se observó –salvo un par de casos- que no había un conocimiento detallado de las experiencias foráneas.

En ese sentido y en relación a los países que se tomaron como ejemplo en este estudio de caso para compararlos con nuestro país (Brasil, Estados Unidos y la Unión Europea), se señala que las agencias extranjeras dependen del gobierno, en cambio en Chile, el organismo que resuelve es independiente de éste por pertenecer al poder judicial. Incluso, en el caso de Brasil donde existen tres agencias de competencia, el resultado percibido es de mayor burocracia e intervención del gobierno.

Sin embargo, dentro de las precisiones efectuadas por algunos entrevistados se hace recurrente los elementos de falta de claridad respecto a las operaciones de fusiones, que incorporarían al esquema chileno, como asimismo el que algunas agencias sectoriales estén más envueltas en los casos de libre competencia desde su perspectiva de mercado, como telecomunicaciones, electricidad, o servicios similares.

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III. FUNCIONES Y ATRIBUCIONES

La importancia de abordar este ámbito guarda relación con entrar en más detalle al actuar de los organismos en sí mismos, más que el sistema como un todo. De hecho, ante la pregunta de si se considera que las atribuciones que poseen tanto el TDLC como la FNE son adecuadas y suficientes, se apreciaron dos consensos generales:

Casi en su totalidad, los entrevistados respondieron que la última reforma a la normativa, vino a contribuir al mejoramiento en términos de atribuciones a la Fiscalía, ya que en esta oportunidad se le otorgaron herramientas como la delación compensada y otras facultades intrusivas que eran necesarias para llevar a cabo las investigaciones. Aún así existen críticas a este organismo, relacionadas con cómo elige sus casos y la falta de descentralización territorial, donde se menciona el desconocimiento que hay en regiones respecto al tema de libre competencia y donde sin lugar a dudas, también ocurren atentados contra ésta, no sólo en Santiago donde la FNE tiene su única sede.

Asimismo, por parte de algunos entrevistados, se da cuenta de una cierta reticencia en relación a cómo la Fiscalía hará uso de las facultades intrusivas, ya que al no tener experiencia podría cometer errores que pongan en riesgo el curso de las investigaciones, destacando que dado que las nuevas facultades intrusivas suponen

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un límite que no está definido, es importante que el Tribunal Constitucional “raye la cancha al respecto”.

Aún así, hay acuerdo en señalar que se debe esperar un tiempo para ver cómo será el desempeño de la FNE con las nuevas atribuciones asignadas.

Por otro lado, en cuanto al TDLC, se reitera la necesidad de agregar la predictibilidad en sus fallos y el control previo de las fusiones, considerando para este caso, el principio de materialidad en cuanto a los montos involucrados.

IV. INDEPENDENCIA

Ámbito crucial en el estudio de caso, era imprescindible abordar la temática de la independencia, desde el punto de vista del rol de ésta en la política pública de libre competencia, así como el efecto de la dependencia a nivel presupuestario del gobierno y la estructura que debiera tener el sistema chileno.

En relación al primer punto sobre qué rol juega la independencia en la política pública de libre competencia todos los entrevistados concordaron –con ciertos matices- en que el rol de la independencia en la aplicación de la política pública de libre competencia es fundamental o clave a nivel de TDLC y de la figura del Fiscal Nacional Económico. Dichos matices están relacionados con la independencia a nivel político e inhabilidades señalando que es el Ministerio de Economía el que debe fijar las políticas y el rol ejecutor de éstas, radicarlo en la FNE.

Para el caso del TDLC se señala como fundamental el que exista independencia en su actuar, a diferencia de la FNE es que se acepta la dependencia del poder ejecutivo dado que la política de competencia está ligada a ella.

Por otro lado, se trató de obtener la apreciación de los entrevistados respecto a si la independencia formal –indicada en la ley- podía traducirse realmente en una independencia real dada la dependencia de la FNE a nivel de asignación presupuestaria, ante lo cual también hubo consenso entre los entrevistados, quienes coincidieron que sí podría darse una situación en que ante una actuación de la FNE que afecte intereses gubernamentales, podría ser castigada con un recorte presupuestario, pero aun considerando la posibilidad que ello ocurra dicha condición es catalogada de poco ética, y aunque en general la apreciación de que prácticamente no podría hacerse nada frente a una situación así, algunos entrevistados mencionaron algunas sugerencias como practicar el accountability,

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demostrar que el gasto presupuestario es justificado, o desde el punto de vista del Fiscal hacer trascender la presión.

Por otro lado, sobre la consulta respecto de cuál que sería una estructura adecuada de independencia para los organismos antimonopolio, cabe destacar que a lo largo de toda la entrevista fue mencionada la independencia como una característica fundamental del sistema antimonopolio, coincidiendo los entrevistados en el beneficio de poseer una estructura mixta (fiscalía/tribunal) y la necesidad de que a ambos organismos actúen con independencia del gobierno, de los políticos y de las partes, esto con mayor acento para el caso del TDLC que de la FNE, entendiéndose para esta última que al pertenecer al poder ejecutivo es aceptable ya que es ejecutora de la política que emane del Ministerio de Economía.

En la misma línea, se hace presente que el hecho de aislar al Fiscal del gobierno, podría traer efectos colaterales ya que podría sólo enfocarse en tema estrictos de libre competencia perdiendo la mirada de política pública. Desde ese punto de vista, la conexión con el gobierno representa un beneficio.

En el caso de la FNE, algunas opiniones apuntan a que el proceso de designación del Fiscal a través del sistema de Alta Dirección Pública no es suficiente como mecanismo para asegurar la independencia del Fiscal, debiendo perfeccionarse con la incorporación de la instancia de ratificación del Senado o cómo son elegidos los miembros del TDLC.

Sin embargo, también hubo una opinión diferente para el Tribunal en cuanto a la designación de sus miembros, en cuanto a que se prefiere que no haya participación tan directa del Presidente de la República y que sea más parecido al sistema que tiene el Banco Central.

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V. REFORMA DE LA NORMATIVA

En relación a este ámbito, se consultó sobre la percepción respecto de las modificaciones introducidas por la última reforma a la ley de defensa de la competencia, y si se visualizaba algún mejoramiento o retroceso en relación a la normativa anterior, ante lo cual todos los entrevistados concordaron en que la última reforma a la normativa de libre competencia constituye un avance en lo que a regulación y nuevas atribuciones refiere destacando la incorporación de la delación compensada como herramienta fundamental para realizar las investigaciones como también la introducción de facultades intrusivas en el campo de la colusión.

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Sin embargo, también se manifestaron en algunos casos aprehensiones respecto de cómo serían abordadas en la práctica, estas nuevas atribuciones por parte de la FNE respecto al factor “criterio” en su aplicación y también desde el punto de vista de la comunicación entre la FNE y el Ministerio Público, que es el que tiene a cargo la función penal.

Aún así, la totalidad cree que debe esperarse para ver cómo en el tiempo los organismo implementarán las nuevas atribuciones, antes que juzgar de manera prematura.

En cuanto al TDLC, cabe mencionar que hubo sólo una opinión respecto a una debilidad en la normativa, indicándose que no es congruente el hecho de que se haya rebajado el número de ministros suplentes, siendo que la carga de trabajo del TDLC se ha incrementado el último tiempo.

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VI. RECOMENDACIONES

Como parte de la entrevista era preciso obtener de los consultados, propuestas de mejoramiento al actual sistema de defensa de la libre competencia en términos generales y de independencia, de lo cual se obtuvo las siguientes propuestas:

Para la FNE:

• Mejorar mecanismo que permita negociar para casos de concentración horizontal

• Perfeccionar el mecanismo de peritaje técnico.

• Mayor difusión y enseñanza de libre competencia dirigido al consumidor.

• Designación del Fiscal Nacional Económico con aprobación del Senado.

• Mayor difusión de la libre competencia, de los organismos que la componen y sus atribuciones (universidades, colegios, trabajo en regiones) para lograr un acercamiento con el ciudadano y con los agentes.

• Prudencia para la FNE, en cuanto a las nuevas atribuciones.

• Descentralización regional de la FNE, aunque sea una fiscalía zonal con el fin de facilitar las investigaciones en vez de que sean revisadas desde Santiago.

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Caso TDLC:

• Generar un sistema con mayor certeza para consultas de fusiones, ya que el actual no es muy claro.

• Implementar un mecanismo más sistematizado de jurisprudencia .

• No disminuir el número de ministros suplentes como lo indica la nueva normativa.

• Agregar una Comisión Preventiva Central para casos no contenciosos .

• Modificar el artículo 18 de la ley referente a que a solicitud de terceros no pueda iniciarse procesos no contenciosos.

• Mayor coherencia del TDLC en temas procesales .

• Rescatar las labores de la ex Comisión Preventiva Central como solución de primera instancia a procesos consultivos con el objetivo de desatochar al TDLC.

RESPECTO A OTROS HALLAZGOS

La reforma efectuada al DL 211 considerada sin lugar a dudas un avance en términos de apoyo a las labores que venía desarrollando la FNE, por la incorporación de las facultades intrusivas y de herramientas como la delación compensada, atribuciones esenciales en el ámbito de la investigación, deben ser observadas con cautela en cuanto a su aplicación, ya que dicho organismo carece de experiencia previa y práctica en el asunto, lo que requiere el establecimiento de un procedimiento de control que asegure el debido ejercicio de las nuevas facultades y una efectiva coordinación con aquellos organismos con los que se deba actuar en conjunto, como es el caso del Ministerio Público.

Esto último no resulta menor, ya que una de las debilidades el organismo fiscalizador a la cual se hizo alusión, fue a la poca preparación de los profesionales, en términos de experiencia y de capacitación, lo que afecta la imagen institucional, sobretodo en términos de litigio, lo cual debe tratar de ser subsanado por la entidad, con el objetivo de no poner en riesgo las actuaciones que emprenda lo que no es una tarea sencilla por cuanto como organismo fiscalizador la contratación de personal está limitada al presupuesto y escala de remuneraciones imposibilitando incorporar profesionales con mayor experiencia. En ese sentido, un mecanismo que

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tiene la FNE es implementar una política fuerte de capacitación enfocada a sus equipos de investigación y la contratación de asesorías expertas vía honorarios.

Para ambos casos, es vital como se señalara anteriormente, contar con los fundamentos necesarios a la hora de solicitar mayores recursos.

Por otro lado, en relación al TDLC se requiere analizar la posibilidad de elaborar un procedimiento de control de fusiones e implementar un mecanismo más sistematizado de jurisprudencia dada la falta de predictibilidad y congruencia de los fallos lo que afecta la certeza para los actores del mercado.

En resumen, del material obtenido de la aplicación de las entrevistas, se concluye que el nivel de independencia de los organismos antimonopolio en Chile es razonable por cuanto las dos últimas reformas han contribuido en parte a subsanar debilidades antes criticadas, ello a través de la creación de un tribunal especializado, con nuevas inhabilidades e incompatibilidades para sus miembros, como asimismo un mecanismo de designación del Fiscal Nacional Económico a través de concurso público con causales restrictivas de remoción de éste.

Por otro lado debe aclararse que la FNE no es la instancia exclusiva ante la cual puede recurrir un particular interesado, éste puede dirigirse directamente al TDLC. De esta manera además se resguarda una posible pasividad de la Fiscalía en su actuar.

Aún así, siendo el tema presupuestario el más complicado –no sólo desde el punto de vista del riesgo de un recorte presupuestario- sino por las limitaciones de contar con recursos acotados sería preciso analizar por parte de la FNE la factibilidad de implementar en el futuro un sistema de financiamiento en donde las empresas reguladas puedan financiar además del Estado.

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CONCLUSIONES

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La comparación efectuada entre los sistemas de libre competencia de Chile y los casos de Estados Unidos, Unión Europea y Brasil, muestra diferencias en aspectos institucionales, lo que está dado por las distintas orientaciones y objetivos en materia de legislación y factores como el tamaño de mercado y contexto histórico propio de cada país.

Para el caso chileno, cabe destacar que la institucionalidad de libre competencia ha tenido en las dos últimas reformas a la normativa cambios importantes con un efecto positivo en la situación de independencia de los organismos antimonopolio, aún cuando, persisten críticas por debilidades que no fueron subsanadas con dichas reformas y debieran ser mejoradas en el caso de la FNE.

Sin embargo, no cabe duda de que la separación de los roles de investigación y de resolución de casos atentatorios contra la competencia, han sido el elemento clave y distintivo –respecto incluso de países con mayor trayectoria que el nuestro en la materia- lo que garantiza en cierta medida la independencia del sistema, visto como conjunto, aunque cuando se observa por separado al TDLC y la FNE, la visión cambia, sobretodo para ésta última cuando se trata de analizar la organización y el cargo de Fiscal Nacional Económico.

En el primer caso, la condición de ser un servicio público, implica un riesgo en términos de las presiones que pueda recibir por parte del gobierno en situaciones donde haya conflictos de interés por parte de éste, como por ejemplo, en casos donde se vean investigadas empresas públicas, lo cual podría traducirse en acciones como rebajas presupuestarias lo que a su vez, podría poner en riesgo la ejecución de actividades propias y relevantes de la FNE.

En efecto, no existe resguardo alguno frente a un tipo de presión de ese tipo, la cual, aún considerándose poco ética, supone una indefensión de la FNE así como también, de cualquier otro tipo de organismos con rol fiscalizador, considerando que la principal fuente de recursos es el propio Estado.

Por lo anteriormente expuesto queda pendiente la discusión sobre algún tipo de mecanismo que salvaguarde una posible presión por parte del gobierno en contra de la FNE a la que quizás debiera sumarse los demás servicios fiscalizadores, ya que aún cuando, se han propuesto alternativas como que la FNE debiera dejar de ser un servicio público, dicha opción no sólo implicaría una modificación legal, sino

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también un replanteamiento del rol ejecutor de política pública en materia de defensa de la competencia que este organismo posee.

Otra alternativa, quizás menos estudiada, pero que se obtuvo como resultado de las entrevistas efectuadas, fue el tener una fuente de financiamiento en que los potenciales investigados sean quienes contribuyan; sin embargo, esto resulta de difícil aplicación puesto que en materias de competencia el abanico de posibles investigados es más que amplia y no dirigida solamente a segmentos determinados como es el caso de las superintendencias.

Asimismo, de la comparación efectuada respecto de los sistemas antimonopolio de Estados Unidos, Unión Europea y Brasil, se observa que las agencias de competencia también dependen o forman parte del poder ejecutivo y sus miembros son designados incluso por el Presidente de la República –primer y tercer caso-, similar a lo que ocurría con la FNE antes de la modificación al Decreto Ley 211, ocurrida en 2009.

Se debe aclarar eso sí, que los objetivos de estas legislaciones antimonopolio también son distintos a la nuestra, ya que en algunos casos se alinean con otros objetivos constitucionales como la protección a los derechos del consumidor que en el caso chileno está a cargo de una organización distinta a la FNE y que es el Servicio Nacional del Consumidor.

Para el segundo caso, con la última reforma a la normativa, que cambia la condición del Fiscal Nacional Económico de “funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República” a su designación a través del mecanismo de Alta Dirección Pública, se logra aplacar de alguna manera las críticas que durante mucho tiempo se hicieron al cargo, en relación a la poca independencia del Fiscal.

Esto además queda reforzado con la incorporación de causales de remoción restrictivas para éste, lo que asegura una mayor protección frente a eventuales vaivenes políticos.

Por el lado del TDLC, no debe dejarse de lado además, que la última reforma al Decreto Ley 211, reforzó la independencia y dedicación de este organismo, por

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medio de la incorporación de nuevas incompatibilidades e inhabilidades para los Ministros Titulares y Suplentes.

Sin embargo, aún cuando el Tribunal no ha sido de foco de críticas en términos de independencia, como sí ha sido en el caso de la FNE, es necesario para ambos casos considerar además del aspecto institucional de independencia –que ha sido el objeto de este estudio-incorporar además la discusión sobre cómo ésta se puede afectar cuando los propios integrantes o funcionarios de ambos organismos tengan conflictos de interés en las investigaciones emprendidas o en los requerimientos que se les hagan llegar.

Si bien es cierto, se reparó en este estudio en los posibles conflictos de interés del gobierno respecto a casos específicos, también debe analizarse con el fin de procedimentar y otorgar trasparencia al proceso, el tratamiento de los conflictos que pudieran involucrar a los funcionarios, ya sean ministros en el caso del TDLC y el propio Fiscal, en el caso de la FNE, aunque en el primer caso se encuentra regulado por la ley.

En consecuencia, se puede concluir que si bien es cierto, el modelo chileno ha evolucionado hacia un modelo intermedio como el propuesto por la CEPAL, en algunos de sus puntos como la estabilidad, sujeto a la confianza de la autoridad política, pero ingreso y salida sujeta a fundamentos y procedimientos que es lo que finalmente se ha logrado delinear con la última reforma a la ley, quedan pendientes de discusión los puntos mencionados anteriormente para su análisis, propuestas de mejora e implementación.

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BIBLIOGRAFIA

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Autores citados

1. Valdés Prieto, Domingo, “Libre Competencia y Monopolio” Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 206.

2. Valdés Prieto, Domingo, “Independencia de la Fiscalía Nacional Económica: una proposición para garantizarla”

3. Coloma, Germán, “Defensa de la Competencia” Ciudad Argentina, Editorial de Ciencia y Cultura, 2ª edición actualizada, 2009

4. Meller, Patricio, “Un siglo de economía política chilena (1890-1990), Editorial Andrés Bello, Santiago,2007

5. Agostini, Claudio, “Institucionalidad e incentivos para la libre competencia”, Revista En Foco, Expansiva

6. Saavedra Parra, Eduardo, “Promoción de la Competencia en Chile: reflexiones a la luz de las recientes modificaciones legales”, presentación en el Seminario Día de Competencia 2003, organizado por la FNE

7. Claro González, Juan, “Institucionalidad de defensa de la libre competencia en el marco de la agenda pro crecimiento”, presentación en el Seminario Día de Competencia 2003, organizado por la FNE

8. Lavados, Hugo, “Opciones de Política en Libre Competencia”, presentación en la IV Jornada de Libre Competencia, Centro de Libre Competencia de la Universidad Católica de Chile

9. Fuentes, Fernando, artículo “El derecho a competir” http://www.economiaynegocios.uahurtado.cl/observatorio/html/numero5junio.html

10.Lewis, Jessica, “El Derecho de la Libre Competencia: una comparación entre los Estados Unidos de América y Chile”

11.OECD, “Política y ley de competencia en Chile-Examen inter-pares”, 2004 12.Libertad y Desarrollo, “Reformas a la Ley de Libre Competencia”, Temas

Públicos N°930-14 de agosto de 2009. 13.Fiscalía Nacional Económica, “Sistema y organismos de defensa de la libre

competencia”, Santiago, 2004 14.Ilades, “Institucionalidad Antimonopolios”, TASC 81 Diciembre de 1997 15.La Tercera, artículo “Expertos desmitifican debate sobre la concentración

económica”, 17 de noviembre de 2005. 16.Diario Financiero, artículo “El rol del colegio de abogados: el rol de los

invitado de piedra en la reforma al TDLC”, 11 de julio de 2008. 17.El Mercurio, artículo “Delación Compensada”, 29 de marzo de 2009 18.Decreto Ley N° 211 19.Página Fiscalía Nacional Económica www.fne.cl 20.Página web Tribunal de Defensa de la Libre Competencia www.tdlc.cl

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21.Página web Servicio Nacional del Consumidor www.sernac.cl 22.Página web Centro Libre Competencia Universidad Católica de Chile

www.lcuc.cl 23.Página web Organización Mundial de Comercio www.wto.org 24.Página web Foreing Trade Information System

http://www.sice.oas.org/compol/natleg.asp 25.Página web http://derechodelacompetencia.blogspot.com/ 26.Decreto Ley N° 211 27.Ley 18.834 Estatuto Administrativo 28.Ley N° 7421 Código Orgánico de Tribunales

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ANEXOS

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ANEXO: Transcripción de entrevistas realizadas por ámbito

I. AMBITO: ROL DEL ESTADO

Se consultó a los entrevistados respecto si el Estado debe poseer una política de defensa de libre competencia y por qué, ante lo cual hubo consenso total en que el Estado sí debe tenerla, tanto para resguardar la eficiencia económica como por los beneficios que ésta produce a los consumidores.

Además se mencionó que el mercado presenta fallas por tender naturalmente a las concentraciones y colusiones y no poder resolverlas por sí mismo, se hace necesaria la intervención del Estado, lo cual queda avalado por la experiencia de otros países que han otorgado protecciones en esta materia, demostrando que antes de éstas, los mercados tendían a monopolizarse excesivamente.

Sin embargo, es importante señalar que hay distintos matices respecto a la forma de esta intervención por parte del Estado. Mientras algunos postulan que éste debe atenerse sólo a dar el marco institucional para ello, en la mayoría prima el sentido que debe haber un rol activo, a cargo de organismos serios y competentes como contrapeso a las grandes empresas, y considerando a la política de defensa de libre competencia, una política pública.

“Es relevante porque hay problemas que no se pueden resolver entre particulares, necesitándose la intervención del Estado. Por eso es bueno que haya un tribunal (TDLC). Más que sea un "rol" del Estado, éste es el que crea el marco institucional, pero no es que sea un rol en sí, no sea el que ejecute”

“Debe haber una política seria y control de concentraciones. En temas de fondo: control de abuso por posición dominante, control de carteles y de concentraciones. Ello, a través de una institucionalidad seria y profesional como contrapeso a empresas grandes y sólidas. Un modelo mixto como el nuestro es razonable (fiscalía/tribunal) más ahora dado el ingreso a la OECD y de los requisitos que para ello se nos ha impuesto”

“…Otro punto relevante es que el órgano que resuelve estos temas debe tener un prestigio intelectual en el sentido que logre entender el razonamiento que hay detrás, los fundamentos, que entienda por qué está fallando y tener una independencia, lo cual significa que no tenga intereses con las partes en disputa y también significa que no tenga una inclinación ideológica o política extra libre competencia (el Tribunal en sí).

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Cabe mencionar que frente a esta pregunta, algunos entrevistados señalaron la importancia de la independencia en el actuar de los organismos en sí y del Fiscal Nacional Económico:

“Más que sea un rol del Estado, éste es el que crea el marco institucional no el que debe ejecutar. Por ello el Fiscal debe ser más independiente; su nombramiento debería ser más que por el sistema de Alta Dirección Pública, debiera ser como los consejeros del Banco Central, las causales de remoción del Fiscal quedaron muy restrictivas (con la última modificación a la ley)”

Asimismo, se advierte que aún ante la aseveración de que “el Estado provea el marco institucional para la defensa de la competencia”, se enfatiza que los gobiernos no deben intervenir en la ejecución de ésta, para no afectar la independencia con la cual deben ser tratados los casos, más aún cuando el Estado pasa a ser parte interesada (al haber empresas públicas involucradas):

“Desde el punto de vista conceptual, está justificado que exista una agencia de competencia. Si la pregunta es si el gobierno debe tener una política en materia pública de libre competencia, todo gobierno tiene derecho a tener una orientación determinada en esta materia, sólo a nivel normativo puede tener una política, pero la actuación de los organismos debe ser de lo más independiente del gobierno. Lo que haga la Fiscalía y más aún, lo que hace el Tribunal, no tiene que estar orientado por nada del gobierno, debe ser completamente autónomo, es la ejecución de una legislación. La política de competencia es una política pública”.

Por otro lado y dentro del mismo ámbito del “Rol del Estado en relación a…”, se quiso obtener las percepciones de los entrevistados respecto a si nuestro sistema antimonopolio genera beneficios sociales y, de ser positiva la respuesta, indicar cuáles.

Como resultado, se aprecia un acuerdo general al considerar que el sistema produce beneficios sociales como efecto de ejecutar la política de defensa de la competencia, pero enfatizando que ello no es consecuencia de que el objetivo de dicha política sea el logro del beneficio social directo. De hecho, varios de los entrevistados fueron tajantes en subrayar la importancia de no confundir los objetivos de la política de defensa de la competencia con una de índole social.

“En mi opinión, para los objetivos de la protección a la libre competencia el instrumento es el Tribunal y la Fiscalía en Chile. Para objetivos de defensa del consumidor, otro instrumento: Sernac; para el objetivo de problemas sociales tenemos los subsidios al agua potable, a la electrificación rural, subsidios específicos…no la libre competencia para resolver fallas sociales. El que un pobre no pueda acceder a un crédito porque es pobre, es una falla social, no una falla de mercado...”

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“..Desde el punto de vista de la eficiencia asignativa, la legislación de defensa de la libre competencia existe para que los recursos que son escasos se asignen lo más eficientemente posible…eso no quiere decir que se asignen lo más equitativamente posible, no tiene que ver con equidad, no hace política redistributiva que se produzcan más bienes a menor precio y de mejor calidad. Obviamente hay un efecto social, pero no hay que confundir”

El fundamento de esta aseveración, radica –según otros entrevistados- en que los organismos antimonopolio velan por el logro de la eficiencia asignativa, resguardando la libertad económica, reduciendo la posibilidad de abusos y contribuyendo al círculo virtuoso donde la mayor competencia (al tener bajas barreras de entrada) posibilita la obtención de un mayor número de productos, a menor precio y con mejor calidad, favoreciendo tanto a competidores como a consumidores, lo cual no tiene que ver con eficiencia redistributiva (que los recursos se asignen más equitativamente).

II. AMBITO: INSTITUCIONALIDAD

El siguiente ámbito sobre el cual continuó la entrevista fue el de institucionalidad, donde se abordó el tema de las fortalezas y debilidades del sistema antimonopolio en Chile, a partir de lo cual los entrevistados señalaron lo siguiente:

E) FORTALEZAS DEL SISTEMA

Las respuestas a esta pregunta son bastantes similares entre sí. De hecho, la visión general es que una de las mayores fortalezas del sistema antimonopolio chileno -y que constituye una garantía de independencia en el actuar de los organismos que lo componen- es el tener separados el rol de investigar (FNE) del de resolver (TDLC), que ambos organismos pertenezcan a distintos poderes del Estado y la existencia de un tribunal especializado en materias de competencia:

“…Primero: están claramente separados el órgano que investiga y acusa, del que resuelve y segundo: el organismo que resuelve es totalmente independiente”

“…dentro de las fortalezas está la separación entre el organismo que investiga y el que resuelve (separación entre la FNE y el TDLC) y que éste último sea autónomo y dependiente del poder judicial”

Asimismo, se destaca como una de las fortalezas la especialización del TDLC:

“…tienen bien definido los roles: hay un rol de defensor del interés público que es la FNE y un tribunal cien por ciento dedicado a casos, litigios de libre competencia lo cual hace que los casos se vean primero por gente calificada y competente y sean resueltos en tiempos razonables”

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“Yo creo que el sistema ha mejorado muchísimo. La Comisión Antimonopolios era ad honorem, podían tener diferentes especialidades, con un mecanismo de designación aleatoria, francamente era muy precario. Con la creación del Tribunal, se quedó a años luz de la Comisión Resolutiva anterior. Con dedicación muy cercana a lo absoluto y con miembros competentes, especializados con una integración plural entre el derecho y la economía, con una designación donde interviene el Banco Central para cuatro de cinco de ellos…, en consecuencia está a años luz de…”

A.1.) EN RELACION A LA FNE

Por otro lado, se destacó el fortalecimiento de la Fiscalía dada la asignación de más atribuciones producto de la última reforma a la ley, habiendo acuerdo al afirmar que dichas facultades son las herramientas que le hacían falta a este organismo para realizar de mejor manera su trabajo, sobre todo en lo relacionado con la detección de colusiones a través del mecanismo de delación compensada.

“…A nivel de la FNE, ha habido una evolución importante, pero menos dramática. Ha habido mejoría en sus remuneraciones, un incremento de personal y facultades y un salto con la nueva ley, donde se protege al fiscal de las represalias políticas por la remoción, que evita que sea sancionado por el Jefe de Gobierno. Entonces, tenemos más facultades, más recursos y hay, hoy en día una forma de protección al fiscal…”

A.2.) EN RELACIÓN AL TDLC

Tal como se mencionó, se reconoce la propia existencia del TDLC como una de las fortalezas del sistema antimonopolio chileno. Además, respecto a dicho organismo se mencionan en particular las siguientes:

“Su existencia, es acorde con la cultura chilena de tribunales, lo que da garantías de imparcialidad además de que se garantiza su autonomía por pertenecer al poder judicial”

“Técnicamente es muy sólido en la argumentación de sus fallos”

“Encuentro que es una fortaleza que hayan jueces que sean economistas. Posee un equipo afiatado y bien preparado”

“En un organismo consciente respecto del tema de los plazos, ya que resuelve en tiempos considerablemente menores en relación a otros casos”

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F) DEBILIDADES DEL SISTEMA

En cuanto a las debilidades del sistema, se critica la intervención de la Corte Suprema como una instancia superior al TDLC, siendo que sus integrantes no poseen la especialización en materias de libre competencia que sí posee el TDLC y el enfoque penalista que comparte con éste, donde se da mayor valor a la “prueba dura” que en estas materias y a falta de facultades intrusivas (antes de la reforma) resultaba complicado obtener: la falta de un sistema de control de fusiones.

“Yo sacaría a la Corte Suprema del esquema, el TLDC debiera ser la última instancia, eso es difícil por la estructura jurisdiccional, pero la Corte Suprema no tiene un fallo técnico, claro hay una superioridad jerárquica, pero no técnica haga pensar que el fallo de la Suprema sea mejor que el del TDLC; además la exigencia probatoria es muy fuerte y en estas materias en muy difícil, hay mucho de presunción”

“…la Corte Suprema debiera tener la capacidad de cuidar que los juicios sigan su debido proceso…donde falla a veces junto al TDLC, es en cómo interpreta las materias, hay una mirada muy penalista: si no se llega con la prueba dura, tremenda que la Corte Suprema también tiene, no es válido…”

Asimismo, hay carencias del sistema como lo que ocurre con el control de las fusiones en que se remarcó por parte de los entrevistados la falta de claridad en cuanto al procedimiento asociado.

“Faltan algunas cosas que debieran normarse con más detalle, las deficiencias podrían ser que el sistema de control de fusiones que no es evidente cuál es el procedimiento a seguir para todos los casos (por el lado de la ley). Hay otros países con sistemas en los cuales en primera instancia resuelve el organismo que defiende el interés (como EEUU)”

G) DEBILIDADES FNE

En relación al organismo investigador, se mencionaron debilidades que apuntan en forma diferenciada, al cargo del Fiscal y al equipo de investigación de la FNE. Para el primer caso, parte de los entrevistados no muestra convencimiento en relación al mecanismo de designación del Fiscal Nacional Económico, el cual fue modificado en la última reforma al Decreto Ley N° 211, pasando de un cargo de exclusiva confianza a ser nombrado mediante el sistema de Alta Dirección Pública, lo que para ellos no viene subsanar la falta de independencia del Fiscal, lo cual se habría subsanado con la ratificación del cargo por parte del Congreso:

“Aunque con la reforma a la normativa, el cargo de fiscal deja de ser funcionario de exclusiva confianza y pasa a ser designado por el sistema de Alta Dirección Pública, esto no garantiza la independencia que debe tener el

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Fiscal del poder ejecutivo, lo cual podría ser subsanado si además de la designación por la vía antes señalada, fuera ratificada por el Congreso.”

“En cuanto a la FNE, hay un tema discutible en relación al nombramiento del Fiscal, ya que no basta con seguir la línea del Presidente de la República y que la remoción la haga la Corte Suprema. Debiera haberse seguido la línea del Banco Central u otra institución que hubiese ratificado el nombramiento del Fiscal para darle mayor independencia”

Otra de las debilidades mencionadas apunta a la poca preparación, especialización y falta de experiencia práctica del equipo de investigación de la Fiscalía, lo cual deja entrever una brecha entre estos profesionales versus los de las contrapartes:

“Falta de capacitación, formación y especialización fuera del país, para los profesionales. A esto debe considerarse el hecho que son equipos de profesionales muy jóvenes, sin la experiencia que tiene los equipos de las contrapartes, lo cual afecta la imagen de la FNE ya que no son vistos como contrapeso al momento de litigar”

Por otro lado, se hizo mención dentro de las debilidades al enfoque –según algunos entrevistados- donde prima el sentido judicial por sobre todo:

“…Otra deficiencia es que la FNE está pensada en formato de juicio, en que el fiscal tiende a primar el enfoque judicial (por ley el fiscal debe ser abogado) tal vez por eso la visión tenga ese enfoque, no creo que la autoridad máxima deba ser un abogado, cuestiono eso”

H) DEBILIDADES DEL TDLC:

Respecto a las debilidades que los entrevistados perciben del TDLC, entre ellas la mencionada anteriormente y que tiene que ver con la mirada muy penalista en cuanto a la interpretación de las materias, enfoque que es compartido por la Corte Suprema, lo cual se refleja en que si no se presenta la “prueba dura” ésta no es válida, hay acuerdo cuando se menciona la falta de predictibilidad que posee el Tribunal al fallar:

“En cuanto a debilidades, respecto al Tribunal no es predecible en sentencias y falta congruencia en su jurisprudencia” “Yo creo que este tribunal se ve como un tribunal arbitral. Se ve como un tribunal con cierto desdén frente al tema de derecho procesal (éste está repleto de ritualidades, detalles) cuando uno litiga se da cuenta de la importancia de éste; le falta esa mirada. Debieran mejorar el tema de los precedentes para ser coherentes con casos parecidos y explicar cambios en la jurisprudencia. Esto daría mayor certeza”.

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Por otro lado, se señala la falta de experiencia práctica que contribuye a una mirada sesgada de cómo funciona el mercado siendo fundamental que tuviese una mirada más integral respecto de éste.

“..no aprecia el funcionamiento del mercado, por ello sería interesante tener a alguien con más experiencia en el mundo real. La crítica es estructural desde el punto de vista que la justicia chilena especializada de libre competencia puede producir cierta distorsión, ya que no todo es libre competencia. Hay temas que pueden ser más relevantes y pueden superponerse. Debiera tener una mirada más integral, no sólo deben ver las fallas económicas, sino la actividad económica, los beneficios que produce…”

• Debiera rescatarse las labores de la ex Comisión Preventiva Central como solución de primera instancia a procesos consultivos con el objetivo de desatochar al TDLC. sugerencia

• No es congruente el hecho de que se haya rebajado el número de ministros suplentes, siendo que la carga de trabajo del TDLC se ha incrementado el último tiempo

En razón de obtener opiniones respecto de las fortalezas y debilidades del sistema chileno, se solicitó que en comparación con otros países –como los que son referencia en este estudio- se destacaran elementos que podrían incorporarse al nuestro. Ante ello, todos los entrevistados destacaron de forma positiva, la existencia de un sistema mixto de defensa de la libre competencia, compuesto por un tribunal y una fiscalía. En algunos casos se señaló esta situación como “ejemplo mundial” ya que ningún otro país tiene una estructura antimonopolio como la chilena. Sin embargo, se observó –salvo un par de casos- que no había un conocimiento detallado de las experiencias foráneas.

En ese sentido y en relación a los países que se tomaron como ejemplo en este estudio de caso para compararlos con nuestro país (Brasil, Estados Unidos y la Unión Europea), se señala que las agencias extranjeras dependen del gobierno, en cambio en Chile, el organismo que resuelve es independiente de éste por pertenecer al poder judicial. Incluso, en el caso de Brasil donde existen tres agencias de competencia, el resultado es mayor burocracia e intervención del gobierno.

“Chile es un ejemplo en términos de estructura. Sí en términos de funciones, en países extranjeros, el organismo de defensa revisa algunos proyectos de ley relacionados con temas de libre competencia previo a su aprobación en el

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Congreso. Es vital que los ministerios consulten al TDLC respecto de proyectos de ley previo a su envío al Congreso”

Sin embargo, dentro de las precisiones efectuadas por algunos entrevistados se mencionan los siguientes elementos que incorporarían al esquema chileno:

“1) un sistema más claro respecto operaciones de fusiones por la incertidumbre en los agentes económicos 2) como la facultad de negociar del Fiscal es muy débil aún, lo cual se traduce en rigidez, debiera mejorarse como el caso de DOJ (Department of Justice de Estados Unidos) 3) la experiencia de cómo se han implementado en otros países las nuevas atribuciones”

“No sé. Yo creo que una de las características del derecho de la libre competencia es que tiene que estar permanentemente mirando afuera, no como los otros derechos, porque éste es un derecho jurisprudencial. La pregunta no es mala, pero no tengo una respuesta. Yo creo que ha habido un cambio, incluso al margen de la ley. En ello hay dos modelos que se miran: el americano que es más pro-mercado y el europeo que es más pro-regulación. Creo que Chile ha estado mirando bastante a esos dos centros y, en el caso latinoamericano, a Brasil. En el contexto europeo a España, todo lo que es derecho administrativo entra a través de España que a través de sus Comisiones ha nutrido el caso chileno…”

“Necesitamos una forma de controlar las fusiones, no sé si pasa por una ley especial o por interpretarla de cierta forma. También que algunas agencias sectoriales estén más envueltas en los casos de libre competencia desde su perspectiva de mercado, como telecomunicaciones, electricidad, servicios de ese tipo. Son cosas menores, pero nada fundamental. Hay que tener cierta gradualidad para ver cómo funciona el sistema con la nueva ley”

“No incorporaría nada. En otros países del mundo las agencias dependen del gobierno, en Chile, el organismo que resuelve es independiente, en materias de institucionalidad estamos bien. Se ha planteado que el Fiscal debe ser designado por el Senado, pero lo fundamental es que sea una persona técnica y que sea lo más autónomo y con la reforma eso quedó bien, porque no puede ser removido al solo arbitrio del presidente. Si la designación pasa por el Senado queda una negociación muy política”

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III. AMBITO: FUNCIONES Y ATRIBUCIONES

La importancia de abordar este ámbito guarda relación con entrar en más detalle al actuar de los organismos en sí mismos, más que el sistema como un todo. De hecho, ante la pregunta de si se considera que las atribuciones que poseen tanto el TDLC como la FNE son adecuadas y suficientes, se apreció dos consensos generales:

Casi en su totalidad, los entrevistados respondieron que la última reforma a la normativa, vino a contribuir al mejoramiento en términos de atribuciones a la Fiscalía, ya que en esta oportunidad se le otorgaron herramientas como la delación compensada y otras facultades intrusivas que eran necesarias para llevar a cabo las investigaciones. Aún así existen críticas a este organismo, relacionadas con cómo elige sus casos y la falta de descentralización territorial

“En relación a la FNE, ha mejorado sustancialmente, aunque tiene menor estándar, no hay fortaleza por no asignar mejor los recursos por el impacto social (es decir, que la FNE no elija sus casos sólo por el impacto público que se produzca cuando se afecta al consumidor final)”

“Respecto a la FNE en cuanto a atribuciones con la modificación a la normativa, quedamos bien, al nivel de lo que pedía la OECD. Se echa de menos la descentralización (ya sea a nivel regional o territorial, por ejemplo una fiscalía zona norte y una zona sur) dado que en regiones sí se dan casos de atentados contra la libre competencia y hay mucho desconocimiento en la materia”

Asimismo, por parte de algunos entrevistados, se da cuenta de una cierta reticencia en relación a cómo la Fiscalía hará uso de las facultades intrusivas, ya que al no tener experiencia podría cometer errores que pongan en riesgo el curso de las investigaciones:

“Respecto a las facultades de la FNE, no estoy muy de acuerdo con aquellas de índole intrusiva como interceptar llamadas, allanar y otras: no debiera ser la FNE, ya que no sabe. Debieran estar radicadas en otro organismo”

“La FNE con la reforma quedó en buen pie, pero se requiere revisar el tema de la prudencia respecto a la privacidad (que no se viole el secreto intelectual cuando se incaute un PC por ejemplo). Dado que las nuevas facultades intrusivas suponen un límite que no está definido, es importante que el Tribunal Constitucional raye la cancha al respecto”

Aún así, hay acuerdo en señalar que se debe esperar un tiempo para ver cómo será el desempeño de la FNE con las nuevas atribuciones asignadas.

Por otro lado, en cuanto al TDLC, se reitera la necesidad de agregar la predictibilidad en sus fallos y el control previo de las fusiones, considerando para

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este caso, el principio de materialidad en cuanto a los montos involucrados. También, un tema recurrente fue el campo de acción del Tribunal, respecto de lo cual algunos creen que se ha excedido:

“Otro punto a analizar es el hecho de que si el TDLC no haya excedido sus atribuciones, por ejemplo asumiendo un rol regulador. Algunos al interior del Tribunal pueden encontrar positivo ello y otros, que no corresponde. Por lo tanto sería útil instalar la discusión respecto a ese punto.

“Con la nueva ley, las atribuciones son adecuadas y suficientes. A veces, el Tribunal va más allá de lo que se le pide, es decir, se pronuncian sobre cosas no preguntadas. Tienen visión de algún mercado y quieren que se hagan reformas en cierto sentido, pero no es nada grave”

“Sí hay una superposición de poderes –aparente- entre las superintendencias (reguladores) y tribunal. Me parece que éste, de alguna manera, se ha metido en donde no le corresponde actuar versus las superintendencias. La Subtel por ejemplo, ha tendido a tratar de que el Tribunal meta las manos en temas que ellos no se atreven a ver…”

IV. AMBITO: INDEPENDENCIA

Ámbito crucial en el estudio de caso, era imprescindible abordar la temática de la independencia, desde el punto de vista del rol de ésta en la política pública de libre competencia, el efecto de la dependencia a nivel presupuestario del gobierno y la estructura que debiera tener el sistema chileno.

En relación al primer punto sobre qué rol juega la independencia en la política pública de libre competencia todos los entrevistados concordaron -con ciertos matices- en que el rol de la independencia en la aplicación de la política pública de libre competencia es fundamental o clave a nivel de TDLC y de la figura del Fiscal Nacional Económico. Los matices están relacionados con la independencia a nivel político e inhabilidades:

“La política pública debe estar lejos del Tribunal y de la Fiscalía. El Ministerio de Economía es el que debe fijar las políticas y el rol ejecutor debe quedar radicado en un organismo independiente como la FNE. Es vital la independencia del ejecutivo, del poder político y de las empresas. No meterse en casos emblemáticos porque crean que es rol de hacer política pública”

“La independencia es fundamental en el caso del Tribunal. En el caso de la FNE no es tan malo que dependa del ejecutivo, dado que la política de

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competencia está ligada a ella. Lo que importa es la independencia intelectual”

“En el caso del Tribunal, la independencia es esencial y no tiene que ver con la dedicación exclusiva de los integrantes, sino con las inhabilidades que se les impongan, pero no limitar a los profesionales a hacer uso de su profesión (tanto abogados como economistas)”

Por otro lado, se trató de obtener la apreciación de los entrevistados respecto a si la independencia formal –indicada en la ley- podía traducirse realmente en una independencia real dada la dependencia de la FNE a nivel de asignación presupuestaria, ante lo cual también hubo consenso entre los entrevistados, quienes coincidieron que sí podría darse una situación en que ante una actuación de la FNE que afecte intereses gubernamentales, podría ser castigada con un recorte presupuestario, pero aun considerando la posibilidad que ello ocurra dicha condición es catalogada de poco ética, y aunque en general la apreciación de que prácticamente no podría hacerse nada frente a una situación así, algunos entrevistados mencionaron como sugerencias las siguientes:

“Puede ser, pero no debiera. La FNE debiera tener claro cuál es su presupuesto anual estándar y en el caso de tener programas específicos, justificar y demostrar que lo han hecho bien. Si no es capaz de hacerlo, estaría mal. Si hay que aclarar que la FNE no está inmune a esos vaivenes y puede ser un potencial riesgo de independencia para ella. Hay países donde las empresas reguladas financian el presupuesto de la entidad fiscalizadora, aquí los regulados somos todos potencialmente, como somos todos, pagamos todos y eso se hace a través de la recaudación de impuestos, no veo otro mecanismo. En términos de recortes presupuestarios es bueno que las entidades sean evaluadas continuamente y es aquí donde entra la transparencia…la evaluación debe ser transparente para buscar los fundamentos de una rebaja presupuestaria.

“Absolutamente sí. Medidas para mitigar: no hay mucho que hacer, a no ser que el Fiscal hiciera trascender la presión de la cual está siendo objeto el Servicio. Por otro lado, debe respaldar que el Servicio requiere de mayores recursos para realizar su labor, con esto podría alivianar esa presión…”

“Sí, claro. El gobierno puede hacer presión con eso, pero ¿cómo solucionarlo? Es difícil porque Hacienda maneja la plata de todos y la FNE no es un organismo constitucionalmente autónomo…lo que podría hacerse es una denuncia pública, pero contra el gobierno”

“Hay un riesgo mucho mayor que no sólo afecta a la FNE, el riesgo que el fiscal sea una amenaza para el sector público es menor porque ve temas de mercado, la represalia presupuestaria es un problema –creo yo- que afecta principalmente a los órganos de control hoy en día (Tribunal Constitucional,

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Contraloría) es un riesgo que está mitigado de alguna manera por el rol de Parlamento que interviene en la discusión presupuestaria. Ahora ¿qué hace un fiscal al que le rebajan el presupuesto? Probablemente debiera patalear más que alinearse al gobierno por la represalia...”

“Hay un riesgo, pero que se subsana con la instancia de la discusión presupuestaria que es pública y donde interviene el poder legislativo y es un contrapeso para equilibrar un posible abuso. Una agencia pública debe justificar el presupuesto que usa y si requiere o no de más recursos para poder funcionar”

Interrogante ¿cuál cree Ud. que sería una estructura adecuada de independencia para los organismos antimonopolio?

A lo largo de toda la entrevista fue mencionada la independencia como una característica fundamental del sistema antimonopolio, coincidiendo los entrevistados en el beneficio de poseer una estructura mixta (fiscalía/tribunal) y la necesidad de que a ambos organismos actúen con independencia del gobierno, de los políticos y de las partes, esto con mayor acento para el caso del TDLC que de la FNE, entendiéndose para última que al pertenecer al poder ejecutivo es aceptable xxxx

“La independencia es fundamental en el caso del Tribunal. En el caso de la FNE, no es tan malo que dependa del ejecutivo dado que la política de competencia está ligada a ella. Lo que importa es la independencia intelectual”

“En el caso del TDLC es esencial y no tiene que ver con la dedicación exclusiva de los integrantes, sino con la inhabilidades que se les impongan, pero no limitar a los profesionales a hacer uso del ejercicio propio de su profesión (tanto abogados como economistas). En el caso del Fiscal Nacional Económico: debe tener alguna sintonía relativa con el poder ejecutivo, dado que su rol tiene que ver con el de la política pública de cada gobierno”

“Encapsular al fiscal de la realidad de gobierno, traería efectos colaterales en el sentido que se concentraría sólo en los temas de libre competencia perdiendo la mirada de la política pública. Tiene beneficio la conexión con el gobierno, además existe la litigación privada. Si la FNE no acoge, se puede ir directo al TDLC el cual es independiente el mecanismo de designación es bastante bueno, por el hecho de que esté presente el banco central. En ese sentido la fiscalía compite con los privados”

“Hay que darle el derecho al fiscal que elija al equipo que le parezca, puede que haya habido críticas opero pudo haber sido por la imprudencia de un funcionario. Yo diría que hay que buscar un estatuto que proteja conflictos de

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interés del tribunal respecto del sector económico del cual va a fallar y al fiscal y su equipo respecto de lo mismo. Yo opino que eso es más relevante que la dependencia política, los conflictos de interés van más por el lado económico que político.”

En el caso de la FNE, algunas opiniones apuntan a que el proceso de designación del Fiscal a través del sistema de Alta Dirección Pública no es suficiente como mecanismo para asegurar la independencia del Fiscal, debiendo perfeccionarse con la incorporación de la instancia de ratificación del Senado o como son elegidos los miembros del TDLC:

“La que tenemos actualmente con un fiscal designado por Alta Dirección Pública pero aprobado por el Senado, más el Tribunal (TDLC), pero agregaría una Comisión Preventiva Central para casos no contenciosos.”

“En cuanto al TDLC es suficiente. Agregaría que la Corte Suprema posea conocimientos de libre competencia. En el caso de la FNE, el sistema de Alta Dirección Pública no me convence, yo creo que aquí debe manejarse el tema desde el punto de vista del accountability”

Sin embargo, también hubo una opinión diferente para el Tribunal en cuanto a la designación de sus miembros:

“Para el TDLC, preferiría que no haya participación tan directa del Presidente de la República, que sea más parecido al sistema que tiene el Banco Central”

V. AMBITO: REFORMA DE LA NORMATIVA

Interrogante: ¿Cuál es su percepción respecto de las modificaciones introducidas por la última reforma a la ley de defensa de la competencia? ¿Ve algún mejoramiento o retroceso en relación a la normativa anterior?

Respecto a esta pregunta todos los entrevistados concordaron en que la última reforma a la normativa de libre competencia constituye un avance en lo que a regulación y nuevas atribuciones refiere:

“De todas maneras hay un mejoramiento con la nueva ley. Definitivamente la FNE se pega un salto con las nuevas atribuciones. Chile se mueve de una pésima legislación de protección a la competencia: prácticamente nula, dependiente del ejecutivo, de las empresas, de otras funciones, hasta que el año 97 se le dota de más recursos, bien o mal usada, tiene más plata para contratar gente; el 2004 se le da independencia a los tribunales del ejecutivo, y el 2009 se le otorga poder a la fiscalía para actuar como corresponde. La delación compensada es fundamental en todo sistema antimonopolio. Se avanzó en positivo”

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“Muy buena. Respecto del TDLC se mejoró sobretodo la independencia, procedimientos (disminución del N° de testigos) y la introducción de la delación compensada. Sobre la FNE, tiene relevancia el llegar a acuerdos previos ya que es una salida sobre todo para casos menores, lo cual ayuda a una mejor orientación de los recursos.”

“Crea un antes y un después, lo relevante es la delación compensada y las facultades intrusivas de la FNE en el campo de la colusión”

Sin embargo, también se manifestaron aprehensiones respecto de cómo serían abordadas en la práctica, las nuevas atribuciones por parte de la FNE.

“En las facultades intrusivas deben ser muy criteriosos al aplicarlas. Si no lo son, se va a terminar en el Tribunal Constitucional”

“Un mejoramiento desde el punto de vista de la detección de carteles, multas, facultades intrusivas, delación compensada, está en la línea de lo que se requería. Sin embargo, pudiera ser ineficaz la implementación de las medidas anteriormente señaladas, si no hay una debida comunicación entre FNE y Ministerio Público (ya que hay intereses opuestos) éste último tiene a cargo la función penal”

“Esperaría a ver cómo se van desarrollando estos temas, darle tiempo a los organismos para ver cómo implementan las nuevas atribuciones”

“Una ley que se hizo para avanzar y básicamente es un fortalecimiento del sistema. Si es insuficiente, yo creo que es prematuro juzgar, hay que esperar”.

VI. RECOMENDACIONES

¿Qué propuestas de mejoramiento haría Ud. al actual sistema de defensa de la libre competencia?

Las propuestas entregadas por los entrevistados fueron

“Mayor flexibilidad para contratar a profesionales que se contratan todo el tiempo por parte del sector privado, porque no se puede trabajar en otro lado mientras se trabaje para la FNE”

“1) Generar un sistema con mayor certeza para consultas de fusiones, ya que el actual no es muy claro 2)mejorar mecanismo que permita negociar para

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casos de concentración horizontal 3) perfeccionar el mecanismo de peritaje técnico 4) un mecanismo más sistematizado de jurisprudencia del TDLC 5) mayor difusión y enseñanza aumentaría el impacto social para el consumidor”

“1) No disminuir el número de ministros suplentes 2)Agregar una Comisión Preventiva Central para casos no contenciosos 3) Que el Fiscal Nacional Económico sea designado con aprobación del Senado 4) Modificar el artículo 18 de la ley referente a que a solicitud de terceros no pueda iniciarse procesos no contenciosos”

“Mayor difusión de la libre competencia, de los organismos que la componen y sus atribuciones (universidades, colegios, trabajo en regiones) el caso de la Fiscalía en Brasil es muy interesante, el día de la competencia no es un seminario como acá. Allá los funcionarios salen, se visten y van a entregar propaganda a lugares de mayor concurrencia, hay un acercamiento con el ciudadano, con los agentes. Y ésa es una función del Fiscal y del Gobierno”

“Hay que mirarlo desde dos puntos de vista: parte gruesa q implique cambios en la regulación y temas conductuales que los temas de libre competencia sean vistos por un tribunal económico, q vea todos tipo de abusos económicos cosa de tener una visión del bosque y no de los árboles, y de ahí tener más criterio más q un análisis personal de los mercados, claro que ese sería un cambio mayor. en el tema más conductual, le pediría al tribunal q siga profundizando en su visión, en darse cuenta de la importancia de entender q cuando redacta un fallo, no le está hablando a una persona en particular, le está hablando a todo el sistema. Prudencia para la FNE, en cuanto a las nuevas atribuciones. Al Tribunal le pediría más coherencia en temas procesales”

“Hay un tema con el control preventivo de las fusiones, tengo mis dudas creo que es muy costoso un mecanismo en que sean pre aprobadas por el fiscal o el tribunal. Estamos razonablemente bien con lo que tenemos acá. Yo creo q hay q pensar en el tema territorial porque cuesta mucho traer los tema de regiones para acá. No es necesario una fiscalía por región puede ser zonal”

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