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COMERIAL I (SOCIEDADES) [email protected] NICOLAS TARTUFOLI

UNIDAD XIX CONCENTRACIÓN EMPRESARIA

1- Agrupación de sociedades. Concepto. Importancia. Fundamento. Modos: Sociedades de Sociedades y agrupaciones contractuales. Conceptos y variedades de cada uno; problemas jurídicos que plantea.

La búsqueda de una dimensión empresarial adecuada motivó el fenómeno de la concentración societaria, protagonizado principalmente por la sociedad anónima, como un vehículo de la gran empresa.

No se trata de un fenómeno moderno sino que surge prácticamente con el capitalismo moderno y la revolución industrial. Se trata de una herramienta o mecanismo más de potenciar la fuerza individual mediante lo colectivo.

Muchas veces esa concentración se manifiesta a través de simples uniones contractuales o financieras de empresas; pero cuando se requiere lograr la unidad perfecta y absoluta de empresas antes independientes es necesario utilizar el procedimiento de la fusión, por virtud del cual se consigue una concentración total de los elementos personales y patrimoniales de aquéllas.

En el fenómeno de la concentración suele manifestarse generalmente por medio de la unificación de sociedades en una sola persona jurídica, o sea, a la fusión, y por otra parte al agrupamiento de sociedades que mantienen sus personalidades jurídicas diferenciadas.

Nuestra LSC aborda los problemas de la más simple reorganización societaria: la transformación, la fusión o la escisión. En esos casos, un patrimonio cambia de estructura organizativa, manteniendo su personalidad, o varias personalidades se estructuran en una sola, o patrimonio o patrimonios que se escinden para dar lugar a nuevas reestructuradas personas jurídicas, sea con desprendimientos totales o parciales, respectivamente. Son las formas

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clásicas de reorganización, que se exteriorizan con publicidad legal, permitiendo su fácil Regulación.

El agrupamiento empresario puede darse de varios modos: a) sociedad de sociedades; b) contratos de colaboración empresaria; c) sociedades controlantes y controladas; d) unión transitoria de empresas (UTE); e) agrupaciones de colaboración empresaria (ACE); entre otros.

Vemos que existen formas de concentración empresaria, generadas por grandes empresas que trascienden la técnica más tradicional de la fusión, que implica la extinción de las sociedades fusionadas. Una de estas formas de concentración donde la sociedad que se agrupa no se extingue, sino que pasa a formar parte de una nueva sociedad más grande, es el denominado grupo de sociedades o sociedades de sociedades.

FORMAS Y MODOS DE CONCENTRACION EMPRESARIA

1. Formas simples.

a) Fusión b) Transformación. c) Escisión

Importa la modificación o extinción de las estructuras de la sociedad que se transforma, escinde o fusiona.

2. Medios societarios o asociativos

a) Sociedad unipersonal b) Participaciones societarias (ej. sociedades controlantes.) c) Constitución de nuevas sociedades integradas por otras sociedades.

3. Medios contractuales

a) Uniones transitorias de empresas (UTE) b) Agrupaciones de colaboración empresaria (ACE) c) La sindicación de acciones.

En cuanto a la problemática de este tipo de concentraciones e instrumentos, la misma radica en la posibilidad desde que se conformen grupos monopólicos hasta que empresas controlantes utilicen a las controladas para perjudicar a terceros.

Lo que debe quedar claro es que la ley no reprime el fenómeno del control en sí mismo ni el fenómeno de la dirección unitaria. Lo que se quiere reprimir es únicamente el abuso de tales instrumentos: sólo la dirección unitaria en cuanto provoque daños a las sociedades, a accionistas o a acreedores, por

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medio de la legislación general o de la societaria, y a terceros en virtud de la legislación antimonopolio o antitrust.

El fenómeno de la sociedad socia y la importancia de los grupos de sociedades en la realidad económica no ha ido acompañada –felizmente de un tratamiento jurídico equivalente que la limitaría, no obstante ser, en la actualidad, la forma preferida para lograr la concentración de empresas.

En el grupo pueden distinguirse dos elementos: el control de una sociedad sobre otra u otras (art. 33, LSC), y la dirección económica unificada de la primera sobre las restantes. Sin esta última, propiamente, no hay grupo.

Se habla de grupo para describir el conjunto de sociedades con personalidad jurídica propia que aparecen sometidas a la dirección económica unificada de otra sociedad. Dicho sometimiento se hace posible, por lo general, mediante la obtención del control de una o varias sociedades (dependientes) por otra (dominante) gracias a diversas técnicas jurídicas.

Se trata, como va se ha advertido, de la dirección económica unificada que ejerce la sociedad dominante sobre las restantes sociedades del grupo. Encontramos allí el elemento individualizador de nuestra figura, ya que si la sociedad dominante se limitara a gozar de las prerrogativas derivadas de su participación mayoritaria en el capital, seguiríamos estando en el marco del derecho común de sociedades, en una mera participación.

Aunque no podamos hablar de un nuevo sujeto de derecho, ya que el grupo carece de personalidad jurídica, sí cabe hablar de una entidad económica nueva con su propio interés.

2- Sociedades controlantes y controladas: concepto; régimen legal. Sociedades vinculadas: concepto, régimen legal. El derecho de los grupos de sociedades. Generalidades. Conglomerado, agrupación y grupo de empresa. Grupo de subordinación, de coordinación, de

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inversión, filiales comunes. Dominio y subordinación entre sociedades. Dirección unificada: criterios para la existencia de grupos, participación, el trust; acuerdo de voto; contratos de empresa; dominio y elección unificada. Negocios de riesgo conjunto. Conceptos de control en el derecho comparado.

a) Sociedades controlantes y controladas: concepto; régimen legal.

Se denomina controlante a aquella o aquellas sociedades que posean en forma directa o indirecta, individual o conjuntamente, según el caso, una participación por cualquier título en el capital social o valores con derecho a voto que, de derecho o de hecho, en este caso si es en forma estable, les otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en asambleas ordinarias o para elegir o revocar la mayoría de los directores o consejeros de vigilancia.

La legislación argentina fija dos pautas.

a) La objetiva o por votos, necesariamente interna o jurídica societaria, que no impone disponer del 51% del capital ni de los votos, sino los necesarios para generar la voluntad social en el seno del órgano correspondiente.

b) La de apreciación de influencia dominante por participaciones societarias (interna) o por los especiales vínculos, de carácter jurídico, negocial o externa.

Constituye un lugar común en la literatura jurídica nacional, el sostener que las hipótesis contenidas en los incs. 1 y 2 del art. 33 de la LSC, refieren cada uno de ellos a los denominados control interno y control externo.

Conforme la posición aludida, una de las modalidades de control societario –el interno, o de derecho- (art. 33, inc. 1), se ejerce por la tenencia de votos suficientes para prevalecer en las reuniones de socios o asambleas de accionistas.

La otra modalidad de control societario, denominado externo o de hecho (inc. 2, art. 33), deriva de una situación de hegemonía o predominio, es decir, de una posición dominante que coloca a la sociedad en relación de subordinación económica. Ello en virtud de vínculos de naturaleza

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contractual -v.gr., agencia, suministro, concesión- u otros vínculos especiales que el legislador no ha precisado.

El control o la dominación es un fenómeno de la concentración empresaria, económica, útil y jurídicamente neutro, aceptado como lícito, con amplitud de formas en nuestro derecho positivo, bajo el principio libertad bajo imputabilidad y responsabilidad por su abuso. Pero si ese control o dominación se utiliza en contra del interés de la sociedad controlada o daño a la controlada o a terceros, o la posibilidad concreta de daño, el mismo devendrá en antijurídico.

No basta, por tanto, acreditar la existencia de un obrar abusivo supuestamente contrario al interés social, para generar la ilicitud del control, sino acreditar que éste genera daño o potencia un daño o perjuicio, aunque sea el incumplimiento de un negocio o la insolvencia, restando un bien al patrimonio social, o los medios de cumplir un contrato, u oponiéndose al cumplimiento de un contrato o afectando derechos de la sociedad o accionistas que la ley tutele en forma expresa (p.ej., derechos de categoría de acciones). Ante tal presupuesto, se impone una solución amplia cual es el de la imputación directa o aditiva de las relaciones al controlante, dentro de la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica.

PARTICIPACIÓN.

La ley expresamente autoriza la participación en la constitución o en el capital de otras sociedades, fenómeno llamado como agrupamiento de segundo grado.

El art. 31 de la LSC distingue dos supuestos. Uno, el de la sociedad cuyo objeto es exclusivamente financiero, que no tiene limitación alguna en la participación en estas sociedades. Esta sociedad es denominada holding y desconceptualiza la definición del art. Iº de la LSC. Consecuencia de esa previsión específica es la exclusión del régimen de limitación que expresamos

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a continuación de las sociedades que están autorizadas para operar como financieras dentro de la ley 24.144 (modificatoria de la ley 21.526, que sustituyó a la ley 18.061).

El otro, el general, correspondiente al resto de las sociedades, donde se limita las participaciones de la sociedad participante, como medio jurídico de asegurar el cumplimiento de su propio objeto, congruente con la noción formal de capital social que mantiene nuestra ley. Esas sociedades sólo pueden tomar o mantener participación (constitutiva o por adquisición, o por suscripción de aumentos de capital) de no más de la mitad de su capital y reservas legales, a lo que puede sumar la totalidad de las reservas libres que pueden haber sido constituidas a tal fin (art. 66, inc. 3, y 70, LSC).

El límite se agrava en todos los supuestos, incluso las holding y las financieras en cuanto se trate de participaciones en sociedades controlantes o controladas por éstas, o en las participaciones que las controladas tengan en las controlantes, que se limita al de las reservas libres (art. 32, LSC).

Conforme ese límite, la ley impone la enajenación de las participaciones que lo superen, dentro del plazo de seis meses de la aprobación del balance del que resulte la extralimitación.

3- Contratos de colaboración Empresaria. Agrupaciones de colaboración: concepto, naturaleza jurídica, caracteres, finalidad, forma y contenido, Resoluciones. Dirección y administración. Fondo común operativo. Responsabilidad. Contabilidad. Disolución. Exclusión. Uniones Transitorias de Empresas: concepto, naturaleza jurídica, características. Forma y contenido. Representación. Inscripción. Responsabilidad. Resoluciones. Quiebra o incapacidad.

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