tribunal oral federal de cordoba 1€¦ · ley 23.737 (art.5 inc.c)” (expte. n° fcb...

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Poder Judicial de la Nación

TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE CORDOBA 1

Córdoba, dieciocho de agosto del dos mil veinte.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “MAMONDES, HECTOR GUSTAVO

P.S.A. INF. LEY 23.737 (ART.5 INC.C)” (Expte. N° FCB

91071013/2013/TO1), que se tramitan ante este Tribunal Oral en lo Criminal

Federal N° 1 de Córdoba; constituido por la Sala Unipersonal a cargo del

señor Juez de Cámara Dr. JAIME DIAZ GAVIER; actuando como Fiscal

General el Dr. Maximiliano Hairabedián y el señor Defensor Público Oficial

Dr. Rodrigo Altamira en representación del imputado Héctor Gustavo

Mamondes; cuyas condiciones personales son las siguientes: D.N.I.

11.978.720, argentino, hijo de Luis Héctor Mamondes y Carmen Cabrera,

nacido el 28 de marzo de 1956 en Córdoba Capital, casado –separado de

hecho-, con domicilio en calle Carlos Octavio Bunges N° 3822 de barrio

Kennedy de esta ciudad, tiene cuatro hijos de 32, 28, 27 y 25 años,

actualmente se dedica a la venta de comida por la situación de pandemia, no

padece ninguna adicción, ni tiene antecedentes penales.

La requisitoria fiscal de elevación de a juicio de fs. 229/232, le

atribuye la comisión de los siguientes hechos: ”Primer hecho: El día 9 de

Marzo de 2010 siendo aproximadamente las 20:30 hs., en su domicilio, sito

en calle Carlos Octavio Bunge 3822 de barrio Kennedy de esta ciudad de

Córdoba, tratándose de una vivienda con frente a la plaza del barrio, y con

un cartel que reza “Service de ciclomotor”, Héctor Gustavo Mamondes le

vendió a Lucas Alejandro Gutiérrez un cigarrillo de confección artesanal

conteniendo marihuana en un peso de 0,25 grs. (conforme pericia química

obrante a fs. 222/223). Es así que ese mismo día Gutiérrez, arribó al

domicilio investigado y se entrevistó en la ventana del mismo con el

imputado Mamondes con quien practicó un intercambio de elementos

pequeños, retirándose con posterioridad Gutiérrez del lugar, siendo

interceptado por personal policial actuante en calle Luis María Drago 460 de

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Fecha de firma: 18/08/2020Firmado por: JAIME DIAZ GAVIER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO URRETS ZAVALIA, SECRETARIO DE CAMARA

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barrio San Fernando, en donde se le secuestró el material estupefaciente

mencionado (…).

Segundo hecho: El día 27 de Marzo de 2010, siendo

aproximadamente las 23:35 hs. aproximadamente, en su domicilio, sito en

calle Carlos Octavio Bunge 3822 de barrio Kennedy de esta ciudad de

Córdoba, tratándose de una vivienda con frente a la plaza del barrio, y con

un cartel que rezaba “Service de ciclomotor”, Héctor Gustavo Mamondes

le vendió a la menor Evelyn Daysi Tulián dos cigarrillos de confección

artesanal conteniendo marihuana en un peso total de 0,85 grs. (muestras 1 y

2 conforme pericia química obrante a fs. 208/2010). Es así que ese mismo

día Tulián, arribó al domicilio investigado y se entrevistó con el imputado

Mamondes con quien practicó un intercambio de elementos pequeños,

retirándose con posterioridad Tulián del lugar, siendo interceptada por

personal policial actuante en la intersección de las calles Leonismo

Argentino y Valparaíso de barrio Kennedy de esta ciudad, en donde se le

secuestró el material estupefaciente mencionado. (…)

Tercer hecho: Con fecha 28 de marzo de 2010, siendo

aproximadamente las 00,30 hs., en su vivienda sito en calle Octavio Bunge

n° 3822, B° Kennedy, de la ciudad de Córdoba, Héctor Gustavo

Mamondes tenía en su poder para posteriormente vender, la cantidad total

de 293,50 grs. de marihuana (conforme pericia química obrante a fs.

208/210), distribuida de la siguiente manera: A- la cantidad de 1,60 grs.

distribuidos en el interior de dos envoltorios de nylon transparente, de los

cuales uno se encontraba abierto, ocultos debajo de un colchón de una

plaza existente en el dormitorio que ocupaba (muestras 6 y 7); B- 5 grs.

acondicionados en el interior de trece cigarrillos de los llamados “porros”, los

que estaban en una bolso de nylon transparente oculta en el bolsillo

delantero derecho de una campera de jeans que estaba colgada en un

perchero existente en la habitación de Mamondes (muestras 8 a 20). Así

también en dicho dormitorio Mamondes tenía la cantidad de ciento siete

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pesos; y C- la cantidad de 86,35 grs., acondicionada en trozos, los que

estaban ocultos en una bolso de nylon transparente y otra bolsa de similar

característica conteniendo la misma sustancia compactada en un peso de

200,55 grs. (muestras 21 y 22, respectivamente que se encontraban en el

interior de una bolsa de nylon color marrón y blanco, la que estaba

escondida en medio de unas ollas existentes debajo de la mesada de la

cocina. Cabe destacar, que arriba de la mencionada mesada, Mamondes

tenía una licuadora marca Sumbema Imperial para fraccionar la marihuana

que posteriormente comercializaba. El hecho expuesto fue constatado por el

oficial subinspector Omar Olivera, quien munido de la orden de allanamiento

librada por el Juzgado Federal N°3 a cargo del Dr. Alejandro Sánchez

Freytes, al ingresar a la misma procedió al registro y secuestro de la droga

descripta, en presencia de los testigos para el acto Federico Busajm y

Noelia Bandin.”

Y CONSIDERANDO:

El señor Juez de Cámara Dr. Jaime Díaz Gavier, se planteó las

siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA: ¿Se encuentra acreditada la

existencia de los hechos que se investigan y en su caso es su autor Héctor

Gustavo Mamondes? SEGUNDA: En su caso, ¿qué calificación legal

corresponde? TERCERA: En su caso, ¿cuál es la sanción a aplicar y

procede la imposición de costas?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR JUEZ DE

CÁMARA DR. JAIME DÍAZ GAVIER DIJO:

Héctor Gustavo Mamondes viene acusado por los delitos de

Comercialización de estupefacientes –hecho primero y segundo, éste último

agravado por ser cometido en perjuicio de una menor- y Tenencia de

estupefacientes con fines de comercialización –hecho tercero- en carácter

de autor, tres hechos en concurso real en los términos de los arts. 5° inc. “c”,

11 inc. “a” de la Ley 23.737 y arts. 45, 55 del Código Penal. Ello según

consigna el requerimiento fiscal de elevación de la causa a juicio transcripto

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al inicio, que tengo por reproducido íntegramente para cumplimentar las

exigencias del art. 399 del Código Procesal Penal de la Nación en lo que se

refiere a la enunciación de los hechos y las circunstancias que hayan sido

materia de acusación.

Habiéndose implementado en la presente, el trámite establecido por el

art. 431 bis del C.P.P.N., el pronunciamiento se basará en las pruebas

recibidas en la Instrucción, de conformidad con lo señalado en el inc. 5° de la

norma citada.

En la oportunidad de celebrarse el referido acuerdo, el señor Fiscal

General señaló que en relación al agravante por haber vendido droga a una

menor de edad (Tulián), teniendo en cuenta que fue realizada en horario

nocturno (23:35 horas) y que ésta tenía 17 años de edad, consideró que no

se pudo acreditar el conocimiento por parte del acusado que estaba

realizando esa conducta en relación a una menor, por ende, entendió que el

acto de comercio debe ser encuadrado en una figura más favorable, esto es,

el simple comercio de estupefacientes conforme el art. 5 inc. “c” de la Ley

23.737.

En este sentido, el representante del Ministerio Público Fiscal

consideró que Héctor Gustavo Mamondes debe ser condenado por los

delitos de “Comercialización de estupefacientes” -2 hechos- y “Tenencia de

estupefacientes con fines de comercialización” en calidad de autor y en

concurso real (art. 5 inc. “c” de la Ley 23.737, 45 y 55 del C.P.) estimando

suficiente aplicarle la pena de 4 años de prisión, multa de $350, accesorias

legales y costas, solicitando el decomiso de las contramuestras de droga por

ser objeto del delito. Seguidamente, el Defensor Público deja constancia que

en la audiencia de visu solicitará se perfore el mínimo de la pena (fs.

264/vta.).

En ocasión de llevarse a cabo la audiencia de “conocimiento del

visu”, prevista en el art. 431 bis inc. 3 del C.P.P.N., la que se efectuó

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mediante plataforma virtual “Whatsapp”, el acusado, asistido por su

defensor, ratificó el contenido del acuerdo antes referido.

Asimismo, el Dr. Rodrigo Altamira, solicitó la inconstitucionalidad

del mínimo en la escala penal, en función del fallo “Ríos” de la Cámara

Federal de Casación Penal, por dos motivos, el primero por la escasa

entidad de los hechos que se le reprochan, ya sea tanto por la cantidad de

droga y las pocas ventas que se acreditaron, que no guardan

proporcionalidad con la pena de 4 años. Y por otro lado en función de un

fallo dictado por este Tribunal caratulado “Rodríguez, Ariel Fernando p.s.a.

inf. Ley 23.737” de febrero de este año, donde el máximo de la pena se

perfora en función de haberse violado el derecho a ser juzgado en un plazo

razonable. De esta manera, señaló que este padecimiento debe ser

compensado en la culpabilidad y por último, expresó que resultaría

innecesario el tratamiento penitenciario por el tiempo que pasó desde la

comisión de los hechos al día de la fecha (fs. 266/vta.)

Corrida vista, el señor Fiscal General sostuvo que se deben

rechazar los planteos efectuados por el Defensor Oficial. Sintéticamente,

respecto al pedido de inconstitucionalidad, destacó que constituye un

remedio jurídico extremo de suma gravedad institucional citando

jurisprudencia de la Corte Suprema y la opinión del Procurador General de la

Nación en favor de la constitucionalidad del mínimo de la pena para los

delitos de venta de droga. En relación a la duración razonable del proceso,

arguyó que se está lejos de arribar al término ordinario de prescripción por lo

que no existe una duración irrazonable (fs. 268/vta.).

Adelanto desde ya mi opinión, en concordancia con la acordada

por las partes, plasmada en el acuerdo presentado al Tribunal obrante a fs.

264, en el sentido de que se encuentran debidamente acreditados en la

presente causa, los hechos que dan origen a la acusación y la autoría del

encartado.

HECHO PRIMERO

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Las presentes actuaciones se inician con fecha 07 de enero de

2010 a raíz de una denuncia anónima formulada ante la Delegación Drogas

Peligrosas de la Policía de la provincia de Córdoba, mediante la cual se puso

en conocimiento que en calle Carlos Octavio Bunge intersección con calle

Bougarthen de barrio Kennedy, existía un domicilio que su frente da a la

plaza del barrio, que tenía un cartel que rezaba “Service de ciclomotor” y en

el cual vivía un sujeto de unos cincuenta años, petiso, cabello ondulado

negro, conocido por el apellido Mamondes, quien se dedicaba a vender

estupefacientes a los jóvenes del sector (fs. 1).

Contamos con las declaraciones testimoniales del Oficial

Subinspector Adrián Omar Olivera obrantes a fs. 1/vta., 3, 10/vta.

ratificadas en sede judicial a fs. 121, quien declaró se abocó a la

investigación para corroborar la veracidad de la denuncia y como primera

medida, se constituyó en inmediaciones del domicilio denunciado pudiendo

constatar que efectivamente la vivienda existía y que allí residía Héctor

Gustavo Mamondes.

Así, relató que luego de realizar diversas tareas de vigilancia

constituyéndose en diferentes días y horarios en el domicilio mencionado,

pudo observar que diversas personas se acercaban a dicha morada quienes

eran atendidos desde una ventada por parte del investigado detectando

movimientos típicos de las denominadas transas. A raíz de esto, el dicente

decidió proceder al control de los eventuales compradores.

De esta manera, expresó que siendo las 20:55 horas del día 10 de

marzo del 2010, arribó al inmueble una persona de sexo masculino vistiendo

remera de color blanca, pantalón de jeans color azul y zapatillas de color

azul quien luego de efectuar movimientos de intercambio de elementos con

Mamondes se retiró del lugar por calle Bunge en dirección a calle Leonismo

Argentino, novedad que fue informada al Agente Javier Gustavo Rodríguez

que se encontraba en inmediaciones colaborando con el declarante.

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Así las cosas, resulta de importancia el testimonio brindado por el

Agte. Javier Gustavo Rodríguez quien relató que, siendo las 21:10 horas

procedió a realizar el control sobre una persona de sexo masculino con las

mismas características informadas por Olivera en calle Luis María Drago de

barrio San Fernando quien fue identificado como Lucas Alejandro Gutiérrez

quien luego de ser requisado en presencia de los testigos de ley, se le

secuestró desde la zona de sus genitales un cigarrillo de confección

artesanal de los denominados “porros” de marihuana, en un peso

aproximado al gramo (fs. 13/vta., 118/vta.).

Que teniendo en cuenta la novedad informada por el dicente ante

éste control se hizo presente en el lugar de la inspección el Oficial Olivera

quien corroboró que efectivamente el sujeto controlado, era el mismo que

minutos antes se habían presentado en el inmueble investigado.

En apoyo a lo expresado, los testigos Gianni Iván Robledo

Bulacio (fs. 74) y María del Milagros Aguirre (fs. 75), quienes oficiaron

como testigos de actuación del acto de secuestro, ratificando el contenido

del acta y reconociendo como propias las firmas insertas en ella.

Que el efectivo secuestro del estupefaciente en cuestión se

encuentra probado mediante el acta de secuestro labrada en dicha

oportunidad (ver constancias obrantes a fs. 14/vta.) de conformidad con las

formalidades exigidas por los art. 138 y 139 del C.P.P.N. por lo que goza de

plena fuerza probatoria “erga omnes”, al no estar enervada por pruebas

independientes.

La misma constituye un instrumento público y como tal goza de

presunción de autenticidad hasta tanto sea desvirtuado por redargución de

falsedad mediante acción civil o penal. Al no existir en el caso, elemento

objetivo alguno que permita sospechar de las expresiones en ella vertida por

parte de los funcionarios públicos actuantes, es que corresponde dar por

cierto lo que ésta consigna.

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En cuanto a la calidad y cantidad del material incautado en poder

de Lucas Alejandro Gutiérrez, la pericia química realizada a fs. 221/223

estableció que el material vegetal aportado (Muestra 1) corresponde a

plantas de la especie vegetal cannabis sativa (n.v. marihuana), en el que se

comprobó la presencia de tetrahidrocannabinoles, principios activos

responsables de la capacidad psicotóxica y alucinógena de dicho material.

La/s macula/s de THC presenta/n una intensidad de alrededor del 3,0%, con

un peso total aproximado de 0,25 gramos. Dicha cantidad tendría 7.500

microgramos de THC, por lo que habría 2 dosis umbrales.

HECHO SEGUNDO

En virtud de ello, se labró orden de allanamiento emanada del

Juzgado Federal N°3 de Córdoba a cargo del señor Juez Federal, Dr.

Alejandro Sánchez Freytes al efecto de proceder al secuestro de elementos,

objetos que guarden relación con la infracción a la Ley Nacional de

Estupefacientes (Ley N° 23.737) o que hagan a su comisión, facultándose la

requisa personal de los presentes en el lugar y de las personas y/o vehículos

que arriben al domicilio allanado durante el procedimiento, con las

formalidades de ley y en su caso, proceder a la detención de los

responsables (fs. 32/vta.)

En consecuencia, fue comisionado por la autoridad el Oficial

Subinspector Omar Adrián Olivera de la policía de la provincia de Córdoba, a

los fines de diligenciar la orden de allanamiento de la finca ubicada en calle

Carlos Octavio Bunge N° 3822 de barrio Kennedy de esta ciudad de

Córdoba.

Continuó relatando el Oficial Omar Adrián Olivera que, previo al

diligenciamiento de la orden judicial, siendo las 23:35 horas del día 27 de

marzo de 2010, observó que arriba al inmueble en cuestión una persona de

sexo femenino que vestía pantalón tipo babucha de color rojo, musculosa de

color roja y blanca y zapatillas de color blancas, quien luego de mantener un

breve diálogo con el investigado y efectuar movimientos de intercambio de

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elementos se retira del lugar, lo que fue informado vía radial al resto del

personal de su brigada que colaboraba en las inmediaciones, aportándole

las características fisonómicas y de vestimenta de la femenina (fs. 30/31vta.)

En este sentido, el Agte. Diego Iván Rodríguez relató que, siendo

las 23:45 horas en calle Leonismo Argentino esquina Valparaíso de barrio

Kennedy, procedió a realizar el control sobre una persona de sexo femenino

con las mismas características informadas por Olivera, contando con la

colaboración de la Agte. Carina Lucero, quien fue identificada como Evelyn

Daysi Tulián, menor de edad, la que luego de ser requisada en presencia de

sus padres que se hallaban en el lugar, se le secuestró desde el interior de

su corpiño dos cigarrillos de confección artesanal, conteniendo en su interior

una sustancia de origen vegetal de color verde amarronada compatible por

su olor y características a la marihuana, en un peso aproximado al gramo

cada uno (fs. 26/vta.).

En forma coincidente, declararon Blanca María Arce (fs. 49) y

Raúl Andrés Córdoba (fs. 115), quienes oficiaron como testigos de

actuación del procedimiento de secuestro respecto a la menor.

Que el efectivo secuestro del estupefaciente en cuestión se

encuentra probado mediante el acta de secuestro labrada en dicha

oportunidad (ver constancias obrantes a fs. 27/28vta.) de conformidad con

las formalidades exigidas por los art. 138 y 139 del C.P.P.N. por lo que goza

de plena fuerza probatoria “erga omnes”, al no estar enervada por pruebas

independientes.

La misma constituye un instrumento público y como tal goza de

presunción de autenticidad hasta tanto sea desvirtuado por redargución de

falsedad mediante acción civil o penal. Al no existir en el caso, elemento

objetivo alguno que permita sospechar de las expresiones en ella vertida por

parte de los funcionarios públicos actuantes, es que corresponde dar por

cierto lo que ésta consigna.

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En cuanto a la calidad y cantidad del material incautado en poder

de Evelyn Daysi Tulián, la pericia química realizada a fs. 208/213vta.

estableció que el material vegetal aportado (Muestras 1 y 2) corresponde a

plantas de la especie vegetal cannabis sativa (n.v. marihuana), en el que se

comprobó la presencia de tetrahidrocannabinoles, principios activos

responsables de la capacidad psicotóxica y alucinógena de dicho material.

La/s macula/s de THC presenta/n una intensidad de alrededor del 0,75%,

con un peso total aproximado de 0,85 gramos. Dicha cantidad tendría 6.375

microgramos de THC, por lo que habría 1 dosis umbral.

HECHO TERCERO

Continuando con lo declarado por el Oficial Omar Adrián Olivera,

relató que siendo las 00:30 horas del día 28 de marzo de 2010, en presencia

de los testigos hábiles, se procedió a ingresar a la morada de referencia,

haciendo uso de la fuerza pública en la puerta principal de acceso y una vez

tomadas las medidas de seguridad se hizo ingresar a los testigos,

encontrando en el interior del inmueble a dos masculinos quienes dijeron

llamarse Ezequiel Gustavo Mamondes y Héctor Gustavo Mamondes ambos

con domicilio en el lugar.

Que comenzando con el registro de la vivienda, se secuestró desde

una habitación ubicada al fondo del patio, más precisamente en el cajón de

una mesa de luz, un cilindro metálico de tres cuerpos confeccionado para

triturar sustancias, con restos de marihuana; desde el dormitorio de Héctor

Mamondes, debajo del colchón, se procedió al secuestro de dos envoltorios

de nylon conteniendo marihuana, en un total de 7 gramos; desde la misma

habitación, se observó en un perchero una campera de jean la cual contenía

en su bolsillo delantero derecho, una bolsa de nylon con trece cigarrillos de

los denominados “porros” en un peso aproximado al gramo cada uno.

Asimismo, se secuestró dinero en efectivo en un total de $107.

Seguidamente, dijo que desde otra habitación, se procedió al

secuestro debajo de un colchón de una bolsita de nylon que en su interior

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contenía 10 gramos de una sustancia de color verde amarronada en forma

compactada y desde una mesa allí ubicada, un libro de papel de seda de

color rojo marca “Smoking”. Continuando con el registro, expresó que debajo

de la mesada de la cocina en medio de unas ollas se encontró una bolsa de

nylon color marrón con blanco conteniendo dos bolsas de nylon transparente

y dentro de una de estas un trozo compactado de una sustancia de origen

vegetal de color verde amarronada compatible con la marihuana en un peso

aproximado de 224,5 gramos y la restante conteniendo un trozo de idénticas

características en un peso aproximado de 98,5 gramos, haciendo un total de

323 gramos de marihuana. Además, sobre la misma mesada Mamondes

tenía una licuadora marca Sumbera Imperial de color plateada con su vaso

de plástico y de diferentes lugares del domicilio se secuestraron recortes de

bolsa de nylon blanco.

Ante ello, manifestó que se procedió a notificar a Héctor Gustavo

Mamondes que será trasladado a la Dirección de Drogas Peligrosas en

calidad de aprehendido, a la orden y disposición del Juzgado Federal N°3 de

Córdoba, por cuanto se le da a conocer los derechos y garantías

constitucionales que le asisten como ciudadano (fs. 30/31vta., 121/vta.)

En cuanto al secuestro del material estupefaciente hallado en el

interior del inmueble del encartado, el mismo se encuentra acreditado

mediante acta de allanamiento labrada en su oportunidad, la que ha sido

confeccionada por funcionario idóneo, en ejercicio de sus funciones

específicas y de conformidad con los requisitos exigidos por los art. 138 y

139 del C.P.P.N., por lo que goza de pleno valor probatorio (fs. 33/37). Más

aún, su contenido fue ratificado y reconoció como propia una de las firmas

insertas al pie, la testigo de actuación Silvina Noelia Bandin (fs. 116/vta.)

Por lo demás, la pericia química practicada por el Gabinete

Científico de la Policía Federal Argentina (fs. 208/210vta.) concluyó que

“(…)EL MATERIAL VEGETAL APORTADO (Muestra 6 y 7)

CORRESPONDE A PLANTAS DE LA ESPECIE VEGETAL Cannabis sativa

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(n.v. marihuana), EN EL QUE SE COMPROBO LA PRESENCIA DE

TETRAHIDROCANNABINOLES, PRINCIPIOS ACTIVOS RESPONSABLES

DE LA CAPACIDAD PSICOTOXICA Y ALUCINOGENA DE DICHO

MATERIAL. LA/S MACULA/S DE THC DEL MISMO, PRESENTA/N UNA

INTENSIDAD DE ALREDEDOR DEL: DOS COMA CERO POR CIENTE

(2,0%). Peso Total: UNO COMA SESENTA GRAMOS (1,60g).-

LOS UNO COMA SESENTA GRAMOS (1,60g) DE Cannabis sativa

(n.v. marihuana), RECIBIDOS TENDRIAN 32.000 MICROGRAMOS DE

THC, POR LO CUAL HABRIA 9 (NUEVE) DOSIS UMBRAL.- (…)

EL MATERIAL VEGETAL APORTADO (Muestra 8 a 20)






INTENSIDAD DE ALREDEDOR DEL: CERO COMA SETENTA Y CINCO

POR CIENTE (0,75%). Peso Total: CINCO COMA CERO GRAMOS

(5,00g).-

LOS CINCO COMA CERO GRAMOS (5,00g) DE Cannabis sativa

(n.v. marihuana), RECIBIDOS TENDRIAN 37.500 MICROGRAMOS DE

THC, POR LO CUAL HABRIA 10 (DIEZ) DOSIS UMBRAL.- (…)

EL MATERIAL VEGETAL APORTADO (Muestra 21)






INTENSIDAD DE ALREDEDOR DEL: TRES COMA CERO POR CIENTO

(3,0%). Peso Total Aproximado: OCHENTA Y SEIS COMA TREINTA Y

CINCO GRAMOS (86,35g).-

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LOS APROXIMADAMENTE OCHENTA Y SEIS COMA TREINTA Y

CINCO GRAMOS (86,35g) DE Cannabis sativa (n.v. marihuana),

RECIBIDOS TENDRIAN APROXIMADAMENTE 2.590.500 MICROGRAMOS

DE THC, POR LO CUAL HABRIA APROXIMADAMENTE 740

(SETECIENTOS CUARENTA) DOSIS UMBRAL.-

LAS SEMILLAS APORTADAS (Muestra 21) CORRESPONDEN EN

SU TOTALIDAD A PLANTAS DE LA ESPECIE VEGETAL Cannabis sativa

(n.v. marihuana) Y EL TOTAL DE LAS SEMILLAS ANALIZADAS de la

Muestra 21 CARECE DE PODER GERMINATIVO. Peso total Aproximado:

UNO COMA OCHENTA GRAMOS (1,80g).-

EL MATERIAL VEGETAL APORTADO (Muestra 22)






INTENSIDAD DE ALREDEDOR DEL: CERO COMA SETENTA Y CINCO

(0,75%). Peso Total Aproximado: DOSCIENTOS COMA CINCUENTA Y

CINCO GRAMOS (200,55g).-

LOS APROXIMADAMENTE DOSCIENTOS COMA CINCUENTA Y

CINCO GRAMOS (200,55g) DE Cannabis sativa (n.v. marihuana),

RECIBIDOS TENDRIAN APROXIMADAMENTE 1.504.125 MICROGRAMOS

DE THC, POR LO CUAL HABRIA APROXIMADAMENTE 429

(CUATROCIENTOS VEINTINUEVE) DOSIS UMBRAL.-

LAS SEMILLAS APORTADAS (Muestra 22) CORRESPONDEN EN

SU TOTALIDAD A PLANTAS DE LA ESPECIE VEGETAL Cannabis sativa

(n.v. marihuana) Y EL TOTAL DE LAS SEMILLAS ANALIZADAS de la

Muestra 22 CARECE DE PODER GERMINATIVO. Peso total Aproximado:

CERO COMA NOVENTA GRAMOS (0,90g).-

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(…) EN EL EXTRACTO OBTENIDO DE LOS LAVADOS

REALIZADOS SOBRA LAS Muestras 23, NO SE OBTUVIERON, CON LOS

METODOS Y ELEMENTOS DISPONIBLES EN ESTE Gabinete,

RESULTADOS QUE PERMITAN SUPONER LA PRESENCIA DE

PRINCIPIOS ACTIVOS INCLUÍDOS EN LAS PRESCRIPCIONES DE LA

LEY 23.737.-

LA MARIHUANA SE ENCUENTRA INCLUIDA EN LAS

PRESCRIPCIONES DE LA LEY 23.737, BAJO LA DENOMINACION

CANNABIS, SUS ACEITES, RESINAS Y SEMILLAS.- (…)”

Conforme el contexto desarrollado precedentemente de cómo

sucedieron los hechos investigados en la presente causa, se pudo constatar,

conforme lo declarado por el Oficial Olivera que realizó observaciones en el

domicilio sindicado, que efectivamente el encartado realizaba las

denominadas “transas” con numerosos jóvenes que se concurrían al lugar,

logrando en el curso de la investigación más precisamente, en dos

ocasiones, con la colaboración de personal policial que le prestaba apoyo,

realizar los controles que resultaron positivos.

A ello se debe sumar el posterior hallazgo de estupefacientes en la

vivienda allanada, teniendo especialmente en cuenta la considerable

cantidad de la droga habida en el ámbito de custodia del inculpado.

Asimismo, de los resultados obrantes en las pericias químicas

también se pudo determinar que la sustancia hallada en poder de Gutiérrez

era de idéntica calidad (marihuana con una intensidad de THC del 3,0%) a

parte del estupefaciente secuestrado correspondiente a los trozos ocultos en

una bolsa de nylon entre unas ollas debajo de la mesada de la cocina en la

vivienda del justiciable como así también, la marihuana en poder de Tulián

se correspondía en calidad (intensidad de THC del 0,75%) al contenido de

los trece cigarrillos artesanales secuestrados del interior de un bolsillo de

una campera de jeans existente en la habitación de Mamondes.

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Así, al plexo probatorio reseñado se agrega el acuerdo celebrado

entre el encartado y el Ministerio Público Fiscal en los términos del art. 431

bis del C.P.P.N., toda vez que aun cuando la sola confesión no puede

constituir el único elemento de cargo como para tener por acreditada la

existencia de los hechos y la responsabilidad del imputado confeso, cuando

ello encuentra respaldo como en este caso, en los demás elementos de

prueba incorporados a la causa.

No obstante lo dicho, no puedo dejar de valorar que en el presente

caso nos encontramos frente a una particularidad en el marco probatorio, esto

es, el acuerdo entre el Ministerio Publico Fiscal y la defensa técnica en orden a

las conductas desplegadas por Mamondes.

Por todo lo expuesto, habiéndose acreditado la existencia de los

hechos motivo de acusación y la participación responsable del acusado, fijo

éstos como los relata el requerimiento público fiscal.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR JUEZ DE

CÁMARA, DR. JAIME DÍAZ GAVIER, DIJO: Habiendo así determinado la

existencia de los hechos reprochados al imputado Mamondes y la

responsabilidad que al mismo le cabe, debo responder acerca de la

calificación legal que corresponde a su accionar.

En este sentido, por un lado, voy a coincidir con el señor Fiscal

General al cambiar la calificación legal del hecho segundo tal como venía

acusado a la figura simple de comercialización de estupefacientes en los

términos del art. 5 inc. “c” de la Ley 23.737 ya que no se encuentra

acreditado el elemento subjetivo de la agravante que permita aseverar que

Héctor Mamondes tenía conocimiento de que estaba comercializando

sustancia estupefaciente a una menor de edad.

Más aún, si se tiene en cuenta que al momento de los hechos, la

menor Evelyn Daysi Tulián tenía 17 años conforme surge de la copia del

Documento Nacional de Identidad obrante a fs. 40 y que, la venta de droga

fue realizada en horario nocturno (23:35 horas), lo que me permite presumir

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que el acusado podría tranquilamente haber pensado que le estaba

vendiendo estupefacientes a una persona de 18 años de edad o mayor. Tal

encuadramiento formulado por el Fiscal General fue expresamente

consentido y aceptado por el Defensor Público oficial y su representado en la

oportunidad del acuerdo de juicio abreviado.

En la presente causa, no merece lugar a dudas que Héctor

Gustavo Mamondes desplegó la actividad de comercio referida en el

apartado anterior en el domicilio sito en calle Carlos Octavio Bunge N°3822

de barrio Kennedy de esta ciudad de Córdoba. Ello surge de los

avistamientos efectuados por el Oficial Subinspector Adrián Omar Olivera,

quien fue preciso al declarar que al menos en dos oportunidades, el

imputado realizó primero con un joven que arribó a su domicilio las

denominadas “transas”, maniobra que constituyó el disparador para que

minutos después el Agente Javier Rodríguez procediera a interceptar al

individuo que se retiraba del domicilio del imputado, logrando incautar un

cigarrillo de los denominados “porros” que contenía marihuana. Y luego,

minutos previos a efectuarse el allanamiento en su domicilio, Mamondes

realizó el mismo intercambio de elementos con una joven de sexo femenino,

la que luego fuera demorada por los Agentes Iván Rodríguez y Carina

Lucero, a quien se le secuestro dos cigarrillos artesanales que contenían

Cannabis Sativa.

A su vez, ha quedado acreditada la tenencia en el domicilio del

justiciable de una significativa cantidad de estupefacientes, a saber,

marihuana en un peso total de 293,50 gramos.

Es decir, la cantidad de estupefacientes secuestrados en el ámbito

de custodia de Mamondes, sumado al hallazgo de recortes de bolsa de

nylon blanco y un objeto cilíndrico metálico de color plateado de tres cuerpos

confeccionado para triturar sustancias con restos de marihuana, vinculan

necesariamente al encartado con una actividad de comercio, todo lo cual lo

posiciona como un eslabón más en la cadena de narcotráfico. Es que, se

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materializaron dos hechos de venta de droga, cuyas características y

composición resultaron ser idénticas a parte del estupefaciente hallado en la

vivienda del acusado. Todo lo cual nos demuestra que la sustancia prohibida

era tenida y luego vendida por el nombrado.

Sentado ello, por otro lado, discrepo con la calificación legal que ha

asignado a los hechos el Fiscal General en el acuerdo de juicio abreviado.

Ello en razón de que existe, entre los actos de venta llevados a cabo por el

encartado Mamondes y la coetánea tenencia de estupefacientes con fines

de comercio desarrollada en su domicilio, un concurso aparente de leyes,

por el cual esta última figura –la Tenencia de estupefacientes con fines de

comercialización- resulta desplazada por la primera –Comercialización de

estupefacientes-. Es que, a mi modo de ver entre estos delitos existe una

relación de consunción, por la cual el delito anterior (tenencia con fines) es

“consumido” por uno posterior (comercialización). Es decir, se trata de

delitos progresivos, en los que el proceder del agente va recorriendo

distintas infracciones jurídicas de creciente gravedad y en el mismo contexto

témporo-espacial (confr. “Código Penal y Leyes complementarias”; Breglia

Arias y Gauna. Tomo I, pág. 524/5. Editorial Astrea – 6° edición). Constituye

pues una forma especial de infracción progresiva.

En este sentido –concurso aparente- se ha expedido la Cámara

Nacional de Casación Penal, al sostener que: “La acción típica de comerciar

no es otra que la intervención de quien ejerza actos de comercio, con fines

de lucro, en la intermediación, compra o venta de estupefacientes, bastando

la comprobación legal de la existencia del hecho para responsabilizar al

autor. Cabe agregar entonces que el delito de tenencia de estupefacientes

con fines de comercialización queda desplazado por el de comercialización

de estupefacientes cuando el autor realiza la acción típica de comerciar

dicho material, en el sentido anteriormente señalado” (Sala II, “Morales,

Dolores s/recurso de casación”, causa nº 3890, registro n° 5121.2, resuelta

el 30/08/02).

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En el caso, las ventas comprobadas de estupefacientes llevada a

cabo por el imputado, y la tenencia de ese mismo material fueron actos casi

coetáneos, circunstancias de las que sólo se puede concluir la existencia de

un único hecho, esto es que el acusado ejercía el comercio de la sustancia

estupefaciente. Entonces se ha tenido por acreditado en los presentes

obrados una sola conducta de tráfico por parte de Mamondes, y la

realización de las diversas acciones no multiplica el delito, dado que todas

ellas son equivalentes. Es que, el tráfico de estupefacientes en nuestra

legislación no es una acción única y específica sino un proceso constituido

por varios pasos sucesivos, y en tal sentido la tenencia de estupefacientes

con fines de comercialización constituye un escalón previo al comercio

mismo del material estupefaciente. Por lo tanto, cuando ocurre -como en el

caso- que se comprueba fehacientemente que el sujeto comercia con

estupefacientes, y casi al mismo tiempo se secuestra en su domicilio una

cantidad del mismo material, el delito no se multiplica. En rigor, como

cualquier comerciante minorista, el vendedor de estupefacientes lleva

adelante transacciones en pequeñas cantidades hasta que logra introducir al

mercado todo el material que tiene en su poder. Consecuentemente, si se

comprueba precisamente que el sujeto vendía estupefacientes, va de suyo

que ya cumplió con el tramo objetivo de mayor afectación al bien jurídico –el

comercio- y por lo tanto el remanente de material que el sujeto conservó en

su poder no constituye una infracción penal diferente –la tenencia de

estupefacientes con fines de comercialización-, porque en realidad su

actividad quedó abarcada de manera más específica por la figura penal más

gravosa del comercio –aunque la ley no la distinga a la hora de establecer

las escalas penales-, que describe perfectamente y con mayor precisión la

conducta delictiva que se pretende reprimir.

Ello es así porque quien comercia con estupefacientes

necesariamente va a necesitar tener consigo ese mismo material,

circunstancia que por cierto no implica multiplicidad del delito ya que

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constituyen pasos sucesivos de la cadena de tráfico (confr. C.N.C.P., Sala I,

doctrina de causa n° 6247 “López Alejandro y otro s/ recurso de casación”,

resuelta el 21/11/05). En definitiva, propicio para el imputado Héctor Gustavo

Mamondes, la tipificación de Comercialización de estupefacientes (art. 5 inc.

“c” de la Ley 23.737) en cuanto este tipo subsume a otro –Tenencia de

estupefacientes con fines de comercialización- (art. 5 inc. “c” de la ley

23.737) que también aparece configurado en el caso en examen y a su vez

le sirve de fundamento que conduce a calificar legalmente el accionar

delictivo del agente como se pretende.

A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR JUEZ DE

CÁMARA DR. JAIME DÍAZ GAVIER DIJO: Previo a mensurar el monto de

la pena que corresponde imponer al acusado, pasaré a realizar una serie de

consideraciones.

La distribución de la pena tiene que ser equitativa ya que dentro de

la normativa legal se pena en forma distinta hechos iguales, calificados de la

misma manera.

Esta cuestión, merece en la presente causa un análisis más

exhaustivo, pues se verifica en autos una situación particular en cuanto al

monto de la condena que sufrirá el encartado. En ese cometido, de acuerdo

a principios de jerarquía superior que se encuentran involucrados, es preciso

determinar la pena de manera proporcional a la gravedad de las conductas

reprochadas.

Se trata en definitiva de efectuar un juicio de determinación que

guarde relación entre la magnitud del ilícito y la sanción penal. Por un lado,

se tiene presente que el delito cometido por el acusado reviste -por su

mecánica y resultado- escasa entidad en términos de culpabilidad. Sin

embargo, existe un mínimo –cuatro años de prisión- en su escala penal

conforme prescribe el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737.

Aún así, a mi criterio, esa disposición en estos autos, requiere ser

adecuada a los estándares constitucionales y convencionales que se

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encuentran vigentes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene en

numerosos fallos que la declaración de inconstitucionalidad de una norma

legal “es un acto de suma gravedad y una de las más delicadas funciones

susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y que por ello debe

considerarse como la última ratio del orden jurídico y solo debe ejercerse

cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la

incompatibilidad inconciliable, o bien cuando se trata de una objeción

constitucional palmaria, de tal forma que no debe recurrirse a ella sino

cuando una estricta necesidad lo requiera” (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:60;

292:211; 296:22, entre otros).

En este sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

señalado que la inconstitucionalidad solo puede operar cuando no resta

posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución

Nacional y los Tratados Internaciones que forman parte de ella. En este

marco, debo examinar la escala penal que la norma –art. 5 de la ley 23.737-

fija para verificar si es acorde, en este caso particular atento las miserables

condiciones existenciales del imputado, a los principios constitucionales y los

pactos que fijan límites infranqueables al poder punitivo del Estado.

Concretamente, estos reprochan las penas que por su

desproporción impliquen un trato cruel, inhumano o degradante en franca

violación al principio de humanidad receptado en el art. 18 de nuestra

Constitución Nacional y arts. 5 DUDH, art. 5 CADH y art. 7 PIDCyP.

Así las cosas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el

“Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica” rta. 2/7/2004 específicamente sostuvo

que la “punición debe ser racional, ajustada a la jerarquía de los bienes

tutelados, a la lesión que se les causa o al peligro en el que se les coloca y a

la culpabilidad del agente” (ver los considerandos 16 y 31).

Luego, la doctrina hace su aporte al decir que “…la necesidad de

considerar en cualquier caso de menor culpabilidad, cuando la aplicación del

mínimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado una

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pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad

del agente, el tribunal deba apartarse del mínimo hasta lograr una pena

adecuada a la culpabilidad del hecho” (Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro

Alagia y Alejandro Slokar, “Manual de Derecho Penal”, Parte General, Edit

orial Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 955).

En este sendero, resulta oportuno citar un precedente de la Sala II

de la Cámara Federal de Casación Penal en autos “Ríos, Mauricio David s/

Recurso de Casación” –Causa Nº 16.261, Registro Nº 299/13- (por mayoría)

en virtud del cual se tuvieron en cuenta para la determinación de la sanción

a aplicar al imputado Ríos particularísimas circunstancias que se verifican

también en el presente. En esa oportunidad se dijo que, si bien la norma

concreta fija un límite al juez en su tarea de cuantificar la pena, existe un

orden jurídico de superior jerarquía que garantiza el respeto a ciertos

principios de carácter irrenunciables como lo son el de proporcionalidad,

culpabilidad y humanidad. A raíz de ese pronunciamiento de la Cámara

Federal de Casación Penal, este Tribunal en esa causa “RIOS, Mauricio

David p.s.a. inf. Ley 23.737” (Expte. FCB 91000012/2013), en consonancia

con lo resuelto por la postura mayoritaria del tribunal de alzada declaró la

inconstitucionalidad del mínimo de la pena establecida en el art. 5 inc. “c” de

la ley 23.737, en razón de que, por las particularidades que presentaba el

caso en cuestión, resultaba excesiva la escala penal mínima que la ley

prescribe para los delitos que se le atribuían al imputado.

Así, tengo en cuenta que, en un Derecho Penal de culpabilidad por

el hecho, únicamente se valora el ilícito culpable, sin perjuicio de destacar

que existen múltiples razones que pueden modificar, en el caso concreto, la

necesidad e intensidad de la pena. Ellas son las circunstancias que, a pesar

de no constituir aspectos del ilícito culpable, pueden ser valoradas sin

lesionar el principio de culpabilidad. Considero que los mínimos de las

escalas penales conminadas en abstracto no sólo pueden resultar

problemáticos por razones estrictas de la categoría culpabilidad, sino que

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también pueden ser excesivos en atención a lo que constituye el soporte de

la culpabilidad, es decir, al injusto mismo.

En el presente caso, se verifican sucesos excepcionales que

merecen ser apreciados. En cuanto a la gravedad del ilícito y el daño

causado al bien jurídico protegido, cabe resaltar que el imputado no

pertenecía a una organización dedicada al tráfico de narcóticos con amplia

capacidad operativa, lo que se deduce con facilidad de las ínfimas

cantidades secuestradas de las dos transacciones por él efectuadas –en un

total de 1,10 grs. de marihuana acondicionada en 3 cigarrillos-.

Si bien el stock de estupefaciente encontrado en la vivienda no era

escaso –293,50 gramos de marihuana– lo cierto es que la mínima cantidad

de dinero incautado en el domicilio del encartado –$107- denota más bien

una venta de estupefacientes al menudeo y en pequeñas cantidades. Ello

lleva a concluir que la magnitud del ilícito no afectó de manera considerable

el bien jurídico tutelado.

Por otro lado, tengo en cuenta la situación de vulnerabilidad de

Mamondes al momento de cometer los ilícitos, en un núcleo familiar socio

económico poco favorable con cuatro hijos a quienes mantenía con su

sueldo de mecánico de motos. Así también, valoro los problemas de adicción

con el alcohol que dijo tener al momento de los hechos y tal como surge del

informe N°996689 elaborado por la Policía Científica de Córdoba (fs. 263),

en aquel momento se detectó la presencia de tetrahidrocannabinoles en su

muestra de orina.

Así, por la situación concreta y excepcional del imputado, el tope

mínimo indicado en la escala penal prevista por el art. 5 inc. “c” de la Ley

23.737, excede la medida de culpabilidad, en franca violación a los principios

de proporcionalidad y de humanidad que proscriben la imposición de penas

inhumanas, crueles e infamantes.

También, resulta contraproducente e innecesaria desde el punto de

vista del fin de prevención especial que se asigna a la ejecución de la pena

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privativa de libertad, o sea, la resocialización (art. 10, ap. 3 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5°, ap. 6 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos; art. 1° ley 24.660) y en este sentido,

estimo que imponerle una pena de cumplimiento efectivo importaría muy

seguramente introducir a una persona de estas características en el mundo

del delito, que lamentablemente ocurre con frecuencia en el mundo

carcelario.

A todo ello, agrego que, desde la comisión del hecho hasta la

fecha, trascurrieron diez años, tiempo en el cual el imputado no cometió

ningún otro delito (ver informe del Registro Nacional de Reincidencia obrante

a fs. 258/vta.) y actualmente se sustenta con la venta de comida por la

situación de pandemia, tal como lo declaró al momento de responder acerca

de sus condiciones personales en la audiencia de “conocimiento de visu”.

Además, en este caso concreto una condena de tal magnitud

(cuatro años de prisión) implicaría una clara vulneración del principio de

mínima suficiencia, que limita la aplicación del Derecho Penal a lo

estrictamente necesario y halla su razón en los principios de lesividad y

proporcionalidad, los cuales tienen fundamento en el art. 19, primer párrafo,

de la Constitución Nacional.

Por todas estas razones, corresponde en el presente caso declarar

la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal prevista por el artículo 5

inc. “c” de la Ley 23.737.

En consecuencia, entrando en el análisis particular de Mamondes,

al efectuar la individualización judicial de la pena según las pautas trazadas

por los arts. 40 y 41 C.P., puedo decir que debe valorarse a los fines de su

atenuación, que el nombrado no tiene antecedentes penales computables,

asimismo debe tenerse en cuenta que al momento del hecho presentaba

una situación económica claramente insuficiente para la atención de las

necesidades familiares mínimas, que trabajaba como mecánico y que con

ello sustentaba a su familia. Asimismo, valoro el tiempo transcurrido desde la

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comisión de los hechos (10 años), período en el cual acató las normas

legales, su actitud posterior al delito –reconocimiento de los hechos- y su

escasa instrucción educativa –primario completo-.

A su vez, como agravante, valoro la cantidad de estupefacientes

secuestrado al imputado. Por ello estimo corresponde imponer al acusado la

pena de TRES años de prisión en forma de ejecución condicional, multa de

trescientos pesos ($350), accesorias legales y costas; debiendo someterse

el imputado al cuidado del Patronato de Presos y Liberados y abstenerse de

consumir estupefacientes por igual término (art. 26 y 27 bis del C.P. y art.

403, primer párrafo, 530 y conc. del C.P.P.N.).

Finalmente, procédase a la destrucción de las muestras de

estupefacientes remitidas por la instrucción (art. 30 la Ley 23.737).

Por todo lo expuesto, RESUELVO:

1) Declarar a Héctor Gustavo Mamondes, ya filiado, autor

responsable del delito de “Comercialización de estupefacientes” (art. 5° inc.

“c” de la Ley 23.737 y 45 Código Penal)

2) Declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la pena

establecida por el art. 5° inc “c” de la Ley 23.737 e imponerle al nombrado la

pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN EN FORMA DE EJECUCIÓN

CONDICIONAL, multa de trescientos pesos ($350), accesorias legales y

costas; debiendo someterse el imputado al cuidado del Patronato de Presos

y Liberados y abstenerse de consumir estupefacientes por igual término (art.

26 y 27 bis del C.P. y art. 403, primer párrafo, 530 y conc. del C.P.P.N.)

3) Proceder a la destrucción de las muestras de estupefacientes

remitidas por la instrucción (art. 30 de la Ley 23.737).

4) Poner en conocimiento de Héctor Gustavo Mamondes, que

dentro de los diez días de que quede firme el presente deberán acreditar el

pago de la pena de multa aludida en el punto 2, ello bajo apercibimiento de

recurrir a la vía ejecutiva (arts. 398, 403, y 501 del C.P.P.N. y 5, 21 y 22

concordantes del Código Penal)

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5) Intimar a Héctor Gustavo Mamondes a que, dentro de los cinco

días de que quede firme el presente, acredite el pago de las costas

impuestas cuyo monto asciende, a la suma de PESOS SESENTA Y NUEVE

CON SETENTA CVOS. ($ 69,70 conf. Actualización Resolución n° 498/91 de

la C.S.J.N.); ello bajo apercibimiento de aplicar al caso una multa del 50% de

la suma omitida (arts. 6, 10, 11 y 13 inc. “d” de la Ley 23.898 y 501, 516 y

concs. del C.P.P.N.)

Protocolícese y hágase saber.

JAIME DIAZ GAVIER JUEZ DE CAMARA

PABLO URRETS ZAVALIASECRETARIO DE CAMARA

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tribunal oral federal de cordoba 1€¦ · ley 23.737 (art.5 inc.c)” (expte. n° fcb...

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