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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETASALA TERCERA DE DECISIÓN

Florencia, siete (07) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación: 18001-33-31-002-2010-00130-01Acción de: REPARACIÓN DIRECTADemandante: LUIS FERNANDO JARAMILLO Y OTROSDemandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL

Magistrado Ponente: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Acta de Discusión: No. 015 de la fecha.

SENTENCIA.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la entidad demandada contra la sentencia del 29 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio. Mediante ella , el a-quo resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A LOS ACTORES, con ocasión de la muerte de ELVER DE JESUS CIFUENTES RODRIGUEZ ocurrida el 5 de abril de 2013, de acuerdo al análisis contenido en la presente providencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reconocer y pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, a favor de los actores, LA SUMA DE SETECIENTOS (700) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA PRESENTE SENTENCIA, los cuales serán asignados de la siguiente manera:

NOMBRE CALIDAD MONTO O VALOR

EMMA GONZALEZ RAMIREZ Cónyuge 100 SMLMVENERLLIEZ GARCIA Compañera permanente 100 SMLMVMELISSA CIFUENTES GARCÍA Hija 100 SMLMVLUCEDI CIFUENTES GONZALEZ Hija 100 SMLMVDIOMER CIFUENTES GONZALEZ Hijo 100 SMLMVSONIA DE JESÚS PEREZ RODRIGUEZ

Hermana 50 SMLMV

MARIA INES RODRIGUEZ Hermana 50 SMLMVLUIS FERNANDO JARAMILLO RODRIGUEZ

Hermano 50 SMLMV

JOSE ERIBERTO VARGAS RODRIGUEZ

Hermano 50 SMLMV

TOTAL 700 SMLMV

Las sumas reconocidas serán actualizadas a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: CONDÉNESE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar por concepto de PERJUICIOS MATERIALES EN

Demandante: Luis Fernando Jaramillo Rodríguez y otrosDemandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército NacionalRadicado No. 18001-33-31-002-2010-00130-01

MODALIDAD DE LUCRO CESANTE, a favor de EMMA GONZALEZ RAMIREZ, ENERLLIEZ GARCIA y MELISSA CIFUENTES GARCIA LA SUMA DE SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS M/CTE. ($75.750.885), los cuales serán asignados de la siguiente manera:

Nombre Parentesco Monto o valorEMMA GONZALEZ RAMIREZ Cónyuge $ 18’937.721ENERLLIEZ GARCIA Compañera $ 18’937.721MELISSA CIFUENTES GARCIA Hija $37’875.443TOTAL $75’750.885

Las sumas reconocidas serán actualizadas a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos esgrimidos en la parte considerativa de la presente providencia.

(…)”.

1. ANTECEDENTES.

1.1. Demanda

En ejercicio de la acción de reparación directa, los demandantes (a través de apoderado) solicitaron se declare a la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional administrativamente responsable de los perjuicios causados con la muerte de su familiar, ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRIGUEZ, en hecho ocurridos el día 5 de abril de 2008, en el área rural del municipio de Cartagena del Chairá - Caquetá, y que -como consecuencia de la anterior declaración- se condene al demandado a indemnizar los perjuicios morales y materiales ocasionados.

En lo fáctico, se fundamenta las pretensiones señalando que el señor CIFUENTES RODRIGUEZ, vivía en un cambuche ubicado en el barrio Primavera del municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá; que el 4 de abril de 2008 a eso de las 11 p.m. miembros de la Brigada móvil No. 6 del Ejército, pretendieron que saliera de allí, pero él no accedió y entonces se retiraron; que al día siguiente, aproximadamente a las 3:30 de la mañana, regresaron y se lo llevaron a la fuerza hacía el puente que conduce al polideportivo del Barrio Ciudadela, donde lo asesinaron, y que posteriormente fue presentado como guerrillero muerto en combate.

En lo jurídico se aduce que la situación fáctica se encuadra en la teoría de falla en el servicio, por cuanto las armas del Ejército Nacional fueron utilizadas por sus miembros para causar la muerte del señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES.

1.2. Contestación de la demanda.

La demandada (fls. 66 a 86, C.P.1.), manifiesta oposición a todas las pretensiones, alegando que no existe responsabilidad que conduzca a indemnización, pues el deceso ocurrió en desarrollo de una misión oficial, cuando el señor CIFUENTES RODRIGUEZ en respuesta a la proclama del Ejército atacó a la tropa, que reaccionó produciendo el fatal desenlace.

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Alega que en esas circunstancias se configuran las causales eximentes de responsabilidad de fuerza mayor o caso fortuito, y de culpa exclusiva de la víctima, por tratarse al parecer de un miembro de la guerrilla que atacó a la fuerza pública.

Finalmente, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la de falta de legitimación por activa respecto de los hermanos, la compañera permanente y la esposa del fallecido.

1.3. Alegatos de conclusión.

1.3.1. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional1 señala que ante la presencia del Ejército se produce un combate, en donde muere el sujeto que de una u otra forma contribuyó al hecho dañoso, lo cual denota que la fuerza pública actuó por la justificada necesidad de contrarrestar la comisión de un delito, por lo que solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

1.3.2. La Parte Actora2 señala que se tienen suficientes elementos para afirmar que el señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRIGUEZ, fue asesinado en total estado de indefensión por integrantes del Ejército Nacional, quienes dispusieron un conjunto de elementos para simular un combarte y justificar su muerte.

También afirma que por el estado de indefensión en que ocurrió la muerte, por tratarse de acciones sistemáticas que constituyen crímenes de lesa humanidad y por haberlo hecho pasar como guerrillero, los demandantes sufrieron enorme daño moral que debe ser resarcido siguiendo los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado.

Finalmente, solicita se condene a pagar indemnización por daños a la vida de relación y a bienes constitucional y convencionalmente protegidos.

1.4. Sentencia de primera instancia.

En fallo del 29 de septiembre de 2017 (fls. 441 a 460, C.P.3), el Juzgado Administrativo Transitorio, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que integrantes del Ejército Nacional accionaron sus armas de manera directa e indiscriminada contra ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRIGUEZ y pretendieron legitimar su accionar simulando un enfrentamiento y señalando al occiso como integrante de las FARC, circunstancias que no fueron demostradas por la entidad demandada.

1.5. Impugnación

El apoderado de la parte actora (fls. 463 a 466, C.P.3.) manifiesta su inconformidad frente al monto de la indemnización por perjuicios morales, toda vez que al provenir la responsabilidad de hecho punible gravemente violatorio de los derechos humanos (homicidio agravado en persona protegida), según la 1 Fls. 414 a 422, C.P.2.2 Fls. 423 a 438, C.P.2.

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jurisprudencia del Consejo de Estado3 debían ser de 300 SMLMV para los parientes del primer nivel y de 150 para los del segundo.

Considera además que se omitió condenar a la demandada al pago de daños a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, a pesar de ser evidente que a los demandantes se les ocasionó tal perjuicio, y que a los demandantes se les ocasiono perjuicio a la vida de relación, no solo por haber desintegrado su familia en forma violenta, sino por haberlo sindicado de guerrillero en medios de comunicación, lo que ocasionó un aislamiento social para la familia.

Pide incrementar la condena por concepto de perjuicios morales y agregar las de reparación por daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos y por daño a la vida de relación.

Por su parte, el Ejército Nacional (fls. 472 a 477, C.P.3.) se adhirió a la apelación del actor manifestando que no puede predicarse responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los actores con base en las consideraciones expuestas por el fallador de primera instancia, pues dentro del proceso existen razones suficientes que permiten inferir que el daño padecido por estos se debió a circunstancias en que la víctima contribuyó al trágico desenlace.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

1.6. Tramite de segunda instancia.

Mediante auto de 22 de marzo de 2018 (fls. 483, C.P.3), se admitió el recurso de apelación propuesto por la parte actora y la apelación adhesiva de la entidad demandada, y el 25 de abril de 2018 se corrió traslado para alegatos de conclusión, término dentro del cual se pronunció la parte actora4 y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional5 reiterando los argumentos esbozados en el recurso de apelación y en la apelación adhesiva, respectivamente.

Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes

2. C O N S I D E R A C I O N E S:

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la apelación adhesiva de la entidad demandada contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Administrativo Transitorio, como quiera que la suma de todas

3 Sentencia del 28 de agosto de 2014, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Expediente: 050012325000199901063-014 Fls. 487 a 492, C.P.3.5 Fls. 609 a 614, C.P.3.

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las pretensiones no supera los 500 salarios mínimos legales mensuales vigente para el 2010 ($257.500.000).

2.2. El quid del asunto.

Corresponde a la Sala establecer si la muerte del señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRIGUEZ, ocurrida el 05 de abril de 2008, en el municipio de Cartagena del Chairá, en desarrollo de un operativo militar, es un hecho imputable a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional- como daño antijurídico. En caso de que así sea, se analizará las inconformidades de la actora frente a la indemnización.

2.3. El daño.

En el caso concreto, la Sala encuentra acreditado que el señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRIGUEZ falleció el día 05 de abril de 2008, conforme lo indican la copia auténtica del registro civil de defunción (Fol. 10, C.P.1.), la copia auténtica del acta de inspección al cadáver (fls. 320 a 325, C.P.2), y la copia auténtica del informe técnico de necropsia que consignó como manera de muerte: homicidio, y como causa de muerte: “Shoque neurológico secundario a trauma cráneo encefálico severo secundario a trauma por objeto contundente” (fls. 28 a 33, cuaderno de copias del proceso penal).

Al proceso concurrieron EMMA GONZALEZ RAMIREZ, ENERLLIEZ GARCIA, MELISSA CIFUENTES GARCIA, LUCEDI CIFUENTES GONZALEZ, DIOMER CIFUENTES GONZALEZ, SONIA DE JESUS PEREZ RODRIGUEZ, MARIA INES RODRIGUEZ, LUIS FERNANDO JARAMILLO RODRIGUEZ y JOSE ERIBERTO VARGAS RODRIGUEZ, quienes demostraron su calidad de cónyuge, compañera permanente, hijos y hermanos de la víctima directa, circunstancia que permite presumir que padecieron daño como consecuencia de la muerte del señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRIGUEZ.

En consecuencia, la Sala encuentra acreditado el daño reclamado por la parte demandante, con ocasión de la muerte del señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRIGUEZ.

2.4. Imputación

Establecida la existencia del daño, se procederá a realizar el correspondiente juicio de imputación.

En el presente asunto, en relación con los hechos que dieron origen al presente asunto, ambas partes aportaron pruebas, de las cuales la Sala destaca las siguientes:

1. Testimonios de OMAR ANDRES SOZA SANTOFIMIO y GILMA IGNACIA SANTOFIMIO, JUVENAL FLOREZ VARGAS, NIDIA EUGENIA LIZCANO BENAVIDES, HERCILIA BOTERO BOTERO, MARIA ENELDA NARVAEZ JOSA, ROBERTO BERRIO DIAZ y CARLOS ARNULFO MENESES MUÑOZ, quienes manifiestan que ELVER DE JESUS CIFUENTES no era guerrillero y que nunca hubo un enfrentamiento armado, pues solo se escucharon unos disparos (fls. 5 a 28, cuaderno copia proceso penal).

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2. Testimonio rendido por GILMA IGNACIA SANTOFIMIO, quien manifiesta que es mentira los señores ALFONSO GUTIÉRREZ CAMARGO, ELVER DE JESÚS CIFUENTES y DAIRO DE JESÚS ALVAREZ hayan muerto en un enfrentamiento con el Ejército y se le hubiese encontrado armas de dotación oficial y vestido de camuflado, porque cuando los vio estaban con ropa de civil y no se les veía armas, y al otro día ya tenían prendas militares y fusiles; que tan solo se escucharon 4 disparos, y que los cuerpos estaban en la misma posición y pegados uno al otro (fls. 59 a 61, cuaderno copia proceso penal)

3. Testimonio de JUVENAL FLOREZ VARGAS, quien manifiesta que ALFONSO GUTIERREZ CAMARGO andaba mucho con DAIRO ALVAREZ y ELVER DE JESUS CIFUENTES, con los que trabajaba en construcción, y que eran drogadictos; que ELVER DE JESUS CIFUENTES perteneció al cuerpo de bomberos donde demostró responsabilidad, pero hubo de retirarlo cuando se dio cuenta que estaba consumiendo alucinógenos, y que nunca lo vio relacionarse con gente de la guerrilla ni portar armas de fuego (fls. 171 a 175, cuaderno copia proceso penal).

4. Inspección técnica a cadáver elaborada por la Policía Judicial a tres cadáveres N.N. de sexo masculino hallados en el barrio Bella Vista del municipio de Cartagena del Chaira, a los cuales se les encontró un revolver, una escopeta, dos bolsos de color verde y tres granadas (fls. 28 a 48, cuaderno copia proceso penal).

5. Entrevista rendida por el señor CARLOS ARNULFO MENESES MUÑOZ, quien manifiesta:

“Resulta que como a las 04:30 a.m. del día cinco (05) de abril del año en curso, yo estaba en mi residencia cuando escuche una serie de disparos me levante de inmediato y me asome por la ventana y observe varias personas que alumbraban con linterna y corrían para lado y lado, en esos momentos no había servicio de energía y estaba lloviendo y relampagueando de inmediato yo me levante y me dio susto porque pensé que de pronto se había presentado un atentado contra nosotros o la planta de Nestle, pero no fue eso como a las seis y media de la mañana salí para el trabajo ya que me desempeño como inspector de policía del municipio de Cartagena del Chaira y le pregunte a la gente que había pasado y los vecinos me dijeron mataron a unas personas de inmediato fui a verificar y observe desde lejos unos occisos en la calle 3 entre carreras once y doce cerca al lugar de mi casa, después según comentarios de la gente se logró establecer que los occisos eran drogadictos del pueblo (…) Haciendo un relato de los tres occisos puedo manifestar que en el despacho de la inspección de policía no reposa ninguna denuncia penal por ninguna clase de delito tales como hurto, homicidio, rebelión ni amenazas, tengo conocimiento que los occisos eran adictos a las sustancias estupefacientes pero nunca escuche que fueran guerrilleros (…)” (fls. 54 a 55, cuaderno copia proceso penal).

6. Entrevista rendida por el señor JOSE RUBIEL BEDU JIMENEZ, quien manifiesta que es el dueño de la finca la Cabaña, que queda ubicada en el barrio Bella Vista de Cartagena del Chairá, donde ocurrió el hecho investigado, y que el sábado cinco de abril de 2008, aproximadamente a las 4:30 a.m. escuchó unos disparos de fusil y esto duró aproximadamente dos minutos y nuevamente volvió a escuchar otros disparos por el mismo intervalo de tiempo, salió a mirar pero como estaba oscuro no vio nada y, ya a las 5:40 am al salir al potrero a buscar un caballo, vio como a tres metros de distancia tres (3) cadáveres botados en la carretera, a quienes conoció de inmediato porque eran residentes del sector y pudo observar que vestían jeans y buzo de civil y no observo ni armas ni morrales y en ese instante militares que habían en el sector le dijeron que se abriera de allí y no dejaron pasar a nadie; igualmente señala que él conocía a esas personas que mataron desde hacía cuatro años, uno era el sepulturero y los otros dos trabajaban en construcción. (fls. 66 a 67, cuaderno copia proceso penal).

7. Entrevistas y testimonios rendidos por FREDY FLECHAS GAMBA, HONORIO RIOS PARRA, LIMER ARMEY ANGULO TORRES, RIGOBERTO ZAPATA OSPINA y CARLOS VALDEZ GUTIERREZ quienes manifiestan que ese día recibieron información de tres sujetos sospechosos por los lados del cementerio del Municipio entonces se movilizaron hacia el sector y cuando llegaron lanzaron la proclama y les empezaron a disparar, a lo cual

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reaccionaron resultando abatidos tres sujetos (fls. 68 a 76 y 256 a 268, cuaderno copia proceso penal)

8. Análisis de residuos de disparo en mano de los tres N.N. de sexo masculino, de los cuales dos resultaron compatibles con residuos de disparo uno en dorso izquierdo y el otro en palma izquierda, y el otro resultó incompatible con residuos de disparo en mano (fol. 95, cuaderno copia proceso penal).

9. Estudio Técnico realizado al material de guerra encontrado a los occisos, según el cual el mecanismo de disparo de las armas de fuego (revolver y escopeta) se encuentra en regular estado de conservación, pero solo el revolver es apto para producir disparos (fls. 166 a 104, cuaderno copia proceso penal).

10. Testimonios rendido por ROBERTO BERRIO DIAZ, ILDEBRANDO VARGAS, FANNY GUTIERREZ ROJAS, ILDEYANED LOPEZ MOLINA, JUVENAL FLOREZ VARGAS, NORBEY SUAREZ LOSADA quienes manifiestan que el señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRIGUEZ se dedicaba a trabajar en construcción, que no acostumbra a portar armas y que no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley (fls. 85 a 98, cuaderno despacho comisorio No. 008)

11. Informe del 06 de abril de 2008, rendido por el Comandante de la Compañía Esparta, en el que quedó consignado que el día 05 de abril de 2008, en el sector de la invasión Ciudadela Chaira o el Basurero observaron unos sujetos que venían por el camino y al acercarse a la tropa se lanzó la proclama a lo cual respondieron con disparos de armas de fuego reaccionando la tropa a este ataque, que termino con la muerte en combate de tres sujetos de sexo masculino NN quienes vestían ropa de civil (fls. 16 a 19, cuaderno de pruebas parte actora)

En ese orden de ideas, es necesario establecer si la situación planteada por los militares tiene asidero probatorio y en particular si la acción de los militares fue reactiva a un ataque en que habría participado el hoy occiso, o si, por el contrario, se estructuran los elementos de la falla del servicio por incumplimiento de deber que atañe a la administración de preservar los derechos y garantías de las personas.

Tal contenido obligacional se encuentra establecido en el preámbulo y en los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que es parte de nuestro derecho por así preverlo el artículo 93 de la Carta Política.

Cuando las autoridades desconocen los mandatos superiores para

convertirse en actores que atentan contra ellos, los perjuicios que ocasionen deben ser resarcidos bajo el régimen de falla en el servicio.

En el sub examine se tiene certeza de que la muerte del señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRÍGUEZ fue consecuencia del accionar de las armas oficiales, pues a folios 16 a 19 del cuaderno de pruebas de la parte actora obra informe oficial que da cuenta de ello, y a folios 152 a 156 del cuaderno de copias del proceso penal, informe de verificación de identidad donde consta que uno de los tres occisos fue identificado como ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRÍGUEZ.

Ahora: la ocurrencia de falla en el servicio depende en el presente caso de que se tenga por cierta la versión que la parte demandante aporta de la ocurrencia de la muerte de su familiar, pues de tenerse por cierta la de la demandada había de concluirse que el servicio funcionó debidamente y que no habría lugar a indemnización alguna.

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En efecto, la jurisprudencia ha puntualizado que las personas que ingresan a la subversión, y se oponen al poder legítimo realizando actos contrarios al ordenamiento jurídico político, asumen las consecuencias de sus actuaciones, que pueden concretarse incluso en su muerte como producto del actuar de las fuerzas militares en desarrollo de sus actividades y cumpliendo los fines del estado.

Sin embargo, este razonamiento no tiene cabida en el asunto que nos convoca por cuanto no existen pruebas que vinculen al señor ELVER DE JESÚS CIEFUENTES RODRÍGUEZ con grupos al margen de la ley: no figuran antecedentes penales, ni informes de inteligencia, ni testimonios de desmovilizados, ni algún otro medio de prueba que pudiera llevar al convencimiento de tal. Por el contrario, los testimonios antes reseñados dan cuenta de que el hoy occiso se dedicaba a trabajar en construcción, que nunca lo vieron portar armas y que no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley.

Y si bien es cierto dentro del plenario obra prueba de absorción atómica realizada a los occisos, que resultó compatible con residuos de disparos en mano respecto de dos de ellos6 (fls. 95, cuaderno copia de proceso penal), no es menos cierto que la diligencia de levantamiento se realizó al día siguiente de haber ocurrido los hechos, por lo que los miembros del Ejército tuvieron el tiempo suficiente para contaminar la escena.

De acuerdo con la versión del señor JOSE RUBIEL BEDU JIMENEZ (testimonio que para la Sala amerita credibilidad en atención a sus condiciones intrínsecas y extrínsecas), el sábado 05 de abril de 2008, aproximadamente a las 4:30 a.m. escuchó unos disparos de fusil, y ya a las 5:40 am cuando salió al potrero a buscar un caballo, vio los tres cadáveres vestidos de jeans y buzo de civil, pero no observó armas ni morrales, y en ese instante militares que estaban en el sector le dijeron que se fuera de allí y no dejaron pasar a nadie.

De lo anterior se colige que los militares le pusieron a los occisos el material de guerra que les fue encontrado al momento en que el CTI realizó el levantamiento y muy probablemente los hicieron disparar para hacer creíble la versión del supuesto enfrentamiento armado y de esa manera justificar su muerte, cuando en realidad los ejecutaron extrajudicialmente en estado de indefensión.

La Sala advierte que –en contra de lo planteado por la accionada- al no encontrarse condenas penales por rebelión o similares en contra del señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRÍGUEZ y no reposar informes de inteligencia que lo involucren con grupos al margen de la ley, se debe afirmar –conforme a los múltiples testimonios en ese sentido vertidos al expediente, que se trataba de una persona trabajadora ajena al conflicto armado, y por tanto su muerte resulta a todas luces injusta y desproporcionada.

Por el contrario, la escasa prueba tendiente a demostrar que los difuntos portaban armas y uniformes (un informe y el acta de inspección a cadáver elaboradas por el CTI) resulta de muy débil capacidad de convicción, dado que fue obtenida en condiciones que, además de contradecir aquellas que son fijadas por los

6 Prueba que, por cierto, el Consejo de Estado ha considerado que “por sí sola no es indicativa, en grado de certeza, de que una persona haya disparado un arma” (sentencia del 13 de noviembre de 2013, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernan Andrade Rincon, Radicación 2500023260000 2001 01988 01 (30376).

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testigos civiles, pueden ser resultado de prácticas de manipulación de la prueba, infortunadamente no insólitas en este tipo de irregulares actuaciones.

Se tiene, en tal sentido, que solo el revolver era apto para producir disparos, resultando a todas luces ilógico que tres personas se enfrenten a una tropa del Ejército con tan solo un revolver y una escopeta, la cual no era apta para producir disparos.

A la luz de lo probatoriamente acreditado, se tiene entonces que estamos ante otro evento de los conocidos como “falsos positivos” o -como lo ha denominado el Consejo de Estado- ejecución extrajudicial.

Siendo ello así, no se puede predicar que el accionar del Ejército Nacional haya sido en cumplimiento de sus fines, si no que sus agentes incurrieron en falla en el cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, que causó daño antijurídico indemnizable.

Sobre la falla del servicio imputable al Estado, por la muerte de un civil ajeno al conflicto, es preciso traer a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado1 sobre un caso análogo, mediante cual se conceptuó que:

“Los hechos que ocupan la atención de la Sala coinciden con prácticas conocidas de las fuerzas del orden en Colombia, denunciadas interna y externamente, consistentes en conducir a las víctimas con el apoyo de civiles informantes, simular combates o atribuirle la comisión de delitos, para obtener privilegios económicos e institucionales por su muerte. Para la Sala, la valoración conjunta de los elementos allegados al juicio permite concluir que en efecto se presentó una ejecución extrajudicial perpetrada por efectivos del Ejército Nacional, quienes, además de ocultar la verdad de lo ocurrido, sin justificación alguna pretendieron atribuir los hechos a las víctimas, por lo que procede declarar la responsabilidad de la entidad demandada”

“(…).

“Siendo así, no deja de producir extrañeza que en la sede de la Brigada con jurisdicción en la zona no se tenga información sobre los hechos. Circunstancia que, aunada al fallido resultado de la investigación a cargo de la Fiscalía, permite a la Sala lamentar el ocultamiento de las evidencias, máxime cuando al Estado le asiste el deber de conocer los hechos delictivos y cada una de las autoridades la obligación de asumir el esclarecimiento de la verdad, con fines de justicia y reparación integral de las víctimas como un deber jurídico propio e irrenunciable”

Más adelante, respecto a la prueba indiciaria, la cual se considera apropiada para evaluar esta clase de procesos, indicó:

“Se trata de un medio de prueba permitido que demanda la demostración del hecho indicador, para así tener como probado el inferido. En este escenario, la existencia de una serie de hechos acreditados por cualquiera de los medios probatorios previstos por la ley, estrechamente vinculados con el ilícito, conducen necesariamente a la imputación de la responsabilidad. Los indicios se constituyen en la prueba indirecta por excelencia, pues a partir de un hecho conocido y en virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia, se establece la existencia de un hecho desconocido. El juez dispone

11 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011). Proceso número: 05001-23-31-000-1996-00237-01(20145)

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muy a menudo de conocimientos generales vinculados con el hecho a probar y útiles, de alguna manera, a los defectos de su determinación; es más, sin estos conocimientos la valoración de la prueba sería normalmente imposible. Se trata de las nociones derivadas de la experiencia común que encuentran su formulación sintética en las denominadas máximas de la experiencia y que desarrollan un papel relevante en la valoración de las pruebas. El Código de Procedimiento Civil establece que los indicios deberán ser apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración su gravedad, concordancia, convergencia y su relación con los demás medios de prueba que obren en la actuación procesal. Así mismo, para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso y el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.”

Siendo así, de las pruebas aportadas al proceso se tiene que el señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRÍGUEZ, fue ultimado por miembros del Ejército Nacional en los hechos sucedidos el 5 de abril de 2008, y que el supuesto vínculo con grupos al margen de la Ley no fue demostrado por quien tenía la carga probatoria al respecto, por lo que queda establecida la responsabilidad administrativa del Estado, por falla en el servicio.

En el presente caso debe resaltarse por la Sala, que la versión que dieron los soldados al momento de la muerte de los civiles, es coincidente con el modus operandi en este tipo de situaciones, ya que en los procesos 2009-211-01 y 2009-00427-01, decididos por el Tribunal Administrativo de Caquetá donde se condenó a la entidad demandada, se leen los mismos argumentos: “una tropa del ejercito camina por un lugar y de manera sorpresiva dos personas con precarias armas, luego de que les grite “ALTO”, atacan a todo un pelotón armado”.Definida la responsabilidad por parte de la entidad demandada, la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima queda descartada, y en consecuencia la Sala confirmara este aspecto de la sentencia.

A continuación, la Sala procederá a analizar la inconformidad planteada por el apoderado de la parte actora frente a la indemnización de perjuicios.

2.5. Indemnización de perjuicios.

2.5.1. Perjuicios Morales.

El apoderado de la parte actora solicita en el recurso de apelación de incremente el monto de la indemnización reconocidas a los demandantes por concepto de perjuicios morales, toda vez que al provenir la responsabilidad administrativa de un hecho punible con graves violaciones de los derechos humanos (homicidio agravado en persona protegida), estos perjuicios según la jurisprudencia del Consejo de Estado7 debían ser equivalentes a 300 SMLMV para los parientes del primer nivel y 150 SMLMV para los del segundo nivel.

Al respecto, tenemos que para efectos de liquidar la indemnización por perjuicios morales, se tiene como base las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, en las que se fijaron los siguientes parámetros8:

“Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

7 Sentencia del 28 de agosto de 2014, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Expediente: 050012325000199901063-018 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 26.251.

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Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (primer grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv). Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.La siguiente tabla recoge lo expuesto:

Sin embargo, en sentencia de la misma fecha, la Sección Tercera del Consejo de Estado propuso una excepción en aras de conceder sumas mayores a las relacionadas, en eventos que configuren graves violaciones de los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario:

“(...) la Sala precisa, con fines de unificación jurisprudencial, que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en los eventos descritos en la sentencia de unificación antes citada, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño9”.

De manera que, como quedó expuesto, la vulneración al principio de distinción y la configuración de una grave violación a los derechos humanos del señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES y de sus familiares constituyen circunstancias de agravación que fundamentan el aumento de la condena por concepto de perjuicios morales, en cuanto resulta innegable que la gravedad del dolor generado por la muerte injustificada de un familiar se incrementa grandemente cuando la misma ocurre en circunstancias de patente disparidad de fuerzas entre el ofensor y su víctima, y cuando a ello se agrega el intento de disfrazar grotesca y ofensivamente la realidad de lo acaecido, para sembrar en el espíritu de esos familiares y en el de la comunidad en general sombras de duda sobre la conducta del occiso.

Por ende, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia para reconocer, en ejercicio del arbitrio iuris, las siguientes sumas:

NOMBRE CALIDAD MONTO O VALOR

EMMA GONZALEZ RAMIREZ Cónyuge 200 SMLMV9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014 C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Exp. 32988

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NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Regla general en el caso de muerte

Relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales

Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)

Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil

Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.

Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados

Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15%Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15

GRAFICO No. 1REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE


ENERLLIEZ GARCIA Compañera permanente 200 SMLMVMELISSA CIFUENTES GARCÍA Hija 200 SMLMVLUCEDI CIFUENTES GONZALEZ Hija 200 SMLMVDIOMER CIFUENTES GONZALEZ Hijo 200 SMLMVSONIA DE JESÚS PEREZ RODRIGUEZ

Hermana 75 SMLMV


Hermano 75 SMLMV


Hermano 75 SMLMV

2.5.2. Afectación a bienes constitucional y convencionalmente protegidos y daño a la vida de relación.

El apoderado de la parte actora en el recurso de apelación manifiesta que en la sentencia de primera instancia, se omitió condenar a la entidad demandada a pagar indemnización por los daños a bienes constitucional y convencionalmente protegidos y por el daño a la vida de relación, a pesar de ser evidente que a los demandantes se les ocasionaron dichos perjuicios, no solo por haber desintegrado la familia en forma violenta, sino por haber sindicado al señora ELVER DE JESÚS CIFUENTES de guerrillero en los medios de comunicación del Departamento del Caquetá, lo que ocasionó un mayor aislamiento para la familia por parte del grupo social del municipio de Cartagena del Chairá. Por tanto, solicita se modifique la sentencia de primera instancia condenando a la entidad demandada a pagar a favor de los demandantes una indemnización por el daño a los Bienes Constitucional y Convencionalmente Protegidos en el máximo establecido por la jurisprudencia y por el daño a la vida de relación.

Al respecto, advierte la Sala que como lo ha indicado el Consejo de Estado10 “el daño a la vida de relación ha sido acogido por la jurisprudencia bajo diferentes nomen iuris, dependiendo del interés jurídico vulnerado, así, por ejemplo, cuando el perjuicio deviene de una lesión psicofísica su reconocimiento se efectúa bajo la denominación de daño a la salud. Pero si el daño a la vida de relación deviene de la lesión a otros bienes constitucionales deberá verificarse su concreción bajo los criterios de la categoría de “alteración grave a los bienes constitucional y convencionalmente amparados”, en el que privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano.

Como quiera que el sub lite versa sobre graves violaciones a los derechos humanos, amerita la necesidad del reconocimiento de medidas de satisfacción y no repetición para preservar la memoria de las víctimas y para evitar que hechos como los aquí debatidos tengan nueva ocurrencia.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en estos casos, es posible adoptar medidas no pecuniarias de reparación integral encaminadas a la satisfacción y a la no repetición de las conductas que son objeto del pronunciamiento judicial.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Sentencia del cuatro (04) de abril del dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 50001-23-31-000-2009-00264-01(47838)

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En este orden de ideas y teniendo en cuenta que, como quedó acreditado en el sub examine la víctima directa fue presentada como miembro de la FARC, muerto en combate, cuando no hay prueba de ello, se tiene, entonces que, “la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que propenden por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos”11, en tanto, las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados.

Así, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la materia, dado el deber de otorgar garantías de no repetición, la Sala adicionara un ordinal a la sentencia de primera instancia para efectos de ordenar a la entidad demandada como medida no pecuniaria de reparación integral publicar en un periódico de amplia circulación nacional, una nota de prensa en la que se informe que la muerte del señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRÍGUEZ fue producto de una ejecución extrajudicial por actos perpetrados por los militares, en la que se incluyan excusas públicas por lo ocurrido. Así mismo se ordenará la publicación en la página web de la entidad.

2.6. Costas. De conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo

55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte demandada haya actuado con temeridad o mala fe.

Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E :

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 29 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio, el cual quedará así:

“SEGUNDO: CONDÉNESE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reconocer y pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, a favor de los actores, LA SUMA DE SETECIENTOS (700) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA PRESENTE SENTENCIA, los cuales serán asignados de la siguiente manera:

NOMBRE CALIDAD MONTO O

11 Sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 16996, C.P. Enrique Gil Botero. En igual sentido, se puede consultar la sentencia de 21 de febrero de 2011, expediente 20046, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

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VALOREMMA GONZALEZ RAMIREZ Cónyuge 200 SMLMVENERLLIEZ GARCIA Compañera permanente 200 SMLMVMELISSA CIFUENTES GARCÍA Hija 200 SMLMVLUCEDI CIFUENTES GONZALEZ Hija 200 SMLMVDIOMER CIFUENTES GONZALEZ Hijo 200 SMLMVSONIA DE JESÚS PEREZ RODRIGUEZ

Hermana 75 SMLMV


Hermano 75 SMLMV


Hermano 75 SMLMV

Las sumas reconocidas serán actualizadas a la fecha de ejecutoria de la presente providencia”.

SEGUNDO: ADICIONAR un ordinal a la sentencia de primera instancia para efectos de ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional como medida no pecuniaria de reparación integral publicar en un periódico de amplia circulación nacional, una nota de prensa en la que se informe que la muerte del señor ELVER DE JESÚS CIFUENTES RODRÍGUEZ fue producto de una ejecución extrajudicial por actos perpetrados por los militares, en la que se incluyan excusas públicas por lo ocurrido. Así mismo se ordenará la publicación en la página web de la entidad.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia impugnada.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: ORDENAR que se expidan con destino a la parte actora copias de esta decisión con sus constancias de notificación y ejecutoria, fotocopias auténticas de los respectivos poderes con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su cumplimiento.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente a los juzgados administrativos.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

Los magistrados,

NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Ausencia legal

YANNETH REYES VILLAMIZAR

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