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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION B

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALEJANDRO

ORDEZ MALDONADO

Bogot, D.C., septiembre veintisiete (27) de dos mil siete (2007).

Expediente: No. 11001-03-15-000-2007-00442-01

Referencia: 0442-01

Actor: BONNIE MARCELA PARODI FLOREZ

Accin de Tutela

Decide la Sala la impugnacin interpuesta contra la providencia de

5 de julio de 2007, proferida por la Seccin Primera del Consejo de

Estado.

A N T E C E D E N T E S

En ejercicio de la accin consagrada en el artculo 86 de laConstitucin Poltica, Bonnie Marcela Parodi Flrez, obrando en supropio nombre, acudi ante la Seccin Primera del Consejo deEstado, con el fin de solicitar la proteccin de sus derechos

fundamentales al debido proceso y al acceso a la doble instancia,que consider vulnerados por parte del tribunal Administrativo deCundinamarca en sentencia de octubre 20 de 2006.

Lo anterior se fundamenta en los siguientes hechos:

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La accionante se desempe como Jefe de la Oficina de Registro yControl del Senado de la Repblica desde el 12 de septiembre de

1997 y hasta el 18 de julio 2003, fecha en la que el Director GeneralAdministrativo del Senado de la Repblica profiri la Resolucin No.0862 que declar insubsistente su nombramiento en tal cargo.

En tales condiciones la accionante instaur demanda de nulidad yrestablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo deCundinamarca, que en sentencia de octubre 20 de 2006, deneg lassplicas de la demanda argumentando que la actora se encontrabaincorporada en provisionalidad y por tanto estaba sujeta a laposibilidad de que la entidad la separara del cargo dado que el

nombramiento de una persona en un cargo de carrera sin haberconcursado antes para tal fin, puede ser declarado insubsistente sinmotivacin alguna, inmerso en la facultad discrecional con quecuenta el nominador.

En la oprtunidad legal se interpuso recurso de apelacin contradicha providencia, pero fue rechazado por el Tribunal, aduciendoque de conformidad con la normatividad vigente dicho proceso erade nica instancia.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Seccin Primera del Consejo de Estado, en providencia de 5 dejulio de 2007 conoci en primera instancia la accin de tutelainterpuesta por la seora Bonnie Marcela Parodi Florez en contra delTribunal Administrativo de Cundinamarca y fall negndola,fundamentado en que La Sala acogi la tesis de la improcedenciade este mecanismo contra decisiones judiciales con el fin demantener la seguridad jurdica. Se exceptan los casos en que sehalla violado el acceso a la administracin de justicia, si la personaafectada no tuvo si quiera la posibilidad de ingresar al proceso,pues all no se interfiere la cosa juzgada y por ende no se violenta lainmutabilidad, intangibilidad y obligatoriedad que se profesa de lassentencias judiciales.

RAZONES DE LA IMPUGNACIN

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Argumenta el impugnante, que no existe coherencia en la

providencia de primera instancia debido a que no es posible afirmar

al mismo tiempo que no procede la accin de tutela contra

providencias judiciales y que en el caso en cuestin no se viola

ningn derecho de carcter fundamental con la sentencia acusada.

Dice, que si la Seccin Primera del Consejo de Estado considera que

no es posible interponer tutela contra providencias judiciales, con

fundamento en la errada interpretacin de la sentencia C-543 de

1992 de la Corte Constitucional, debi simplemente denegarla por

improcedente, sin necesidad de argumentacin adicional alguna. Y

que, lo que en realidad ha dicho la Corte es que contra la

generalidad de las providencias no procede accin de tutela, pero

se excepciona a aquellas incursas en algn defecto, va de hecho o

causal genrica de procedibilidad, siendo la situacin fctica debido

a que se le vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

Ahora, si la Seccin considera que si procede la accin de tutelacontra providencias judiciales, pero que en este caso no estprobada la violacin al derecho fundamental que se determina en laaccin de tutela, debi entonces en a providencia motivarse taldecisin y manifestar por que al accionante no se le vulner talderecho.

Entonces, habindose presentado un defecto sustantivo en el fallodel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que estexhaustivamente descrito en la accin de tutela, debe revocarse laprovidencia y en su lugar acceder a las splicas del demandante.

Para resolver, se

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a la inexistente posibilidad en el ordenamiento jurdico de iniciar

procesos ante las instancias judiciales (ordinaria o contenciosa

administrativa); quiere decir lo precedente, que si estos medios

estn, surge su improcedencia.

Los medios de defensa judicial son las acciones y las herramientas

que se otorgan a las partes durante el trmite del proceso. En ese

orden de ideas, los recursos, incidentes, nulidades, contradicciones

de prueba, recusaciones etc., tornan improcedente la accin de

tutela, puesto que permiten inferir que el ordenamiento jurdico

s previ medios de defensa judicial; vale decir, instituy las

acciones y los instrumentos que pueden hacerse valer durante el

trmite procesal.

Este tema fue incluso tratado por la Corte Constitucional en

sentencia C-543 de 1992, en la que se declar inexequible el

artculo 40 del Decreto 2591 de 1991 con fundamento en que lanorma precitada actuaba en contrava del valor de la cosa juzgada,

de la prevalencia del inters general y de la voluntad del

constituyente. 2

Ahora bien, frente a las pautas trazadas por la Corte Constitucional

con respecto a la accin de tutela por DECISION ILEGTIMA, que

se fundamenta en novedosas causales que se prev sern

determinadas en el futuro y que se irn redefiniendo y modificando

de manera permanente y progresiva.

2 C- 590/05 .

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En la sentencia C-543 de 1992, la procedencia excepcional de la

accin de tutela contra sentencias judiciales, se condicion a la

ocurrencia de defectos fcticos, probatorios, procesales u orgnicos

y posteriormente agrup la tesis de la tutela prospectiva, del error

inducido, de las decisiones sin motivacin y del desconocimiento

del precedente judicial. En la actualidad y por virtud de la sentencia

C-590 de 2005, se redise la procedencia de la accin bajo el

rtulo de las causales de procedibilidad que pretende agrupar

las anteriores hiptesis de va de hecho, pero fundamentalmente

superar este concepto permitiendo su viabilidad para eventos ..en

los que si bien no se est ante una burda trasgresin de la

Carta, si se trata de decisiones ilegtimas que afectan

derechos fundamentales. 3 (subrayado no original).

La causal de procedibilidad denominada VIOLACIN DIRECTA DE

LA CONSTITUCIN, indicada en la sentencia C-590 de 2005, le

permite a la Corte Constitucional atribuirse de manera indefinida e

indeterminada el ejercicio de la competencia para conocer de la

accin de tutela contra decisiones judiciales. Esta situacin, a juicio

3 En la sentencia C-590 de 2005, precisamente sobre el particular se dijo: Ahora, adems de losrequisitos generales mencionados, para que proceda una accin de tutela contra una sentencia judicial

es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que debenquedar plenamente demostradas. Estos eventos en que procede la accin de tutela contra decisiones

judiciales involucran la superacin del concepto de va de hecho y la admisin de especficos

supuestos de procedebilidad en eventos en los que si bien no se est ante una burda trasgresin de la

Carta, si se trata de decisiones ilegtimas que afectan derechos fundamentales. Este avance

jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar el uso conceptual de la expresin va de hecho por lade causales genricas de procedibilidad. As, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes

trminos......todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual

afectacin de los derechos fundamentales con ocasin de la actividad jurisdiccional (por providencias

judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera

previa la configuracin de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado laexistencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto

sustantivo, orgnico o procedimental; (ii) defecto fctico; (iii) error inducido; (iv) decisin sin

motivacin, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violacin directa de la Constitucin..

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