TRATAMIENTO LABORAL

DEL TRABAJADOR

MIGRANTE ANDINO

Gianfranco Bringas Díaz

Maestría Derecho del Trabajo

Reseña Histórica de la Comunidad

Andina

El 26 de mayo de 1969, cinco países sudamericanos (Bolivia,

Colombia, Chile, Ecuador y Perú) firmaron el Acuerdo de Cartagena, con el propósito de mejorar, juntos, el nivel de vida de sus habitantes mediante la integración y la cooperación económica y social.

De esa manera, se puso en marcha el proceso andino de integración conocido, en ese entonces como Pacto Andino, Grupo Andino o Acuerdo de Cartagena. El 13 de febrero de 1973, Venezuela se adhirió al Acuerdo. El 30 de octubre de 1976, Chile se retiró de él.

La historia del Grupo Andino, que hoy conocemos con el nombre de Comunidad Andina, se ha caracterizado por avances y retrocesos como ocurre con cualquier otro grupo de integración.

Del modelo de “sustitución de importaciones” predominante en los setenta, que protegía la industria nacional con altos aranceles, se pasó al modelo abierto a finales de los ochenta. En la reunión de Galápagos (1989), los mandatarios andinos aprobaron el Diseño Estratégico y el Plan de Trabajo donde se plasma el nuevo modelo.

¿Quien es considerado trabajador

andino? Es considerado como Trabajador Migrante Andino (TMA) el trabajador

nacional de Bolivia, Ecuador, Perú y Colombia (actualmente Venezuela ya no pertenece a la Comunidad) que se traslada entre estos países con fines laborales bajo relación de dependencia, sea en forma temporal o permanente.

Es aplicable al TMA la Decisión 545, instrumento que tiene como principal objetivo que todo país adopte las condiciones necesarias para la libre circulación de trabajadores, empresarios, hombres de negocio, estudiantes, turistas y ciudadanos en general que acrediten la nacionalidad de trabajador de los países miembros.

Ahora bien, el TMA que desee laborar en cualquiera de estos países no podrá realizar actividades relacionadas a la Administración Pública ni aquellas actividades contrarias a la moral, a la preservación del orden público, a la vida, a la salud de las personas y a los intereses esenciales de la seguridad nacional.

Clasificación del trabajador

migrante andino

Clasificación del trabajador

migrante andino

Trabajador con desplazamiento individual

Trabajador de empresa

Trabajador de temporada

Trabajador fronterizo

Trabajador con desplazamiento individual

*Se considera trabajador con desplazamiento individual a aquella persona nacional que migra a otro país con fines laborales, por los siguientes motivos:

*Haber suscrito un contrato bajo relación de dependencia

*Tener o responder a una oferta de empleo desde el país de migración, bajo relación de dependencia.

Trabajador de empresa

*Es trabajador de empresa el nacional que se traslada a otro país miembro distinto al país de su domicilio habitual por un periodo superior a 180 días y por disposición de la empresa para la cual labora bajo relación de dependencia, sea que esta ya esté instalada en el otro país, tenga en curso legal un proyecto para establecerse o realice un proyecto especial ahí.

Trabajador de temporada

El trabajador de temporada es aquel que se traslada a otro país miembro para ejecutar labores

cíclicas o estacionales, tales como:

Labores de carácter agrario, tales como, las tareas de siembre, plantación, cultivo y cosecha

de productos agrícolas.

Tareas relacionadas con los procesos temporales propios de la actividad pecuaria.

Tareas relacionadas con los procesos temporales propios de la actividad forestal.

Otras actividades reguladas por el régimen de trabajadores agrarios, pecuarios y forestales

cuya explotación sea de carácter cíclico o estacional.

Ahora bien, para la contratación de este tipo de trabajadores se han dictado disposiciones

particulares tales como:

El ingreso de trabajadores de temporada requerirá la existencia de un contrato de trabajo que

ampare a uno o varios trabajadores y determine con precisión la labor y el tiempo en que esta

se desarrollará.

Se deberá garantizar la provisión de alojamiento adecuado, así como el pago de los gastos

de traslado por parte del empleador.

Se garantizará a los trabajadores de temporada la protección y facilidades que requieran para

sus actividades laborales y, en especial, la libre movilidad para la entrada y salida a la

iniciación y a la terminación de las labores que van a desarrollar.

Trabajador fronterizo

Entiéndase por trabajador fronterizo al nacional andino que, manteniendo su domicilio

habitual en un país, se traslada continuamente al ámbito fronterizo laboral de otro país para

cumplir su actividad laboral.

Derechos y deberes contenidos en la legislación nacional

Comoquiera que el trabajador migrante andino va a realizar una actividad laboral en el territorio nacional, gozará de los mismos derechos que un trabajador nacional, sin restricción alguna. Es decir, se respetarán los derechos constitucionalmente reconocidos y los derechos regulados por la legislación sociolaboral interna, esto es, el régimen laboral de la actividad privada.

La Decisión 545 le reconoce al trabajador migrante andino los siguientes derechos específicos:

Igualdad de trato y de oportunidades a todos los trabajadores migrantes andinos, por lo tanto, en ningún caso se les sujetará a discriminación por razones de nacionalidad, raza, sexo, credo, condición social u orientación sexual.

Sindicalización y negociación colectiva.

Procedimiento para el registro de un

trabajador migrante andino ante el

Ministerio de Trabajo

R.M.Nº 318-2010/TR

d

Observaciones En el contrato de trabajador migrante andino no se presentan las limitaciones en

cuanto a la contratación ni a la remuneración respecto a los nacionales de los países miembros de la CAN. Sin embargo, no hay una concordancia respecto al trámite administrativo que debe realizar el nacional andino para obtener la visa, en tanto el trabajador migrante andino tiene que seguir el mismo procedimiento que un trabajador extranjero respecto a la obtención de la calidad migratoria habilitante para laborar legalmente en el país miembro de la CAN.

De otro lado, la regulación internacional y nacional de los derechos que le asisten a los trabajadores migrantes permite garantizar los derechos mínimos de los trabajadores y generar un marco normativo que favorezca a los migrantes que se encuentran de forma regular en un país receptor, tanto en sus derechos laborales como en su dignidad humana, mediante el reconocimiento de derechos fundamentales a este grupo humano que en busca de una mejor calidad de vida deja sus raíces, su familia y sus tradiciones para migrar a otro país, que le otorgue una oportunidad con mejoras no solo económicas, sino humanas.

Infracciones laborales

Las infracciones laborales en materia de contratación de trabajador migrante

andino están señaladas en los artículos del 41º al n43º del Reglamento de la

Ley General de Inspecciones del Trabajo, promulgada mediante Decreto

Supremo Nº 019-2006-TR.

El derecho a la seguridad social

en el trabajador migrante

La fuerza laboral de trabajo migrante abarca a trabajadores

con una gran variedad de calificaciones. Por un lado, podemos

encontrar a los profesionales y al personal de dirección que se

mueven en los mercados internos de las empresas

transnacionales, según vaya progresando el comercio o las

inversiones extranjeras directas. Los trabajadores que van de

un lugar a otro dentro de una misma compañía están

presentes en todas partes en los Estados más dinámicos del

mundo, a los cuales aportan nuevas técnicas de producción y

competencias en materia de gestión.

La transferencia de fondos de

pensiones del afiliado al

exterior en el Sistema Privado

de Pensiones.

La Ley N° 27883 permitió la transferencia de fondos previsionales entre el Sistema Privado de Pensiones y otros sistemas previsionales en el exterior. Para el trabajador migrante estar afiliado al Sistema Privado de Pensiones es una ventaja comparativa con el sistema nacional, puesto que el sistema público se basa en un sistema de repartición que no permite transferir los fondos aportados a dichos sistemas. Por lo tanto, los fondos aportados se perderán para el trabajador en beneficio de los demás trabajadores, por el principio de solidaridad que respalda el sistema público.

Los afiliados al Sistema Privado de Pensiones que tengan la condición de trabajadores nacionales o trabajadores extranjeros y que emigren del Perú para establecerse de manera permanente en el exterior, podrán solicitar que los fondos de sus cuentas individuales de capitalización(CCI) sean depositados en un fondo previsional en el país de destino o en una cuenta bancaria en el extranjero, a fin de posibilitarle el acceso a los beneficios de las prestaciones económicas como es jubilación o vejez que otorgan los sistemas previsionales.

Requisitos para solicitar la

transferencia de fondos de

pensiones al exterior

Existe un tratamiento diferente para el trabajador extranjero y el nacional:

Si el afiliado es un trabajador extranjero deberá contar con un mínimo de 36 meses de aportación a un sistema previsional en el exterior, con anterioridad o posterioridad a su salida del país para solicitar la transferencia de fondos al exterior.

Asimismo, el afiliado deberá presentar la siguiente documentación:

Certificado de trabajo emitido por el último empleador en el Perú, que evidencie el cese de labores, en caso de haber sido dependiente.

Documento expedido por la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior, que autoriza la salida definitiva del país y dispone la cancelación de la visa de residente.

Constancia expedida por la institución previsional del extranjero, en la que señale: (I) el tiempo de aportación total a dicha entidad;(ii) sistema bajo el cual opera dicha entidad de reparto de cuentas individuales;(iii) tipo de cobertura que otorga la entidad ante los riesgos de vejez o jubilación; y ,(iv) si el afiliado cumple con los requisitos para acceder a una jubilación en dicha entidad o si ya se encuentra jubilado.

Si el trabajador emigra a un país donde no existe sistema privado (sistema de capitalización) que no pueda recibir los fondos de su cuenta individual, podrá optar por depositar sus fondos en una entidad bancaria para lo cual deberá adjuntar una constancia bancaria o extracto de la cuenta bancaria de destino.

Si el afiliado es trabajador

nacional Deberá contar con un mínimo de 60 meses de doble aportación a un sistema previsional en el

exterior y al Sistema Privado de Pensiones peruano con posterioridad a su salida del país, o contar con la edad suficiente para acceder a una pensión de jubilación en la institución de destino de los fondos.

Asimismo, el afiliado deberá presentar la siguiente documentación:

Certificado de trabajo emitido por el ultimo empleador en el Perú, que evidencie el cese de labores, en caso de haber sido dependiente.

Constancia expedida por la institución previsional del extranjero, en la que señale i) el tiempo de aportación total a dicha entidad;(ii) sistema bajo el cual opera dicha entidad, de reparto o de cuentas individuales;(iii) tipo de cobertura que otorga la entidad ante los riesgos de vejez o jubilación; y ,(iv) si el afiliado cumple con los requisitos para acceder a una jubilación en dicha entidad o si ya se encuentra jubilado.

Y si el trabajador emigra a un país donde no existe sistema privado (sistema de capitalización) que no pueda recibir los fondos de su cuenta individual, podrá optar por depositar sus fondos en una entidad bancaria, para lo cual deberá adjuntar una constancia bancaria o extracto de la cuenta bancaria de destino. Se trata de un requisito similar a la opción con la que cuenta el trabajador extranjero.

Estadísticas de transferencia de fondos de pensiones al exterior

Estadísticas de transferencia de fondos

de de pensiones al exterior

Regulación internacional sobre

trabajadores migrantes andinos

La normativa internacional es un referente esencial para la legislación,

la política y las prácticas nacionales, con los cuales se requiere tratar eficazmente los temas del trabajo migrante.

La Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) ha celebrado los primeros convenios que establecen un marco normativo internacional para los trabajadores migrantes, garantizando con ello derechos fundamentales mínimos, poniendo énfasis en el trato equitativo para los nacionales y los trabajadores migrantes que se encuentren legalmente establecidos; asimismo, ha regulado el tratamiento que deberían establecer los Estados para reducir los riesgos de la migración laboral en condiciones ilegales y clandestinas, que son resultado de la creciente tasa de traficantes de mano de obra y de la escasa regulación nacional.

Convenio Nº 097

El Convenio sobre los trabajadores migrantes Nº 097 (revisado), 1949, es el primer convenio

en materia de migración laboral, adoptado el primero de julio de mil novecientos cuarenta y nueve en Ginebra. Este convenio establece las garantías mínimas que los Estados deben otorgar a los trabajadores migrantes, entre ellos:

Garantizar un servicio gratuito que permita proporcionar información exacta a los trabajadores migrantes.

Dictar disposiciones que faciliten el ingreso y salida de los trabajadores.

Mantener servicios médicos apropiados que garanticen la salud de los trabajadores.

Garantizar la no discriminación de nacionalidad, raza, religión o sexo.

Garantizar a los trabajadores migrantes que se encuentren legalmente en el territorio las condiciones que gocen sus nacionales en cuanto a remuneración, derechos colectivos, seguridad social (seguridad y salud en el trabajo, maternidad, muerte, desempleo), así como lo referente a los impuestos, derechos y contribuciones que deba pagar el trabajador por concepto de trabajo.

Asimismo, el Convenio Nº 097 incluye tres anexos respecto a los cuales los Estados que se adhieran al Convenio deben informar si desean su aplicación de estas o no, así como motivar su decisión de inaplicación de dichos anexos: (1) el reclutamiento, colocación y condiciones de trabajo de los trabajadores migrantes que hayan sido contratados en virtud de acuerdos sobre migraciones colectivas celebrados bajo el control gubernamental, (2) el reclutamiento, colocación y condiciones de trabajo de los trabajadores migrantes que no hayan sido contratados en virtud de acuerdos sobre migraciones colectivas celebrados bajo el control gubernamental, y (3) la importación de efectos personales, herramientas y equipo de los trabajadores migrantes.

Convenio Nº 143

El otro instrumento jurídico en la materia fue adoptado 26 años despues, con fecha veinticuatro de junio de mil novecientos setenta y cinco, que es citado como el Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975. La definición de trabajador migrante que plantea el artículo 11º del presente convenio no difiere mucho de la establecida por el Convenio Nº 097, pero esta definición se desarrolla en el marco de enfatizar la contratación legal del trabajador migrante. La definición es la siguiente:

“Comprende a toda persona que emigra o ha emigrado de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta propia; incluye también a toda persona admitida regularmente como trabajador migrante”.

Novedad con el convenio N° 097

Puntos relevantes del convenio N°

143

Respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes. b)

Determinar sistemáticamente si en el territorio se encuentran trabajadores migrantes

empleados ilegalmente. c) Suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo y el

empleo ilegal. d) Investigar y sancionar el empleo ilegal de trabajadores migrantes. e)

Garantizar la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y profesión,

seguridad social, derechos sindicales y culturales y libertades individuales y colectivas para

los trabajadores migrantes que se encuentren legalmente en el territorio extranjero.

Respecto a la ratificación de los convenios, debemos mencionar que nuestro país no ha

ratificado el Convenio Nº 097, ni el Convenio Nº 143, sin embargo, cabe resaltar que entre los

países latinoamericanos que han ratificado el Convenio Nº 097 se encuentran Venezuela,

Uruguay y Guatemala, y el Convenio Nº 143 solo ha sido ratificado por Venezuela. El que

nuestro país no haya ratificado estos convenios, significa una falta de compromiso del Estado

con las obligaciones internacionales, pero no estarían desvinculados de las disposiciones de

dichos tratados internacionales en tanto que:

[…] los tratados internacionales son normas jurídicas de aplicación directa e inmediata –self

execulting–; es decir, no son menos derechos morales de naturaleza ética, a la cual se

encuentren sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen los derechos

fundamentales de la Constitución, sino que son normas jurídicas vinculantes y de aplicación

obligatoria por los poderes públicos y de respeto por los poderes privados, en la medida que

contengan normas más favorables a los derechos fundamentales de la persona demandada

que las contenidas en la Constitución.

El convenio señala que no se aplicarán las disposiciones a:

1) los trabajadores fronterizos;2) los artistas y las personas que ejerzan una profesión liberal y que entren en el país por un periodo de corta duración; 3) la gente de mar; 4) las personas que hayan entrado en el país con fines especiales de formación o de educación; 5) las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicos por un periodo definido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones.

El convenio presenta un enfoque más garantista frente al Convenio Nº 097, con un énfasis en los derechos humanos fundamentales que tienen los trabajadores migrantes y el deber de los Estados de fomentar políticas que contrarresten los efectos negativos de la migración ilegal, así como el empleo ilegal y clandestino, que han conllevado al trato abusivo y discriminatorio, vulnerando con ellos los derechos que no solo como trabajadores tienen los migrantes, sino como seres humanos, y con ello se hace hincapié a la obligación de los empleadores, que como señala Carlos Blancas, es el de “respetar los derechos de la persona del trabajador sin que le esté permitido interferir o cortar su libre ejercicio”.

Recomendaciones

Dos son las recomendaciones adoptadas por la OIT que regulan lo

referente al trabajador migrante, la primera es la Recomendación Nº 086 de 1949 y la segunda es la Recomendación Nº 151 adoptada en 1975. Los puntos que se deben resaltar de la Recomendación Nº 086 son las garantías mínimas laborales que los Estados miembros deben garantizar a sus trabajadores migrantes, entre ellos:

a) La vigilancia de las condiciones de vida y trabajo. b) La igualdad de trato en la remuneración, horas de trabajo, afiliación sindical y el bienestar del trabajador. c) La seguridad social. d) Los contratos de trabajo, la entrega del contrato traducido en el idioma del migrante, estableciendo el contenido mínimo de este. e) La estabilidad del empleo y el seguro de desempleo.

Organización de las Naciones

Unidas

La ONU es una de las organizaciones internacionales de mayor trascendencia a nivel

mundial, fue creada con el propósito de mantener la paz y seguridad internacional, en virtud

de ello tiene la facultad para adoptar disposiciones respectos a una diversa gama de temas,

siendo uno de ellos la aprobación de la “Convención internacional sobre la protección de los

derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias”, por la Asamblea General el 18

de diciembre de 1990.

Este importante tratado supranacional ha establecido los derechos que tienen los

trabajadores “migratorios” –como los denomina–, a efectos de garantizar la protección y el

respeto de los derechos que tienen. Es en ese contexto que la convención internacional

establece un esbozo de los problemas a los que se encuentran susceptibles, tanto los

trabajadores migratorios como sus familias, tal y como lo señala al declarar lo siguiente:

Cuando se contrata, transporta y emplea a trabajadores migratorios fuera de la ley, sus

derechos humanos y libertades fundamentales corren mayores riesgos. […] Desprovisto de

condición jurídica o social alguna, el trabajador migratorio ilegal es por naturaleza objeto de

explotación. Queda a merced de sus empleadores y puede verse obligado a aceptar todo tipo

de trabajo en cualquier condición laboral o de vida. En el peor de los casos, la situación de los

trabajadores migratorios es similar a la esclavitud no al trabajo forzoso. El trabajador migratorio

ilegal rara vez trata de buscar justicia por temor a ser descubierto y expulsado, y en muchos

Estados no tiene derecho de apelación contra decisiones administrativas que le afectan.

Terminología de la convención

Internacional

Partiremos por desarrollar las clases de trabajadores que surgen en el contexto migratorio, planteados

en el tratado supranacional:

a) Trabajador migratorio. Es toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad

remunerada en un Estado del que no sea nacional.

b) Trabajador fronterizo. Es todo trabajador migratorio que conserve su residencia habitual en un

Estado vecino, al que normalmente regrese cada día o al menos una vez por semana.

c) Trabajador de temporada. Es todo trabajador migratorio cuyo trabajo, por su propia naturaleza,

dependa de condiciones estacionales y solo se realice durante parte del año.

d) Marino. Es el término que incluye a los pescadores, todo trabajador migratorio empleado a bordo

de una embarcación registrada en un Estado del que no sea nacional.

e) Trabajador en una estructura marina. Es todo trabajador migratorio empleado en una estructura

marina que se encuentre bajo la jurisdicción de un Estado del que no sea nacional.

f) Trabajador itinerante. Es todo trabajador migratorio que, aun teniendo su residencia habitual en un

Estado, tenga que viajar a otro Estado u otros Estados por periodos breves, debido a su ocupación.

g) Trabajador vinculado a un proyecto. Es todo trabajador migratorio admitido a un Estado de empleo

por un plazo definido para trabajar solamente en un proyecto concreto que realice en ese Estado su

empleador.

h) Trabajador con empleo concreto. Es todo trabajador migratorio que por órdenes de su empleador

se encuentra realizando labores en un Estado de empleo, con carácter transitorio o temporal

i) Trabajador por cuenta propia. Es todo trabajador migratorio que realice una actividad remunerada

sin tener un contrato de trabajo y obtenga su subsistencia mediante esta actividad, trabajando

normalmente solo o junto con sus familiares, así como todo otro trabajador migratorio reconocido

como trabajador por cuenta propia por la legislación aplicable del Estado de empleo o por acuerdos

bilaterales o multilaterales.

Acuerdos bilaterales Convenio de Seguridad Social entre la República del Perú y la República de Chile.

El convenio de seguridad Social fue suscrito por los representantes de ambos países en la ciudad de Santiago de Chile, el 23 de agosto de 2002.Fue ratificado por el Congreso peruano mediante resolución Legislativa N° 28067, del 15 de agosto de 2003 y, finalmente ratificado por el presidente de la República el 10 de octubre de 2003, encontrándose vigente a partir del 01 de marzo de 2004.

En este convenio se reconocen las siguientes obligaciones:

Como principio se reconoce la igualdad de trato entre los trabajadores que hayan estado sujetos a la legislación de otro país.

Exportación de pensiones, se entiende que las prestaciones económicas no pueden estar sujetas a reducción alguna salvo gastos y tributación que demande el pago en el otro país.

Prestaciones de salud para pensionados; es decir, los pensionistas que residan en uno de los países parte pero perciben su pensión de otro país, tienen derecho a percibir prestaciones de salud sin contraprestación del país residente.

Totalización de periodos de seguro, se acumulan los periodos aportados en las legislaciones de ambos países a efectos de adquirir beneficios económicos.

Unifican criterios para la ejecución del sistema pensionario basado en la capitalización individual.

Traspaso de fondos previsionales entre sistemas de capitalización. El trabajador migrante que resida en cualquiera de los países sujetos al convenio y emigre a otro país, no podrá solicitar a una cuenta bancaria como anteriormente podían hacerlo. Ahora es obligatorio transferirlo a la entidad previsional.

Acuerdos bilaterales

Convenio de Seguridad Social entre la República del Perú y el

Reino de España

Con fecha 19 de abril de 2007, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo del Perú y su homólogo en España, suscribieron en Madrid el Convenio de seguridad Social que permitirá a 72 mil peruanos residentes en esa nación y a 10 mil españoles en el Perú, acceder al sistema de pensiones y a la seguridad social en ambos países. El acuerdo permitirá aportar pensiones de España a Perú y viceversa El derecho a la seguridad social en el trabajador migrante

Este acuerdo deberá ser aprobado por los Congresos de ambos Estados y luego deberá ser ratificado por el presiente peruano y su homólogo en España.

Sin embargo, en este convenio considero que existe un derecho que pone en ventaja al trabajador extranjero español frente al trabajador nacional peruano sin tener en consideración que ese mismo beneficio no se aplica ni se puede aplicar a los trabajadores nacionales. Me refiero al trabajador español que habiéndose afiliado al Sistema Privado de Pensiones, al momento de su jubilación, sus aportaciones a su cuenta individual de capitalización no alcancen para obtener una pensión en dicho sistema. Según el convenio, el trabajador tiene garantizada una pensión mínima por el Estado peruano, lo que considero discriminatorio respecto de los trabajadores peruanos que no cuentan con dicho beneficio.

La Libertad Sindical en los

Países Andinos

Se observa que en los cuatro países se legisla acerca del derecho de sindicación. Así

en relación al ámbito de aplicación, en Bolivia están excluidos del derecho de asociarse en sindicatos los trabajadores agrícolas, por cuanto no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la LGT, y también los funcionarios públicos (art. 104º). En Colombia, si bien los trabajadores públicos gozan del derecho de asociación, afrontan sin embargo limitaciones sustanciales como la posibilidad de presentar pliegos de peticiones o de celebrar negociaciones colectivas. En Ecuador la Constitución establece que los servidores públicos pueden sindicalizarse (art. 35º); pero, según la observación de la Comisión de OIT, en el mismo texto constitucional no queda claro el alcance de este derecho, ya que la Ley de Servicio Civil y la carrera administrativa (de 1971) limita tal derecho. En Perú se prohíbe la sindicalización a los auxiliares jurisdiccionales del poder judicial, y a las federaciones y confederaciones de empleados públicos se les prohíbe formar parte de organizaciones que representen a otras categorías de trabajadores.

En los cuatro países, si bien parece reconocerse por ley la existencia de sindicatos de empresa, de rama, de gremio, de oficios varios, etc., en la práctica las limitaciones hacen que salvo casos muy particulares los sindicatos sean por lo general de empresa.

Tipos de sindicato previstos en la

legislación por país

Conclusiones preliminares: la

libertad sindical ¿mito o

realidad?

Es indudable que el sindicato andino (y en el mundo en general) tiene antes sí dilemas difíciles de

afrontar. Legislaciones insuficientes, un cambio en la organización productiva, una modificación de la

ética para actuar en las relaciones colectivas y en general, una transformación radical del modelo

político del Estado. No obstante los retos, las organizaciones sindicales no han perdido su razón de

ser en la nueva sociedad y siguen consistiendo un elemento clave en el desarrollo de los

trabajadores. El sindicato es un elemento esencial del sistema político y de la democracia y es

inherente al hecho mismo del conflicto: mientras existe conflicto industrial persistirá el sindicato.

En este marco las normas de la OIT revisten una importancia fundamental como punto de partida y el

hecho de su ratificación permite dotar a los ciudadanos de un instrumento que garantice una base

mínima para el cumplimento a cabalidad de la libertad sindical en su sentido más amplio. Es

indispensable considerar que las normas de la OIT no constituyen un fin en sí mismas. Son uno de los

medios – el más importante- de que dispone la Organización para lograr los objetivos establecidos en

su Constitución y en la Declaración de Filadelfia: la dignidad humana por y en el trabajo, al considerar

que el trabajo no es una mercancía.

El aumento de las quejas al Comité de libertad sindical y el mantenimiento de

observaciones reiteradas a la legislación y a la práctica nacionales, plantea la

necesidad de tomar acciones comunes para superar el desfase entre la legislación

nacional y la internacional. La OIT por su naturaleza tripartita prevé el desarrollo de

acciones concordadas de sus tres mandantes y considera la consulta y el dialogo,

como los pilares fundamentales en los que anclar el desarrollo social.

En los cuatro países salvo excepciones esporádicas, las experiencia de concertación

son escasas y el dialogo por motivos diversos se encuentra en franco retroceso. La

mejora de las relaciones laborales es de interés común, por tanto y en cuanto las

normas internacionales prevén para su desarrollo, las consultas con las organizaciones

de trabajadores y empleadores más representativas, quizás el trabajo común sea la

forma inicial de progresar en aras del cumplimiento de los fines previstos por la OIT : la

justicia social y la dignidad de la persona.

Jurisprudencia internacional

Argentina.- Corte Suprema 022-2010

“El artículo 42 de la LCT expresamente dispone que “el contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo”. El contrato de trabajo celebrado entre un empleador nacional y un extranjero en condiciones de irregularidad ha sido considerado como contrato de trabajo prohibido. La nulidad del contrato de trabajo por resultar su objeto es relativa, ya que la prohibición está siempre dirigida al empleador, es inoponible al trabajador y, por lo tanto, no afecta los derechos adquiridos durante la relación.

Preguntas y respuestas

¿Si deseo contratar a un trabajador migrante andino, dicho trabajador debe

hacer aportaciones al sistema previsional y además pagar renta en su país

de origen o en el nuestro?

¿Los empleadores pueden disponer de una variedad de contratación?

¿Los países comunitarios aplican la decisión N° 545?

¿Qué debe conocer el trabajador?

Caso practico: desplazamiento de trabajadores a Colombia