3 1 OCT 2000

E D U A R D O G A R C I A M A Y N E ?

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Profesor do Filosofía del Derecho en la Universidad Nacional de México HEMEROTEC

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Una Discusiónsobre el

Concepto Jurídico de Libertad(Respuesta a Carlos Cossio)

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AD V E RTE N C IA PRELIM INAR

En octubre de 1939 pronuncié, en la Facultad de De­recho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Mé­xico, cinco conferencias sobre el tema Libertad, como Derecho y como Poder, que el año pasado aparecieron en forma de libro, bajo el mismo título.

El eminente jurista Dr. Carlos Cossio, Profesor de la Universidad de La Plata y Presidente del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social, me ha hecho el honor, en una brillante monografía de reciente aparición titulada Las Lagu­nas del Derecho, de dedicar más de quince páginas a la discu­sión de la tesis sostenida por mí en el citado libro.

Después de meditar detenidamente sobre las observacio­nes del jurista sudamericano, reafirmé mi posición ante el pro­blema abordado en las conferencias, y pude percatarme de que la discrepancia del distinguido profesor es, en lo funda­mental, puramente terminológica, y obedece, en otros aspec­tos de importancia secundaria, a una interpretación errónea de la doctrina que sustento, interpretación que, sin duda algu­na, se debe a falta de claridad por parte mía.

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He creído de mi deber referirme, párrafo por párrafo, a todo lo dicho por el profesor Cossio acerca de mi tesis, por lo cual sólo omito lo escrito por él desde la cita del libro de Falzea ( último párrafo de la página 74 de su estudio) basta el párrafo final de la página 76, parte en la cual emprende una digresión sobre el concepto kelseniano de sujeto de de­recho,

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Deseo insistir en que considero como un honor la aten­ción que ha prestado a mis ideas un jurista de la talla del profesor Cossio, y quiero públicamente agradecerle la oportu­nidad que me ha brindado de precisar y desenvolver con amplitud mayor algunos puntos que indudablemente no fueron examinados en mis conferencias con la claridad que pretendí alcanzar al abordarlos.

E. G. M.

Después de declarar que está enteramente de acuerdo con mi definición del derecho de libertad, escribe el Dr. Cossio que en vez de derecho de libertad prefiere la expresión derecho de señorío. Y a continuación dice lo siguiente:

' ‘García Máynez contesta a la pregunta ¿qué es la libertad jurídica?, en un sentido muy particular e impropio, porque se refiere al derecho de libertad y no a la libertad como dato del derecho (libertad jurídica en sentido propio) ; el cual dato es dato no sólo del derecho de libertad, sino de cualquier facultad jurídica", (página 63).

El problema que me propuse resolver en mi estudio Libertad, como Derecho y como Poder, fue efectivamente el que se enuncia en la pregunta: ¿qué es la libertad jurídica?; y la respuesta que di al citado interrogante la que expresa mi definición del derecho de libertad, aceptada por Cossio. La contestación a esa pregunta no es impropia, porque uso las expresiones libertad jurídica y derecho de libertad como sinó­nimas. Y no creo que tal uso sea indebido, porque la libertad, en el ámbito de lo jurídico, sólo puede ser correctamente con­cebida como derecho. El párrafo de Cossio anteriormente transcrito revela que el jurista argentino distingue el derecho

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de libertad de la libertad como dato del derecho (libertad jurí­dica en sentido propio, como él dice). De aquí se infiere que, para el pensador sudamericano, lo que yo llamo derecho de libertad sólo impropiamente puede ser considerado como libertad jurídica. A lo cual respondo que siendo la libertad un derecho, no hay impropiedad ninguna en darle el califica­tivo de jurídica, sobre todo si se tiene en cuenta que además de libertad en sentido jurídico cabe hablar de libertad en otros sentidos (físico, moral, religioso, etc.).

Libertad jurídica “en sentido propio*' es para Cossio la libertad como dato del derecho; “el cual dato es dato no sólo del derecho de libertad, sino de cualquier facultad jurídica", (página 63).

SÍ no entiendo mal, Cossio llama libertad jurídica en sentido propio, o libertad como dato del derecho, a lo que yo, d® acuerdo con la terminología tradicional, designo con las palabras libertad de la voluntad.

La libertad de la voluntad puede ser considerada como dato de cualquier facultad jurídica (no sólo del derecho de libertad), en cuanto es un hecho que el derecho no ha creado, sino que existe independientemente de él, como algo "dado'' al mismo. Si interpreto correctamente el pensamiento de Cos­sio, el jurista argentino estará de acuerdo conmigo en que la libertad de la voluntad es dato de cualquier facultad jurí­dica, en cuanto el titular tiene el poder de ejercitar o no ejerci­tar la facultad jurídica de que se trate. Pero una cosa es el hecho de que la persona (como ser dotado de albedrío) pueda ejercitar o no ejercitar sus facultades jurídicas, y otra el de­recho que el propio sujeto tiene de optar entre esas dos posi­bilidades. Ahora bien: lo jurídico no es el hecho de la libertad de la voluntad, sino la facultad normativa de elegir entre el ejercicio o no ejercicio de los derechos subjetivos cuyo conte­nido no se reduce al cumplimiento de un deber del titular.

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En consecuencia» lo indebido es dar el nombre de libertad jurí­dica a la libertad de la voluntad, porque ésta no es derecho, sino hecho. Y lo correcto es llamar jurídica a la libertad como derecho.

Si por libertad jurídica en sentido propio entiende Cos- sío algo diverso de la libertad de la voluntad, la argumenta­ción tendría una base falsa, pero ello obedecería a que, en este caso, el autor argentino no ha expresado su pensamiento con la claridad que suele, ni definido su concepto de la libertad como dato del derecho.

“Es cierto que la respuesta de García Máynez es positiva, y no negativa o por exclusión de lo que no es la libertad, como Hugo Rocco sostuvo ser la única manera de definirla. Pero aún así, la respuesta de García Máynez aclara únicamente en qué momento y bajo qué circuns­tancias el dato de la libertad jurídica aparece como derecho de libertad o facultad de señorío; pero no nos explica por qué razón ocurre semejan­te cosa, siendo de notar que lo decisivo en este punto es la coincidencia del dato con el facultamíento, porque el derecho de libertad lo es de libertad por el dato, pues, precisamente, lo que se faculta es la auto­determinación”. (página 63).

Al redactar el párrafo anterior, pasó Cossio por alto varios pasajes de mi ensayo sobre la libertad, en los que aludo a la relación que media entre la libertad como hecho y la libertad como derecho. 1 Es más: el mismo título de mi traba­jo Libertad, como Derecho y como Poder, revela el propósito de distinguir pulcramente los dos conceptos. Yo no he negado, sino por el contrario, afirmado, que el derecho de libertad implica el reconocimiento de la facultad natural de autode­terminación, cuando ésta se manifiesta en un sentido no pro­hibido por el orden jurídico. Al decir que tengo el derecho de optar entre el ejercicio o no ejercicio de*mis facultades ju ­

I Libertad, como Derecho y como Poder, páginas 17 y 73 .

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rídicas (si no se agotan en la posibilidad normativa de cum­plir un deber propio), implícitamente reconozco que mi libre albedrío puede jurídicamente orientarse en cualquiera de los: dos sentidos. El ejercicio de la facultad natural de autodetermi­nación (atributo de la voluntad humana) representa en este caso el contenido de esa facultad jurídica, a la que damos el nombre de derecho de libertad. Pero este derecho de libertad lo es de libertad, no por el dato, como escribe Cossio, sino por el facultamiento. Declarar lo contrario es confundir la libertad como hecho, es decir, la libertad de la voluntad, con el derecho de ejercitarla lícitamente, en un sentido o en otro.

Sigue diciendo Cossio:

“Si bien García Máyncz nos habla correctísimamente del señorío, *0 sucede lo mismo en lo que concierne a la facultad, pues aquí escamo­tea la identidad que, a este respecto, existe entre la facultad de señorío y la facultad jurídica en general; identidad que consiste ontològicamen­te en la libertad metafisica bajo el signo positivo de lo lícito o permitido, y que pone una intima unidad entre la facultad de cumplir la propia obligación y la facultad de señorío, haciendo ver cómo la segunda es la misma cosa que la primera, dentro de las circunstancias que bien ha puesto a! descubierto García Máynez” . (página 63).

Entre la facultad de señorío y lo que Cossio llama fa­cultad jurídica en general no puede haber identidad, pues, romo ya se dijo, la primera es un derecho y la segunda un h*cho.

Es cierto que el orden jurídico faculta a quien tiene un derecho subjetivo de primer grado 1 para que opte entre sfc ejercicio o no ejercicio, lo que supone lógicamente el ejer­cicio de la voluntad libre; pero de aquí no se infiere que la facultad jurídica de optar entre las dos posibilidades seña-

1 Libertad, como Derecho y como Poder, pagina« 29 a 32 .

ladas se identifique con el poder de autodeterminación del individuo.

Según Cossio, “la identidad consiste ontológicamente en la libertad metafísica bajo el signo positivo de lo lícito o permitido, que pone una íntima unidad entre la facultad de cumplir la propia obligación y la facultad de señorío, hacien­do ver cómo la segunda es la misma cosa que la primera

Es claro que la libertad de la voluntad, o libertad me­tafísica, como dice el pensador sudamericano, es la misma en el caso del derecho del pretensor que en el del derecho del obli­gado, 1 porque tanto en el primero, como en el segundo, la persona puede, en uso de su albedrío, ejercitar o no ejercitar el derecho de que se trate. Precisamente por eso se dice que la libertad de la voluntad es un dato frente a la jurídica, en el sentido de que aquélla existe independientemente de ésta. Además, el “dato" existe no sólo frente a todo derecho sub­jetivo, sea de la especie que fuere, sino también frente a cual­quier deber jurídico. Pues la persona puede, en uso de su ar­bitrio, optar entre la violación y el cumplimiento de sus obli­gaciones. Pero se trata simplemente de un poder (konnen, como dicen los alemanes), no de un estar facultado (dürfen).

La libertad de la voluntad presenta el signo positivo de % lo lícito o permitido tanto en el caso del derecho de libertad como en el de cumplir la propia obligación, cosa que no he negado, sino afirmado repetidas veces; 2 pero entre ambos «existe una diferencia esencial, que obedece precisamente a la no identidad de tales derechos.

Tan lícito es cumplir la obligación de pagar una deuda como optar entre el ejercicio o no ejercicio de un derecho de crédito; pero en el primer caso no se es jurídicamente libre para optar entre pagarla o no pagarla, es decir, para optar

| Libertad, como Derecho y como Poder, páginas 32 a 35.2 Libertad, como Derecho y como Poder, página* 32 a 35 ,

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¿Éfcreé! ejercido o no ejercicio del derecho al cumplimiento de la propia obligación, mientras que en el segundo sí se es jurídicamente libre para optar entre las dos posibilidades. De hecho, puedo pagar o no pagar una deuda, pero jurídi­camente sólo tengo el derecho de pagarla (derecho del obli­gado). Por el contrario, en el caso de un derecho de crédito, verbigracia, el acreedor puede, de hecho, optar entre ejerci­tarlo o no ejercitarlo, y tiene también, jurídicamente, el de­recho de elegir entre el ejercicio o no ejercicio de la facultad fundante. 1 Que la libertad de la voluntad exista en ambos casos no demuestra que entre el derecho de señorío y la facul­tad de cumplir la propia obligación exista “una íntima uni­dad”, porque el signo positivo de la licitud, en el caso del derecho del obligado, sólo existe en relación con el cumpli­miento del propio deber. Cuando en uso de su libertad meta­física, deja el obligado de cumplir con su deber, su conducta tiene el signo negativo de lo prohibido. Cosa distinta ocurre con los derechos cuyo contenido no se reduce al cumplimiento de un deber propio, pues tanto el ejercicio, como el no ejerci­cio de los mismos, ostentan el signo positivo de la licitud. Creo que lo dicho se verá con claridad en el siguiente esquema:

Ejercicio No ejercicio

Derechos cuyo contenido no se reduce a la facultad de cum­plir un deber propio. Permitido Permitido

Derecho al cumplimiento de la propio obligación. Permitido Prohibido

1 Sobre la distinción entre facultad fundante y facultad fundada, ver Libertad com o Derecho y com o Poder, páginas 33 a 35 .

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Cossio prosigue en esta forma:“Con objeto de entender rectamente nuestras observaciones, anti­

cipemos, dentro de una cuestión terminológica, algo que es fundamen­tal: No nos parece que se puedan usar como sinónimas las expresiones derecho de libertad y libertad jurídica, pues, en tanto la primera es uni­voca al referirse a la facultad de señorío, la segunda es equívoca porque, junto con esta sinonimia artificialmente establecida, conserva siempre su referencia a otra cosa diversa cual es el dato metafísico de la libertad humana jurídicamente considerada y calificada con el signo positivo de lo lícito o permitido. La libertad jurídica en sentido propio no es otra cosa que la libertad metafísica en su juego jurídico dentro de la esfera de lo lícito: y en tal sentido hay libertad jurídica allí donde hay fa- cultamiento, porque como hemos dicho, lo que se faculta es la autode­terminación. . (página 64).

En relación con lo dicho en el párrafo que acabamos de copiar, insistimos en que la sinonimia establecida por nos­otros no es artificial, porque si la libertad, en el ámbito del derecho, aparece bajo la forma de una facultad en sentido normativo, nada más propio que darle el calificativo de ju ­rídica. Lo indebido es inventar la denominación "derecho de señorío" para un derecho que siempre se ha llamado de li­bertad, y dar el nombre de jurídica a la libertad del querer o libertad metafísica, como Cossio dice también. Que el dato metafísico de la libertad humana recíba en ocasiones la califi- % cación positiva de lo lícito o permitido, quiere decir simple­mente que la autodeterminación de la voluntad puede ser el contenido de un derecho subjetivo, mas no establece una rela­ción de identidad entre el hecho de la autodeterminación y el derecho de autodeterminarse o, como también podría de­cirse: entre el poder de autodeterminarse y el derecho de ha­cerlo, ya en el sentido del ejercicio, ya en el del no ejercicio de las facultades jurídicas cuyo contenido no se reduce a la posibilidad normativa de cumplir un deber propio.

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“Así, no sólo la facultad de señorío, sino todo derecho subjetivo o facultad jurídica en general, es libertad jurídica o licitud de un querer, pues aunque éste esté totalmente determinado, la determinación es in­dependiente del querer mismo y su licitud: quien tiene una obligación de hacer o de no hacer, tiene también la facultad de cumplir su obliga­ción, siendo claro que lo primero contempla la determinación lícita del querer y lo segundo sólo la licitud del querer mismo. Ahora bien, ¿qué resulta sí se rompe esta ínfima unidad que hay entre la facultad de cumplir el propio deber jurídico y la facultad de señorío, tomando como criterio de separación precisamente la libertad jurídica? ¿Y qué resulta sí para justificar entonces la libertad de señorío se echa mano de ar­gumentos que sólo pueden referirse a la libertad jurídica en sentido pifopio y pleno? Veamos, en consecuencia, cómo García Máynez ca­pitula en estas dos situaciones debido al equívoco apuntado” , (páginas 64 y 65).

Al declarar Cossío que “todo derecho subjetivo o facul- tád jurídica en general, es libertad jurídica o licitud de Un qüérerM, vuelve a cometer el error metodológico que Consiste en confundir los derechos subjetivos (sean de la especie que fueren) con el hecho de la autodeterminación voluntaría. Es cláro que quien tiene una obligación de hacer o de no hacer, tiene el derecho de cumplir con su deber, por lo cual, si cum­ple, tal manifestación de su libre albedrío ostenta el signo po­sitivo de la licitud; pero de aquí sólo se sigue que, tratándose del derecho del obligado, el libre albedrío de éste puede ma­nifestarse lícitamente en el sentido del cumplimiento del de­ber, mas no en el de la violación del mismo. Por esta razón, el obligado es metafísicamente libre, pero no es libre en el sentido jurídico o, expresado con otras palabras: aun cuando le esté permitido cumplir con su deber, no tiene el derecho de dejar de cumplirlo. En cambio: quien tiene un derecho sub­jetivo que no se agote en la facultad de cumplir un deber propio, tiene además el derecho de optar entre su ejercicio o no ejercicio. Por ello hemos escrito que el de libertad es un

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derecho de segundo grado, que se manifiesta siempre en el ejercicio o no ejercicio del de primer grado, o facultad fun - dante.

Lo que une el derecho de libertad con el derecho del obli- gado es simplemente Su carácter de derechos; lo que los dis-* tingue es que, en el primer caso, se faculta la autodetermina- ción voluntaria en cualquiera de los dos sentidos del ejercido o no ejercicio, en tanto que, en el segundo, el facultamiento se reduce al ejercicio. Pues no hay que olvidar que el ejercicio del derecho del obligado coincide con el cumplimiento de la obligación fundante.

Por lo que toca a los argumentos de que me he servido para justificar la “libertad de señorío” .o “derecho de liber­tad” , quiero recordar que son de orden puramente normati­vo, por lo cual nada tienen que ver con el problema de la li­bertad de la voluntad. El carácter normativo de esos argu­mentos es indiscutible, ya que, en mí concepto, el derecho de libertad sólo puede justificarse en función de la idea de deber.Por lo demás, es obvio que los problemas de justificación o validez son siempre normativos, y que la discusión de los mismos no ha de apoyarse en consideraciones empíricas, pues » a ello se opondría el principio de la pureza del método. Cossio afirma que los argumentos de que me valgo para justificar el derecho de libertad sólo pueden referirse a la libertad jurí­dica en sentido propio y pleno; pero como el autor argentino da este nombre a la libertad metafísica, resulta que esta últi­ma, al menos en cuanto ostenta el signo positivo de lo lícito, ha menester de justificación, y que tal justificación debe ha­cerse en la forma en que yo lo he intentado (relativamente al derecho de señorío).

Contesto a lo anterior que la libertad metafísica es un hecho frente al cual puede tener sentido discutir su existen-

*|»LlOfEC*

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¿ia o no existencia (problema de la prueba del libre albe­drío) , pero no tiene sentido inquirir su justificación. Lo que sí puede válidamente investigarse es la justificación de que, en ciertos casos, se faculte la autodeterminación voluntaria en cualquiera de las dos direcciones del ejercicio o no ejercicio, porque esta cuestión no es, como diría Kant, de hecho, sino de derecho. ♦

“Analicemos y ahondemos nuestros reparos para dejar las cosas en su lugar y poder aprovechar de verdad la investigación de García Máynez. Este comienza exponiendo la distinción tradicional entre actos ordena­dos, prohibidos y permitidos, de acuerdo al esquema de la fig. 1, para luego recordarnos que la libertad jurídica se suele definir negativamente como la facultad de hacer u omitir lo que no está ordenado ni prohibido. Consideramos un error haber tomado este punto de partida, porque el esquema es lógicamente falso; y segundo, porque siendo innecesario para la investigación de García Máynez, uno queda en la duda, de si su pensamiento ha abandonado el esquema o de si lo ha seguido, en este caso con perjuicio para él.

Veamos lo primero. El esquema utilizado es lógicamente falso porque carece de principtum divisionts, pues bajo la enunciación aparen­té de tres clases de actos o acciones, se refiere en realidad a unos exclusí-

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vamente como deberes (secciones 1 y 2 : ordenados y prohibidos), y a otros exclusivamente como facultades (sección 3: permitidos). La di­visión no es, pues, una división lógica; apenas es un agrupamíento de actos. Pero los actos humanos, concebidos al margen de la conceptúa- ción “facultad-deber", son meros hechos naturales que no interesan ni sirven para una investigación jurídica. No bien se concibe jurídicamente cualquiera de los actos agrupados, junto con el deber aparece insepara­blemente la facultad y viceversa. Por ejemplo, la obligación de hacer o de no hacer algo se enlaza inseparablemente con la facultad de cumplir esa obligación. Y si, en el Derecho, estos términos son ontológicamente inseparables, como es evidente, no se entiende cómo el esquema pueda referirse a unos exclusivamente como deberes y a otros exclusivamente como facultades” (página 65).

El esquema de que me he servido no puede considerarse como lógicamente falso porque, en primer lugar, sí tiene pnn- cipium divisionís y, en segundo término, porque el “agrupa- miento*1 a que alude Cossio es completo, ya que todo acto humano corresponde, jurídicamente, a cualquiera de las tres categorías de lo ordenado, lo permitido y lo prohibido.

El principium divisionís se halla implícito en el esque­ma, lo que se demuestra con las mismas palabras de Cossio, que lo ha explicitado, al decir que los actos ordenados y pro­hibidos son, tanto unos como otros, obligatorios. Por lo de­más, no consideramos ilógico subdividír los actos obligato­rios en ordenados y prohibidos, pues las obligaciones pueden tener como contenido una acción o una omisión.

Declara Cossio que “ los actos humanos, concebidos al margen de la conceptuadón facultad-deber, son meros hechos naturales que no interesan ni sirven para una investigación jurídica”. Esto es absolutamente cierto, pero no lo he nega­do, pues al hablar de la clasificación de los actos humanos desde el punto de vista del derecho, los considero precisamen­te dentro de esa conceptuación “facultad-deber” , es. ^fédf*

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Como permitidos b como obligatorios, sin olvidar nunca la correlatividad de ambas nociones, ni la circunstancia de que en el deber de ejecutar un acto ordenado, o en la obligación 4e omitir uno prohibido, se fundan siempre el derecho de hacer lo que el orden jurídico manda y la facultad de omitir lo que prohíbe» Tampoco he negado, sino afirmado reitera­d a veces, “que la obligación de hacer ó de no hacer algo se enlaza inseparablemente con la facultad de cumplir esa obli- pación". Y aun cuando los citados términos sean insepara­bles, como dice Cossío, no veo por qué el esquema no pueda referirse a los actos humanos desde el triple punto de vísta normativo de lo permitido, lo ordenado y lo prohibido. Basta Con no olvidar que en la obligación de cumplir lo ordenado, O en el deber de omitir lo prohibido, se funda el derecho de cumplir con el propio deber (positivo o negativo) . Por otra fiarte, no es lo mismo el deber que el derecho de cumplirlo; ht relación lógicamente necesaria entre la obligación fundante y la facultad fundada no implica identidad de los términos.

“En conexión con esto —sigue diciendo Cossio— , para remover los casilleros que da el esquema, ha de tenerse en cuenta que la facultad jurídica ésta en los tres casilleros, pues quien tiene una obligación de dfar, hacer o ño hacer, tiene necesariamente ef derecho de cumplir dicha óbügácíón, con lo cual, aquél dar, hacer o no hacer son cosas también ^jurídicamente permitidas, a pesar de estar catalogadas en otros casille­ros. Y también ha de tenerse en cuenta que los actos prohibidos, junto j<pn. las , obligaciones de no hacer que comportan, no se distinguen de los actos ordenados, porque ya bien se sabe que una obligación de no ha­cer es una obligación de hacer. El jurista no puede seguir perturbado con esta pseudo-distinción. Ya es hora de que se comprenda que, por ejemplo, cuando yo voy á un parque y ocupo uno de sus asientos para ifeer un periódico, lo$ demás concurrentes, al no molestarme, cumplen la Obligación jurídica que tienen para conihigo porque precisamente esa abstención de impedírmelo es el comportamiento que Ies prescribe el

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ÉlÉiBÉiÜKMHÜalÉt

derecho. El hecho de que una obligación de no hacer se cumpla sola, por así decir, en el sentido de que no se reclama una modificación de las circunstancias del mundo exterior, sino, precisamente, su manteni­miento o curso natural, impide ver, a la mirada ingenua, cuándo y por qué se cumple una obligación general e indeterminada como la del ejem­plo; siendo claro que ella se cumple, como toda obligación, con un comportamiento positivo y determinado, pues abstenerse es también una manera positiva de comportarse. Por esta razón, como dice García Máy- nez, “la obligación negativa sólo es exigible cuando deja de ser cum­plida. Mientras es acatada, no tiene sentido exigir su cumplimiento” (pág. 50) (páginas 66 y 67).

La objeción formulada en la primera parte de la frase anterior sólo tendría validez si no me hubiera tomado el tra­bajo de distinguir lo “permitido” en sentido amplío, de lo permitido en sentido estricto. En el primer sentido se en­cuentra autorizada: 1, la ejecución de los actos obligatorios; 2, la omisión de los prohibidos; 3, la ejecución o la omisión de los procederes que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Podemos hablar, por consiguiente, de lo lícito obli­gatorio (facultad de cumplir el deber propio) y lo lícito po­testativo (derecho de observar u omitir todo comportamíen** to no referido a los sectores 1 y 2), Este derecho es la libertad jurídica.

Establecida la distinción anterior, pierden toda su fuerza Jas objeciones del profesor Cossio, porque en el esquema se emplea la expresión “actos permitidos” en sentido estricto, y no en sentido amplio. Lo cual no implica el desconocimiento de que, lato sensu, tan permitido es el cumplimiento de una obligación de hacer como la observancia de una obligación negativa. Esto quiere decir que al primer esquema puede añadirse otro, que se funda lógicamente en el primero, y sería el siguiente:

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héiémíéíééÉÉÍÉÍIÍH

Fíg. 2

El círculo del segundo esquema comprendería todos los actos permitidos, empleado este término en su sentido lato. Pienso que el esquema disipará toda duda acerca de la correc­ta interpretación de mi teoría, y revelará claramente que no he incurrido en contradicción ninguna.

Estoy de acuerdo con Cossio en que las obligaciones de no hacer pueden ser consideradas como obligaciones de hacer (algo negativo); mas no creo que la subdivisión de los actos obligatorios en ordenados y prohibidos sea una pseudo-dis- tinción, ni que pueda perturbar al jurista. A mí, al menos, no me ha perturbado nunca, porque sé muy bien que lógica y jurídicamente constituye una mera subdivisión de los pro­cederes que el derecho prescribe.

“Veamos ahora lo segundo, es decir, la indecisión en que está el eminente jusfilósofo mexicano para apartarse o no del esquema tradicio­nal que acabamos de criticar y, con ello, de acertar cuando se aparta y de errar cuando lo sigue.

García Máynez se aparta decididamente del esquema cuando dice: “La circunstancia de que los autores que han abordado el estudio del tema, definan por exclusión el ámbito de la libertad, obedece a la creen­cia errónea de que tal derecho es una especie situada en el mismo plana de otras, dentro de la clasificación general de los derechos subjetivos. .-

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La mejor demostración de que la libertad jurídica no representa ua grupo independiente de facultades, en la clasificación de los derechos sob~ jetivos, está en el hecho de que se manifiesta siempre en el ejercicio de todas las otras, sean de la especie que fueren. . . Se trata de una forma categorial de manifestación de todo derecho subjetivo, absoluto o re­lativo, privado o público" (pp. 21 y 22), términos estos últimos que denotan una identidad de pensamiento con lo que nosotros dijimos al respecto en La Plenitud del Orden Jurídico y la Interpretación judiciaí de la ley, pp. 19 y 77” (página 67).

Al elaborar mi teoría no hubo en mí indecisión alguna, y no creo haberme apartado del esquema, interpretado en la forma que anteriormente expliqué. Al declarar que el derecho de libertad no es una especie al lado de otras, dentro de la clasificación general de los derechos subjetivos, sino una forma categorial de manifestación de todos ellos, absolutos o re­lativos, privados o públicos, no me aparté del esquema, por­que me referí exclusivamente a los de primer grado, según se infiere de lo dicho en las páginas 26 a 35 de mi trabajo y de la misma definición que he propuesto, y que el profesor Cos- sio considera correcta.

El derecho de libertad, tal como lo he definido, consiste en la facultad de optar entre la realización o no realización de los actos permitidos (stricto sensu), es decir, precisamente aquellos que comprende el sector 3 del primer esquema. Pues al sector de lo permitido, en sentido estricto, pertenecen todos los derechos subjetivos de primer grado, absolutos o relativos, privados o públicos.

El derecho del obligado queda naturalmente excluido de ese tercer sector, porque no es una facultad fundante, sino una facultad fundada. 1 Que el cumplimiento del propio deber

1 “ El derecho del obligado es una facultad jurídica absoluta, ya que existe frente a todo el mundo. Tal facultad se funda, lógicamente, en un deber jurídico. Emplean­do la terminología que con tanta frecuencia usan los juristas fenomenólogos, especial­

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m « P P P R P

Ma contenido del derecho del obligado y, por ende, un acto lícito, lio demuestra que la libertad en sentido jurídico exista en relación con tal derecho. Pues como antes dijimos, el obliga­do tiene el derecho de cumplir su propio deber, pero carece del de no cumplirlo.

En cuanto a la identidad de pensamiento a que alude el profesor Cossío, no veo que exista, porque las ideas que ex­pone en las páginas 19 y 77 de su valioso libro La Plenitud del Orden Jurídico y la Interpretación Judicial de la Ley, se refieren a un problema distinto del que yo he examinado, ya que atañen exclusivamente a la libertad como dato del de­recho, o libertad de la voluntad, pero no a la libertad como derecho subjetivo.

Ello aparece con superlativa claridad en el ejemplo ele­gido por Cossio para ilustrar su tesis de que "en el Derecho, la libertad es lo primero” : “La pena encuentra siempre frente a sí, la libertad del individuo: para evitar la pena éste podrá, libremente, observar la ley; pero esto no impide que pueda también libremente rebelarse". (Croce, Filosofía della Pratica, p. 311. También Riduzione della Filosofía del Diritto, cap. I, No. 6). i

Es claro que, de hecho, el individuo tiene el poder de acatar o de violar libremente la ley penal; mas ello no sig­nifica que tenga el derecho de violarla. Consecuentemente, la libertad, como derecho subjetivo, no puede existir en relación con los deberes que la ley penal impone. Sostener lo contrario

mente Gerhart Husserl y Fritz Schíeier, podríamos decir que ese derecho es la facultad fundada, y el deber del mismo sujeto la obligación fundante. Pero como aquella facultad implica solamente la posibilidad normativa de acatar el propio deber, mas no el de­recho de dejar de cumplirlo, es incuestionable que la libertad no puede concebirse en relación con el derecho que se reduce al cumplimiento de la obligación propia” . Libertad, com o Derecho y como Poder, páginas 33 y 34 .

1 C. Cossío, La Plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley, pág. 19.

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es incidir nuevamente en la confusión de un hecho c&ú un derecho. ■

Sigue diciendo Cossio: ¿"Pero por otro lado resulta que el pensamiento de García Máydez

se mueve dentro del esquema criticado, cuando se ve obligado a distinguir entre lo permitido lato semu y lo permitido stricto sensu (pp. 20 y2 t ) . Lo primero, que es idéntico a lo lícito, comprende los tres sectores <jél esquema: ejecución de los actos obligatorios, omisión de la conducta prohibida y ejecución u omisión de los procederes que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Lo permitido stricto sensu se refiere sólo al tercer sector. Los dos primeros sectores constituyen lo licito obligatorio, en tanto que el último constituye lo licito potestativo. Y aquí García Máynez declara que sólo esto último es libertad jurídica, en contra de lo que se desprende de las frases transcritas en el párrafo precedente" (página 68).

La contradicción que me atribuye el profesor Cossio no existe en absoluto; pero la afirmación del distinguido maestro se explica fácilmente, si se tiene en cuenta el error de inter­pretación en que el jurista sudamericano incurrió, y que espero haber puesto al descubierto con suficiente claridad. Dije y sigo sosteniendo que el derecho de libertad se refiere únicamen­te a la ejecución u omisión de los actos pertenecientes al sector 3 del primer esquema, lo que no contradice en modo alguno mi afirmación de que el citado derecho es una forma categorial de manifestación de toda facultad jurídica que no se agote en la posibilidad normativa de cumplir un deber propio. Nunca he escrito ni pensado que la libertad jurídica (expre­sión esta última que sigo usando como sinónima de la otra derecho de libertad) exista en relación con los actos ordena­dos.

*“La distinción entre lícito potestativo y lícito obligatorio —sigue

diciendo el profesor Cossio— , es lógicamente falsa dos veces. Es falsa porque el concepto de lícito obligatorio no contiene ninguna referencia

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a la facultad de cumplir con el propio deber, involucrada en toda obliga­ción, y siendo, precisamente, la facultad o derecho subjetivo el objeto que ha de ligarse con la libertad jurídica (criterio exacto de la citada frase transcriptaj. Y es falsa porque la licitud es una nota puramente lógica del Derecho y, en cuanto tal, no puede ser determinada como potestativa ni como obligatoria. Lo lícito en cuanto tal es idéntico en uno y otro caso y su concepto no se enriquece o determina mayormente con agregarle los calificativos de potestativo u obligatorio, que no se refieren a él, ciertamente, sino a la actividad que ejercita el sujeto jurí­dico.

En lugar de decir lícito potestativo, debe decirse facultad de se­ñorío; y en lugar de lícito obligatorio, debemos referirnos a la facultad de cumplir con el propio deber. Con esto se enmiendan los dos errores que acabamos de exponer; pero con ello se rompe el esquema que acá inspira a García Máynez. También con esto se restaura la íntima uni­dad que tiene el problema, cual es la de lo permitido en general; y nos prepara para comprender que es la misma libertad jurídica la que, en ciertas condiciones, se nos ofrece como facultad de señorío. Por­que así la palabra facultad queda usada en ambos casos con el mismo sentido y refiriéndose a la misma cosa; y es esa misma cosa — la libertad jurídica— , la que se nos ofrece como facultad de señorío o como fa­cultad de cumplir la propia obligación, a tenor de las circunstancias, impecablemente señaladas por García Máynez, que condicionan su des­pliegue jurídico. Precisamente por no haber considerado estas cosas. García Máynez, al final de su trabajo (cap. V .), confunde el derecho de libertad con la libertad como derecho, que él declara sinónimos (p. 74), no obstante el sentido subjetivo de la palabra derecho en la primera locución y de los sentidos subjetivo y objetivo de la misma en la segunda: Que se llame derecho de libertad a la facultad de señorío, no suscita reparos; pero que sólo esto sea la libertad como derecho, es algo que no se puede aceptar sin gran violencia de los términos y sus significaciones, porque al ejercitar mi derecho de cumplir mi propia obligación, mi libertad metafísica de hacerlo es libertad como derecho, aunque no es facultad jurídica de señorío” (páginas 68 y 69).

Si el profesor Cossio acepta que tan lícito es cumplir el propio deber como optar entre el ejercicio o no ejercicio de los derechos subjetivos que no se reducen a la facultad de observar

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un deber propio, no se entiende cómo puede declarar que la distinción entre lícito potestativo y lícito obligatorio es lógica­mente falsa. Afirma que la distinción es falsa, “porque el con­cepto de lícito obligatorio no contiene ninguna referencia a la facultad de cumplir con el propio deber. . .” Contesto a lo anterior que el concepto de lícito obligatorio sí contiene esa re­ferencia, claramente indicada, en mi opinión, por el califica­tivo obligatorio. Pues lo que siendo lícito, es además obliga­torio, sólo puede referirse al derecho del obligado, o facultad normativa de cumplir el propio deber. La distinción le parece también falsa, “porque la licitud es una nota puramente lógica del derecho y, en cuanto tal, no puede ser determinada como potestativa ni como obligatoria” . A lo cual respondo que aún cuando la licitud sea nota puramente lógica del derecho, nada impide distinguir aquello que siendo permitido se agota en la facultad de cumplir un deber propio, de lo que, siendo igualmente lícito, no implica la observancia de un deber pro­pio. Por lo demás, el distinguido autor argentino me da la razón cuando escribe que los calificativos de potestativo u obligatorio se refieren a la actividad que despliega el sujeto jurídico. Pues si la actividad del sujeto, siendo lícita, pued^ unas veces ser obligatoria, y otras potestativa, no veo por qué razón resulte indebido hablar de lo lícito obligatorio y lo lícito potestativo. Lo indebido sería declarar que los derechos subjetivos son lícitos, porque ello sería pleonastico; pero no hay ningún inconveniente en distinguir, en el ámbito de la conducta permitida, lo potestativo de lo obligatorio. Pues en esa distinción está la clave para descubrir la noción de la liber­tad como derecho.

Sostiene Cossio que “en lugar de decir lícito potestativo debe decirse facultad de señorío; y en vez de lícito obligatorio, debemos referirnos a la facultad de cumplir con el propio de­ber”. Por lo que toca a la expresión facultad de señorío, ya

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expresé mi punto de vista: no hay razón que justifique la in­vención de un nombre nuevo — que además resulta demasiado vago e inadecuado— , para un concepto que tiene un nombre claro, preciso y aceptado tradicionalmente- En cuanto al otro término, estimo que es enteramente correcto, lo que no implica, sin embargo, que las expresiones lícito obligatorio o “derecha del obligado”, usadas también por mí, sean impropias.

En lo que toca a la última parte de la frase arriba copia da, sólo quiero insistir en que he usado los términos libertad jurídica y derecho de libertad como sinónimos, por lo que no puedo haber incurrido en confusión ninguna de concepì tos, ya que me he referido a uno solo. Por lo demás, no des­conozco la importancia del otro problema, el de la libertad de la voluntad, como dato del derecho. Y abrigo la creencia de que en mi libro logré distinguir con claridad las dos cuestio­nes. 1

“También en conexión con la dependencia que tiene el pensamien­to de García Máynez respecto del esquema tripartito criticado, se exv plica que censure la formulación usada por nosotros, del postulado de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido. Se­gún García Máynez lo correcto es decir: todo lo que no está ordenado ni prohibido, está permitido. Peyó esto significa encajonar la libertad como derecho en el casillero N9 3 del esquema, al confundirla con el derecho de libertad o facultad de señorío. No ha sido nunca éste, nues­tro pensamiento: para nosotros la importancia de aquel postulado es ontològica, porque nos hace ver que en el Derecho la libertad es lo pr¡* mero como dato. Nosotros nos referimos a la libertad como derecho, esdeciír, a la facultad jurídica en general; no a la facultad que es mera­mente facultad de señorío. Nosotros nos referimos a ese contenido ontològico tan importante para el derecho positivo que por sí mismo puede justificar la profunda observación de Merkl, de que el arbitrio o discrecionalidad de los órganos del Derecho (y el sujeto es órgano en eti esfera), “se deduce, en la gran mayoría de los casos, del silencio de

■ V 1 Libertad, como Derecho y como Poder, página 73 .

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la ley, de la renuncia intencionada, o forzosa, a una determinación mayor; y no de autorización expresa con fórmulas acuñadas para ello”.

En este sentido el postulado de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, no significa una proposición tautológica que pudiera convertirse, por conversión formal, en su sinónima equiva­lente de que todo lo que no está permitido está jurídicamente prohibido. Esto es lógica formal que vacía de su contenido ontològico a aquel pos­tulado, siendo que lo que se quiere significar con él es el dato ontològico de que lo primero y originario del Derecho, como contenido, es la libertad jurídica: libertad, porque el Derecho es conducta y ésta es liber­tad metafísica fenomenalizada; y jurídica, en cuanto a la juridicidad, con su disyunción de lo lícito y lo ilícito, es la categoría intersubjetiva de toda conducta.

Precisamente acá, al llegar a lás coñáecuencias, se ven las diferen­cias entré nuestro pensamiento y el de García Máynez, así como cuánto le ha enturbiado la visión del problema en sus proyecciones, el falso esquema con que comenzó a razonar” (páginas 69 a 71),

El postulado "todo lo que no está prohibido esta jurídi­camente permitido” .es correcto si el calificativo permitido se usa en sentido lato; no lo es, si se emplea en su sentido estricto. Pues si se toma en este último sentido es indispensable decir: “todo lo que no está ordenado ni prohibido esta jurídi­camente permitido” . Ello se infiere sin dificultad de las ex- pliCaciones precedentes.

Declara Cossio que lo anterior “significa encajonar la libertad como derecho en el casillero No. 3 del esquema, al con­fundirla cón el derecho de libertad o facultad de señorío” . En esta frase introduce el distinguido jurista argentino una nueva terminología, que no$ parece aun máá criticable. Llama liber­tad como Derecho al dato metafisico de la libertad del querer, para distinguirla del derecho de libertad. E incurre nueva­mente en el error metodológico que hemos Venido señalando.

Es vérdad que la libertad metafísica es un dato del derecho o frente al derecho, como lo es también que en ciertos casos ese dato constituye jurídicamente el contenido de ciertaá fá-

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cultades normativas; mas de aquí no debe inferirse que el poder de autodeterminación del individuo sea libertad como derecho, ya que siempre es posible distinguir el hecho real de la autodeterminación y el derecho subjetivo de autodeter- minarse.

“El Derecho — prosigue Cossio—> es conducta, y ésta es libertad metafísica fenomenalizada; y jurídica, en cuanto la juridicidad, con su disyunción de lo lícito y lo ilícito, es la categoría intersubjetiva de toda conducta” . Estoy de acuerdo en que la conducta es “libertad metafísica fenomenalizada”» (yo preferiría decir: manifestación de la libertad metafísica) ; pero no considero correcto afirmar que el Derecho es conducta. El derecho es norma de conducta, no conducta. Declarar lo con­trario es confundir nuevamente el sector de lo normativo con el mundo de los hechos. Que la conducta humana pueda ser lícita o ilícita, no demuestra que el derecho sea conducta; re­

bela simplemente que las personas pueden conducirse de acuer­do o en desacuerdo con el orden jurídico que las rige.

Kelsen ha explicado esto con mayor claridad que nadie: “Concebir algo jurídicamente — escribe— no significa otra cosa que concebirlo como Derecho. Con la tesis de que sólo las normas de Derecho pueden constituir el objeto del cono­cimiento jurídico, no se afirma más que una tautología. Pues el Derecho, el único objeto del conocimiento jurídico, es norma; pero la norma es una categoría que no tiene aplica­ción en el ámbito de la naturaleza. Cuando se califica de he­chos jurídicos a ciertos actos de naturaleza, no se ha hecho otra cosa que afirmar la validez de normas cuyo contenido se corresponde hasta cierto punto con lo que en la realidad acon­tece. Cuando el juez da por supuesta la existencia de un hecho concreto, por ejemplo, un delito, su conocimiento se refiere, de primera intención, a un hecho efectivamente acaecido en la naturaleza. Pero ese conocimiento no se convierte en jurídico

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mientras el juez no pone en relación el hecho constatado con la ley aplicable, en función de la cual puede definirlo como “robo” o como “estafa”. Y esta interpretación no es posible más que si el contenido del hecho es contenido de la norma”. 1

“En llegando el momento de justificar la facultad jurídica o de­recho subjetivo, García Máynez sustenta sucesivamente dos criterios de muy diverso valor lógico, uno para la facultad de señorío y otro para la facultad de cumplir el propio deber, como si no fuera posible justificar unitariamente la facultad en general.

Tratándose del derecho de cumplir con el propio deber, nuestro autor declara que la justificación "es de muy fácil respuesta. Quien tiene el deber de hacer algo, está, lógicamente, autorizado para hacerlo. Este principio se impone a nuestro espíritu con la avasalladora claridad de lo evidente. ¿Cómo podríamos ser sujetos de una obligación cual- quiera, si se nos prohibiera acatarla? Lo que el deber ordena, no puede vedarse en nombre del deber. Ello equivaldría a atribuir a un mismo imperativo dos contenidos contradictorios", (p. 58). Estamos de acuer­do y obsérvese que el discurso es lógica pura; es el juego del principio de no contradicción: su fuerza de convicción, es apodíctica; más que una demostración, es una mostración para hablar en términos caros a los fenomenólogos.

Pero tratándose de justificar la facultad de señorío, García Máy­nez no encuentra otro camino que la vía demostrativa y recurre a una demostración teleológica: la facultad de señorío explícase en función de algún deber jurídico del titular respecto del cual el Derecho ha de jado indeterminados los medios para realizarlo, de modo que la facultad de señorío aparece como un medio y el deber jurídico como un fin. "La libertad es, por consiguiente, el derecho de seleccionar los medios que condicionan (en forma inmediata o remota) el cumplimiento de un deber”, (p. 63). Con semejante teoría García Máynez llega a decir que la elección entre un tranvía y un ómnibus, que yo realizo para ir desde mi casa a mi oficina de trabajo, se funda en última instancia en mi deber de vivir y subsistir ( se funda inmediatamente en mi deber de llegar a aquel sitio; y mediatamente, sucesivamente en mi deber de

1 Kelsen, El M étodo y /os Conceptos Fundamentales de la Teoría Pura del J}*"1 ° i recho, Trad. Legaz y Lacambra, página 14.

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»»bajar para alimentarme, y luego en mi deber de alimentarme para subs- sistir (—pp. 65 y 66—•). Debemos declarar que no encontramos ninguna fuerza de convicción en todo esto; frente a este argumento nuestra mente no ha podido rebasar el estado de ánimo que el propio García Máynez debe de haber tenido antes de recurir al ejemplo, cuan­do escribió en la pág. 65: "Acaso la inteligencia de esta teoría, que a primera vista ofrece el aspecto de una construcción artificial, resulte tóás fácil a través de un sencillo ejemplo".

La justificación teleoíógíca, que aspira a demostrar y no a mostrar, és empíricamente contingente porque se refiere a la existencia de algo y, en tal sentido, depende de los hechos. Pero, entonces, la facultad de se- fiórío sería un derecho positivo más dentro de un ordenamiento jurí­dico y no una categoría de todo derecho positivo posible" (página 71).

Las objecciones anteriores carecen de validez, porque el ensayo de justificación que hice en mí libro relativamente al derecho de libertad, nada tiene que ver con la existencia más o menos contingente de ciertos fines o hechos. Declarar que la libertad jurídica sólo puede justificarse en función de la idéa del deber, es defender un criterio puramente normativo, porque el deber no pertenece al orden físico. En el cap. IV de mi trabajo llegué a la conclusión de que la libertad, en sentido jurídico, “es el derecho de seleccionar los medios que condi­cionan (en forma inmediata o remota) el cumplimiento de un deber". Por tal razón, ese derecho sólo puede justificarse fcóittó facultad que hace posible el cumplimiento de nuestros deberes, en cuanto autoriza al sujeto para elegir, entre los medios lícitos e idóneos, aquél o aquéllos que resulten más adecuados para la observancia de la norma. La justificación hecha por mí no es, estrictamente hablando, teleológica, sino ríótmativa, porque no se basa en los conceptos de medio y fíñ, sino en la noción de deber. Es decir, lo que en última ins­tancia justifica mi derecho de libertad, es el deber jurídico a qpe se halla mediata o inmediatamente referido, no la circuns­tancia de que se manifieste en la selección de los medios que

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riHHÉÜwaiÉiÉÉÉ

condicionan el cumplimiento de tal deber. Pues una cosa es el contenido del derecho de libertad y otra muy distinta la justificación del mismo en función de ciertos deberes del su­jeto. Es verdad que la existencia de un número más o menos grande de medios para la realización de un fin obligatorio es contingente; pero la aplicación de alguno de ellos, en la hipó­tesis de que se quiera alcanzar dicho fin, es necesaria, ya que, si no se echara mano de ningún medio idóneo, sería imposible el cumplimiento de la norma. Es igualmente cierto que el he­cho de que el sujeto se proponga cumplir o no cumplir las obligaciones que el orden jurídico le impone es, como todo hecho, contingente; peto, si el sujeto opta por el cumplimien­to (pata lo cual tiene que convertirlo forzosamente en finali­dad de su conducta) no puede dejar de poner en práctica cier­tos medios. Si son varios los disponibles, y su empleo no está prohibido, no puede negarse al sujeto la facultad de elegir el que más le plazca, ya que, sí no opta por alguno, le será im­posible realizar sus fines. Y hay que tener presente que no se trata, en nuestro ensayo de justificación, de fines cualesquiera, sino sólo de aquellos que son jurídicamente obligatorios.

La justificación del derecho subjetivo, como función del deber jurídico, ha sido intentada por diversos autores, aunque * nadie ha estudiado el problema tan profundamente como Sem- prún y Gurrea. En su obra El Sentido Funcional del Derecho de Propiedad, Madrid, 1933, dice, a páginas 34, lo siguiente: "No hay ningún derecho que conceptualmente no se engendre en un deber. En el orden puramente lógico, donde, por ahora, se mantiene esta investigación, tiene que afirmarse no ser con­cebible ningún derecho que no se funde en un concepto de de­ber. Esta consideración negativa y, en cierto modo, regresiva, se completa con otra, a saber: De todo deber se deduce lógica­mente un derecho. Pronto puede entenderse a dónde van a parar estas dos aseveraciones. Si no hay derecho que no se

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t

deduzca de un deber, ni deber que no concluya en un derecho, es claro que la respuesta a aquellas preguntas será la siguiente: cada acto se justifica como derecho solamente en relación y dependencia con un deber. Pero el que podamos afirmar tan terminantemente ser así, como queda dicho, no desentraña el modo de verificarse esa indestructible relación genética cuan­do los actos amparados en el derecho no vienen por sí mismos exigidos por el deber. Un esquema conceptual, traducido en un gráfico geométrico, parece que puede servir convenientemen­te el propósito de hacer visible en todos sus aspectos la intimi­dad y la manera de esa relación genética, por la que el derecho y el deber se encuentran indestructiblemente ligados.

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Fig. 3

Si suponemos que existe el deber de ir desde el punto A hasta el punto B por la distancia más corta entre ambos, es claro que el hecho de recorrer la línea A B será la forma única e indistinta de manifestarse tal deber y el derecho consiguien­te. Este no será sino la exteriorización respecto de terceros de la exigencia misma que el deber impone. Entre el derecho y el deber — aunque sean en el orden conceptual y pueda ad­mitirse que también en el ontológico, cosas distintas— , no

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existiría, encarnados ambos en este acto, intermedio que los separase. Se tiene derecho a ir desde A hasta B, porque se tiene el deber de hacerlo. Son como dos caras de un mismo plano. (Esta parte del ejemplo gráfico representa aquellos casos antes expuestos de la madre amamantando al hijo, o de quien para conservar su vida tiene que tomar una sola clase de alimentos). Mas supongamos ahora que al llegar al punto B el deber im~ pusiese continuar adelante, pero ya no a otro punto fijo y determinado, sino a un arco de quien el mismo punto B fuera el centro. Es claro que, en tal supuesto, el deber sigue siendo perfectamente inteligible y hasta practicable con facilidad; pero al ir a realizarle, nos hallamos ante el hecho de que exis- ten modos infinitos de hacerlo, tantos como radios unen al punto B con los infinitos del arco H J K. Ninguno de esos modos; es decir, ninguno de los recorridos por caulquiera de esos radios, viene concretamente impuesto por el deber que, sin embargo, manda ir hasta el arco. Por tanto, ninguno tam­poco puede ser considerado como consecuencia de tal deber. ¿Es lícito, a pesar de todo, decir que el recorrer cualquiera de los radíos infinitos constituye un derecho, y que lo constituye precisamente porque viene engendrado por el deber, represen­tado en este caso en el imperativo de ir desde el centro al arco? % La contestación es afirmativa. Para probarlo, veámos cuál es la situación en que se halla el sujeto activo cuando llega al punto B. Evidentemente, no puede pararse en ese punto, por­que el deber le impone salir de allí con dirección al arco. Pero ni el deber ni la realidad (en el supuesto admitido), le seña­lan cuál ha de ser entre los radios infinitos el que tiene que seguir. Si ante esta indeterminación se detiene, falta a su deber ostensiblemente, puesto que éste le manda seguir, y no hay ninguna imposibilidad que a ello se oponga. Pero sí ante esa indeterminación acude a su propio arbitrio y escoge (por cual­quier motivo psíquico o por puro azar) uno cualquiera de

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t

ios radios, v. gr., el B X y siguiendo por él llega hasta el arco H J K, es evidente que el deber queda cumplido. Lo mismo podría decirse si el radio hubiera sido cualquiera otro. Lo cumple» pues, escogiendo cualquiera. Pero sólo escogiendo uno u otro lo cumple. Por tanto, si el único modo es el ir por un radio, y el único modo de ir por un radio es escogerle, evidente­mente el mismo hecho de la elección viene también imperado e impuesto por el deber. Este, por la coyuntura de una opción necesaria, se derrama en el campo indeterminado de las in­finitas maneras posibles de verificar lo exigido, y al insertar­se, por el juego de esa necesaria opción, en una de las maneras posibles, la convalida, haciéndola derecho. Que es como se con- valida y constituye en detecho toda manera de actuación: in­stándose, injertándose, en la acción genética y vivificadora de un deber*.

“La argumentación teleológíca a que recurre García Máynez omite lo más importante porque no considera su propio fundamento, es decir, 06 considera ni explica por qué siempre y necesariamente habría.ciertos deberes respecto de los cuales todo Derecho positivo dejaría sin de­terminar los medios para cumplirlos. No basta decir cuándo hay facultad de señorío ( lo que es una contingencia de cada régimen positivo), sino qué esr menester decir previamente por qué ha de haberla de modo ine­ludible; pues sí al Derecho positivo le fuera dado suprimir aquellas in­determinaciones, recién entonces, sería legítimo detenerse en un funda­mento contingente para fundamentar la facultad de señorío en general. Además, ¿qué carácter tiene este último deber que se afirma al final ae la serie, por ejemplo el deber de susbsistir, en nuestro caso? ¿No es­tamos en el jusnaturalismo, o por lo menos en sus formas larvadas de trascendencia hacia la cultura» la moral o el sociologismo? Y por último» ¿no es claro que en aquella noción teleológíca se desliza el equivoco, común en el dominio jurídico, entre teleología y valor; es decir, entre la relación medio-fin, que pertenece a la realidad, y el propósito de con­decía en cuanto pertenece a la estimativa, que se da como valor antes d t'la serie teleológíca aunque ésta luego lo incorpore como último es- labóu o como simple eslabón? Así, que el ómnibus sea un medio para

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ÉÉÉMlÍÉ¿¡ÉÍaaMÍÍ*iÉlM^ íiiiiii n i i i i n n . É n t . i . 1. 1.—11 nHíÉMtB

llegar a mi oficina, es algo indudable; y en tal sentido puede (pero no más que puede)» integrar la serie tdeológica del ejemplo de García Máynez, Pero con lo que no estamos de acuerdo es con que el ómnibus valga como medio, porque los medios son o no son medios para los fines, pero no valen como medios.

En relación con la primera de las objeciones formuladas en el párrafo transcrito, creo que basta, para contestarla, re­cordar lo escrito en la página 62 de mi ensayo sobre el derecho de libertad: "Sí se acepta que el derecho de realizar un fin jurídicamente obligatorio sirve de fundamento al de poner en práctica los medios necesarios para ello, tendrá que admitir­se que el obligado posee la facultad de seleccionar éstos, cuando hay varios posibles. Supongamos que una persona está en condiciones de recurrir, pata el logro de una finalidad orde­nada por la ley, a cinco procedimientos diversos, pero de efica­cia equivalente. El precepto mándale cumplir con un deber, mas no le indica de qué medios ha de valerse. El hecho de que la norma no los señale no constituye una excusa. La circunstancia de que sean varios tampoco lífcera al sujeto de su obligación. Puede elegir, mas no sólo puede, sino que debe hacerlo y, por tanto, tiene el derecho de emplear cualquiera* de ellos. Conviene insistir en que esta facultad no se confunde con la de emplear los medios que permiten alcanzar un pro­pósito, ni menos aún con la de cumplir lo ordenado. No es lo mismo tener el derecho de recorrer un camino que estar auto­rizado para optar entre varios, a fin de llegar a determinado sitio. Esta facultad de opción -es precisamente la libertad jurí­dica. Volviendo al ejemplo podemos decir que el sujeto tiene el derecho de echar mano del medio 1, o del 2, o del 3, si son lícitos y la norma no prescribe el empleo de alguno de dios en forma exclusiva; pero también tiene el derecho de elegir el que mejor le parezca”.

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*Por otra parte, creo que es claro por qué razón hay debe­

res respecto de los cuales el derecho positivo deja sin deter­minar los medios de cumplimiento. A lo que el derecho aspira es a la observancia de sus normas; mas no puede, a menos de que existan razones jurídicas para establecer lo contrario, decir cuáles son los caminos que el sujeto debe seguir para cumplir con sus deberes, porque el problema de la adecuación de los medios en relación con sus fines es asunto técnico, que no in­cumbe al derecho resolver.

Afirma el profesor Cossio que en la teoría que defiendo se ha deslizado un equívoco, que consiste en confundir la re­lación medio-fin, que pertenece a la realidad, con el propósito de conciencia, que pertenece a la estimativa. Este reproche no puede hacérseme porque, como expliqué anteriormente, mi tesis se funda en consideraciones puramente normativas, ya que es un ensayo de justificación de la libertad en función de la idea de deber. Lo que puede justificar el derecho de libertad no es el hecho de que el sujeto quiera realizar uno u otro de sus fines posibles, sino la circunstancia de que, obligado por una norma a ejecutar una conducta determinada, para lo cual dis­pone de varios medios idóneos —ninguno de los cuales le es impuesto por la misma norma— , no le quede otro camino que elegir entre ellos, pues de otro modo no le sería posible cumplir con sus deberes. La justificación no deriva, en con­secuencia, de la estructura teleológica del acto de cumplimien­to de esos deberes, sino de los deberes mismos, en función de los cuales existe el derecho de libertad.

"Que el ómnibus sea un medio para llegar a mi oficina — dice Cossio— es algo indudable; y en tal sentido puede (pero no más que puede) integrar la serie teleológica del ejemplo de García Máynez, Pero con lo que no estamos de acuerdo es con que el ómnibus valga como medio, porque los medios son o no son medios para los fines, pero no valen

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como medios. Lo que le confiere este valor es mi opción entre el ómnibus y el tranvía porque lo que vale es, precisamente, mi opción; y mi opción, en su valer jurídico o derecho de libertad, está fuera de la serie teleológica que pertenece al ser". En relación con la primera parte del párrafo copiado, quiero recordar que, al poner el ejemplo, no dije que el ómnibus tu­viera que ser el medio elegido, ya que, precisamente, partí del supuesto de que hubiese, a disposición de un sujeto, varios medios lícitos e igualmente idóneos. Lo que quise expresar cuando dije que el ómnibus, en el caso del ejemplo, podía valer como medio para el logro del fin propuesto, fue simple­mente esto: el ómnibus es un medio, al lado de otros, en cone­xión con dicho fin. Declara el profesor sudamericano “que los medios son o no son medios para los fines, pero no valen como medios". Si lo que el profesor Cossio quiere decir es que los medios no tienen, como tales, ningún valor, no estoy de acuerdo, porque la eficacia o idoneidad sí es valiosa. No se trata, por supuesto, de un valor intrínseco, pero sí de un vaíor técnico, Esta cuestión ha quedado suficientemente elucidada en la moderna filosofía valorativa, y a ella responde la dis­tinción que hacen los alemanes entre Selbstwert (valor en sí o intrínseco), y Mittelwert, o valor medio. 1 %

“Lo que le confiere este valor (a los medios), es, precisamente, mi opción; y mi opción, en su valer jurídico o derecho de libertad, está fuera de la serie teleológica que pertenece al ser. En otras palabras, si la elección del ómnibus vale jurídicamente, es porque jurídicamente vale mi voluntad en este caso; y, en tal sentido, mi voluntad — que es autodeterminación creadora— , ha creado este valor al elegir el ómnibus. Y por mucho que mi decisión explique o integre la serie teleológica, ni la serie rií el hecho psicológico de la decisión explican el valor jurí­dico de la elección, que vale por mi sola voluntad, es decir, porque yo he elegido”, (página 73).

1 M ax Scbeler, Der formaUsmus in der E thtk and die material* W erteth ik, 31 A nfl. Halle, 1927 , página 101.

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«ÉÜÚllÉiíiHttiÉl

En la primera parte <lei párrafo anterior anida una con­fusión, porque los medios son medios por su idoneidad, es decir, en cuanto permiten la realización del fin propuesto. Esa idoneidad constituye el valor técnico de los mismos, aun cuan­do dicho valor nada tenga que ver con la significación moral o jurídica del acto. Hay pues que distinguir el valor técnico de los medios del valor o significación jurídica del acto de opción. En el caso no se trata de saber si los medios tienen valor porque yo he elegido en tal o cual forma, sino de justi­ficar el derecho de libertad. Y esta justificación no puede ha­cerse en función de ciertos datos de experiencia, pero sí en función de la idea del deber.

La justificación jurídica del acto de opción, en el caso áel ejemplo, no depende de la elección de un cierto medio (el ómnibus o el tranvía), porque la elección es un hecho, y ya sabemos que de los hechos no es lícito inferir consecuencias normativas. La opción solamente puede justificarse en cuanto es necesaria para el cumplimiento de un deber jurídico.

“Nosotros creemos que la facultad de señorío se justifica lo mismo que la facultad de cumplir con el propio deber, es decir, por mostración y no por demostración. Y más aún, que esa mostración es la misma en ambos casos, porque en ambos casos lo que se muestra con evidencia inmediata es el Derecho en tanto facultad. Para ello, claro está, es me­nester proyectar directamente el juego de algún principio lógico sobre el objeto a conocer y saber ver este objeto con la inteligencia, Así, vien­do al Derecho en tanto objeto egológico, es decir, como conducta o vida humana viviente, y puesto que la conducta es libertad, se compren­de con inmediata evidencia que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, porque si no estuviera permitido ¿qué más podría estar, no habiendo una tercera posibilidad lógica?

A nosotros nos parece suficiente para justificar la facultad jurí­dica, y con ello la facultad de señorío, el hecho de que el hombre es hom­bre, es decir, un ser sensible e inteligible como diría Kant, cuya expe­riencia es una experiencia de libertad y no de necesidad”, (página 74),

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: Es incuestionable que lo que no está prohibido está per­mitido, pero ahora se trata de justificar la existencia del de­recho de libertad, para lo cual no basta aludir a aquel princi­pió, sino que es necesario mostrar la relación funcional exis­tente entre el derecho de libertad y el concepto del deben

El hecho de que. el hombre sea hombre, es decir, un ser sensible e inteligible, como diría Kant, puede invocarse para explicar la libertad de la voluntad, pero nunca para justificar el derecho de libertad.

"Resulta evidente en su contenido ontológico el postulado de que lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, no habiendo la posibilidad de un tercer término en esta disyuntiva. Con esto vemos o mostramos una evidencia; y no tratamos de demostrarla, remitién­dola a elemente» que la trascienden y que hubieran de servir ideológica­mente como fundamentos. La facultad jurídica se justifica ontoió- gicamente en esta evidencia, sea facultad de señorío, sea facultad de cumplir con el propio deber, porque el hecho de que la facultad en ge­neral resulte aquello o esto, deriva de las condiciones, admirablemente señaladas por García Máynez, bajo las cuales ha de desplegarse jurídica­mente: Cuando el cumplimiento de un deber ajeno sea la circunstancia de aquel despliegue, la facultad jurídica aparece como facultad de se­ñorío; y si, en cambio, es el cumplimiento de un deber propio, entonces aparece como la facultad de cumplir el propio deber. Así restauramos la íntima unidad del problema y contemplamos con la misma solu­ción lo idéntico que, como permisión, hay en los actos ordenados, pro­hibidos y permitidos, sin confundir el derecho de libertad con la libertad como derecho en aquéllo que deben de diferenciarse, ni diferenciarlos en aquello que deben confundirse. Por otra parte, cuando el propio García Máynez ha hecho ver que la libertad se refiere al ejercicio de lo* derechos y no a los derechos directamente (p. 26), y cuando nos ha dicho que el ejercicio es un hecho (p. 29), es claro que razona sobre la ontología del Derecho en nuestro sentido. Por este conducto se remite subrepticia­mente a una realidad ontológica cuando habla de la libertad. Sólo que esta libertad que incide sobre el ejercicio de los derechos, no es sólo el derecho de libertad o facultad de señorío, sino la libertad considerada en su juridicidad, es decir, la facultad jurídica en general''.(páginas 76 Y 77).

Estoy enteramente de acuerdo con el profesor Cossio en que resulta evidente que todo aquello que no está prohibido está permitido; pero esta mostración de que habla el citado jurista es sólo eso: una mostración, no una justificación. Justificar la existencia de algo, en el ámbito de lo normativo, equivale a demostrar que debe ser; y una demostración, o si se quiere, una mostración de que el derecho de libertad no sólo existe, sino que debe existir, no se obtiene del simple análisis de aquel postulado. En efecto, el postulado revela que lo que no está prohibido está permitido, pero no justifica la exis­tencia del derecho de libertad. Y es que para justificar un dere­cho (ya se reduzca a la facultad de cumplir un deber propio, o sea derecho al cumplimiento de un deber ajeno) es indispensa­ble mostrar, en la forma en que lo hace Semprún y hemos tra­tado de hacerlo nosotros, la relación genética existente entre lo debido y lo permitido. De lo contrario simplemente se muestra que se permite lo que no se prohíbe, mas no que necesariamen­te ciertas formas de conducta deban permitirse. Además, la oposición contradictoria de los términos prohibido-permitido no puede ser considerada como una justificación del derecho de libertad porque, como hemos visto más arriba, la palabra permitido se emplea aquí en su sentido amplio y se refiere, en consecuencia, tanto al derecho del obligado, cuanto al de­recho de libertad.

“Lo que nosotros acabamos de decir, se compagina muy bien con el esquema delvecchiano que hemos utilizado. Incorporando allí los resultados válidos de la investigación de García Máynez (fig. 4 ), ten­dríamos que la acción CF del sujeto C, está representada como facultad jurídica en general, en su tramo anterior a la interferencia de la otra acción (tramo CD) ; y está representada como deber jurídico en su segundo tramo (DF). Lo mismo la facultad jurídica en general del sujeto C', está representada en el primer tramo (C’D) de la otra acción; y los deberes jurídicos del sujeto C \ están representados después de la facultad, en el segundo tramo (DF‘). Así, cualquier determina-

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ción por estas coordenadas, en el espacio jurídico CDF\ es facultad de señorío para el sujeto C, porque su facultad jurídica en general se coordina con un deber del sujeto C \ Y en cambio cualquier determina­ción por dichas coordenadas, en el espacio jurídico DFC\ es facultad de cumplimiento y nada más para el mismo sujeto C, porque su propio deber jurídico (DF) presupone necesariamente el primer tramo de la línea (CD), aunque este tramo no es coordenada para el espacio jurí­dico DFC\ A la inversa, todas estas ecuaciones funcionan de la misma manera, pero con los signos contrarios, tratándose del sujeto C \ El diagrama, pues, traduciendo el sentido ontológíco del postulado de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, incorpora

la verdad de que, en el Derecho, la libertad es, lo primero como dato, aunque se trate de una libertad para cumplir el propio deber (tramo CD, precediendo al tramo DF respecto del sujeto C) ; también en este caso esa libertad es libertad jurídica, aunque entonces no quepa hablarse de un derecho de libertad para el sujeto C, desde que la determinación jurídica cae en el espacio DFC\ Los espacios en blanco CDC\ y FD F, delimitados por dos aspectos puramente subjetivos y por dos aspectos puramente objetivos respectivamente, no interesan en consecuencia a Ja diagramatización del Derecho. Por lo demás, huelga destacar el alcance puramente didáctico del esquema", (páginas 77-79).

El esquema me parece correcto, y creo que del mismo se infiere claramente la necesidad de distinguir la libertad;

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como derecho subjetivo, y el derecho del obligado, o derecho a la observancia de la propia obligación.

Para terminar sólo deseo insistir en que mi definición del derecho de libertad nada tiene qué ver con el concepto de la libertad metafísica, y en que no desconozco la importancia de este problema, ni niego que la libertad de la voluntad sea un “dato” frente a cualquiera facultad jurídica.

Si no estoy de acuerdo con la terminología que propone el distinguido profesor argentino es porque, en mi opinión, resulta indebido dar el calificativo de jurídica a la libertad del querer, ya que esta última no es sólo un dato frente al de­recho, sino frente a cualquier sistema de normas, sean de la especie que fueren (éticas, religiosas, convencionales, etc.).

%Ahora bien, si la libertad metafísica es un dato de la moral, como lo es también de la religión, de los convencionalismos sociales o del derecho, ¿por qué darle el calificativo de jurí­dica? ¿No es acaso preferible conservar para ella la termino­logía tradicional, sin perder de vista, por supuesto, que es un "dato” frente a toda facultad normativa? Por otra parte, la circunstancia de que sea un "dato” frente a cualquiera fa­cultad jurídica no puede invocarse como argumento en favor de la tesis sostenida por el profesor Cossio, porque, como se ha visto antes, siempre es posible distinguir el hecho real de la autodeterminación voluntaria, del derecho subjetivo de auto- determinarse.

Para concluir estas notas, quiero citar algunos párrafos de la Etica de Hartmann, en los cuales el profesor berlinés se­ñala con claridad admirable la necesidad de distinguir la li­bertad jurídica (o derecho de libertad), de la libertad de lá voluntad, o libertad metafísica, como prefiere llamarla el pro­fesor Cossio: "La libertad jurídica y, con ella, la libertad polí­tica, consisten en que la ley, dentro de aquello que ordena o prohíbe, deja al individuo un cierto y limitado radio de

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acción, que protege contra cualquier ataque. Resulta evidente que aquello cuya libertad se asegura, no es ni la voluntad, ni una instancia de decisión en la persona, situada detrás de la voluntad, sino la actividad exterior o radio vital del su­jeto. La libertad jurídica no implica un poder (können) sino un estar facultado o autorizado (dürfen). Su radio de acción no es el de lo elegible, sino el de lo permitido, es decir, el de aquello a que la persona está legalmente autorizada. Sin em­bargo, esta libertad en el sentido del estar facultado no existe solamente frente a la norma jurídica, sino frente a toda norma, ya sea que haya sido establecida por el arbitrario mandato del más fuerte, ya sea que derive del sentimiento moral de los valores. Cada valor moral general traza alrededor de los hom­bres a quienes sus normas se refieren, el círculo de lo permi­tido por las mismas normas. Pero tampoco en el caso del valor moral se confunde esta esfera de lo lícito o permitido con la libertad de la voluntad. Esta comienza más bien con la po­sibilidad de traspasar la linde de lo permitido. La libertad de la voluntad es libertad del poder hacer, no del estar facultado. Puede coexistir con el facultamiento, pues gracias a ella recibe éste su sentido actual. Pero en esta relación de sentido entre poder y facultad resulta evidente que la libertad de la voluntad es algo diverso de la libertad jurídica. Se trata de ese poder del hombre, al cual el sector de lo permitido señala, norma­tivamente, su límite exterior” . 1

----- . HEMEROTEC1 N . Hartmann, Ethik, Zweite A ufl. Berlín, 1935. páginas 5 8 0 -5 8 1 .

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