universidad central del ecuador · artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la ley de...
TRANSCRIPT
i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“El Arbitraje y la Mediación como Mecanismos Adecuados
para la Solución de Conflictos en la Contratación Pública”
Proyecto de investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
AUTORA: Del Alcázar Flores María Alejandra
TUTOR: Dr. César Bayardo Paredes Escobar
Quito, Julio 2016
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, María Alejandra Del Alcázar Flores portadora de la cédula de ciudadanía No.
172468187-7, en calidad de autora del trabajo de investigación: “El Arbitraje y la
Mediación como Mecanismos Adecuados para la Solución de Conflictos en la
Contratación Pública”, autorizo a la Universidad Central del Ecuador a hacer uso
del contenido total o parcial que me pertenecen, con fines estrictamente académicos
o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador realizar la digitalización y
publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de conformidad
a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
María Alejandra Del Alcázar Flores
C.C. 1724681877
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
iv
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo lo dedico a
Dios, por haberme protegido y guiado a través
del presente trabajo y mis años de carrera
universitaria.
A mi madre, pilar fundamental y el más
importante, que día a día me ha apoyado en
forma incondicional para lograr lo que siempre
he buscado “ser una persona útil a la sociedad”,
a mis amigos, compañeros de aula y maestros
quienes han sabido brindarme su conocimiento
y experiencia siempre.
Con la gratitud por el aliento recibido y por la
generosidad en la entrega de las horas sustraídas
a su compañía.
v
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Central del Ecuador, Facultad
de Jurisprudencia Ciencias Políticas y Sociales;
Universidad quien con sus prestigiosos
docentes, maestros y grandes académicos, han
permitido que acceda a tomar todos sus
conocimientos, sabidurías y experiencias, para
formarme como una gran profesional de
Derecho.
María Alejandra Del Alcázar Flores
vi
ÍNDICE DE CONTENIDO
DERECHOS DE AUTOR ........................................................................................... ii
APROBACIÓN DEL TUTOR ................................................................................... iii
DEDICATORIA ......................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ................................................................................................. v
ÍNDICE DE CONTENIDO......................................................................................... vi
LISTA DE CUADROS ............................................................................................... ix
LISTA DE GRÁFICOS ............................................................................................... x
RESUMEN .................................................................................................................. xi
ABSTRACT ............................................................................................................... xii
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 1
CAPÍTULO I ................................................................................................................ 5
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...................................................... 5
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .......................................................... 6
1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES ..................................................................... 6
1.4. OBJETIVOS ...................................................................................................... 7
1.4.1 General ................................................................................................... 7
1.4.2. Específicos ............................................................................................. 7
1.5. JUSTIFICACIÓN .............................................................................................. 7
CAPÍTULO II .............................................................................................................. 9
MARCO TEÓRICO ..................................................................................................... 9
2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .............................................. 9
2.1.1. Reseña histórica de los métodos de solución de conflictos ........................ 9
2.2.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ................................................................ 12
2.2.1.- MARCO TEÓRICO ............................................................................... 12
2.2.1.1.- Naturaleza de la Mediación: ................................................................. 12
2.2.1.2. Finalidades de la mediación.- ................................................................ 13
2.2.1.3. Conflictos susceptibles de mediar.- ....................................................... 14
2.2.2. DEL ARBITRAJE ........................................................................................ 17
2.2.2.1. Del Arbitraje.- Antecedentes.- ............................................................... 17
vii
2.2.2.2. Naturaleza del Arbitraje.- ...................................................................... 19
2.2.2.3. Definición de Arbitraje ......................................................................... 19
2.2.2.4. Conflictos susceptibles de ser sometidos a arbitraje: ............................. 20
2.2.3. Contratación Pública .................................................................................... 22
2.2.3.1. Contrato público.- .................................................................................. 22
2.2.3.2. Sujetos del contrato administrativo........................................................ 23
2.2.3.3. Conflictos en la Contratación Pública .................................................. 24
2.2.3.4. Naturaleza del conflicto ......................................................................... 25
2.2.3.- MARCO LEGAL.- ...................................................................................... 26
2.2.3.1. Constitución de la República del Ecuador: ............................................ 26
2.2.3.2. El Código Civil: ..................................................................................... 27
2.2.3.3. Código Orgánico General de Procesos .................................................. 29
2.2.3.4 La Ley de Modernización del Estado: .................................................... 31
2.2.3.5. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.- ............. 33
2.2.3.6. Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública.- ........................................................................................ 33
2.2.3.7. Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado ............................ 33
2.2.4.- MARCO REFERENCIAL.- ........................................................................ 34
2.2.5.- GUIÓN DE CONTENIDOS DE LA FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA . 35
2.3.- IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN.- ................. 35
2.4.- CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES.- ......................................... 36
2.5.- DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS.- ................................................. 36
2.6.- CARACTERIZACIÓN DE LA PROPUESTA ............................................. 38
CAPÍTULO III ........................................................................................................... 40
METODOLOGÍA ...................................................................................................... 40
3.1.- DETERMINACION DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR ............................ 40
3.1.1. TIPOS DE ESTUDIO ............................................................................... 40
3.1.2.- MÉTODOS A UTILIZAR ...................................................................... 40
3.2. DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN ....................................................... 41
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES .................................. 43
Variable Independiente ....................................................................................... 43
Variable Dependiente ......................................................................................... 44
3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA ...................................................................... 45
3.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ................. 45
viii
3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS ................. 47
3.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ............. 47
CAPÍTULO IV ........................................................................................................... 49
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.......................................... 49
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ......................................................... 55
TITULO DE LA PROPUESTA: ............................................................................ 58
6.1.- DATOS INFORMATIVOS ........................................................................... 58
6.2.- ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA: .................................................. 59
6.3 JUSTIFICACION: ............................................................................................ 59
6.4.- OBJETIVOS .................................................................................................. 59
6.4.1.- OBJETIVO GENERAL .......................................................................... 59
6.4.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS: ................................................................. 60
6.4.3.- RESULTADOS ESPERADOS ................................................................... 60
6.5.- DESARROLLO DE LA PROPUESTA ......................................................... 60
6.5.1.- PLANIFICACION DE ACTIVIDADES, TIEMPO Y RECURSOS ...... 61
6.5.2.- PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO. ............................................ 61
6.5.3.- FUNDAMENTACIÓN TEORICA, DOCTINARIA Y JURIDICA DE
LA PROPUESTA ............................................................................................... 62
6.5.4.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA PROPUESTA . 62
6.5.4.1.- Conclusiones de la propuesta .............................................................. 62
6.5.4.2.- Recomendaciones de la propuesta ........................................................ 63
6.6. CRONOGRAMA PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO DE
INVESTIGACIÓN ............................................................................................. - 66 -
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................. - 67 -
ANEXOS .............................................................................................................. - 70 -
ix
LISTA DE CUADROS
Cuadro 1. Operacionalización de Variable Independiente ......................................... 43
Cuadro 2. Operacionalización de Variable Dependiente ........................................... 44
Cuadro 3. Población y Muestra .................................................................................. 45
Cuadro 4. Recolección de la Información .................................................................. 46
Cuadro 5. Necesidad de creación Centros de Mediación y Arbitraje especializados en
Contratación Pública .................................................................................................. 49
Cuadro 6. Beneficios de la Mediación y el Arbitraje ................................................. 51
Cuadro 7. Importancia del Informe de la Procuraduría General del Estado. ............ 52
Cuadro 8. Presupuesto ................................................................................................ 61
Cuadro 9. Cronograma .......................................................................................... - 66 -
x
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Necesidad de creación Centros de Mediación y Arbitraje especializados
en Contratación Pública ............................................................................................. 50
Gráfico 2. ¿Qué beneficios tiene de la Mediación y el Arbitraje? ............................. 51
Gráfico 3. Importancia del Informe de la Procuraduría General del Estado .............. 52
xi
TEMA: “El Arbitraje y la Mediación como mecanismos adecuados para la solución
de conflictos en la Contratación Pública”
Autora: María Alejandra Del Alcázar Flores
Tutor: Dr. César Bayardo Paredes Escobar
RESUMEN
La Mediación y el Arbitraje son métodos de solución de conflictos, pero éstos
mecanismos no son utilizados como formas adecuadas para la solución de
controversias en la Contratación Pública, ya que al intervenir el Estado hace
imposible al momento de resolver un conflicto, esto se refleja en los Juzgados en el
Ecuador, los cuales se encuentran abarrotados de causas, en donde en lugar de buscar
una solución o resolver el conflicto, existe un desgaste humano material y
económico, siendo ésta una de las principales razones por las que deberían elegir a
medios alternativos (la mediación y arbitraje) en la solución de los conflictos, no sin
antes tomar en cuenta el papel que tiene la Procuraduría General del Estado y su
intervención en cada uno de estos procesos alternativos, entendiendo que uno de los
principales objetivos es el de la Contratación Pública, es un sistema dinamizador de
la obra pública y al reconocer arbitraje y mediación como mecanismos adecuados
para resolver cierto tipo de conflictos que pueden surgir la contratación pública,
éstos serán analizados en el presente trabajo de investigación.
PALABRAS CLAVE: MEDIACIÓN / ARBITRAJE / MEDIOS ALTERNATIVOS
/ SOLUCIÓN CONFLICTOS / CONTRATACIÓN PÚBLICA / PROCURADURÍA
GENERAL DEL ESTADO
xii
TITLE: “Arbitration and Mediation as proper mechanisms for the solution of
conflicts in the Public Procurement”
Author: María Alejandra Del Alcázar Flores
Tutor: Dr. César Bayardo Paredes Escobar
ABSTRACT
Mediation and Arbitration are methods for solution of conflicts, but such
mechanisms are used as adequate means for the solution of controversies on Public
Procurement. The State has been unable to solve conflicts, which can be seen in
Ecuador courts, with a waste of human and economic resources, for which,
alternative means should be searched (mediation and arbitration) for the solution of
conflicts; of course, considering the role of the Government General Attorney´s
Office and its participation in such alternative processes, understanding that one of
the main objectives of the Public Procurement is a system to enhance public work
and acknowledge arbitration and mediation as adequate mechanisms to solve certain
type of conflicts on public procurement, which were discussed in the current
investigation work.
KEYWORDS: MEDIATION / ARBITRATION / ALTERNATIVE MEANS /
SOLUTIO CONFLICTS / PUBLIC PROCUREMENT / STATE ATTORNEY
GENERAL.
1
INTRODUCCIÓN
A lo largo de la historia, mientras ha evolucionando el ser humano y con él la
sociedad como tal, han ido aumentando los conflictos, por lo que ha sido necesario
solucionar los problemas que se presentaban para poder mantener una sociedad en
armonía.
Sin embargo, mientras más evolucionaba el hombre con él crecían sus
necesidades, motivo por el cual fue mejorando su organización y con ello la creación
de un sistema de administración de Justicia eficaz que permita el bienestar social.
Aunque muchas veces las exigencias que tiene una sociedad son cambiables, y
cada vez surgen nuevas controversias y con estas la búsqueda de nuevos métodos
que puedan solucionarlas, y si bien es cierto el Estado es quien tiene el poder de
administrar Justicia, debido al mal manejo de recursos o simplemente a la carga
judicial, por su acumulación no se puede lograr un despacho de las mismas, este
objetivo del Estado cada vez ha tenido menor eficacia, sin contar con la falta de
confianza que la gente tiene en el sistema judicial en la actualidad.
Es por estos motivos, los ciudadanos han buscado nuevas vías para solucionar sus
conflictos, vías alternas a la justicia ordinaria que no solo sean de fácil acceso sino
que también den una pronta solución a sus problemas.
Para muchas de los personas, (naturales, jurídicas, privadas y públicas) no ha sido
bien visto este tipo de métodos alternativos, ya que tomando en cuenta el origen del
arbitraje propiamente, éste nace de la iniciativa privada, pretendiendo resolver
solamente cierto tipo de conflictos, significando para algunos la eliminación del
poder judicial y la inserción de estos métodos en su lugar, sin embargo el objeto del
2
arbitraje hoy en día ha conquistado una serie de sectores, siendo inclusive, un
complemento a la Justicia ordinaria, descongestionando el flujo de casos que posee y
dotando a los ciudadanos una posibilidad de que su conflicto se solucione en un
corto período de tiempo y con una solución efectiva.
Su más discutida aplicación se centra en el ámbito público, cuando se trata de
implementar la alternabilidad de la mediación o el arbitraje para solucionar un
conflicto en el que se encuentra involucrado el Estado como parte; es importante
entender que al estar la sociedad en un constante cambio, es notable que la
implementación del arbitraje o la mediación como un método alternativo de solución
de un conflicto en el ámbito del derecho administrativo son seriamente criticados, ya
que los administrativistas establecen que siempre y cuando se ataque la legalidad de
un acto administrativo, definitivamente este tiene que ser resuelto por el contencioso
administrativo en su sentencia, ocasionando que las Unidades de lo Contencioso
Administrativo tengan una incapacidad para resolver con agilidad y eficiencia las
controversias, sea por congestión de procesos, por ausencia de funcionarios
transparentes, tendencias litigantes no conciliadoras frente a un conflicto, entre
otras.
La Procuraduría General del Estado, en su importante gestión como patrocinador
del Estado y consiente de la necesidad de emplear los mecanismos instaurados a
través de la Mediación y el Arbitraje, ha incorporado un Centro de Mediación de la
Procuraduría General, tratando de esta manera resolver asuntos relacionados con los
conflictos que surjan entre el Estado y los particulares, sumando a esto la exigencia
de que en los contratos derivados de la Contratación Pública siempre y cuando la
cuantía del contrato sea indeterminada o supere los USD $ 20.000 dólares de los
Estados Unidos de Norteamércia, deben contar con el informe favorable del
3
Procurador General del Estado para poder ser sometidos a arbitraje o mediación, lo
cual desarrollaremos en el presente proyecto de investigación.
A esto sumando la inquietud particular que tiene el Procurador General del
Estado, convirtiéndose en una pieza fundamental en el eficiente ejercicio de las
funciones estatales, por las importantes funciones que desempeña en defensa de los
intereses del Estado.
Este proyecto de investigación constituye una demostración de la importancia
que tiene la aplicación de la mediación y el arbitraje como un método de solución de
los conflictos, sobre todo en la Contratación Pública, ya que pueden presentarse
todo tipo de controversias en la celebración, ejecución o liquidación de una contrato
público, tratando de dilucidar los aspectos que pueden ser resueltos por los
Tribunales Arbitrales, Centros de Mediación y aquellos que son competencias
exclusivas de la jurisdicción contencioso administrativa para, con ello, aclarar
grandes dudas que han nacido alrededor de este tema que lamentablemente, pese a
no ser tan actual, no ha sido resuelto
Todos éstos, son los aspectos que se analizarán durante el desarrollo del presente
trabajo investigativo y el cual está estructurado de la siguiente manera:
La primera parte la componen las páginas preliminares, con datos tales como:
carátula, dedicatoria, agradecimiento, declaratoria de originalidad y responsabilidad,
cesión de autoría intelectual, índice de contenidos, índice de cuadros, índice de
gráficos, un resumen ejecutivo y finalmente una introducción.
La segunda parte del Proyecto de Investigación contiene:
4
El Capítulo I, contiene el planteamiento del problema como tal, con su respectiva
formulación del problema; preguntas directrices, los objetivos: general y específicos,
y su debida justificación.
El Capítulo II, está compuesto por el Marco Teórico; que contiene los
antecedentes de investigación, fundamentación teórica, idea a defender o pregunta de
investigación, caracterización de las variables, y; definición de términos básicos.
El Capítulo III, referente a la Metodología, en ella se indicará la determinación de
los métodos a utilizar, diseños de la investigación, población y muestra,
operacionalización de las variables, técnicas e instrumentos de la investigación,
validez y confiabilidad de los instrumentos y técnicas de procesamiento y análisis de
datos.
El Capítulo IV, este capítulo, se basa en el análisis e interpretación de resultados
obtenidos a lo largo de la presente investigación, con la correspondiente tabulación y
gráficos de resultados, análisis cuantitativo e interpretación cualitativa de resultados.
El Capítulo V, trata acerca de las conclusiones y recomendaciones encontradas
dentro del desarrollo de la investigación.
El Capítulo VI, se desarrolla la propuesta, con sus datos informativos,
antecedentes, justificación, objetivos, su desarrollo compuesto por la planificación de
actividades, tiempo, recursos, presupuesto, financiamiento, fundamentación teórica y
por supuesto las conclusiones y recomendaciones de la propuesta.
5
CAPÍTULO I
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Como mencioné en la Introducción del presente Proyecto de Investigación, las
instituciones públicas pretenden solucionar los conflictos que se derivan de los
contratos administrativos mediante sentencia dictada por el Tribunal Contencioso
Administrativo (hoy Unidad de lo Contencioso Administrativo), por lo cual han
dejado a un lado todo tipo de método alternativo, como lo es la mediación y el
arbitraje, así éste este contemplado en los mismos contratos administrativos.
En la actualidad con la creación Código Orgánico General de Procesos, se da
importancia a la obligación que tiene el juzgador en la audiencia preliminar de
promover la conciliación conforme a la Ley, la cual será aprobada en el mismo acto
y la sentencia causará ejecutoría.
En este sentido se ha marcado una importancia a la problemática actual de
incrementar este tipo de métodos (mediación y arbitraje) para la solución de
conflictos derivados de la Contratación Pública con el fin de que la Función Judicial
disminuya el retardo de juicios en contra del Estado, que todos sabemos son
interminables, es por este motivo es necesario implantar a la mediación y al arbitraje
como métodos alternativos para la solución de un conflicto.
6
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Por qué la mediación y el arbitraje deberían ser considerados mecanismos
adecuados para la solución de conflictos en la Contratación Pública?
1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES
¿Es necesario crear nuevos centros de mediación y arbitraje especializados en
Contratación Pública?
¿Por qué es necesario difundir los beneficios de la mediación y el arbitraje
como un mecanismo para la solución de conflictos en la Contratación Pública?
¿Cuál es la importancia de que los conflictos derivados de la Contratación
Pública sean resueltos en el Centro de Mediación de la Procuraduría General del
Estado?
7
1.4. OBJETIVOS
1.4.1 General
Aplicar la mediación y el arbitraje para la solución de conflictos en la
Contratación Pública
1.4.2. Específicos
Difundir a la mediación y el arbitraje para que sean considerados al momento
de resolver conflictos en los contratos con el Estado.
Incentivar la creación de nuevos centros de mediación y arbitraje
especializados en Contratación Pública
Rescatar la importancia que tiene la Procuraduría General del Estado respecto
a la solución de conflictos en materia de Contratación Pública
1.5. JUSTIFICACIÓN
El propósito de este proyecto de Investigación en primer lugar es establecer el
sustento legal de la Mediación y el Arbitraje como mecanismos alternativos en la
solución de conflictos; ya que estos mecanismos pueden garantizar su éxito o fracaso
en la voluntad de las partes, es importante la vinculación que tiene con las otras
normas legales del país, con el objetivo de conocer modificaciones importantes que
se requiere para impulsar su debida utilización.
8
En segundo lugar proponer mecanismos que impulsen la Mediación y el
Arbitraje, como un proceso idóneo para la solución de conflictos en la Contratación
Pública, vinculado a la legislación existente y verificando las posibilidades de
mediación y arbitraje en el ámbito del sector público en los cuales se confirma que
éstos procesos no pueden oponerse a la legislación general vigente en lo que tiene
que ver con la administración de recursos públicos, haciendo de esta manera una
revisión del proceso en los distintos órganos de mediación y arbitraje a través de una
pequeña evaluación de los logros obtenidos y la importancia que acarrea esta
utilización, la cual servirá de beneficio tanto para la Entidad Contratante como para
los contratistas, optimizando los recursos y resolviendo los conflictos de una manera
rápida y eficaz.
Este proyecto de investigación es una propuesta para terminar con el sistema de
solución de conflictos que tiene nuestro país, ya que como todos sabemos la Función
Judicial se encuentra abarrotada de causas, en los Tribunales de Justicia entran más
causas de las que salen; la duración de los procesos exceden el tiempo razonable,
sumando a esto, el tiempo de ejecución de las sentencias; y el costo de litigar es alto
no solo en términos económicos sino de energías, angustias, esperas e
incertidumbres.
En fin aportar ideas respecto de la importancia que tiene la Procuraduría General
del Estado a través de su Centro de Mediación el cual presta sus servicios a nivel
Nacional para la resolución de conflictos entre personas naturales o jurídicas,
públicas o privadas, así como para la difusión y capacitación en mediación; esto con
la finalidad de ofrecer al Estado un camino alternativo a la justicia ordinaria, el cual
le permita superar los conflictos que su actividad contractual acarrea y continuar con
el desempeño de sus funciones.
9
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
2.1.1. Reseña histórica de los métodos de solución de conflictos
El origen histórico lo encontramos en algunas culturas y épocas antiguas de la
humanidad, donde ya se desarrolló métodos similares a lo que actualmente se conoce
como la mediación
Se ha estimado que los thesmotetas o tesmotetes de Atenas realizaban una labor
disuasiva respecto de las intenciones litigiosas de los ciudadanos, buscando avenir a
las partes del posible proceso para que transaran el conflicto. Los griegos otorgaban
a estos acuerdos fuerza de ley.
En Roma se dice que la Tabla I de las 12 Tablas contemplaba el precepto de
respeto a los acuerdos que llegaban las partes en disputa. El mismo Cicerón,
aconsejaba la conciliación, por ser un acto de liberalidad digno de elogio.
Desde el siglo XVIII, la conciliación fue incorporada permanentemente, como un
medio de solución de conflictos, este proceso de incorporación fue progresivo,
empezó en los pueblos del norte, como Holanda y fue extendiéndose por el resto de
Europa.
Posteriormente, la sociedad se tornó más compleja, surgiendo de esta manera la
necesidad de reconocer una autoridad, síntoma que para el hombre se convirtió en
algo indispensable, el hecho de someterse a un orden que le permita vivir en un
10
ambiente de paz y armonía, a través de la decisión de un tercero que se convirtió en
un inicio político-jurídico, por medio del cual las partes empezaron a creer la
necesidad de que una persona tenga el poder, sino también por el hecho de
solucionar un conflicto, resarcir el daño y empezar a sujetarse a normas y
comportamientos.
A lo largo de los años, los conflictos en la sociedad fueron creciendo, y con ello
los medios de solución son radicales, en un principio por medio de la fuerza, y
después con la autoridad, la cual impone procedimientos que se explican en un
sentido de proporcionalidad.
La muy conocida “Ley de Talión”, también representó un sentido prolífero de la
justicia equitativa, como un camino idóneo para establecer el orden y reivindicar al
individuo o colectividad agredidos. Tal como sostiene (Gazaini, 1994) quien dice
que la “Ley de Talión” fue un verdadero avance:
“… al impedir que solo la fuerza brutal fuera la causa motivante de la justicia,
logrando una satisfacción equivalente al perjuicio sufrido, aun cuando sea cierto que
permanecía la idea de utilizar la bestialidad como vía generadora de pacificaciones”
Existieron monarquías en las que se centralizaron en un individuo poderes
absolutos sobre los territorios y las personas que en ellos habitaban, la
Administración de Justicia era arbitraria y confusa.
Es importante señalar que el desarrollo de este proyecto de investigación no
representa una invención de la sociedad moderna, ya que como la historia demuestra
que el acuerdo y la solución de conflictos se han realizado casi siempre bajo la
colaboración de un tercero (mediación y arbitraje); por ejemplo en China, la
11
mediación es una práctica que forma parte de una tradición fuertemente influenciada
por la incredulidad en los procesos formales, por ser estos onerosos e ineficaces.
Este problema radica muchas veces por el crecimiento demográfico, causado por
la tendencia de litigar por litigar, la acumulación de expedientes, es un malsano uso
de los órganos de la justicia, culpa que tienen tanto los que acuden como los que
forman parte de ellos, los cuales no permiten que la Administración de Justicia
cumpla con sus finalidades.
Antes de la expedición de la Ley de Arbitraje y Mediación en 1997, se mantenía
implícita la convicción de que los medios alternativos para la solución no procesal de
conflictos tenían un carácter más bien marginal ante la concepción de que el proceso
judicial era la única puerta de salida.
El Estado ecuatoriano mediante la codificación efectuada en el 2008, en la
Constitución de la República del Ecuador reconoce en su artículo 190 al Arbitraje, la
Mediación como procedimientos alternativos para la solución de conflictos, los
cuales se aplicarán con sujeción a la ley; en el caso de la contratación pública
procederá el arbitraje en derecho, previo el pronunciamiento favorable de la
Procuraduría General del Estado, conforme las condiciones establecidas en la Ley, es
decir cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a SUD $
20.000, exceptuando a los organismos de régimen seccional autónomo que no
requiere dicha autorización (Art. 12 LOPGE)
(Wray, 1994), establece que: “Nuestra legislación contempla como obligatoria en
casi todo tipo de litigio una instancia de conciliación, la eficacia de ésta es
prácticamente nula, porque no existe ningún elemento que actúe sobre el ánimo de
las artes de ordinario alterado por una controversia” (p. 24).
12
Es por ello que autores como Bentham sostengan que “La renuncia bilateral-
voluntaria, debía ser desalentada porque el Estado le interesa que la justicia se
cumpla en toda su extensión, y la conciliación esconde, la realidad, un mercado en
donde gana quien más regatea”.
Según esta idea suena inaceptable ya que el Estado en una negociación debe
preservar sus intereses y los de toda la comunidad, aunque por otra parte el Estado
no es omnipotente, sino autorregulado y limitado en su poder y sujeto al
cumplimiento de normas jurídicas que protegen los derechos de la comunidad.
2.2.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
2.2.1.- MARCO TEÓRICO
2.2.1.1.- Naturaleza de la Mediación:
La mediación es un método de solución de conflictos, alterno al proceso y de
carácter autocompositivo precisamente por basarse en dar solución al conflicto
haciendo, los propios sujetos interesados, renuncia (total o parcial, unilateral o
bilateral) al interés personal, sólo pueden aplicarse si lo que está en conflicto son
exclusivamente intereses particulares, y no intereses colectivos o públicos. No son
posibles de aplicar, entonces, ante conflictos que impliquen intereses o valores
considerados de orden público. (Gómez, 1999).
Características comunes de los procesos mediatorios
Disputa existente
Facilitación al diálogo
Confidencialidad
13
Actuación de un tercero aceptado
Imparcialidad del mediador
Autodeterminación de las partes
Informalidad o flexibilidad
Voluntariedad del procedimiento
(Peña, 1997) Establece que: “Debe destacarse que la conciliación en el campo de
los conflictos Contencioso Administrativo resulta especialmente novedosa y
efectivamente debe interpretarse y aplicarse bajo el entendido, ante un instrumento
que les proporciona al Estado y a los particulares la oportunidad de contribuir al
desarrollo de unas relaciones más acordes con la naturaleza del vínculo que los une.
De esta óptica podría intentarse una noción de conciliación administrativa en los
siguientes términos: la conciliación en el campo de las relaciones estatales es una
oportunidad de solucionar por las vías de un diálogo dirigido por un conciliador
investido la función judicial, un conflicto entre el Estado, servidor encargado de la
protección de los derechos individuales y colectivos de la comunidad y uno de los
miembros de una misma comunidad” (p.12).
2.2.1.2. Finalidades de la mediación.-
El mediador habrá cumplido satisfactoriamente su trabajo aun cuando un arreglo
no sea el final de la relación. Al respecto (TAYLOR&FOLBERG, 1992) sostiene
que “La finalidad de la Mediación no es solamente la solución de un conflicto sino el
hecho de llegar a la irrefutable conclusión de que las partes se hallan tan
perjudicadas, que un procedimiento mediatorio no sería el más adecuado” (…)
“Incluso en el caso de que no puedan resolverse, todos los puntos de la desavenencia,
14
la causa esencial del conflicto puede ser entendida por los participantes y reducirse a
un nivel manejable”.
Para el Dr. Gustavo Jalkh Robens – Director del Centro de Mediación de
Corporación Latinoamericana para el Desarrollo CLD- define a la mediación como
“Un proceso alternativo por el cual un tercero neutral intenta, a través de la
organización de intercambios entre las partes de un conflicto, permitirles a éstas
confrontar sus puntos de vista y buscar con su ayuda una solución al conflicto que
los opone. En la mediación, y esto es fundamental, el tercero neutral es un facilitador
que estimula a las partes para que logren un acuerdo y que no tiene autoridad ni
poder sobre ellas puesto que él no está ahí sino por voluntad de las partes. Este
tercero no es ni juez ni negociador sino un planificador creativo”. (Jalkh, 1997)
2.2.1.3. Conflictos susceptibles de mediar.-
El artículo 43 de la “Ley de Arbitraje y Mediación” establece que “La mediación
es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un
tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre
materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto”.
Es decir en el ámbito de Derecho Público, no son transigibles para un
procedimiento de mediación el ejercicio de las potestades normativa, resolutiva
determinadora, recaudadora, sancionadora, ni la potestad pública
constitucionalmente establecida para administrar el sistema electoral, legislar y
juzgar, ejercer el patrocinio público, investigar delitos, controlar los bienes y
recursos del Estado, o de precautelar su seguridad interna y externa. (Manual
Operativo del Centro de Mediación de la Procuraduria General del Estado )
15
En Argentina la Ley 26.589, llamada “Mediación y Conciliación” sancionada el
15 abril del 2010 y promulgada el 03 de mayo del 2010 existe una prohibición legal
expresa para someter a estos mecanismos los conflictos en los cuales el Estado o sus
entes sean parte. La razón es que las entidades del sector público, representen los
intereses públicos, y por tanto, sus derechos y prerrogativas solo pueden ser
discutidos ante un juez ordinario, bajo un procedimiento ordinario.
En la misma normativa existe algo relevante y es, que, según estipula el artículo
11, los requisitos para ser mediador son los siguientes:
“a) Título de abogado con tres (3) años de antigüedad en la matrícula;
b) Acreditar la capacitación que exija la reglamentación;
c) Aprobar un examen de idoneidad;
d) Contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Mediación;
e) Cumplir con las demás exigencias que se establezcan
reglamentariamente”.
Colombia, tiene abierta la participación en este tipo de mecanismos sobre la base
del desarrollo legal y doctrinal de conceptos como la “conciliación administrativa”.
En este sentido Colombia y Ecuador guardan relación ya que Ecuador con el nuevo
Código Orgánico Integral de Procesos tiene la obligación de que el juzgador
promueva la conciliación conforme a la ley, y en caso de darse la conciliación el
juzgador dictará sentencia que causará ejecutoria.
Al igual que Argentina, Colombia ha sido pionero en Latinoamérica en la
instauración de la solución judicial o extrajudicial de conflictos, durante tres lustros
16
los legisladores colombianos han promulgado leyes sobre la materia, actualizando
las normas, hasta llegar a la última modificación que resultó en la Ley 640 de 2001
sobre Conciliación. Dicha ley fue promulgada en Enero 2001, mediante la cual se
hizo obligatoria la conciliación antes de acudir a otras instancias judiciales
ordinarias.
Finalmente en nuestro país, el debate sobre si es o no es pertinente someter a
mediación o arbitraje los conflictos de carácter contractual en los cuales el Estado
forme parte es un tema resuelto por la “Ley de Arbitraje y Mediación” y revisado por
la Procuraduría General del Estado, aunque subsisten los problemas de su aplicación.
Para su correcta aplicación debemos basarnos en los siguientes aspectos:
En materia de Contratación Pública el Estado constituye una de las partes del
contrato.
El Estado constituye sujeto de obligaciones al verse inmerso al cumplimiento
de estas estipulaciones contractuales.
Debemos observar que la figura del contrato fue extraída del derecho privado
y aplicada posteriormente al campo de lo público, extendiendo una convergencia de
voluntades, existe aceptación de obligaciones y adquisición de derechos.
Art. 1461 Código Civil establece que el contrato es ley para las partes,
independientemente del régimen jurídico especial que regula las relaciones
contractuales de cada caso.
17
2.2.2. DEL ARBITRAJE
2.2.2.1. Del Arbitraje.- Antecedentes.-
Existen diversas maneras de solucionar las controversias o litigios, las cuales
Montesinos García (2007) las clasifica en tres que son: autotutela, autocomposición
y, la heterocomposición. Esta clasificación se ha realizado dependiendo de quienes
intervienen en el arreglo de la disputa, puede ir desde las partes interesadas hasta la
intervención de un tercero neutral que pone fin a la controversia. La utilización de
cada uno de estos métodos depende de las circunstancias y de las necesidades de las
partes que poseen un conflicto de intereses.
A continuación me referiré brevemente sobre cada uno de estos mecanismos de
solución de conflictos, empezando así por la autotutela. Manera de resolver un
conflicto a la que Montesinos García (2007) la califica como la forma originaria de
resolver una controversia. Éste constituye el método más antiguo de resolución de
conflictos, en el que efectivamente impera el interés de una parte y se impone frente
a la otra parte usando la violencia o algún tipo de presión de tipo social, para resolver
el conflicto.
En segundo lugar se tiene al mecanismo denominado autocomposición, en el que
las partes cuyos intereses difieren y son las que buscan un arreglo, dentro de este
mecanismo se encuentra la negociación, la conciliación y la mediación; puede ser
que intervenga un tercero, sin embargo este tercero “arbitro” debe ser neutral y su
función es la de viabilizar la comunicación de las partes, entendiendo así que la
solución nace únicamente de las partes y de lo que ellas decidan para resolver el
conflicto que tienen. Montesinos García (2007) destaca que en este método existe el
18
deseo de las partes de llegar a un acuerdo son que se necesite la intervención de un
tercero, sin embargo en caso de intervenir no puede imponer su decisión.
Por último se encuentra el mecanismo de heterocomposición, en el que existe un
tercero capaz de decidir sobre la controversia planteada partiendo de las
consideraciones que las partes han realizado, tomando en cuenta que si bien es cierto
las partes interesadas participan en el litigio y muestran sus puntos y motivaciones
sobre el conflicto que tienen, es un tercero quien resuelve el conflicto y da una
solución a éste partiendo de lo que ambas partes han demostrado a lo largo del
conflicto.
[…]La heterocomposición es aquella fórmula en la que un tercero “arbitro”
impone su autoridad a las partes en conflicto y resuelve la cuestión litigiosa,
debiendo las partes acogerse a este de forma obligatoria, manifestaciones de esta vía
son dos: arbitraje y jurisdicción. (Montesinos García, 2007, Pág. 29)
(Lopez-del-Solar) señala, que en el Derecho Romano, existió a través del
Derecho Pretoriano y la Ley de las Doce Tablas, una concepción elaborada que
permitió arrojar al Arbitraje sus primeras raíces en miras a una estructuración de
carácter más técnico, puesto que, en ellos se regulaba “…las funciones del árbitro y
sus responsabilidades, así como el carácter del laudo arbitral y ciertos aspectos
elementales, sobre el compromiso…”
En España, se establecieron distinciones sobre el Arbitraje en Derecho y una
institución similar a la del árbitro de particulares rasgos: los amigables
componedores.
En nuestro medio, el Arbitraje fue una fórmula captada por nuestro sistema por
herencia de la legislación Española a través de las Leyes de Indias.
19
2.2.2.2. Naturaleza del Arbitraje.-
En un principio en atención a la voluntariedad de las partes en someterse a esta
citada figura se ha manifestado que la naturaleza del arbitraje es contractual. Las
partes interesadas en resolver un conflicto a través de una figura como el arbitraje
acuerdan hacerlo así, para que de esta convergencia de voluntades dote de validez la
disposición final de un tercero.
El arbitraje es una institución, con un origen indiscutiblemente jurisdiccional,
constituye un procedimiento de jurisdicción convencional y por ello con rasgos más
cercanos al proceso formal, que a otro mecanismo alternativo. Tiene éste carácter de
alternativo, en la actualidad por la promulgación de la Ley de Arbitraje y Mediación
y la consecuente reforma al Código de Procedimiento Civil.
2.2.2.3. Definición de Arbitraje
El Dr. Rafael Bernal Gutiérrez, definió el Arbitraje como:
“La institución en la que las partes pueden de común acuerdo, utilizar la cláusula
compromisoria, o el compromiso posterior, convenir en que una tercera persona
emita su decisión (laudo), sobre la controversia, la misma que sería aceptada, sin
apelación alguna por las partes en litigio”.
(Junco, 1994). Sostiene que
“El arbitraje es la típica forma de derogación de la jurisdicción, por la cual las partes
deciden por su propia iniciativa someter la solución de un problema a decisión de
personas distintas del juez competente, pero que de todas maneras esta decisión tiene
los alcances de cosa juzgada”. (p. 67).
20
Es decir el arbitraje es un procedimiento para la resolución de controversias en el
que el juicio de los pleitos se confía, por voluntad de las partes, a personas ajenas a
los juicios del Estado y que en ejercicio de esa facultad conferida por el acuerdo de
los litigantes, resuelven conflictos mediante una decisión de carácter inapelable
denominada laudo, cuyos efectos son los de la sentencia emitida por un Juez de
última instancia.
2.2.2.4. Conflictos susceptibles de ser sometidos a arbitraje:
La factibilidad de transigir no solamente atiende a qué es lo que se discute, es
decir en qué materia se halla el conflicto, sino quienes lo hacen, por ello la Ley prevé
la capacidad de las personas para transigir.
Aunque también es importante señalar que existe una contradicción en la clase de
conflictos susceptibles de arbitraje, puesto que por un lado el inciso cuarto del
artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación, establece que la relación sobre la cual
versará el convenio arbitral deberá ser de carácter contractual y por otro lado el
artículo 5 de la misma Ley establece al definir el convenio arbitral como el acuerdo
escrito por el cual las partes deciden todas o algunas de las controversias en las
cuales formen parte, las cuales podrán ser o no de naturaleza contractual. En el tema
que estoy desarrollando, es claro que el Estado podrá someterse a este tipo de
procedimientos en materia contractual.
2.2.2.5. Funciones y Atribuciones del Procurador General del Estado:
La Procuraduría General del Estado es un órgano consultivo, obligado a emitir
criterios jurídicos sobre consultas que utiliza la sentencia pública en base a la
Constitución de la República del Ecuador y la Ley Orgánica de la Procuraduría
General del Estado, a través de los organismos competentes ejerza actos, celebre
21
contratos u obtenga asesoramiento que necesita para conocer el verdadero alcance y
extensión de las disposiciones legales aplicables.
Esta función ha sido encomendada a un éste órgano cuyo profundo conocimiento
del Derecho, sirve de instrumento para brindar la seguridad de que, los actos
Estatales así como los contratos celebrados por el Estado son, efectuados o
celebrados, según corresponda al acto o contrato bajo un marco de absoluta
observancia de la Constitución y la Ley.
El numeral 2 del Artículo 237 de la Constitución de la República del Ecuador,
prevé que corresponde al Procurador General el patrocinio del Estado y sus
instituciones, así como, según los artículos 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General del Estado.
“Patrocinar es defender, amparar, favorecer, ver por alguien o por interés de
alguien más”.
La Procuraduría General del Estado tiene bajo su cargo la protección de los
intereses públicos y estatales, tanto en los trámites de carácter administrativo como
judicial, en los conflictos en que los órganos del sector público sin personalidad
jurídica constituyan parte, de manera directa y con funciones de supervisión sobre el
desenvolvimiento de los procesos iniciados contra o por las entidades del sector
público con personería jurídica.
Por otra parte, la Procuraduría General constituye un órgano de carácter
consultivo, ello implica que su deber es emitir criterios que sirvan de base o
fundamento para las actuaciones del Estado en el ejercicio de su potestad soberana.
22
Control.- este es un órgano de control de la legalidad de los actos y contratos que
ejercer y en los que comparece el Estado, según el artículo 3 literal g) de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General del Estado.
2.2.3. Contratación Pública
La Contratación Pública al consistir en un mecanismo a través del cual, el Estado
lleva a cabo sus actividades como adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución
de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría, por medio de
particulares en razón de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia
tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación
nacional lo cual corresponde al ámbito de lo público y por ende, una figura regulada
por normas de su campo.
La Contratación Pública siempre estará ubicada dentro del derecho público, aun
cuando existan casos en los que el Estado celebre contratos con los particulares tal
como lo señala (Dromi, Derecho Administrativo, 1997) “La personalidad jurídica del
Estado es una. No tiene doble personalidad, pública y privada, que le posibilite
celebrar contratos administrativos y contratos privados, civiles o comerciales, sujetos
a regímenes jurídicos diversos”. (p. 324).
2.2.3.1. Contrato público.-
Según García Oviedo, el Contrato Público (administrativo) es una “Manifestación
del aparato Estatal, cuyo objeto es fundamentalmente la realización de obras y
servicios públicos, los que constituyen medio característico de la administración para
el cumplimiento de sus fines de interés público”.
23
Según (Dromi, Licitación Pública, 1998) el Contrato Administrativo “Es toda
declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos
o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la Función Administrativa”.
2.2.3.2. Sujetos del contrato administrativo
Por una parte está la Administración, es decir: el Estado, los Ministerios, los
Consejos Provinciales, los Municipios, las dependencias adscritas a estos, las
Corporaciones Públicas o una o varias personas jurídicas estatales.
Pueden ser contratistas de la administración pública, las personas privadas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del
territorio de la República, las personas públicas estatales y las personas públicas no
estatales.
Los particulares, de acuerdo a la doctrina, han sido calificados como
colaboradores de la administración, en función de la finalidad del contrato.
Precisamente, el objetivo que persigue la contratación entre el Estado y los
particulares, ha dado lugar a la existencia de cláusulas exorbitantes que no hacen otra
cosa que proteger los intereses públicos.
(Dromi, Derecho Administrativo, 1997) Dice que “Quien contrata con la
Administración Pública no es un contratista ordinario, sino un colaborador que
coopera en la ejecución de cometidos públicos, aun actuando en situaciones de
subordinación económica - jurídica de las personas públicas comitentes”.
Las personas particulares o personas jurídicas de derecho privado, para poder
celebrar contratos con el Estado deben ser entidades o personas en plenitud de
24
ejercicio de sus derechos y capacidad para contraer obligaciones de conformidad con
las reglas generales establecidas en nuestro Código Civil.
2.2.3.3. Conflictos en la Contratación Pública
La diversidad de conflictos en materia contractual es tan grande como la
diversidad de compromisos que puedan existir en los contratos, y estos últimos, en
función de las necesidades que los contratantes pueden tener; habiendo una gran
diferencia al estar involucrado el Estado como parte de la relación, se ve limitado un
aspecto importante del contrato como lo es la autonomía de la voluntad que, mientras
más limitado sea, constituye un síntoma de que existe un derecho preponderante
sobre los intereses de las partes, que es el interés común.
Guillermo Cabanellas define a un conflicto como: “Un choque o colisión de
derechos o pretensiones cuya existencia ocasiona malestar o alarma social”, razón
por la cual la misma sociedad busca mecanismos que permitan restablecer el
equilibro de las situaciones creadas por esta contraposición de intereses.
En la Contratación Pública al igual que en otro tipo de relaciones, también
suscitan intereses contrapuestos entre sus partes, los cuales a su vez debido al tipo de
necesidades generalmente satisfacen estas relaciones, afectan a las colectividades a
la cual se encontraba dirigido el objeto del contrato.
La ruptura del equilibrio en las relaciones contractuales públicas pueden
producirse tanto por acciones u omisiones de las partes como por hecho ajenos a sus
voluntades, situaciones que generan efectos diferentes y pueden construir parte de
los derechos discutidos que con ocasión de conflicto se producen.
Enumeraré algunos casos susceptibles de ser transigidos:
25
Retraso en el pago de las facturas por parte del comitente al contratista, por
concepto de honorarios relacionados con la prestación de sus servicios, conforme las
condiciones del contrato, no obstante no haber retraso por parte del contratista y
haber sido oportunamente presentadas y aprobadas para su pago.
En el caso de llevarse a cabo pagos indebidos a favor del contratista por parte
de la entidad contratante por errores de funcionarios públicos.
2.2.3.4. Naturaleza del conflicto
El conflicto concebido como la manifestación de una diferencia de opiniones de
intereses, puede ser manejado en el interés de la organización o de la sociedad,
particular que depende de un manejo y solución del mismo, en forma adecuada. Los
conflictos según su naturaleza y característica, requieren de un abordaje diferente, de
esta forma, es necesario partir de una breve clasificación de los conflictos que nos
permita establecer la naturaleza de aquellas controversias que surgen de relaciones
contractuales públicas.
Los conflictos pueden ser de interés estructurales, de valores, de la relación,
sobre los datos o información,
Los conflictos son valores causados por diferentes criterios para evaluar las ideas
o el comportamiento, valores profundos no compatibles, formas diferentes de una
ideología o religión, estos conflictos en la Contratación Pública pueden reflejar la
opción real o percibida de interés según las particularidades del interés público o del
privado, situación que afecta los criterios de valoración y evaluación de las
situaciones controvertidas.
Para un manejo idóneo y equilibrado de estos elementos se requiere de una
negociación basada en dos ejes: la influencia de los intereses legítimos de las partes
26
y el respeto al principio de legalidad, por ser el principio rector de la administración
pública, de cuyo cumplimiento depende la validez de acuerdo o solución que se dé al
conflicto.
Adicionalmente los conflictos en la Contratación Pública pueden ser de índole
técnica y encontrarse relacionados con el manejo y acceso de las partes a la
información, sea técnica o de otra naturaleza relacionada con el contrato. El
elemento es determinante en esta clase de controversias las cuales teniendo en cuenta
de la estructura tanto de la mediación como del arbitraje pueden mejorar los
instrumentos de solución en esta clase de mecanismos.
Estos sistemas ayudan a gestionar mejor los intereses de las partes en conflicto, al
ser ellas mismas las que resuelven su litigio a través del diálogo (solas o con la ayuda
de un tercero), llegando a un acuerdo o transacción.
Por otro lado, estos mecanismos alternativos, descargan de trabajo a los tribunales
optimizando los recursos jurisdiccionales. Además, si fracasan, el litigio puede
retomar la vía judicial o arbitral. Por otro lado, también tienen sus desventajas,
cuando una parte es económicamente más fuerte que la otra, e impone a la más débil
las condiciones para resolver el conflicto, esgrimiendo los altos costes que supondría
para la otra parte la vía judicial o arbitral, logrando de esta manera, transacciones
más ventajosas para ella.
2.2.3.- MARCO LEGAL.-
2.2.3.1. Constitución de la República del Ecuador:
La Constitución de la República del Ecuador en la sección octava, correspondiente
a los medios alternativos de solución de conflictos, en el artículo 190 establece:
27
“Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la
solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en
materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.
En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo
pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a
las condiciones establecidas en la ley”.
2.2.3.2. El Código Civil:
“Art. 1453.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de
dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos; (…)”.
“Art. 1454.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.”.
“Art. 2348.- Transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es
transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa.”.
“Art. 2349.- No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transacción.”.
“Art. 2350.- Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir. En este
poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.”.
“Art. 2352.- No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.”.
“Art. 2355.- Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos
falsificados, y en general, por dolo o violencia.”.
28
“Art. 2356.- Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración
a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad
del título.”.
“Art. 2357.- Es nula, asimismo, la transacción, si al tiempo de celebrarse
estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y
de que las partes o alguna de ellas no hayan tenido conocimiento al tiempo de
transigir.”.
“Art. 2358.- La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la
persona con quien se transige. Por consiguiente, si se cree transigir con una persona
y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción. De la misma manera, si se
transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción
contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.”.
“Art. 2359.- El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere
transigir anula la transacción.”.
“Art. 2362.- La transacción surte el efecto de cosa juzgada en última instancia;
pero podrá pedirse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los
artículos precedentes.”.
“Art. 2363.- La transacción no surte efecto sino entre los contratantes. (…)”.
“Art. 2364.- Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la
renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los
derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se
transige.”.
“Art. 2366.- Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por
un título, y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no le
priva del derecho posteriormente adquirido.”
29
2.2.3.3. Código Orgánico General de Procesos
El Título III del Código Orgánico General de Procesos establece las formas
extraordinarias de conclusión del proceso, citando entre ellas a la conciliación,
transacción y desistimiento, determinando lo siguiente:
Art. 233.- Oportunidad. Las partes podrán conciliar en cualquier estado del
proceso. Si con ocasión del cumplimiento de la sentencia surgen diferencias entre las
partes, también podrán conciliar.
La conciliación se regirá por los principios de voluntariedad de las partes,
confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y
honestidad.
Art. 235.- De la transacción. La transacción válidamente celebrada termina el
proceso y el juez autorizará la conclusión del proceso cuando le sea presentada por
cualquiera de las partes. Tratándose de transacción parcial, se estará a las reglas que
sobre la conciliación parcial prevé el artículo anterior.
En caso de incumplimiento del acta transaccional podrá ejecutarse forzosamente,
según lo dispuesto en el Artículo 363.
“Art. 363.- Títulos de ejecución.- Son títulos de ejecución los siguientes:
1. La sentencia ejecutoriada. 2. El laudo arbitral. 3. El acta de mediación. 4. El
contrato prendario y de reserva de dominio. 5. La sentencia, el laudo arbitral o
el acta de mediación expedidos en el extranjero, homologados conforme con
las reglas de este Código. 6. Las actas transaccionales. 7. Los demás que
establezca la ley”.
30
Las y los juzgadores intervendrán directamente en la ejecución de los laudos
arbitrales y de las actas de mediación. Además ejecutarán las providencias
preventivas ordenadas por los tribunales de arbitraje nacionales o internacionales.
Art. 237.- Desistimiento de la pretensión. En cualquier estado del proceso antes
de la sentencia de primera instancia, la parte actora podrá desistir de su pretensión y
no podrá presentar nuevamente su demanda.
La o el juzgador se limitará a examinar si el desistimiento procede por la
naturaleza del derecho en litigio y por no afectar a intereses de la contraparte o de
terceros.
La parte demandada que haya planteado reconvención, igualmente podrá desistir
de su pretensión o renunciar al derecho, para lo cual se procederá en la forma
señalada en el inciso anterior.
Los numerales 4, 5 y 6 del Artículo 294 del Código Orgánico General de Procesos
establece que la audiencia preliminar se desarrollará conforme con las siguientes
reglas:
4. La o el juzgador, de manera obligatoria, promoverá la conciliación
conforme a la ley. De darse la conciliación total, será aprobada en el
mismo acto, mediante sentencia que causará ejecutoria.
5. En caso de producirse una conciliación parcial, la o el juzgador la
aprobará mediante auto que causará ejecutoria y continuará el proceso
sobre la materia en que subsista la controversia.
6. La o el juzgador, de oficio, o a petición de parte, podrá disponer que la
controversia pase a un centro de mediación legalmente constituido, para
31
que se busque un acuerdo entre las partes. En caso de que las partes
suscriban un acta de mediación en la que conste un acuerdo total, la o el
juzgador la incorporará al proceso para darlo por concluido.
2.2.3.4 La Ley de Modernización del Estado:
En el artículo 38 establece “Los Tribunales Distritales de lo Contencioso
Administrativo y de lo Fiscal, dentro de la esfera de su competencia, conocerán y
resolverán de todas las demandas y recursos derivados de actos, contratos, hechos
administrativos y reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las entidades
del sector público. El administrado afectado presentará su demanda, o recurso ante el
tribunal que ejerce jurisdicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento será el
previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o el Código
Tributario, en su caso. No se exigirá como requisito previo para iniciar cualquier
acción judicial contra las entidades del sector público la proposición del reclamo y
agotamiento en la vía administrativa. Empero, de iniciarse cualquier acción judicial
contra alguna institución del sector público, quedará insubsistente todo el reclamo
que sobre el mismo asunto se haya propuesto por la vía administrativa.”.
“Art. 63.- Controversias.- Las controversias que se suscitaren en relación a los
procesos contemplados en esta Ley, se resolverán en juicio verbal sumario, en
primera instancia ante el Presidente de la Corte Superior del respectivo Distrito, y en
segunda y definitiva instancia, ante una Sala de la Corte Superior de Justicia
correspondiente determinada mediante sorteo. Los asuntos que versaren sobre
materia comercial podrán resolverse a través de arbitraje nacional o internacional,
según se establezca en el respectivo contrato y de acuerdo con las Leyes vigentes”.
32
Con la instauración del proceso modernizador, se dejó carta abierta a una
contradicción en la expuesta Ley de Modernización del Estado en los artículos 38 y
63, ya que el primero contempla que los conflictos surgidos en la Contratación
Pública debían conocerse por los Tribunales Distritales de lo Contencioso
Administrativo, y el Art. 63 expresa que las controversias relacionadas con los
procesos de modernización debían ser resueltas en primera instancia por el
Presidente de la Corte Superior del Distrito y la segunda y definitiva por una de las
Salas de la Corte Superior.
Esta contradicción fue resuelta, al dictarse el Estatuto de Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva ERJAFE que en el Art. 77 reguló el
procedimiento para la instauración de impugnaciones a los contratos administrativos,
otorgando jurisdicción privativa y exclusiva a los Tribunales Distritales de lo
Contencioso Administrativo.
“Art. 77.- IMPUGNACION.- Las diferentes manifestaciones jurídicas que han
intervenido en la formación y ejecución de un contrato administrativo son
susceptibles de ser impugnadas en sede administrativa o judicial de conformidad con
este estatuto y la ley respectiva.”.
En general y de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Modernización del
Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte de la Iniciativa Privada,
los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo tienen competencia
privativa y exclusiva para conocer y resolver judicialmente todos los aspectos
derivados y relacionados con los contratos administrativos.
33
2.2.3.5. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.-
La LOSNCP en su artículo 104 establece: “Métodos Alternativos de Solución de
Controversias.- De existir diferencias entre las partes contratantes no solventadas
dentro del proceso de ejecución, podrán utilizar los procesos de mediación y arbitraje
en derecho, que lleven a solucionar sus diferencias, de conformidad con la cláusula
compromisoria respectiva.”.
2.2.3.6. Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública.-
El RGLOSNCP en su artículo 160 determina: “De la utilización de mecanismos de
solución directa de las controversias.- Las entidades contratantes y los contratistas
buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias
surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán
al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en
la ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.”.
2.2.3.7. Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado
“Art. 11.- Del Arbitraje y la Mediación.- Los organismos y entidades del sector
público podrán someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediación
nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y
Mediación, o en instrumentos internacionales que los faculte, previa la suscripción
del respectivo convenio.
Surgida la controversia, los organismos y entidades del sector público pueden
someterse a arbitraje de derecho o mediación, de conformidad con las leyes
pertinentes. Para someterse al arbitraje internacional requerirán además la
autorización de la Procuraduría General del Estado.”.
34
“Art. 12.- De la transacción y el desistimiento.- Los organismos y entidades del
sector público, con personería jurídica, podrán transigir o desistir del pleito, en las
causas en las que intervienen como actor o demandado, para lo cual deberán
previamente obtener la autorización del Procurador General del Estado, cuando la
cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a veinte mil dólares de los
Estados Unidos de América. Los organismos del régimen seccional autónomo no
requerirán dicha autorización, pero se someterán a las formalidades establecidas en
las respectivas leyes.
En los organismos y entidades del sector público que carezcan de personería jurídica,
el Procurador General del Estado está facultado para transigir o desistir del pleito, en
las causas en las que interviniere como actor o demandado, en representación de
dichos organismos y entidades, siempre y cuando dichas actuaciones se produzcan
en defensa del patrimonio nacional y del interés público”.
El artículo antes mencionado brinda un espacio reducido de negociación a los
personeros de las entidades del sector público, ya que la cuantía de los contratos que
suscribe el Estado superan en su gran mayoría la cuantía límite establecida en la ley.
2.2.4.- MARCO REFERENCIAL.-
El Arbitraje en la legislación Española
En España, se establecieron distinciones sobre el Arbitraje en Derecho y una
institución similar a la del árbitro de particulares rasgos: los amigables
componedores.
El Arbitraje en nuestra legislación Ecuatoriana
35
En nuestro medio, el Arbitraje fue una fórmula captada por nuestro sistema por
herencia de la legislación Española a través de las Leyes de Indias.
2.2.5.- GUIÓN DE CONTENIDOS DE LA FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
Reseña histórica de los métodos de solución de conflictos
Naturaleza de la Mediación
Finalidades de la mediación
Conflictos susceptibles de mediar
Antecedentes del Arbitraje
Naturaleza del Arbitraje
Definición de Arbitraje
Conflictos susceptibles de ser sometidos a arbitraje
Evolución y cambio de la figura del Procurador en el Ecuador
Contratación Pública
Contrato público
Sujetos del contrato administrativo
Conflictos en la Contratación Pública
Naturaleza del conflicto
2.3.- IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN.-
En la siguiente investigación la idea a defender es:
Considerando que la mediación y el arbitraje son métodos alternos de solución de
conflictos que generan un procedimiento rápido, justo y equitativo para las partes,
estimo que estos deberían adoptarse para resolver todos problemas que se deriven en
la Contratación Pública para así fomentar una justicia más participativa donde sean
las partes (contratistas y entidades contratantes) quienes resuelvan sus propios
36
problemas, generando así una economía y celeridad procesal, autónoma a la vía
judicial que comúnmente es lenta y ambigua.
2.4.- CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES.-
Variable Independiente.-
La Mediación y el Arbitraje como métodos de solución de conflictos
Variable Dependiente.-
En la Contratación Pública
2.5.- DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS.-
ARBITRAJE: “Procedimiento por el cual las personas naturales o jurídicas
pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios mediadores las
cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materia de su libre disposición
conforme a Derecho. El arbitraje se diferencia de la transacción, en que en realidad
se trata de un juicio, pese a no celebrarse ante los tribunales, y las partes no
resuelven sus diferencias mediante recíprocas concesiones, sino que encargan a un
tercero la decisión.
AUTONOMIA: Estado y condición del pueblo que goza de entera
independencia, sin estar sujeto a otras leyes que a las dictadas por él y para él.
CONTROVERSIA: Discusión larga y reiterada
CONVENIO: Contrato, convención, pacto, ajuste, tratado.
CONVENCIÓN: Acuerdo o convenio
FALLO: Sentencia de un juez, árbitro o jurado
37
LAUDO: Se entiende la sentencia o fallo que pronuncian los árbitros o los
amigables componedores en los asuntos a ellos sometidos voluntariamente por las
partes, y que poseen fuerza ejecutiva de sentencia firme, una vez consentidos o
agotados los recursos de que son susceptibles, de pasar en autoridad de cosa juzgada
como los fallos de los tribunales ordinarios.
LITIGIO: Pleito, disputa, discusión.
NEGOCIACIÓN: Gestión o resolución de un asunto, especialmente por la
vía diplomática
MEDIADOR: Quien participa en un asunto, negocio, contrato o conflicto,
por encargo de una o ambas partes, o para prestarles algún servicio sin convertirse en
una más equiparable a las principales.
TRANSACCIÓN: Concesión que se hace al adversario, a fin de concluir una
disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la razón o justicia propia. Adopción
de un término medio en una negociación; ya sea en el precio o en alguna otra
circunstancia.
TRANSIGIBLE: Son todos aquellos derechos cuya renuncia afecte
únicamente al interés del renunciante y no a terceros.
38
2.6.- CARACTERIZACIÓN DE LA PROPUESTA
A continuación se detalla la caracterización de la propuesta, la cual después de haber
realizado los estudios de la investigación, podemos señalar que:
La propuesta del presente proyecto de investigación es que la mediación debería
ser obligatoria en el ámbito de conflictos en los que interviene el Estado no solo
para que los administrados conozcan la posibilidad de recurrir a estos métodos, sino
que incluye la creación de Centros de Mediación en las Carteras de Estado para la
resolución de trámites de carácter administrativo para de esta forma evitar su paso a
la justicia ordinaria.
El tener un sistema en el que se considere a la mediación como requisito previo
para someter el caso a la justicia ordinaria no implica imaginar la mediación como
competencia con el trabajo de los jueces y abogados, peor aún concebirlo como un
requisito de procedibilidad más, sino más bien favorece a modernizar y replantear la
forma actual de administración de justicia.
La propuesta como está concebida se encamina a que las partes acudan a una
audiencia previa ante un mediador acreditado ante uno de los centros de mediación
de carácter público.
Para el caso de las contrataciones con el Estado se ha venido utilizando el de la
Procuraduría General del Estado, el cual considero es el más importante ya que
existen múltiples beneficios tanto como para las entidades contratantes como a los
contratistas de concurrir a solucionar sus conflictos de manera previa en éste centro
que es acreditado por el Estado y son gratuitos los costos administrativos iniciales y
finales para organismos y dependencias del sector público señalados en el artículo
39
225 de la Constitución de la República del Ecuador, conforme lo estipula el artículo
45 del Reglamento del Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado.
40
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1.- DETERMINACION DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR
3.1.1. TIPOS DE ESTUDIO
El presente Proyecto de Investigación se utilizaron métodos muy importantes que
permitió tener un trabajo investigativo con resultados que pueden ser representados
de forma cualitativa y cuantitativa, utilizando de igual forma el estudio descriptivo,
ya que éste proyecto está orientado a la descripción de diversas divergencias que
suceden en el desarrollo de los contratos públicos y la correcta utilización de los
métodos alternativos como la mediación y el arbitraje.
3.1.2.- MÉTODOS A UTILIZAR
En la presente investigación se utilizaron los siguientes métodos, los mismos que
van relacionados con los objetivos de la investigación; los cuales se señalan a
continuación
a) Método científico.- Este es el método más importante ya que sin su
utilización no se podría llegar al conocimiento final de la investigación.
Este método fue utilizado en el desarrollo de la investigación.
b) Método histórico.- Porque en la presente investigación se ha realizado un
análisis cronológico de cómo se resolvían los conflictos en el pasado y su evolución
hasta la actualidad.
Este método fue utilizado sobre todo en el capítulo II en lo que corresponde a la
Reseña histórica de los métodos de solución de conflictos
41
c) Método comparativo.- Este método sin duda fue uno de los más utilizados
dentro del desarrollo del marco teórico de la presente investigación, ya que pude
realizar un estudio comparado de la normativa de otros países y relacionarla con la
de nuestro país, estudio que marco un precedente y una ayuda para poder tener una
idea y propuesta más clara de la problemática.
d) Método sistemático.- Este método es el más importante ya que intervienen
los métodos deductivo e inductivo, encargándose de ordenar las conocimientos como
es la Mediación y el Arbitraje, y de cómo estos conocimientos se van ordenando y
formando un todo, logrando de esta manera las relaciones entre las dependencias
como lo es el Sector Público, los Contratistas y la Procuraduría General del Estado.
3.2. DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación es netamente descriptiva ya que estamos enmarcados en
una investigación que señala las características que identifican los diferentes
métodos de valoración de puestos, con sus elementos y componentes respectivos, e
en cuanto al diseño se ha dado prioridad a la investigación documental, ya que
mediante ella nos basaremos en la obtención y análisis de datos provenientes de
materiales impresos u otro tipo de documentos.
43
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
Variable Independiente
La mediación y el arbitraje como métodos alternativos de solución de conflictos.
Cuadro 1. Operacionalización de Variable Independiente
CONCEPTUALIZACIÓN CATEGORÍAS INDICADORES ITEMS TÉCNICAS E INSTRUMENTO
La mediación y el arbitraje
como métodos de solución
de conflictos.
Derecho
Administrativo
Mediación
Arbitraje
¿Es necesario crear nuevos centros de
mediación y arbitraje especializados en
Contratación Pública?
Contratación Pública
Hechos y Actos Administrativos
Derecho
Civil
Mediación y Arbitraje Contratos
Elaborado: María Alejandra Del Alcázar Flores
44
Variable Dependiente
En la Contratación Pública.
Cuadro 2. Operacionalización de Variable Dependiente
CONCEPTUALIZACIÓN CATEGORÍAS INDICADORES ITEMS TÉCNICAS E
INSTRUMENTO
Los conflictos que nacen de
las relaciones de las partes
en la Contratación Pública
Ley Orgánica
del Sistema
Nacional de
Contratación
Pública
Contratación
Pública ¿Por qué es necesario difundir los
beneficios de la mediación y el
arbitraje como un mecanismo para
la solución de conflictos en la
Contratación Pública?
Encuestas
Reglamento a la
L.O.S.N.C.P.
Contratación
Pública Encuestas
Elaborado: María Alejandra Del Alcázar Flores
45
3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA
El universo de la investigación se encuentra en el todo el territorio ecuatoriano que conoce sobre
el tema, para lo cual se consideró una población de 100 personas que consideran que la
mediación y el arbitraje sería un método alternativo para la solución de conflictos derivados de
los contratos en la Contratación Pública.
Cuadro 3. Población y Muestra
CONTRATACIÓN TOTAL
Mediación 50
Arbitraje 50
TOTAL 100
Elaborado: María Alejandra Del Alcázar Flores
3.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
La técnica es indispensable en el proceso de la investigación científica, ya que integra la
estructura por medio de la cual se organiza la investigación,
Los objetivos de la técnica son los siguientes:
o Ordenar las etapas de la investigación.
o Aportar instrumentos para manejar la información.
o Llevar un control de los datos.
o Orientar la obtención de conocimientos.
En cuanto a las técnicas de investigación utilizadas en esta investigación son las siguientes:
46
3.5.1.- Técnica documental.- Permite la recopilación de información para enunciar las teorías
que sustentan el estudio de los fenómenos y procesos, las mismas que fueron enunciadas en el
desarrollo del Marco Teórico de la presente investigación.
3.5.2.- Técnica de campo.- Permite la observación en contacto directo con el objeto de estudio,
dentro de las cuales se utilizará la siguiente:
La Encuesta. - Es la técnica más utilizada para recuperar información, especialmente en
las investigaciones que se realizan en ciencias sociales. A través de ella, pudimos conocer la
magnitud de los problemas para proponer soluciones; se hizo efectiva por medio de los
CUESTIONARIOS, que fueron elaborados de acuerdo a los INDICADORES.
Cuadro 4. Recolección de la Información
PREGUNTAS BÁSICAS EXPLICACIONES
1.- ¿Para qué?
Para alcanzar los objetivos de la
Investigación que vamos a realizar
2.- ¿De qué personas y objetos?
Contratantes, Contratistas, Procuraduría
General del Estado.
3.- ¿Sobre qué aspectos?
Mediación y Arbitraje
4.- ¿Quién o quiénes?
La Investigadora
5.- ¿Cuándo?
En el año 2015
6.- ¿Dónde?
En el Ecuador
7.- ¿Cuántas veces?
Tres, una como medio, otra como fuente y
la tercera de aplicación.
Encuestas y observación
47
8.- ¿Qué técnicas de recolección?
9.- ¿Con qué?
Con documentos de respaldo
10.- ¿En qué situación?
Casos concluidos
Elaborado: María Alejandra Del Alcázar Flores
3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
Para procurar una validez cualitativa se realiza la operacionalización de las variables de las
hipótesis, considerando conceptualización, dimensiones, indicadores e ítems. La operación se
someterá al juicio de expertos (tres especialistas en el contenido científico).
Una vez redactado el cuestionario, se somete a una prueba de validez, confiabilidad y
operatividad. Se aplica en forma experimental a un pequeño grupo de personas. Tendrá validez si
en verdad se recogen los datos esperados. Si, independientemente de quien lo aplique, produce el
mismo resultado, es confiable. Será operativo cuando los términos empleados generen la misma
interpretación.
3.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS
Una vez obtenida y recopilada la información empezamos con el procesamiento, esto implica el
cómo ordenar y presentar de la forma más lógica e inteligible los resultados obtenidos con los
instrumentos aplicados, de tal forma que la variable refleje el peso específico de su magnitud, por
48
cuanto el objetivo final “es construir con ellos cuadros estadísticos, promedios generales y
gráficos ilustrativos de tal modo que se sinteticen sus valores y puedan, a partir de ellos, extraer
enunciados teóricos”.
Los datos numéricos se procesarán agrupándolos en intervalos; se tabularan; se construirán
con ellos cuadros estadísticos, calculándose las medidas de tendencia central o cualquiera otra
que sea necesaria. Las técnicas que se utilizarán en esta investigación son:
Registro: Indica la frecuencia con que se repite un hecho.
Clasificación: Distribuye y agrupa los datos obtenidos.
Codificación: Transforma los datos en símbolos numéricos.
Tabulación: Recuento de los datos en categorías.
El procedimiento del análisis de los datos incluye:
Toma de decisiones respecto a los análisis por realizar (pruebas estadísticas)
Elaboración del plan de análisis
Ejecución del plan
Obtención de los resultados
49
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
6.1.- Análisis cuantitativo e interpretación cualitativa de resultados
A continuación se procederá a analizar el pronunciamiento de la muestra escogida para estudiar
detenidamente el pronunciamiento de aquella sobre el tema que genera esta investigación.
PREGUNTA N° 1.- ¿Cree usted que es necesario crear nuevos centros de mediación y arbitraje
especializados en Contratación Pública?
Cuadro 5. Necesidad de creación Centros de Mediación y Arbitraje especializados en Contratación
Pública
POBLACIÓN SI NO
JUECES 5 3
ABOGADOS 15 4
CONTRATISTAS 40 3
CONTRATANTES 20 10
TOTAL 80 20
Elaborado: María Alejandra Del Alcázar Flores
50
Gráfico 1. Necesidad de creación Centros de Mediación y Arbitraje especializados en Contratación
Pública
Elaborado: María Alejandra Del Alcázar Flores
JUECES ABOGADOS CONTRATISTAS CONTRATANTES TOTAL
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
SI NO
51
PREGUNTA N° 2.- Por qué es necesario difundir los beneficios de la Mediación y el Arbitraje
como mecanismos de solución de conflictos?
Cuadro 6. Beneficios de la Mediación y el Arbitraje
POBLACIÓN SI NO
DESCONGESTION DE CAUSAS 45 3
COSTOS 10 1
RAPIDEZ EN LA SOLUCIÓN 40 1
TOTAL 95 5
Elaborado: María Alejandra Del Alcázar
Gráfico 2. ¿Qué beneficios tiene de la Mediación y el Arbitraje?
Elaborado: María Alejandra Del Alcázar
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
100
DESCONGESTION DECAUSAS
COSTOS RAPIDEZ EN LASOLUCIÓN
TOTAL
SI NO
52
PREGUNTA N° 3.- ¿Considera importante el informe de la Procuraduría para proceder con la
Mediación y el Arbitraje en la solución de conflictos derivados de la Contratación Pública?
Cuadro 7. Importancia del Informe de la Procuraduría General del Estado.
POBLACIÓN SI NO
JUECES 20 10
ABOGADOS 10 5
CONTRATISTAS 10 5
CONTRATANTES 30 10
TOTAL 70 30
Elaborado: María Alejandra Del Alcázar
Gráfico 3. Importancia del Informe de la Procuraduría General del Estado
Elaborado: María Alejandra Del Alcázar
0
10
20
30
40
50
60
70
80
JUECES ABOGADOS CONTRATISTAS CONTRATANTES TOTAL
SUFICIENCIAS DE LAS GARANTÍAS
SI NO
53
Análisis e interpretación
En cuanto al análisis de los resultados obtenidos de las encuestas se puede manifestar lo
siguiente:
Con respecto a la pregunta 1 es importante señalar que sin duda es necesario que se implementen
nuevos centros de Mediación y Arbitraje especializados en Contratación Pública, ya que los
Juzgados se encuentran abarrotados de causas y conforme lo he manifestado en el desarrollo de
esta investigación, los Juzgados Contencioso Administrativo, más allá de velar por los intereses
del Estado hacen que esas causas sean resueltas en un periodo de 3 a 4 años.
Esta pregunta guarda relación con la pregunta 2 de la misma encuesta, dejando en claro que si se
utiliza la Mediación y el Arbitraje como mecanismos para la solución de conflictos en la
Contratación Pública existiría una clara descongestión de causas, se disminuirían los costos y
existe sin duda una rapidez en la solución de cualquier divergencia.
Sin dejar de lado en la pregunta 3 que es necesario el informe de la Procuraduría General del
Estado, ya que este informe siempre será con el propósito de velar por los intereses del Estado,
siempre y cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o supere los USD $ 20.000.
Análisis cuantitativo e interpretación cualitativa de resultados.
(Por ítem y de cada instrumento aplicado)
El ítem o pregunta.
54
El cuadro de resultados.
Gráfico estadístico con porcentajes.
Análisis cuantitativo.
Interpretación cuantitativa.
55
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1.- CONCLUSIONES:
El Estado en temas de Contratación Pública no es posible transigir en
procedimientos en ejercicios de las potestades normativa, resolutiva,
determinadora, recaudadora, sancionadora, ni la potestad pública
constitucionalmente establecida para administrar el sistema electoral, legislar
juzgar, ejercer el patrocinio público, investigar delitos, controlar los bienes y
recursos del Estado.
La justicia ordinaria, representa a un mecanismo de respuestas tardías, frente
a las necesidades de la Administración Pública, comparativamente con la
agilidad de los mecanismos alternativos como la mediación y el arbitraje.
El Procurador General del Estado, por la naturaleza de sus funciones tiene la
facultad de estar presente por si o a través de un delgado en el desarrollo de
procedimientos mediatorios o arbitrales, en defensa de los intereses del
Estado sin perjuicio de la competencia obligatoria de los funcionarios
legalmente llamados a representar legalmente y judicialmente a las entidades
del sector público.
56
La mediación y el arbitraje constituyen mecanismos idóneos para la solución
de conflictos sobre contratación pública, situación que responde a una nueva
visión en la resolución de controversias
Con el Código Orgánico General de Procesos, el Estado ecuatoriano ha dado
importancia a la conciliación ya que el juzgador tiene la obligación de que en
la audiencia preliminar sugerir la mediación y en caso de lograrlo la sentencia
causará ejecutoria.
El informe el Procurador General del Estado debe ser emitido siempre y
cuando la cuantía del contrato o controversia sea indeterminada o superior a
USD $ 20.000.
57
5.2.- RECOMENDACIONES
Existe resistencia en el sistema ecuatoriano, para utilizar los mecanismos
alternativos de solución de conflictos, razón por la cual hay que insistir en la necesidad
de utilizarlos para optimizar la resolución de controversias en el campo de la
Contratación Pública y se de cumplimiento a la normativa del Código Orgánico General
de Procesos.
El Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado, debería seguir
funcionando como lo ha venido haciendo y brindar capacitaciones a abogados de las
instituciones públicas y público en general sobre el beneficio de la utilización de éstos
métodos.
Es necesario que la Administración Pública cuente con un Estatuto de Mediación
y Arbitraje administrativos que regule no solo la materia mediable y/o arbitrable, sino
también las funciones de los representantes del Estado en procedimientos de resolución
alternativa de conflictos, entre ellos los delegados del procurador, y el Procurador
mismo.
58
CAPÍTULO VI
PROPUESTA:
Mi propuesta es realizar reformas a los cuerpos legales involucrados con la finalidad de
incorporar normas que permitan la mejor aplicación de los mecanismos alternativos en
materia de Contratación Pública, y que contemplen claramente las funciones del
Procurador General del Estado en dichos procedimientos
Es decir en la Ley de Medición y Arbitraje se debe aclarar que los derechos susceptibles
de ser sometidos a arbitraje, en materia de Contratación Pública, no se puede transigir
en procedimientos en ejercicios de las potestades normativa, resolutiva, determinadora,
recaudadora, sancionadora, ni la potestad pública constitucionalmente establecida para
administrar el sistema electoral, legislar juzgar, ejercer el patrocinio público, investigar
delitos, controlar los bienes y recursos del Estado.
TITULO DE LA PROPUESTA:
Incentivar la aplicación de la mediación y arbitraje en la solución de conflictos en la
Contratación Pública.
6.1.- DATOS INFORMATIVOS
6.1.1.- Localización:
Esta aplicación beneficiará a las entidades contratantes y contratistas en la ciudad de
Quito.
6.1.2.- Beneficiarios: Sin duda los beneficiarios de esta propuesta serán los contratistas
y a la administración de justicia.
59
6.2.- ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA:
Los antecedentes de la presente propuesta enunciada anteriormente, la encontramos en
todo el proceso de investigación; sin embargo para precisar podemos señalar que éstos
se ubican específicamente en el presente Proyecto de Investigación, normas legales que
regulan la Mediación y el Arbitraje, como lo es la “Ley de Arbitraje y Mediación”, “Ley
de Modernización”, “Código Orgánico General de Procesos”, “Ley Orgánica de la
Procuraduría General del Estado”, “Reglamento del Centro de Mediación de la
Procuraduría General del Estado”, resoluciones y otras normas dispersas que se
consideran importantes para poder determinar con claridad la solución a la
problemática.
6.3 JUSTIFICACION:
Es importante que el sistema de mediación y arbitraje de nuestro país contemple la
concurrencia de las partes a solucionar sus conflictos de manera previa y obligatoria en
el Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado, previo a concurrir a la
etapa de la justicia ordinaria, la misma que debe ser gratuita o asumida por el Estado,
con el fin que de que no se malinterprete la intensión de fomentar una cultura de paz
con una en la que se privatiza la justicia.
6.4.- OBJETIVOS
6.4.1.- OBJETIVO GENERAL
60
Determinar la eficacia de la utilización de la mediación y el arbitraje como
mecanismos para la solución de conflictos derivados de la Contratación Pública
descongestionan los juzgados del Ecuador.
6.4.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS:
Determinar la importancia de concurrir a los Centros de Mediación antes que la
Justicia Ordinaria.
Cuantificar el tiempo que ahorra el contratista y la entidad contratante al someter
el conflicto a la mediación y el arbitraje.
6.4.3.- RESULTADOS ESPERADOS
Se espera que mediante la utilización de estos mecanismos alternativos como lo es la
Mediación y el Arbitraje ayude a la solución de los conflictos, tanto a contratistas como
a las entidades contratantes, disminuyendo tiempo, y dinero; y, de esta manera también
ayudar a que los juzgados se descongestionen y no estén abarrotados de causas.
6.5.- DESARROLLO DE LA PROPUESTA
El desarrollo de la propuesta dentro del proyecto de “EL ARBITRAJE Y LA
MEDIACIÓN COMO MECANISMOS ADECUADOS PARA LA SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”, se basa en que su desarrollo
será mediante seminarios, y charlas especialmente a abogados en el libre ejercicio para
que concienticen que mediante la utilización de estos mecanismos alternativos pueden
61
ayudar a sus clientes a solucionar los conflictos derivados de la Contratación Pública de
una manera rápida.
De igual manera realizar las gestiones correspondientes, para que por parte de la
Procuraduría General del Estado, informen a los contratistas y entidades contratantes el
procedimiento adecuado para solucionar las controversias que deriven de la
Contratación Pública.
Se fijarán cronogramas de trabajo y actividades, de acuerdo a la disponibilidad y
socialización de todos los actores involucrados en la problemática.
6.5.1.- PLANIFICACION DE ACTIVIDADES, TIEMPO Y RECURSOS
Para el desarrollo del presente Proyecto de Investigación, se realizó un cronograma
de trabajo, en los cuales consten los tiempos en la que se realizó las actividades.
También se elaboró un cuadro con los recursos que se requieren, tanto materiales,
financieros, técnicos y humanos
6.5.2.- PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO.
Cuadro 8. Presupuesto
GASTOS GENERALES Cantidad Costo USD $ Total
Escritorio 1 10,00 10,00
Computadora 1 30,00 30,00
Impresora 1 50,00 50,00
Papel Bond (Resma) 3 3,00 9,00
Lápices y Esferos 4 0,50 2,00
Tintas 6 5,00 30,00
Transporte (N° Viajes) 20 30,00 30,00
Textos 5 50,00 250,00
62
Total Gastos Generales 44 492,00
6.5.3.- FUNDAMENTACIÓN TEORICA, DOCTINARIA Y JURIDICA DE LA
PROPUESTA
Toda la fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica del presente Proyecto de
Investigación estuvo basada en una recopilación histórica en cuanto a la evolución de la
solución de los conflictos hasta las recientes modificaciones e importancia de las leyes y
procedimientos para la solución de las controversias en la Contratación Pública.
6.5.4.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA PROPUESTA
El presente proyecto de investigación tiene las siguientes conclusiones:
6.5.4.1.- Conclusiones de la propuesta
Una de las conclusiones de la propuesta es que la mediación debería ser obligatoria en
el ámbito de conflictos en los que interviene el Estado no solo para que los
administrados conozcan la posibilidad de recurrir a estos métodos, sino que incluye la
creación de Centros de Mediación en las Carteras de Estado para la resolución de
trámites de carácter administrativo para de esta forma evitar su paso a la justicia
ordinaria.
El tener un sistema en el que se considere a la mediación como requisito previo para
someter el caso a la justicia ordinaria no implica imaginar la mediación como
competencia con el trabajo de los jueces y abogados, peor aún concebirlo como un
requisito de procedibilidad más, sino más bien favorece a modernizar y replantear la
forma actual de administración de justicia, sin dejar de mencionar el ahorro del tiempo y
dinero que el uso de estos mecanismos tienen.
63
6.5.4.2.- Recomendaciones de la propuesta
a) Los costos de la mediación deben ser cubiertos por el Estado, caso contrario se
tergiversaría interpretando que se trata de una privatización de la justicia.
b) No existan coerciones para llegar a acuerdos.
c) Los mediadores y los programas de mediación sean: de alta calidad; de fácil
acceso; permitan la participación de las partes; permitan la participación de los
abogados; y, brinden información clara y completa sobre los procesos y procedimientos
que se requieren.
d) El Estado debe proveer de la infraestructura y los centros de mediación necesarios
antes de implantar a la mediación como requisito previo, además de una campaña
continua de difusión y promoción de la herramienta a la ciudadanía, a nivel empresarial
y educacional en escuelas, colegios, universidades.
e) Capacitar a los funcionarios públicos y a los agentes de justicia para que valoren los
beneficios de la herramienta y la apliquen. Adicionalmente se debe tomar en cuenta:
costos monetarios y emocionales para las partes, el interés de las partes de alcanzar
resultados acordes a sus necesidades, los intereses de las personas que no son partes,
pero cuyas vidas pueden verse afectadas, la importancia de la confianza pública en el
sistema de justicia y sus actores, etc.
- 66 -
6.6. CRONOGRAMA PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO DE
INVESTIGACIÓN
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Cuadro 9. Cronograma
TÍTULO DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN: El Arbitraje y la Mediación como mecanismos adecuados para
la solución de conflictos en la Contratación Pública
OBJETIVO GENERAL: Aplicar la mediación y el arbitraje para la solución de conflictos en la Contratación
Pública
N
° Actividad
Tiempo
Semanas Abril Mayo Junio Julio Agosto
Septiem
bre
Observa
ciones
1 Selección del Tema 2
2
Elaboración y Aprobación del
Plan de Investigación 2
3
Selección de la Información
Básica 3
4
Clasificación y Procesamiento
de la Información 2
5
Presentación Capítulos I y II
2
Cambio
de tutor
6 Aplicación Metodológica 5
7
Presentación Capítulos III y
IV 2
8 Tratamiento de la Información 4
9 Presentación Plan del Proyecto 4
1
0
Análisis e Interpretación
3
1
1
Revisión Preliminar
2
1
2
Corrector Idiomático
16
1
3
Revisión y Solicitud de Plan
Final 3
- 67 -
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Libros Físicos:
Aguilar, Juan Pablo. (2008). Revista Ecuatoriana de Arbitraje. Quito. Instituto Ecuatoriano
de Arbitraje.
Barona Vilar, Silvia. (2007). Arbitraje y Justicia en el Siglo XX1. Navarra. Editorial Aranzadi
S.A.
Borja, Rodrigo. (1997). Enciclopedia de la Política. México D.F. Fondo de Cultura
Económica.
Borja, Rodrigo. (2007). Sociedad Cultura y Derecho. Quito. Editorial Planeta del Ecuador.
Caballol Angelats, Lluís. (1997). El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje.
Barcelona. José María Bosch Editor
Caivano, Roque J. (2011): La Cláusula Arbitral. Quito. Copyright Editorial Workhouse
Procesal, Cámara de Comercio
Cassagne, Juan Carlos. (1999). El Contrato Administrativo. Buenos Aires. Abeledo- Perrot
S. A.
Chocrón Giráldez, Ana María. (2000). Los Principios Procesales en el arbitraje. Zaragoza.
José María Bosch Editor.
Dromi, Roberto. (1998). Derecho Administrativo. Buenos Aires. Editorial de Ciencia y
Cultura Ciudad Argentina.
Feldstein De Cárdenas, Sara & Leonardi De Herbón, y otros. (1998). El Arbitraje. Buenos
Aires. Editorial Abeledo- Perrot.
Fernando, Ismael. (2002). Contratos Administrativos. Buenos Aires. Abeledo Perrot.
García Pérez, Marta (2011), Arbitraje y Derecho Administrativo. Navarra. Editorial Aranzadi
S.A.
- 68 -
Giuffra, Carolina. (2007). Teoría y Práctica del Proceso Arbitral en el Código General del
Proceso. Montevideo. Editorial Fundación de Cultura Universitaria.
González De Cossío, Francisco. (2007). El arbitraje y la Judicatura, México D.F. Editorial
Porrúa.
Jalkh, Gustavo. (1997). Resolución Alternativa de Conflictos. Quito. Corporación
Latinoamericana para el Desarrollo.
Lorca Navarreta, Antonio. (1989). Derecho de Arbitraje Interno e Internacional. Madrid.
Editorial Tecnos S.A.
Montesinos García, Ana (2007): Arbitraje y Nuevas Tecnologías. Navarra. Editorial Aranzadi
S.A.
Ormazabal Sánchez, Guillermo. (1996). La Ejecución de Laudos Arbitrales. Barcelona.
Editorial José M. Bosch.
Palacio, Hincapié, Juan Ángel. (2014). La Contratación de las Entidades Estatales.
Medellin. Editorial Centro de Estudios para la Contratación Estatal.
Taylor & Folberg. (1992). Mediación: Resolución de Conflictos sin litigio. México D.F.
Limusa, Primera Edición.
Wram. Alberto. (1994). Métodos Alternativos en la solución de conflictos legales. Quito.
Corporación Editora Nacional.
- 69 -
Referencia Normativa.-
Código Civil, Registro Oficial Suplemento 46 de 24-jun-2005, Última modificación: 03-dic-
2012.
Código de Procedimiento Civil, Registro Oficial Suplemento 58 de 12-jul-2005, Última
modificación: 24-nov-2011.
Código Orgánico General de Procesos. Registro Oficial Nº 506. Viernes 22 de mayo de 2015
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449, de 20 de octubre de
2008.
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, decreto Ejecutivo No.
2428, publicado en el Registro Oficial No. 536 de 18 de marzo 2002, Ultima
modificación: 24 de agosto de 2012
Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro Oficial No. 532 de 25 de febrero de
2005, codificada en Registro Oficial No. 417, de 14 de diciembre de 2006.
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Decreto Ejecutivo No. 1700.
Registro Oficial Suplemento No. 588 de 12 de mayo de 2009, Ultima modificación 15
de agosto de 2011.
Ley de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa, Registro Oficial No. 338 de 18 de marzo
de 1968, Última modificación: 28 de diciembre de 2001.
Ley de Modernización del Estado, Registro Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993,
Última modificación: 27 de febrero de 2009.
Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, Registro Oficial 312 de 13 de abril del
2004.
Reglamento del Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado, Registro
Oficial 673 de 20 de enero del 2016.
- 70 -
ANEXOS
ENCUESTA
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Me dirijo a usted solicitando su valiosa opinión, con el propósito de fundamentar mi
investigación sobre “EL ARBITRAJE Y LA MEDIACIÓN COMO MECANISMOS
ADECUADOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA”.
1. ¿Cree usted que es necesario crear nuevos centros de mediación y arbitraje
especializados en Contratación Pública?
SI ( ) NO ( )
2. ¿Por qué es necesario difundir los beneficios de la Mediación y el Arbitraje como
mecanismos de solución de conflictos?
a) Descongestión de causas ( )
b) Costos ( )
c) Rapidez en la solución ( )
3. ¿Considera importante el informe de la Procuraduría para proceder con la Mediación
y el Arbitraje en la solución de conflictos derivados de la Contratación Pública?
SI ( ) NO ( )