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INDICE

- Llambas, Jorge J.- Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador)

LexisNexis

TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES - Tomo IV-A

2005

NDICE CAPTULO XXXII - DELITOS I.- NOCIONES GENERALES 2312. NOCIN DE DELITO; ELEMENTOS 2313. DOLO DELICTUAL 2314. DOLO DIRECTO Y DOLO EVENTUAL 2315. OBLIGACIN DE INDEMNIZAR

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2316. MODO DE SATISFACER LA INDEMNIZACIN 2317. 2318. DISCUSIN 2319. 2320. SUPUESTOS DE EXCLUSIN DE LA INDEMNIZACIN OPTATIVA 2321. CONSIDERACIN CRTICA DEL SISTEMA LEGAL DE INDEMNIZACIN OPTATIVA 2322. SOLIDARIDAD DE LOS COAUTORES DE UN DELITO 2323. AUSENCIA DE ACCIN DE REGRESO: REMISIN 2324. DELITOS RESTRICTIVAS EN PARTICULAR: CRTICA DE LAS DISPOSICIONES

2325. ANTEPROYECTO DE 1954 2326. ANTEPROYECTO BIBILONI; PROYECTO DE 1936; ANTEPROYECTO DE GSPERI 2327. PLAN A SEGUIR II.- DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 2328. ENUNCIACIN 1. Homicidio 2329. SUPUESTOS COMPRENDIDOS 2330. TITULAR DE LA INDEMNIZACIN 2331. LOS TEXTOS EN JUEGO 2332. 2333. 2334. 2335. 2336. 2336 bis

p.3

2337. 2338. 2339. 2340. 2341. 2342. 2343. 2344. 2345. 2346. 2347. NUESTRA CONCEPCIN 2348. 2349. 2350. A QUINES BENEFICIA LA PRESUNCIN LEGAL DE DAO 2351. CONTENIDO DEL DAO PRESUNTO 2351 bis. LUCROS PROBABLES DEL MUERTO 2352. MODO DE REPARACIN DEL DAO PRESUNTO 2353. 2354. OTROS DAMNIFICADOS: JURISPRUDENCIA 2355. 2356. DAMNIFICADOS CARENTES DE DERECHO A LA REPARACIN DEL DAO 2357. QUID DE LA VIDA HUMANA COMO VALOR ECONMICO 2357 bis. TTULOS INDEMNIZATORIO Y HEREDITARIO 2358. QUID DEL CARCTER "JURE PROPRIO" O "JURE HEREDITATIS" DE LA ACCIN RESARCITORIA POR MUERTE 2359. MUERTE INSTANTNEA O SOBREVINIENTE 2360. DAOS RESARCIBLES

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2361. 2362. 2363. 2364. 2365. REPARACIN DE AGRAVIO MORAL 2366. PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS 2367. 2368. 2369. 2. Lesiones 2370. NOCIN 2371. 2372. 2373. 2374. 2374 bis 3. Privacin de libertad 2375. DELITO DE PRIVACIN DE LIBERTAD 2376. DAOS RESARCIBLES 4. Delitos contra la honestidad 2377. DISPOSICIN LEGAL: DISTINTOS SUPUESTOS 2378. 2379. 2380. 2381. 2382.

p.5

2383. EXCUSA ABSOLUTORIA 2384. 5. Delitos contra el honor 2385. ENUNCIACIN 2386. A) CALUMNIAS E INJURIAS 2387. EXCEPTIO VERITATIS 2388. RETRACTACIN 2389. DAOS SUSCEPTIBLES DE REPARACIN 2390. B) ACUSACIN CALUMNIOSA 2391. DAOS RESARCIBLES 6. Disposicin comn a todos los delitos 2392. DUALIDAD DE RESPONSABILIDAD CIVIL PENAL III.- DELITOS CONTRA LOS BIENES 2393. ENUNCIACIN 2394. ROBO O HURTO 2394 bis. IMPOSIBILIDAD DE RESTITUIR 2395. DEFRAUDACIN 2396. DAO 2397. DISPOSICIN COMN A LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 2398. OTROS DELITOS ENUNCIADOS POR EL CDIGO PENAL 2399. LESIN AL CRDITO 2400. TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CIVIL CAPTULO XXXIII - CUASIDELITOS 2401. NOCIN DE CUASIDELITO: REMISIN 2402. ELEMENTOS DEL CUASIDELITO 2403. DIVERSOS CASOS DE CUASIDELITOS

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2404. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO: PRINCIPIO LEGAL 2405. APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE LA CULPA 2406. TEORA GENERAL DE LA CULPA CUASIDELICTUAL; CONCEPTO: REMISIN 2407. UNIDAD Y PLURALIDAD DE LA CULPA: REMISIN 2408. CAMPO DE APLICACIN DE LA CULPA CUASIDELICTUAL: REMISIN 2409. REGLAS APLICABLES A LA CULPA CUASIDELICTUAL: REMISIN 2410. PRINCIPIO DE ASIMILACIN 2411. EL PRINCIPIO DE ASIMILACIN EN EL SISTEMA DE VLEZ SARSFIELD 2412. EL PRINCIPIO DE ASIMILACIN LUEGO DE LA REFORMA INSTITUIDA POR LA LEY 17711 2413. AUSENCIA DE SOLIDARIDAD CUASIDELICTUAL EN EL CDIGO DE VLEZ 2414. A) PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO EN LAS OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE 2415. B) No es indivisible 2416. C) Tampoco fue instituida como solidaria por el codificador 2417. D) El juego armnico de los arts. 1108 y 1109.2418. E) El fundamento de la solidaridad delictual 2419. F) Quid de la llamada responsabilidad "in solidum" 2420. G) Quid de la atribucin del dao total a cualquiera de los partcipes del cuasidelito por imperio del art. 904 2421. H) La divisin de responsabilidad impuesta por los arts. 1121 y 1135 2422. I) Inconveniencia de la solidaridad cuasidelictual 2423. 2424. 2425. 2426. J) El argumento del art. 31 del Cdigo Penal

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2426 bis 2427. SNTESIS FINAL DEL SISTEMA LEGAL ANTERIOR A LA REFORMA DEL AO 1968 2428. EVOLUCIN: LEY 17.711 2429. COMPARACIN CUASIDELICTUAL DE LA SOLIDARIDAD DELICTUAL CON LA

2430. EXCEPCIONES A LA SOLIDARIDAD CUASIDELICTUAL 2431. CUESTIN DE CONTRIBUCIN ENTRE LOS CORRESPONSABLES 2431 bis. NECESIDAD DE COMPATIBILIZAR EL CDIGO DE VLEZ CON LA LEY 17711 EN ESTA MATERIA 2432. PROYECTOS DE REFORMA 2433. LEGISLACIN COMPARADA 2434. CONVENCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL 2435. CONVENIOS EXONERATIVOS DE RESPONSABILIDAD 2436. CONVENIOS LIMITATIVOS DE RESPONSABILIDAD 2437. CONVENIOS DE DESPLAZAMIENTO DE RESPONSABILIDAD 2438. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 2439. PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS CAPTULO XXXIV - RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO I. CONSIDERACIONES GENERALES 2440. NOCIN 2441. EVOLUCIN HISTRICA 2442. SISTEMA DE NUESTRO CDIGO 2443. FUNDAMENTO 2444. ACCIN CONTRA EL AUTOR DEL DAO Y CONTRA EL CIVILMENTE RESPONSABLE: RGIMEN DE OPCIN O DE ACUMULACIN 2445. ACCIN DE RECURSO: FUNDAMENTO 2446. SUJETOS DE LA ACCIN DE RECURSO

p.8

2447. MEDIDA DE LA ACCIN DE RECURSO 2448. REQUISITOS DE LA ACCIN DE RECURSO 2449. QUID DE LA INTERPRETACIN RESTRICTIVA EN ESTA MATERIA 2450. DEPENDENCIA GENRICA Y DEPENDENCIA CALIFICADA: PLAN A SEGUIR II.- DEPENDENCIA GENRICA 2451. NOCIN GENRICA DE DEPENDENCIA 2452. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD 2453. 2454. 2455. 2456. 2457. 2458. 2459. 2460. 2461. 2462. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD REFLEJA GENRICA 2463.I) RELACIN DE DEPENDENCIA 2464. 2465. 2466. CASUSTICA 2467.II) ACTO ILCITO DEL DEPENDIENTE 2468.III) ACTO EFECTUADO EN EJERCICIO O CON MOTIVO DE LA FUNCIN 2469. NOCIN DE EJERCICIO, MOTIVO Y OCASIN DE LA FUNCIN 2470.IV) DAO A TERCERO 2471.V) RELACIN DE CAUSALIDAD EFICIENTE: REMISIN

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2472. EL PROBLEMA DE LA INEXCUSABILIDAD: ANLISIS 2473. 2474. 2475. 2476. 2477. 2478. III.- DEPENDENCIA CALIFICADA 2479. PLAN A SEGUIR 1. Responsabilidad de los padres 2480. ANTECEDENTES HISTRICOS 2480 bis. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 23264 2481. SISTEMA DE NUESTRO CDIGO 2482. 2483. 2484. 2485. CLASIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 2486. A) RESPONSABILIDAD INEXCUSABLE DE LOS PADRES 2487. JUSTIFICACIN RESPONSABILIDAD DEL CARCTER INEXCUSABLE DE ESTA

2488. B) RESPONSABILIDAD EXCUSABLE DEL PADRE 2489. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD 2490. QUINES RESPONDEN 2491. 2492. 2493. 2494.

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2495. 2496. 2497. PADRES EXTRAMATRIMONIALES 2498. PADRES ADOPTIVOS O ADOPTANTES 2499. OTROS PARIENTES 2500. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATERNA 2501. 2502. 2503. MENORES EMANCIPADOS 2504. MENORES HABILITADOS DE EDAD 2505. MENORES CON CAPACIDAD LABORAL O PROFESIONAL 2506. MENORES COMERCIANTES 2507. HIJOS MAYORES 2508. 2509. 2510. 2511. 2512. 2513. PRUEBA 2514. ALCANCE DE LA PRESUNCIN LEGAL 2515. EXONERACIN DE LA RESPONSABILIDAD PATERNA: CAUSAS 2516. 2517. 2518. 2519. QUID DE LA POSIBLE ACUMULACIN DE RESPONSABILIDADES REFLEJAS 2520. QUID DE LA ACCIN RECURSORIA

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2. Responsabilidad de los tutores 2521. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD PATERNA 2522. A) RESPONSABILIDAD INEXCUSABLE DEL TUTOR 2523. B) RESPONSABILIDAD EXCUSABLE DEL TUTOR 3. Responsabilidad de los curadores 2524. ASIMILACIN LEGAL 2525. QUID DE LOS CURADORES DE LOS SORDOMUDOS 2526. QUID DE LOS RESTANTES CURADORES 2527. 2528. 4. Responsabilidad de los directores de colegio 2529. INSTITUCIN FUNDAMENTO 2530. EVOLUCIN 2531. PERSONAS RESPONSABLES 2532. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD 2533. 2534. 2535. QUID DE LOS ALUMNOS MENORES DE 10 AOS 2536. QUID DE LOS ALUMNOS MAYORES DE EDAD 2537. 2538. 2539. EXONERACIN DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD 4 bis. Responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos no terciarios 2539-1. INSTITUCIN FUNDAMENTO 2539-2 DE ESTA RESPONSABILIDAD: NATURALEZA Y DE ESTA RESPONSABILIDAD: NATURALEZA Y

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2539-3 2539-4. PERSONAS RESPONSABLES 2539-5 2539-6 2539-7 2539-8 2539-9 2539-10 2539-11 2539-12 5. Responsabilidad de los maestros artesanos 2540. NOCIN 2541. REMISIN 6. Responsabilidad de los guardadores 2542. NOCIN 2543. PRESENCIA LEGAL DEL GUARDADOR 2544. GUARDADOR "DE FACTO" 2545. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR "DE JURE" 2546. EXONERACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR 2547. ACCIN RECURSORIA: REMISIN 7. Otros supuestos de responsabilidad refleja 2548. ENUNCIACIN Y CRTICA METODOLGICA 2549. A) RESPONSABILIDAD DE HOTELEROS Y DUEOS DE HOSPEDAJES O ESTABLECIMIENTOS SEMEJANTES 2550. PERSONAS CONTEMPLADAS EN EL ART. 1118 2551. REQUISITOS DE ESTA RESPONSABILIDAD 2552. CAUSAS DE EXONERACIN DE ESTA RESPONSABILIDAD

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2553. 2554. PLURALIDAD DE RESPONSABLES 2555. SUPRESIN DEL ART. 1118 EN LOS PROYECTOS DE REFORMA 2556. B) RESPONSABILIDAD DE CAPITANES DE BUQUES, PATRONES DE EMBARCACIONES Y AGENTES DE TRANSPORTE TERRESTRE 2557. C) RESPONSABILIDAD POR COSAS ARROJADAS O EXPUESTAS A CAER 2558. 2559. QUINES RESPONDEN 2560. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD 2561. REQUISITOS DE ESTA RESPONSABILIDAD 2562. INEXCUSABILIDAD DE ESTA RESPONSABILIDAD 2563. CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD 2564. PLURALIDAD DE RESPONSABLES: REMISIN CAPTULO XXXV - RESPONSABILIDAD POR EL HECHOPROVENIENTE DE LAS COSAS I.- GENERALIDADES 2565. INTRODUCCIN 2566. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL 2567. LEYES POSTERIORES 2568. REFORMA DEL AO 1968 2569. PLAN A SEGUIR II.- HECHO DEL HOMBRE Y HECHODE LA COSA: DISTINCIN 2570. CONSIDERACIN 2571. DISTINTOS CRITERIOS DE DIFERENCIACIN 2572. 2573. 2574.

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2575. 2576. 2577. CARACTERES DEL HECHO DE LA COSA 2578. 2579. PRESUNCIN DE CAUSALIDAD DE LA COSA 2580. 2580 bis. OBJECIN INCONSISTENTE 2581. APLICACIONES DEL CONCEPTO DE HECHO DE LA COSA III.- RGIMEN DEL CDIGO DE VLEZ 2582. ESQUEMA DEL CDIGO DE VLEZ 2583. PLAN A SEGUIR 1. Responsabilidad del guardin 2584. QUIN ES GUARDIN 2585. NUESTRA OPININ 2586. REQUISITOS DE LA GUARDA 2587. GUARDA COMPARTIDA 2588. QUID DE LA GUARDA DIVIDIDA: GUARDIN DE LA ESTRUCTURA Y GUARDIN DEL COMPORTAMIENTO 2589. APLICACIONES DEL CONCEPTO DE GUARDIN 2590. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDIN 2591. NUESTRA OPININ 2592. QUID DE LA EXCUSABILIDAD DEL GUARDIN 2593-2594. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL GUARDIN 2. Responsabilidad del propietario 2595. PRINCIPIO LEGAL 2595 bis. DUALIDAD DE RESPONSABILIDADES 2596. NUESTRA OPININ

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2597. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO 2597 bis. PLURALIDAD DE PROPIETARIOS DE LA COSA DAOSA 2598. DIFERENCIAS DE RGIMEN ENTRE AMBAS RESPONSABILIDADES, DEL DUEO Y DEL GUARDIN 2599. EXCUSABILIDAD DEL PROPIETARIO 2600. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO 2601. APLICACIONES LEGALES DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO 2602. 2603. OTRAS APLICACIONES: JURISPRUDENCIA 2603 bis. ACCIN RESARCITORIA PRINCIPAL O ACCESORIA 2604. RUINA DE EDIFICIO 2605. NUESTRA OPININ 2606. RUINA DE EDIFICIO DADO EN LOCACIN O SOMETIDO A USUFRUCTO 2607. ELIMINACIN DE LA CAUCIN "DE DAMNI INFECTI": OTRAS MEDIDAS CAUTELARES 3. Cuestiones comunes a las responsabilidadesdel guardin y del dueo 2608. ORIGEN DEL DAO 2609. CARCTER ALTERNATIVO O ACUMULATIVO DE UNA Y OTRA RESPONSABILIDAD 2610. AUTORIDAD DE COSA JUZGADA 2611. INFLUENCIA DE LA CARENCIA DE DISCERNIMIENTO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEO O GUARDIN 2612. ACCIN DE RECURSO 2613. COMPARACIN DEL GUARDIN Y DEL DUEO: SNTESIS FINAL IV.- RGIMEN DE LA LEY 17711 2614. EXPOSICIN Y ANLISIS 2615. EQUIPARACIN DEL DUEO Y DEL GUARDIN 2616. RESPONSABILIDAD CONCURRENTE O EXCLUYENTE?-

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2617. MANTENIMIENTO DE LA DIFERENCIACIN CONCEPTUAL ENTRE EL DAO CAUSADO POR EL HECHO DEL HOMBRE ("CON LA COSA") O DERIVADO DEL HECHO DE LA COSA ("POR EL RIESGO O VICIO DE LA COSA") 2618. USO CONTRARIO A LA VOLUNTAD DEL DUEO O GUARDIN: EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD 2619. 2620. 2621. INTERVENCIN DE UNA PLURALIDAD DE COSAS DAOSAS 2622. SUPUESTO A CONSIDERAR 1. Daos causados con cosas 2623. PRINCIPIO LEGAL 2624. MBITO DE APLICABILIDAD DEL PRECEPTO 2625. QUINES RESPONDEN POR DAOS CAUSADOS CON LAS COSAS 2626. FUNDAMENTO DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD 2627. LIBERACIN DEL RESPONSABLE 2628. POSIBLE ACCIN DE RECURSO 2629. SIGNIFICADO PRCTICO DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD 2630. CRTICA DE LA REGULACIN LEGAL 2631. REFORMA LEGAL ACONSEJADA 2. Daos causados por el vicio de la cosa 2632. FORMULACIN LEGAL 2633. NOCIN DE VICIO DE LA COSA 2634. PERSONAS RESPONSABLES 2635. FUNDAMENTO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEO O GUARDIN 2636. INEXCUSABILIDAD DEL DUEO O GUARDIN 2637. REQUISITOS DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD: PRUEBA 2638. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO

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2639. EXENCIN TOTAL O PARCIAL DEL DUEO O GUARDIN 2640. 2641. 2642. 2643. QUID DE LA CARENCIA DE DISCERNIMIENTO DEL DUEO O DEL GUARDIN APARENTE 2644. AUTORIDAD DE COSA JUZGADA: REMISIN 2645. ACCIONES RECURSORIAS: REMISIN 2646. CRTICA A LA REGULACIN LEGAL 2647. REFORMA LEGAL ACONSEJADA 3. Daos causados por el riesgo de la cosa 2648. PRINCIPIO LEGAL 2649. NOCIN DE RIESGO DE LA COSA 2650. NUESTRA OPININ 2651. PRUEBA DEL RIESGO DE LA COSA 2652. FUNDAMENTO OBJETIVO DE ESTA RESPONSABILIDAD 2653. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO 2654. PERSONAS RESPONSABLES: REMISIN 2654 bis. REQUISITOS DE ESTA RESPONSABILIDAD: PRUEBA 2655. NO EXCUSABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO 2655 bis. IRRELEVANCIA DEL EMPLEO UTILITARIO O DESINTERESADO DE LA COSA 2656. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 2657. CAUSAS DE EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD: REMISIN 2658. QUID DE LA CARENCIA DE DISCERNIMIENTO DEL DUEO O GUARDIN 2659. POSIBLE ACCIN RECURSORIA 2660. CRTICA DE LA NORMA LEGAL

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2661. REFORMA LEGAL ACONSEJADA 2662. LEGISLACIN COMPARADA V.- DAOS CAUSADOS POR ANIMALES 2663. ESCASA IMPORTANCIA PRCTICA EN LA ACTUALIDAD 2664. ANTECEDENTES HISTRICOS 2665. SISTEMA DEL CDIGO 2666. QUIN RESPONDE: DISTINTOS SUPUESTOS 2667. 2667 bis. SUPUESTO DE VARIOS CONDMINOS 2668. DEPENDIENTES DEL DUEO 2669. 2669 bis. GUARDA COMPARTIDA: REMISIN 2670. APLICACIONES DEL CONCEPTO DE GUARDIN 2670 bis. CARCTER EXCLUYENTE RESPONSABILIDAD DEL GUARDIN 2671. ACCIN RECURSORIA 2672. 2673. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD 2674. NUESTRA OPININ 2675. INEXCUSABILIDAD RELATIVA DE ESTA RESPONSABILIDAD 2676. REQUISITOS CONDICIONANTES DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD 2677. 2678. 2679. 2680. CAUSAS DE CESACIN DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD 2681. 2682. O CONCURRENTE DE LA

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2683. 2684. 2685. 2686. IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO NOXAL CAPTULO XXXII - DELITOS

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7010 - TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Citar: Lexis N 7010/000449

DAOS Y PERJUICIOS / 13.- Responsabilidad: factores subjetivos de atribucin / c) Dolo / 01.- Generalidades

- Llambas, Jorge J. - Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador)

LexisNexis

TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

2005

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I.- NOCIONES GENERALES 2312. NOCIN DE DELITO; ELEMENTOS Como ya hemos puntualizado (supra, t. III, n 2140) el delito es definido por el art. 1072 como "el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro". Esa definicin legal pone de relieve el elemento especfico del delito civil, que lo tipifica como tal, a saber el dolo delictual o intencin maligna del agente de producir el dao causado. Los dems elementos constitutivos de esta figura son comunes a todos los actos ilcitos: la violacin de la ley (supra, nms. 2207 y ss.), el dao (supra, nms. 2280 y ss.) y la relacin de causalidad entre el acto obrado por el agente y el dao de que se queja el demandante (supra, nms. 2284 y ss.). La nocin de dolo delictual, que refleja nuestro art. 1072 , fue tomada por Vlez Sarsfield de Aubry y Rau (1) . Constituye una verdadera clave para identificar el delito civil, y es un concepto que no se superpone al de dolo obligacional, ni al de dolo-vicio de la voluntad (vase supra, t. I, n 146). 2313. DOLO DELICTUAL El dolo delictual se integra con las dos ideas latentes en el transcripto art. 1072 realizacin del acto a sabiendas; b) intencin de daar. : a)

a) En cuanto a la primera especificacin, significa que el agente obra reflexivamente "con conocimiento y deliberacin" (2) . Es una actividad que se opone a la irreflexiva, en la que el sujeto no ha tenido presente en su mente el resultado daoso de su accin. Diversamente, en el dolo delictual hay previsin de ese resultado, que, sin embargo, no ha inhibido la accin (3) . b) La segunda especificacin es decisiva para definir el dolo delictual: el agente ha obrado con intencin de daar, es decir, su actividad fue movida por ese propsito maligno. En cambio, no hay ese dolo, sino culpa con representacin, cuando aun previendo el resultado daoso, no es ste la finalidad de la accin: es el caso de quien provoca un incendio de un edificio para cobrar un seguro adoptando precauciones para la evacuacin de las personas. Tal persona obra un delito civil contra el asegurador pero no contra la persona que es vctima del incendio por descuido en la evacuacin del edificio (4) . Aguiar ha estimado que esta segunda especificacin es superflua porque ya estara comprendida en la primera (5) . Sin embargo, es posible que el agente obre a sabiendas, es decir, con pleno conocimiento de las consecuencias de su acto, pero que lo haga sin finalidad nociva, por ejemplo si daa un bien de A para salvar otro bien de B (supra, t. III, n 2250). Ese caso muestra que no es indiferente para configurar el delito civil, la intencin de perjudicar con que haya obrado el autor del acto daoso (6) . 2314. DOLO DIRECTO Y DOLO EVENTUAL

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En la terminologa doctrinaria se distingue el dolo directo del dolo eventual. "En el dolo directo el sujeto acta para provocar el dao, y son atribuibles a esa forma de dolo todos los daos que aparezcan necesariamente en su previsin al realizarlo; el dolo directo absorbe la voluntad de todo lo que apareca vinculado necesariamente con la produccin del dao previsto, como en el caso en que se arroja una bomba para matar a cierta persona y se tiene por querida la muerte de sus acompaantes, tambin producida por la explosin" (7) "En el dolo eventual, en cambio, no se acta para daar, sino que el sujeto obra aunque se represente la posibilidad de un resultado daoso que no descarta; como cuando para ganar una carrera automovilstica contina su marcha a pesar de hallar en su camino a una persona que puede herir con su vehculo, y afronta el riesgo de as hacerlo" (8) . Slo el dolo directo es el que queda comprendido en la nocin de dolo delictual; no as el dolo eventual ni menos la llamada culpa con representacin. En nuestro derecho positivo el dolo que tipifica el delito civil se caracteriza por la intencin nociva, ya que tal acto exige la concurrencia de dos elementos: la plena conciencia del resultado daoso que habr de seguir a la accin -"a sabiendas"-, y que ese resultado haya constituido la motivacin del agente -"intencin de daar"-. Ahora bien; tanto en el dolo eventual, como en la culpa con representacin, la motivacin del agente no es la consecucin del dao producido, por lo cual esas figuras quedan al margen del dolo delictual caracterstico del delito civil (9) . Todava para penetrar acabadamente en la nocin de dolo delictual es menester formular dos observaciones complementarias. En primer lugar, no es indispensable para definir esa figura, que la intencin de daar haya sido el nico motivo o propsito que tuvo el agente al obrar: "ella puede ir acompaada de otras intenciones, aun lcitas, de las que aqulla servira slo de medio" (10) , como por ejemplo el robo que el acreedor hace de una cosa del deudor que ste se niega a entregar, caso en el cual hay intencin de daar por el desapoderamiento injusto y al margen de las vas legales, aunque, por ese medio considere el acreedor que slo obtiene lo que se le debe. En segundo trmino, sigue habiendo dolo delictual cuando el resultado daoso producido est necesariamente ligado al fin que busca el autor del hecho: as "si uno quiere matar a A pero sabe que no puede hacerlo sino mediante un acto por el que tambin resultar la muerte de B, y lo ejecuta aunque con gran pesar por lo que afecta a B, tiene indudable conciencia de que su acto causar la muerte de B. Pero ha querido tambin esta consecuencia..." (11) . Distinto sera si ese resultado daoso no estuviera necesariamente ligado al fin que mueve al agente y slo fuese una consecuencia posible de su acto: es el caso del agente de polica que dispara contra un delincuente en la va pblica hiriendo a un transente, en el cual el autor del hecho no comete dolo delictual contra el herido, aunque s podra tratarse de un dolo eventual, sin trascendencia especfica en el plano civil (supra, texto nota 9), o de un acto de culpa con o sin representacin (12) . 2315. OBLIGACIN DE INDEMNIZAR El delito civil es una tpica fuente de obligacin (supra, n 33) referente a la indemnizacin del dao causado por el autor del hecho. Es explcito a ese respecto el art. 1077 : "Todo delito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra persona".

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Esa obligacin de indemnizar tiene un fundamento evidente: el autor del delito ha obrado conscientemente el dao ajeno, y con la intencin de causarlo; ha infringido una elemental norma de convivencia que ya los romanos exaltaron como un postulado del derecho: "...juris precepta haec sunt... alterum non laedere". De ah que el autor del dao deba afrontar las consecuencias de su inconducta (13) . Acerca de la extensin del resarcimiento, en esta hiptesis, hemos tratado el punto, supra, t. I, nms. 308 y ss., lugar al que remitimos. Baste ahora recordar que, sin que convenga hablar de reparacin integral por los equvocos a que la expresin puede dar lugar (vase nuestra Parte general, t. I, nms. 1406-7), la indemnizacin originada en la comisin de un delito civil es la ms amplia que el derecho conoce. Por lo pronto, abarca los daos que sean consecuencia inmediata o mediata del delito obrado (conf. arts. 903 y 904 ) y hasta las consecuencias casuales "cuando debieron resultar segn las miras" (art. 905 ) del agente. En segundo lugar, la indemnizacin proveniente de un delito civil se integra con la reparacin del agravio moral sufrido por la vctima (14) . Finalmente, mientras la indemnizacin originada en un cuasidelito puede ser morigerada teniendo en consideracin, si fuere equitativo, la situacin patrimonial del deudor (conf. art. 1069 , supra, t. III, n 2168), el retaceo no procede cuando el hecho daoso es un delito civil. 2316. MODO DE SATISFACER LA INDEMNIZACIN Esta cuestin ha sido decidida por el legislador, con criterio distinto, antes y despus de la ley 17711 . 2317. a) Indemnizacin pecuniaria. Segn el criterio de Vlez Sarsfield, el modo de reparacin del dao causado consista siempre en la satisfaccin de una suma de dinero, representativa del valor del dao sufrido por el damnificado, que as quedaba indemnizado. Es lo que prevea el antiguo art. 1083 : "Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito". De esa manera, el sistema originario de nuestro Cdigo slo haba admitido el resarcimiento en dinero, que procura el restablecimiento del valor econmico desmedrado por el hecho ilcito, despreocupndose de la recomposicin material del estado de cosas precedente a la comisin de ese hecho. Advirtase que no variaba la ndole pecuniaria de la indemnizacin por la indiscreta mencin que a modo de salvedad final contiene el precepto transcripto. Pues, es claro que siempre el damnificado poda obtener "la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito" (antiguo art. 1083 , in fine), pero ello no proceda a ttulo indemnizatorio, sino a ttulo de dominio, ya que l no haba dejado de ser dueo de la cosa por el hecho ilcito sufrido, y todava, en ese carcter, conservaba la posibilidad de reivindicar la cosa de manos de terceros (conf. art. 2765 ); con mayor razn poda recuperarla de manos del ladrn que no se haba convertido en propietario de la cosa, sobre la base del delito cometido. Por ello, era a todas luces impropio conceptuar que la restitucin de la cosa materia del delito constitua un rengln resarcitorio del dao, como lo daba a entender la parte final del antiguo art. 1083 carente de todo justificativo (15) .

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2318. DISCUSIN El sistema del resarcimiento en dinero a que se atena el Cdigo de Vlez, se recomendaba por su simplicidad. Segn Colombo, se haba "querido obviar inconvenientes y discusiones bizantinas. El dinero, con su maravilloso poder resarcitorio, es la vara elegida por el legislador nacional para medir la magnitud de las ofensas inferidas y, al mismo tiempo para disipar sus efectos hasta donde sea humanamente posible" (16) . Orgaz alaba a esa regulacin, de origen romano, de la reparacin del dao mediante el pago de una suma de dinero, que tiene "el gran mrito de su sencillez y facilidad prcticas, adems de terminar de una vez con las cuestiones a que la reparacin puede dar lugar entre acreedor y deudor. Por otra parte, ofrece la ventaja de permitir al damnificado emplear el dinero en la forma que ms convenga a sus intereses, sin perjuicio para el responsable" (17) . No obstante lo expresado, luego de difundido el conocimiento del Cdigo alemn en nuestro ambiente (18) , la idea de la reparacin en especie no dej de ejercer su influencia, especialmente despus de ser acogida por el Cdigo italiano de 1942 (19) . Bibiloni, pese a su formacin jurdica, de neto signo germano, no tuvo entusiasmo por la nueva idea, a la que dej de lado (20) . Sin embargo, la Comisin reformadora de 1936 se apart del criterio de Bibiloni, y elabor una frmula poco clara que dej al dinero como medio subsidiario de reparacin del dao causado (21) . En ese estado se encontraba la cuestin cuando tuvimos ocasin de fijar nuestro criterio al respecto en el Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, cuyo art. 1077 dice: "El damnificado podr exigir el reintegro especfico del menoscabo sufrido, si fuere total o parcialmente posible; pero el juez podr determinar otra forma adecuada de resarcimiento si aqulla resultare excesivamente onerosa para el responsable. Cuando el dao perdurare, la reparacin podr liquidarse bajo la forma de una renta vitalicia satisfactoria, siempre que el responsable asegure el efectivo cumplimiento de los pagos futuros. En los dems supuestos la indemnizacin se resolver en el pago de una suma global de dinero. El obligado a restituir lo habido por el acto ilcito ser reputado poseedor de mala fe y en mora de la restitucin a partir de la comisin del hecho" (22) . Ulteriormente se reuni en Crdoba en octubre de 1961, el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, que aprob la recomendacin n 16, cuyo apartado 2 referente a este asunto dice as: "La reparacin consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, salvo cuando ella fuese imposible, o cuando el damnificado optase por la indemnizacin en dinero, o cuando por las circunstancias del caso el juez considerase que se agrava innecesariamente la situacin del deudor". Esa recomendacin se origin en una ponencia del Dr. Lzaro S. Trevisn, sobre reforma de los arts. 520 y 521 , que no tocaba esta cuestin pero que fue aprovechada por la comisin para introducirla en los trminos expresados (23) . Por esa poca se conoci el Proyecto de Cdigo Penal, de Sebastin Soler, que regulaba con amplitud lo referente a la responsabilidad civil derivada de delitos penales (24) . Era una invasin que el prestigioso penalista realizaba del derecho civil, desgajando un sector de la teora de la responsabilidad civil, para ubicar la regulacin de esa materia en el

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articulado del Cdigo Penal. Lo que no se concilia con la directiva del inc. 11 del art. 67 de la Constitucin Nacional (ahora art. 75 , inc. 12, luego de la reforma de 1994) que al disponer que el Congreso dicte el Cdigo Civil, no tolera que pueda haber normas civiles desperdigadas en otras leyes y Cdigos, ni se compadece con el principio cientfico de unidad y exclusividad de los Cdigos, que indica la necesidad de concentrar en cada cuerpo legal sistemtico todas las normas referentes a la respectiva rama del derecho. Se comprende que, por motivos de economa procesal, se confiera al juez competente en materia penal la atribucin de fijar la pena y simultneamente determinar la cuanta del resarcimiento del dao causado por el delito, si el damnificado pide esto ltimo. Pero en este cometido, el juez penal tendra que atenerse a los principios del Cdigo Civil, que son, los que por la ndole del asunto deben gobernar lo atinente a la responsabilidad civil, sea que el hecho originario de esa responsabilidad configure o no un delito penal. De otra modo se desemboca en el fraccionamiento poco razonable de la responsabilidad civil en dos regmenes diferentes para los mismos actos ilcitos, segn que resulten o no incriminados en sede penal (25) . Dejando de lado el aspecto sealado, Orgaz ha objetado el criterio de la reparacin en especie, en cuanto al crear la obligacin de hacer a cargo del autor del dao, consistente en el restablecimiento material del estado de cosas precedente al hecho ilcito, prolonga el enfrentamiento de las partes "Qu ocurrir -se pregunta Orgaz- si el responsable se muestra poco diligente en el cumplimiento de su obligacin de hacer? Un incidente judicial. Y si, reparado el automvil, el damnificado pretende, con razn o sin ella, que la compostura es deficiente, que el motor no funciona como antes, que la pintura, que los frenos, etc.? Otro incidente. Las partes continuarn enfrentadas bastante tiempo, para una reparacin que, de hacerse con dinero, habra terminado instantneamente con el pago de la suma fijada por el juez" (26) . Aunque la objecin de Orgaz es impresionante, no parece decisiva para desechar, como criterio general, el sistema de la reparacin natural, sino para introducir en l la apropiada flexibilidad, mediante la opcin a favor del damnificado de ser indemnizado en dinero, como ya lo auspiciara el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961. Al propio damnificado le cuadra cuidar de su inters y decidir si prefiere la indemnizacin en dinero, ahorrndose las vicisitudes y riesgos que pone de resalto Orgaz, o bien arrostrar ese peligro para lograr una ms completa recomposicin material del estado de cosas perjudicado por el acto ilcito (27) . De cualquier manera la experiencia vivida en los ltimos aos, ya bajo la vigencia del sistema de indemnizacin optativa, a que nos referiremos enseguida, muestra que la modificacin casi no ha tenido trascendencia prctica, pues los repertorios de jurisprudenciaa no traen casos de indemnizacin en especie. Parece que los damnificados siempre prefieren atenerse a la indemnizacin pecuniaria (28) . 2319. b) Indemnizacin optativa.- Despus de la reforma general del Cdigo, realizada por la ley 17711 , el sistema del resarcimiento pecuniario escogitado por Vlez Sarsfield ha quedado sustituido por el sistema optativo de la indemnizacin, en especie o en dinero, a eleccin del damnificado. As surge del nuevo art. 1083 que dice: "El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en

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cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero". El antecedente inmediato de esa frmula legal es la recomendacin n 16 aprobada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (29) . Empero, la comparacin entre uno y otro texto muestra que el vigente ha omitido contemplar como un supuesto necesario de sustitucin de la reparacin en especie por la indemnizacin pecuniaria, "cuando por las circunstancias del caso el juez considerase que (con aqulla) se agrava innecesariamente la situacin del deudor", como prev la aludida recomendacin. Tal vez el legislador de 1968 omiti el agregado, pensando que sera un abuso de derecho del damnificado perseguir una gravosa reposicin material del precedente estado de cosas si el costo de ella resultase muy superior al quebranto patrimonial que el hecho ilcito le hubiese causado. No dudamos de la verdad de ese aserto, y consiguientemente, creemos que el nuevo art. 1071 , 2 parte, veda la caprichosa pretensin del damnificado de ser restablecido exactamente en la misma situacin de cosas anterior a la comisin del hecho ilcito, cuando esa reposicin insume un gasto sin comparacin posible con el detrimento patrimonial y el agravio moral padecido por el pretensor de la reparacin. Pero la cuestin puede hacer vacilar al intrprete, ante la rotunda afirmacin del nuevo art. 1083 , que slo prev como nica excepcin a "la reposicin de las cosas a su estado anterior", la imposibilidad de proceder a ello. Habra sido conveniente contemplar esta otra excepcin relativa al costo desproporcionado, como la formularon explcitamente los textos de inspiracin anloga (30) . Lo tpico del nuevo sistema legal es instituir una obligacin de indemnizar alternativa irregular. Es obligacin alternativa porque el responsable es deudor de una prestacin, entre dos "independientes y distintas" (art. 635 ), a saber: una prestacin de hacer, consistente en la recomposicin material del estado de cosas precedente al hecho ilcito; o una prestacin pecuniaria relativa a la satisfaccin de una suma de dinero representativa de un dao (31) . Y es alternativa irregular porque la eleccin de la prestacin a pagar pertenece al acreedor (supra, n 1001, in fine). De esa caracterstica alternativa de la obligacin de indemnizar derivan las siguientes conclusiones: a) En cuanto al modo de elegir una u otra de las prestaciones debidas por el responsable, rigen los principios propios de las obligaciones alternativas. Por tanto, esa eleccin se concreta por la manifestacin de la voluntad del damnificado comunicada al responsable (supra, nms. 1003 y 1005). Con esa comunicacin se agota la facultad de elegir y el objeto de la obligacin queda concentrado en el que fue elegido (supra, n 1008), sin que proceda el arrepentimiento, por la irrevocabilidad de la eleccin (supra, n 1009), slo por acuerdo de partes podra restablecerse la situacin jurdica precedente a la eleccin, sin perjuicio de los derechos de terceros (conf. arts. 953 , 1195 , in fine, y 875 ). El demandante que persigue un resarcimiento pecuniario puede desistir unilateralmente de la demanda hasta la notificacin, para optar por una demanda de recomposicin material de las cosas daadas, o viceversa. Despus de la notificacin no cabe ese desistimiento unilateral porque la eleccin qued perfeccionada y ella produjo la concentracin definitiva del objeto de la deuda en el que result elegido (32) .

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Recientemente se ha decidido que como el art. 1083 no fija ningn plazo para que el acreedor haga la eleccin, esta facultad puede ser ejercida eficazmente hasta el momento en que el deudor deba cumplir con la sentencia. Con ello se quiere significar que ningn principio fundamental se vulnera por el hecho de que al acreedor se le conceda un breve plazo para optar por una prestacin, entre dos independientes y distintas (arg. art. 635 , Cd. Civ.), determinadas en la propia sentencia; pues de esta manera se satisface ms plenamente el inters del damnificado, quien recin en dicha oportunidad, una vez producida toda la prueba, estar en condiciones de apreciar cul de las dos prestaciones le resulta ms conveniente (33) . b) Elegida la indemnizacin en especie se ha preguntado Salas, qu pasa si "despus de la opcin sta resultara imposible" (34) . Esa hiptesis, ciertamente rara, se presentara si practicada por el damnificado la opcin por el modo de reparacin natural, sa se hiciera impracticable, sin culpa del deudor, por ejemplo, si para ello hay necesidad de introducir en el pas ciertos materiales que ahora est prohibido importar. Esa contingencia no sera exoneratoria de la responsabilidad del autor del delito porque ste est constituido en mora desde la comisin del hecho (supra, t. I, n 128), y consiguientemente es responsable del caso fortuito sobrevenido durante su estado de mora (arg. art. 513 , supra, n 213). De ah que frustrada la reposicin del estado de cosas precedente a la comisin del delito, el responsable debe soportar los daos y perjuicios que tal frustracin le depara al damnificado, como cualquier deudor que resulta responsable del incumplimiento especfico de una obligacin preexistente (35) . c) Cualquiera sea la opcin por la cual se decida el damnificado, no es dudoso su derecho al resarcimiento del lucro cesante que le ha originado el delito (36) . Si opta por la reparacin pecuniaria, sin duda uno de los renglones computables para establecer la cuanta del dao y el monto de la indemnizacin es "la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito" (art. 1069 ). Pero la solucin no vara cuando el acreedor elige la reparacin en especie, porque sta slo se aplica a los daos cuya subsanacin material resulta factible, y nada impide que se conjugue ese sistema reparatorio con la indemnizacin pecuniaria de los daos que no es dable resarcir mediante la recomposicin del estado de cosas precedente al delito. As, en el supuesto de que alguien provoque un dao en la maquinaria de un fabricante, ste puede optar por la indemnizacin en especie con respecto a la subsanacin del desperfecto y adicionalmente pretender el resarcimiento en dinero de la ganancia dejada de percibir durante el tiempo que insumi la compostura de la maquinaria, y en el cual ces su produccin: son dos daos distintos, uno consistente en la rotura del mecanismo y otro relativo a la cesacin de la ganancia, que pueden ser sometidos a modos de reparacin diferentes. d) Lo que se ha explicado precedentemente con relacin al lucro cesante debe ser generalizado para toda clase de daos. Esto significa que la indemnizacin optativa instituida por el nuevo art. 1083 , se aplica a cada dao que sea susceptible de la reparacin material por el restablecimiento del estado de cosas precedente al hecho daoso, pues, nada impide que el damnificado conjugue el sistema de reparacin en especie de cierto dao con la indemnizacin en dinero relativa a otro dao distinto. As un mismo hecho ilcito puede originar, simultneamente, una indemnizacin en especie y otra en dinero, segn sea la ndole de los daos causados y en funcin de la opcin por la que se

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decida el damnificado. Mientras no se duplique la indemnizacin en razn del mismo dao, no hay objecin para que el lesionado haga valer la facultad de elegir el modo de reparar cada dao, que la ley le confiere y que cuadra respetar puesto que ella no suscita motivo de queja de parte del responsable. Es claro que no sera razonable cercenar la facultad de opcin del damnificado por la circunstancia de que alguno de los daos sufridos no fuera susceptible de indemnizacin natural mediante el restablecimiento del primitivo estado de cosas. Y aunque todos lo fueran ha de dejarse al damnificado desplegar, con respecto a cada dao, la facultad de elegir el modo de su reparacin, pues no se advierte por qu tendra que hacerse la opcin uniformemente con respecto a la totalidad de aquellos daos: la ley no lo exige y tratndose de una opcin se la ha de respetar en la plenitud de la libertad del damnificado mientras no concurra una circunstancia que la excluya. En suma, la facultad de elegir el modo de reparacin, que determina el nuevo art. 1083 , se refiere a cada dao que experimente el damnificado por el delito. 2320. SUPUESTOS DE EXCLUSIN DE LA INDEMNIZACIN OPTATIVA En algunas hiptesis queda excluida la indemnizacin optativa de que hemos dado cuenta precedentemente, y se impone el resarcimiento pecuniario. Es lo que acontece: a) cuando hay imposibilidad de recomponer el estado de cosas anterior al delito; b) cuando esa recomposicin material es de costo desproporcionado con el efectivo dao patrimonial sufrido por el damnificado. a) Al primero de los supuestos mencionados se refiere explcitamente el nuevo art. 1083 al indicar que "el resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero". La imposibilidad a que se refiere la ley cubre tanto la imposibilidad de hecho como la de derecho. Hay imposibilidad de hecho si no es factible la recomposicin material de lo destruido, por ej.: la reconstruccin de una estatua deshecha. Media imposibilidad de derecho, si la ley no permite la recomposicin material, v.gr., la reconstruccin de un edificio fabril destruido por una explosin, ubicado en un barrio residencial, donde ahora est prohibido levantar construcciones de esa ndole. Una imposibilidad parcial no sera un impedimento para que el damnificado optase por el restablecimiento del originario estado de cosas, en la medida de lo posible. As lo decide el Cdigo italiano (art. 2058), y lo propuso el Anteproyecto de 1954 (art. 1077), no oponindose a esa comprensin el nuevo art. 1083 . Por lo dems, la parcial recomposicin material del primitivo estado de cosas por la que hubiere optado el damnificado tendra que ser completada con la indemnizacin pecuniaria destinada a cubrir el dficit de dao resultante de la diferencia de valor que hubiera entre las cosas antes de ser daadas y despus de su parcial compostura. b) Queda tambin excluido el restablecimiento del estado de cosas que precedi a la comisin del delito cuanto el costo de la reposicin insume un gasto totalmente desproporcionado con el quebranto patrimonial producido por ese hecho: as, por ej., si habindose destruido una cosa que vale 100, el damnificado pretende su reemplazo por otra cosa semejante que vale 150. Esa pretensin no podra ser acogida porque implicara un

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abuso de derecho por parte del damnificado (37) : ese abuso consiste en desviar la finalidad del derecho al resarcimiento que se le ha conferido y exceder el lmite impuesto por la buena fe (arg. nuevo art. 1071 , segunda parte). En cuanto al desvo de la finalidad que persigue la indemnizacin, ha de recordarse que esa finalidad radica en colocar al acreedor en una situacin patrimonial equivalente a la que hubiese tenido si el acto ilcito no lo hubiese daado; pero cuando el damnificado exige que se realice un gasto muy superior a su efectivo dao, est desnaturalizando su derecho al resarcimiento. Y en cuanto su actitud intenta gravar al responsable con la realizacin de un gasto baldo, por no corresponder al quebranto sufrido, aparece como caprichosa y excediendo los lmites impuestos por la buena fe al ejercicio de su derecho resarcitorio. Fuera de ello, en la mayora de las situaciones, esa actitud del acreedor sera lesiva de un principio capital de la teora de daos y perjuicios, segn el cual el damnificado no debe lucrar a expensas del responsable (supra, n 245, nota 37 y n 249 bis), lo que se permitira si el lesionado pudiera beneficiar de la realizacin de un gasto enderezado a enjugar un dao de cuanta harto menor. Creemos que el criterio ms apropiado para identificar esta hiptesis de exclusin de la indemnizacin en especie, reside en la calificacin del gasto a realizar, como totalmente desproporcionado en relacin al efectivo dao patrimonial causado por el delito (38) . Basta que el gasto guarde cierta proporcin con el valor del perjuicio, aunque lo exceda en alguna medida tolerable, para que cuadre respetar la opcin hecha por el damnificado. Porque lo que torna intolerable la actitud de ste es la irrazonabilidad de su capricho en ser restablecido en una determinada situacin de hecho, pese a la erogacin exagerada que se requiere para lograr ese resultado. c) Alterini ha insinuado que tampoco juega la indemnizacin en especie cuando el objeto del menoscabo no est constituido por "cosas en los trminos del art. 2311 , segn lo que expresamente dispone el nuevo art. 1083 " (39) . Creemos, sin embargo, que se impone una distincin, segn que el desmedro sufrido por el lesionado haya recado en bienes propiamente dichos, que no son cosas (conf. art. 2312 ), pese a ser "susceptibles de valor", o en sus sentimientos que no son estimables pecuniariamente (supra, t. I, n 257). En cuanto a los bienes propiamente dichos, la indemnizacin en especie se extiende a ellos, por analoga (arg. art. 1283 ), siempre que el desmedro pueda subsanarse de ese modo, por ej. la renovacin de un ttulo de propiedad obrante en una escritura pblica destruida en su matriz (arg. art. 1011 ), caso en el cual el damnificado puede recabar se condene al autor del delito a realizar la tramitacin necesaria para conseguir la renovacin de ese ttulo (40) . En cambio, la lesin en los sentimientos, o dao moral, no puede ser objeto de indemnizacin en especie, por no haber medio humano que pueda restablecer el estado espiritual precedente al atentado sufrido. De ah que no quepa sino la reparacin pecuniaria, con sentido simblico que patentice la reprobacin que merece el delito cometido (supra, t. I, nms. 262 y ss.). d) Se suele enunciar como otra hiptesis de improcedencia de indemnizacin en especie la que se presenta cuando el juez, ante la solicitud del interesado atiende a la situacin patrimonial del deudor para reducir equitativamente una indemnizacin necesariamente pecuniaria (41) . Nosotros no dudamos de que se trata de otra excepcin a la posibilidad de opcin contemplada en el art. 1083 , pero que no cuadra mentar en el presente captulo dedicado a los delitos, ya que la aludida facultad de los jueces moderadora de la

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indemnizacin "no ser aplicable... si el dao fuere imputable a dolo del responsable" (art. 1069 , in fine), como es el caso. En suma, con respecto a los daos causados por un delito, el principio de la indemnizacin optativa por eleccin del damnificado, slo cede en los supuestos ya examinados en los precedentes apartados a) y b), sin que cuadre hacer explcita mencin de los agravios morales, porque ellos caen en la primera enunciacin referente a la imposibilidad de restablecer la situacin anterior a la comisin del delito. 2321. CONSIDERACIN CRTICA DEL SISTEMA LEGAL DE INDEMNIZACIN OPTATIVA El sistema legal de indemnizacin optativa, instituido por el nuevo art. 1083 , se recomienda, en el orden terico, por dar satisfaccin al inters del damnificado sin que el deudor pueda oponer motivo alguno de queja frente al justo arbitrio de aqul en la eleccin del modo de reparacin del dao sufrido. Ello explica que tal sistema haya concitado el beneplcito de la mayora de los autores (42) y que an arroje ventaja sobre los sistemas extranjeros que han propiciado ms rgidamente que entre nosotros, la adopcin de la indemnizacin en especie (43) , y sobre las opiniones de los autores que niegan al damnificado la facultad de elegir una indemnizacin pecuniaria (44) . Slo encontramos objetable en el nuevo texto del art. 1083 , que a diferencia de lo prevenido en el art. 2058 del Cdigo italiano y en el art. 1077 del Anteproyecto argentino de 1954, as como de lo aprobado por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (45) , no se haya contemplado la sustitucin de la reparacin en especie por la indemnizacin pecuniaria cuando aqulla resultara excesivamente onerosa en comparacin con la cuanta del dao producido. Por ello, creemos conveniente en una prxima reforma del Cdigo Civil, alterar la redaccin del vigente art. 1083 a fin de contemplar tambin esta otra excepcin al sistema de indemnizacin optativa, la que podra ser formulada en los trminos aconsejados por la recomendacin n 7 aprobada por el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (46) . 2322. SOLIDARIDAD DE LOS COAUTORES DE UN DELITO Cuando el delito es la obra comn de varios, todos responden solidariamente por los daos que han contribuido a causar. As lo dispone el art. 1081 : La obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal. El fundamento de dicha solidaridad reside en el concierto doloso de los responsables: "la ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal concebido o inventado en comn, y por esto ha querido que las condenaciones en materia de delitos fuesen pronunciadas solidariamente contra todos los autores" (47) . Por tanto, cuando media la confabulacin que importa la coautora moral en un acto maligno, practicado con esa particular intencin nociva caracterstica del delito civil, por todos los partcipes en el

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hecho, la resultante obligacin de indemnizar es solidaria entre ellos, rigindose por los principios estudiados, supra, t. II, nms. 1180 y ss. La ley pone en un pie de igualdad a todos los partcipes del hecho, sean autores, consejeros o cmplices. Autor del delito es quien lo ha cometido, o quien coopera necesariamente en su realizacin compartiendo la autora del hecho. Consejero es quien incita o induce a la ejecucin del delito. Cmplice es quien presta una cooperacin indirecta, no necesaria, que facilita la comisin del delito. Se ha discutido si el encubridor est incluido en el presente precepto legal (48) . Pensamos que el encubridor, que acta con posterioridad al delito que encubre, no es autor o partcipe de ese hecho; pero s es autor del delito de encubrimiento penado por el art. 277 de Cd. Penal, por lo que responde por el perjuicio que su actitud -no el hecho anterior- le ha provocado al damnificado. 2323. AUSENCIA DE ACCIN DE REGRESO: REMISIN Hemos estudiado este asunto, reglado por el art. 1082 remitimos al lector. 2324. DELITOS RESTRICTIVAS EN PARTICULAR: CRTICA , supra, t. II, n 1269, adonde DE LAS DISPOSICIONES

Nuestro Cdigo Civil dedica los arts. 1084 a 1095 , que integran dos captulos sucesivos, al tratamiento de los delitos contra las personas y de los delitos contra la propiedad. Esto significa que luego de haber sentado las normas aplicables a toda clase de actos ilcitos en los arts. 1066 a 1071 , el codificador ha consignado en el captulo I, denominado "De los delitos", las disposiciones que rigen a esos actos, en general (arts. 1072 a 1083 ), para seguir con el tratamiento en particular de cierta clase de delitos, los que atentan contra las personas (arts. 1084 a 1090 ) o contra la propiedad (arts. 1091 a 1095 ). Se trata, como se ve, de un ordenamiento normativo, de particularidad creciente, que avanza de lo general a lo particular: actos ilcitos, delitos, delitos contra las personas y contra la propiedad. Ninguna observacin merecera ese mtodo, si las disposiciones especiales se hubiesen limitado a sealar alguna particularidad relativa a algn delito, que importase la rectificacin con respecto a ese delito y por un motivo atendible, de los principios generales que lo alcanzaran en su vigencia de no mediar esa rectificacin: es ese el nico modo de integrar en un sistema coherente las normas generales y las particulares. Lamentablemente, Vlez no se ha ceido a ese cometido lgico en este sector de su articulado, sino que a propsito de ciertos delitos en especial ha vuelto, con relacin a ellos, a expresar la aplicabilidad de los ya expresados principios generales, solucionando as los casos previstos. Pero como en esas soluciones casusticas se han utilizado frmulas no enteramente idnticas a las empleadas con respecto a los principios ms generales, se ha originado una gran perplejidad en el intrprete que ha podido pensar en la estructuracin de un doble rgimen que habra sido elaborado, prima facie sin motivacin suficiente para ello (49) . "Pues -dice Trigo Represas- mientras en las normas de carcter general se prev un sistema de reparacin integral (art. 1068 ), comprensivo incluso del dao moral (art. 1078 ), y se acuerda el derecho a la indemnizacin no slo al damnificado directo, sino respecto

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de toda persona que haya sufrido un perjuicio, aunque sea de una manera indirecta (1079); en la legislacin especial sobre determinados delitos se particularizan los supuestos de daos indemnizables, con total exclusin del dao moral, y se limitan las personas a las que corresponde el ejercicio de la accin indemnizatoria" (50) . Todo ello justifica la crtica de la doctrina que ha cado sobre estos captulos de los delitos en particular (51) , siendo la ms benvola la de Salvat para quien "en realidad, con la salvedad de algunos puntos de detalles incidentalmente resueltos, los cuales pudieron ser incluidos al tratar de los delitos en general, todas estas disposiciones podran haber sido suprimidas sin inconveniente alguno, porque ellas constituyen una simple aplicacin de los principios generales que reglan la indemnizacin en los hechos ilcitos" (52) . En definitiva, los arts. 1084 a 1095 contienen una serie de preceptos que han constituido verdaderas piedras de tropiezo para el intrprete, como habremos de verlo. Muchos de ellos tienen el aire de establecer un rgimen especial distinto del resultante de los principios generales, lo que no cuadra aceptar. Con lo cual se habra ganado mucho en seguridad y justicia si el codificador hubiera omitido las cuestionadas disposiciones particulares. 2325. ANTEPROYECTO DE 1954 Imbuido el autor, de las ideas expresadas, omiti, al tiempo de redactar el Anteproyecto de 1954, trasladar al cuerpo legal proyectado las disposiciones de los arts. 1084 a 1095 vigentes, convencido de que bastaban los principios generales de la responsabilidad extracontractual para solucionar con justicia las cuestiones que encaran esos preceptos, a travs de criterios dudosos o discutibles. En ese Anteproyecto la materia de los actos ilcitos est reglada en el Libro IV, De las obligaciones; Seccin Cuarta, De las fuentes de las obligaciones; Ttulo XIV, De los actos ilcitos. A su vez este ttulo est integrado por tres captulos: I) Disposiciones generales; II) De la responsabilidad refleja; III) De los daos causados por animales y cosas inanimadas. 2326. ANTEPROYECTO BIBILONI; PROYECTO DE 1936; ANTEPROYECTO DE GSPERI Los restantes proyectos de reforma integral y orgnica del Cdigo Civil siguieron en esta materia una orientacin distinta de la del Anteproyecto de 1954. Bibiloni mantiene dentro del ttulo denominado "De las obligaciones derivadas de los actos ilcitos" un captulo relativo a los actos ilcitos contra las personas y la propiedad (arts. 1393 a 1402 de su Anteproyecto), en el que aparecen, si bien con redaccin ms apropiada, los arts. 1084 a 1095 vigentes. El Proyecto de 1936 se atiene al mismo mtodo variando la denominacin del captulo respectivo que es titulado "De los casos de indemnizacin" (arts. 871 y 881). De Gsperi traslada sustancialmente a sus arts. 2478 a 2485 el contenido de las disposiciones respectivas de los proyectos mencionados dentro del captulo denominado "De los actos ilcitos contra la persona, la libertad y la propiedad". Es siempre un casuismo que no estimamos apropiado. 2327. PLAN A SEGUIR

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Seguidamente estudiaremos las situaciones que plantean las figuras delictivas contempladas en los arts. 1084 a 1095 . Nos referiremos primeramente a los delitos contra las personas; luego trataremos los delitos contra los bienes. (1) Aubry y Rau, Cours de droit civil franais, 3 ed., t. III, 443 y 444, n 3. Estos autores expresan, en la nota al ltimo punto citado, que los desarrollos que efectan sobre la naturaleza de los delitos y el carcter que los distingue de los cuasidelitos, se separan, bajo ms de un aspecto, de los principios del derecho romano, pero se conforman a las ideas del antiguo derecho francs, tambin seguidas por los redactores del Cdigo Napolen. Conf. Pothier, Oblig., nms. 116 y 121; Treilhard, Exp. de motivos y Bertrand de Greuille, Informe al Tribunado, en Locr, Leg. civ. com. y crim., t. XIII, p. 31, n 9 y p. 41, n 9; Toullier, Le dr. civ. fr., 4 ed., t. XI, p. 113; Proudhom, Trat. sobre el usufructo, t. III, 1482; Duranton, Cours de dr. fr., 4 ed., t. XIII, 699; Larombire, Oblig., t. V, arts. 1382 y 1383, n 3; Colmet de Santerre, Cours anal de Cdigo Civil, t. V, n 364 bis, ap. IV. Segn Zachari (Droit Civil Fr., 446, texto y nota 2), la expresin delitos comprendera todos los actos ilcitos obrados por el agente aunque ste no tuviese intencin de daar; y el trmino cuasidelito debera restringirse a los casos de responsabilidad previstos por los arts. 1384, 1385 y 1386 del Cdigo Napolen (responsabilidad por el hecho ajeno o por el dao proveniente de una cosa). Es una comprensin aislada que no ha hecho camino, y que, desde luego, nuestro codificador no comparte.> (2) Enciclopedia Espasa, t. 52, p. 1073, palabra "sabiendas", 2 acepcin.> (3) Conf. Alterini A. A., Responsabilidad civil, Buenos Aires, n 107.> (4) Conf. Alterini, A. A., cit., n 108, p. 97, quien recoge el ejemplo del texto, de la obra de Enneccerus, Parte general, t. I, vol. 2 del Tratado Derecho Civil, ed. Barcelona, p. 440, notas 6 y 7. Hay una gran afinidad entre el concepto de culpa con representacin y el de dolo eventual, al que nos referiremos en el nmero siguiente. Segn la "frmula de Frank" que recuerda Enneccerus en el lugar citado, nota 7, hay dolo eventual si el agente, aunque no busca el resultado daoso, est dispuesto a arrostrarlo para conseguir la finalidad que persigue; en tanto que en la culpa con representacin, el agente espera poder evitar aquel resultado, y se habra abstenido de obrar si se hubiese representado como seguro ese resultado daoso. Vase tambin, Luis Jimnez de Asa, Problemas modernos de la culpa, "Rev. de Derecho Penal y Criminal", n 1, ps. 20 y ss.> (5) Aguiar ha criticado que el Proyecto de 1936 en su art. 865 mantuviera la frase del precepto que estudiamos, que dice "y con intencin de daar". Para ese autor se debi suprimir esa frase "porque la ciencia del derecho ha abandonado como criterio caracterizante del dolo el designio o propsito de perjudicar como finalidad buscada... En este momento de la evolucin del concepto de dolo se funden en una sola concepcin que sobre l formulan civilistas y penalistas, a saber: el conocimiento por el sujeto del acto que realiza de sus consecuencias inmediatas o eventuales, en el momento de llevarlo a cabo" (Aguiar, H., Actos ilcitos, las disposiciones generales en el Proyecto de Cdigo Civil, "Boletn de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de Crdoba", ao III, n 4, p. 12). Esa crtica, formulada de lege ferenda no nos parece apropiada. Est imbuida de la doctrina tendiente a refundir en una categora nica, los actos ilcitos dolosos o culposos, lo que

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hemos desaprobado (supra, n 2140 y sus notas, adonde remitimos). La distincin entre unos y otros actos ilcitos, fue recogida no slo por el Anteproyecto Bibiloni (art. 1383) y el Proyecto de 1936 (art. 865), sino tambin por el Anteproyecto de 1954 (art. 1075) y por el Anteproyecto De Gsperi de 1964 (art. 2468, segunda parte). Para justificarla vanse los autores citados supra, t. III, n 2140, notas 21 y 22.> (6) Conf. De Gsperi-Morello, Trat. Derecho Civil, t. IV, n 1704, donde se rechaza explcitamente la opinin ya expuesta de Aguiar, con remisin a los nms. 771, 773 y 796, para explicar que cuadra un resarcimiento menos extenso si media responsabilidad sin dolo (cabe aclarar que esa remisin no es correcta, pues se refiere a la numeracin del anterior Tratado de las Obligaciones de Luis De Gsperi, y debi indicar los nmeros 593, 595 y 618, que son los que corresponden a aqullos en la obra primeramente citada).> (7) Alterini, A. A., cit., n 108, p. 96. Conf. Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1951, t. I, p. 133.> (8) Alterini, A. A., cit., n 108, p. 97. Conf. Soler, S., cit.; Enneccerus y Nipperdey, Parte general, ed. Barcelona, vol. 2, p. 440, nota 6. Agrega Alterini: "Advirtase que no hay aqu dolo directo, toda vez que el sujeto no se representa el dao y acta para producirlo, sino que en la alternativa que le plantea continuar su accin con la eventualidad de producir el dao, y desistir de ella para descartarlo, contina el acto" (loc. cit.).> (9) Conf. Orgaz, A., La culpa, Bs. As., 1970, n 22; Alterini, A. A., cit., n 110. Segn este ltimo autor, "los hechos ilcitos realizados a sabiendas pero sin intencin nociva enrolan en la conducta culposa en los trminos del art. 512 del Cd. Civil" (loc. cit.). En efecto, en el dolo eventual falta esa intencin maligna con relacin al dao producido que no era la finalidad buscada por el agente, aunque se le puede reprochar que para alcanzar el fin perseguido no haya trepidado en producir un dao que haba previsto. En igual sentido, observa Orgaz que la exigencia de la intencin de daar "no permite contentarse con la mera representacin del resultado que acompaa a la manifestacin de la voluntad (teora de la representacin). Para nuestra ley no basta que el agente tenga conciencia del dao que puede ocasionar sino que debe tener la voluntad de causarlo" (cit., n 22, p. 65). En Francia, cuyo Cdigo no trae una definicin similar a la de nuestro art. 1072 , se han enfrentado dos concepciones acerca de lo que all se llama culpa delictual -es nuestro dolo delictual-. Para una tesis denominada de la representacin "desde que el autor del dao tiene conciencia de que obrando puede causar un perjuicio a otro, aunque l no desee absolutamente la realizacin de ese dao y aunque obre para alcanzar un fin muy diferente, ello es suficiente: hay culpa delictual" (Mazeaud y Tunc, Trat. resp. civ., 5 ed., t. I, n 412). Para otra tesis, desenvuelta por Lgal y compartida por Mazeaud y Tunc, cuando el derecho francs "exige en el autor del delito la intencin de causar el dao, no se contenta con que l haya previsto ese dao. Prever y querer son dos trminos que tienen cada uno una acepcin bien diferente en la lengua francesa. Tener o haber tenido la intencin de cumplir un acto, de provocar un resultado, no es solamente haberse representado por anticipado ese acto y ese resultado, por esperado que sea: la intencin, en el lenguaje corriente, supone una voluntad dirigida hacia un fin, el deseo de ver realizada una

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consecuencia determinada" (Mazeaud y Tunc, cit., t. I, n 413). Por ello, concluyen esos autores: "El derecho francs permanece, pues, fiel a la concepcin tradicional del dolus romano. El delito se caracteriza por la malignidad, la mala intencin, el deseo, en el responsable, de perjudicar a otro" (loc. cit.). En suma, es el mismo concepto que del delito tiene nuestro propio Cdigo Civil.> (10) Orgaz, A., cit., n 22, p. 66. Conf. Mazeaud y Tunc, cit., t. I, n 413 ("Ciertamente, esa mala intencin no tiene necesidad de ser el nico fin ni aun el fin principal de la accin. El comerciante que realiza un acto de competencia desleal no busca gratuitamente perjudicar a sus competidores: es claro que busca enriquecerse. Su falta, sin embargo, es intencional porque el dao que hace es querido como medio de lograr un cierto enriquecimiento"); Legal, A., De la negligencia y de la imprudencia como fuente de responsabilidad civil, Pars, 1922, ps. 59 y ss.; Planiol, Ripert y Esmein, Trat. prct., t. VI, n 513.> (11) Enneccerus y Nipperdey, Trat. Derecho Civil. Parte general, vol. 2, 196, II, 2, b). Conf. Orgaz, A., cit., n 22, p. 65.> (12) Habra dolo eventual con respecto al transente herido si el polica hubiese tenido conciencia del peligro que significaba su accin, persistiendo en ella pese a todo para impedir la fuga del delincuente. Habra culpa con representacin si el polica, advirtiendo la presencia del transente, confiara en su puntera para no herir a ste. Habra culpa sin representacin, si el polica hubiese credo que la calle estaba desierta. Y finalmente, sera simplemente dolo delictual, si el polica con conciencia de la presencia del transente, hubiese abatido al delincuente con una rfaga de ametralladora que deba necesariamente alcanzar tambin a aqul.> (13) Conf. Salvat, R., Fuentes de las obligaciones, t. IV, n 2751.> (14) Vase supra, t. I, n 270 bis y n 277, donde hemos explicado la conviccin personal relativa a la reparacin del agravio moral, segn la cual slo el delito civil tiene entidad bastante para ofender y producir un agravio en los sentimientos. Esa opinin no es compartida por la generalidad de la doctrina y jurisprudencia.> (15) El antiguo art. 1083 era traduccin de un pasaje de Aubry y Rau: "La rparation du dommage, soit materiel, soit moral, caus par un dlit, se ressout en une indemnit pcuniaire, sauf en outre sil y a lieu, la restitution de lobjet qui a fait la matire du dlit" (Cours de dr. civ. fr., 4 ed., t. IV, 445, p. 749). La alusin final, bien entendida, tena algn sentido, en un texto de enseanza, pues adverta al estudiante que independientemente de la indemnizacin pecuniaria, poda corresponder ("sil y a lieu") la restitucin del objeto que haba constituido la materia del delito. En un texto legal como el nuestro, esa frase, para peor mal traducida, poda originar la confusin acerca del carcter de una restitucin, que no llena la funcin de un resarcimiento. Por otra parte, en esa confusin han cado eminentes juristas. As, Mazeaud y Tunc, despus de expresar que cuando el juez ha verificado la responsabilidad del demandado y el derecho a ser reparado del actor, y le resta pronunciar la condena, afirman que dos soluciones se le ofrecen: o bien ordenar la reposicin del estado de cosas, lo que denominan aquellos autores "reparacin en natura"; o bien el juez no buscar borrar el

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perjuicio soportado por la vctima, sino que procurar su compensacin condenando al responsable a satisfacer a la vctima una cierta suma de dinero, los daos y perjuicios. Es la que los mismos autores denominan "reparacin por equivalente" (Mazeaud y Tunc, Trat. teor. prc. de la resp. civ., 5 ed., Pars, 1960, t. III, nm. 2302, p. 433). Luego de esa explicacin, para mostrar el juego de la reparacin en natura por la que se pronuncian, dicen Mazeaud y Tunc, ms adelante: "La vctima tiene, pues, el derecho de exigir una condena en natura; tiene el derecho de obligar al responsable a reponerla en el estado en que ella se hubiese encontrado si la falta no hubiera sido cometida. El demandado ha cometido una falta contractual, rehusando ejecutar su compromiso? Debe ser condenado al cumplimiento que borrar la situacin perjudicial causada por la inejecucin. Es culpable de un delito, por haberse apoderado por ejemplo, de un bien del demandante? Debe ser condenado a la restitucin, que borrar la situacin perjudicial, causada por la prdida del objeto sustrado" (cit., t. III, n 2304, p. 435, la bastardilla es nuestra). Sin embargo, no es dudoso que esa restitucin de la cosa a su dueo, no es una consecuencia jurdica del art. 1382 del Cdigo francs (nuestro art. 1109 ), como enseguida lo dicen aquellos autores, sino del subsistente dominio del propietario. No hay, pues, en esa hiptesis, tal resarcimiento en especie. Tambin Colombo y Orgaz caen en similar confusin (vase nota siguiente). En cambio, Savatier ha encarado este asunto apropiadamente: "Quienes deben devolver un objeto que detentan sin derecho, o abandonar sus usurpaciones sobre el terreno de otro, o poner fin a la servidumbre que haban adquirido ilegtimamente, o interrumpir el uso del nombre ajeno, o concluir una concurrencia desleal y todos los dems hechos anlogos, son naturalmente condenados a la cesacin de un estado de cosas creado por ellos (ilcitamente). Pero no se podr, a ese respecto, hablar de reparacin ni de responsabilidad. La cuestin de responsabilidad no surge sino accesoriamente, cuando ese estado de cosas, habiendo de por s originado un perjuicio, da motivo al poner fin a la situacin irregular, a conceder, adems la reparacin de ese perjuicio" (Savatier, Ren, Trat. de la resp. civ., Pars, 1939, t. II, p. 182).> (16) Colombo, L. A., Culpa aquiliana, 3 ed., Bs. As., 1965, t. II, n 270, p. 467. Luego sigue diciendo Colombo: "Entre nosotros, pues, la norma es bien clara e imperativa: la indemnizacin ha de consistir en una suma en metlico y slo excepcionalmente en una reparacin en especie" (la bastardilla es nuestra). Nosotros entendemos que en el sistema del Cdigo de Vlez, nunca caba tal reparacin en especie: la restitucin de cosas mal habidas no se efectuaba a ttulo de resarcimiento de un dao (vase nota precedente). Tambin Orgaz considera que "no tratndose de la hiptesis de restitucin ni de otras situaciones especiales, la regla general es la de la reparacin pecuniaria" (Orgaz, A., Las cuestiones civiles en la reforma penal, en "J. A.", 1960-VI, sec. doctr., p. 69). Con lo cual concede ese autor que la restitucin de cosas, al hacer excepcin al sistema de la reparacin pecuniaria, quedara comprendida en la reparacin natural que se le opone. Sin embargo, no hay tal cosa, pues la restitucin de una cosa a su dueo es ajena a la nocin de "resarcimiento": slo si mediara el deterioro de esa cosa y por el valor del menoscabo, estimado en trminos pecuniarios actuales, jugara el concepto de "dao resarcible" y la necesidad de enjugarlo con la pertinente indemnizacin.>

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(17) Orgaz, A., su trab. cit. en nota anterior, p. 69. Este autor observa que "en los 90 aos que lleva de vigencia el Cd. Civ., entre nosotros, nunca ha sido sealado este sistema como inconveniente: l rene, al contrario, un pacfico y general consenso de parte de los tribunales y de los escritores. Esta larga vigencia ha permitido la formacin de un rico caudal de jurisprudencia y de doctrina que, desde luego, no puede ser abandonado para satisfacer puras preferencias tericas" (loc. cit.).> (18) El art. 249 del Cdigo alemn dice as: "El que est obligado a indemnizar daos y perjuicios deber restablecer el estado de cosas que habra existido si no hubiera ocurrido la circunstancia que le obligue a indemnizar. Si los daos y perjuicios se deben por lesin causada a una persona o por deterioro de una cosa, podr el acreedor exigir en lugar de la reparacin la suma de dinero necesaria para procurrsela". Segn esa regulacin, como regla general, el responsable ha de reponer a su costa el estado de cosas precedente. Empero, se admite la sustitucin de ese proceder por una suma de dinero equivalente al costo de la reposicin, cuando se trate de dao en la persona o en las cosas, excepcin tan amplia que en los hechos cubre la regla general. Para justificar ese sistema, la Exposicin de motivos del Cdigo alemn dice: "El principio del restablecimiento del estado anterior de cosas se quebranta en justa consideracin a la situacin respectiva del perjudicado y del obligado a indemnizar; pues si bien es dicho restablecimiento la forma ms adecuada de la reparacin, sobre todo cuando el perjuicio consiste en privar de una cosa o en modificar, con perjuicio, una situacin legal, tampoco puede dejarse al perjudicado que intervenga, a menudo con xito dudoso, en la persona y cosas del deudor. Por esto permite el Cdigo al acreedor que en tales casos exija; en vez del restablecimiento, la cantidad de dinero que hubiese de emplear para obtenerlo" (Cdigo alemn, trad. de A. Garca Moreno, p. 67).> (19) El Cdigo italiano dedica a este asunto el art. 2058: "El damnificado puede exigir la reintegracin (reintegrazione) en forma especfica, cuando sea total o parcialmente posible. Sin embargo, el juez puede disponer que el resarcimiento se produzca slo por equivalente, si la reintegracin en forma especfica resulta excesivamente onerosa para el deudor". Es de notar que en este sistema queda excluida la opcin de la indemnizacin pecuniaria, exclusin que no es aceptable, pues ella viene a hacer funcionar el modo natural de la reparacin a favor del responsable.> (20) El art. 1390 del Anteproyecto Bibiloni dice: "La indemnizacin del dao en los actos ilcitos consistir siempre en una suma de dinero, sin perjuicio de la restitucin de los objetos de que fue privado el damnificado". El peso de los desaciertos tcnicos es enorme y se transmite de texto a texto. Aparece aqu, nuevamente, la salvedad de la restitucin de las cosas del damnificado, que formulada por Aubry y Rau, fue recogida en el art. 1083 del Cdigo de Vlez y brota de nuevo en el art. 1390 del Anteproyecto Bibiloni (vase lo dicho supra, nota 15).> (21) El art. 870 del Proyecto de 1936 dice as: "La reparacin se cumplir por los medios adecuados al resarcimiento concedido y en subsidio por el pago de una suma de dinero". En su momento, Colombo consider que la expresada era "una regla ms adelantada que la del actual art. 1083 , dejando una mayor latitud al arbitrio judicis" (Culpa aquiliana, n 270).

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Nosotros pensamos que no es apropiado en asunto de tanta trascendencia atribuir a los jueces el poder "en blanco" de definir cules son los "medios adecuados al resarcimiento concedido", pues ello conduce al puro arbitrio de los jueces, hurfanos de toda directiva legal. Est bien el empleo de pautas suficientemente flexibles, con tal de que sealen una orientacin y una finalidad; lo que no est bien es que el legislador renuncie a encauzar las acciones humanas y se descargue de su deber remitindolo todo al empirismo judicial. Incurre en esa falla el precepto transcripto del Proyecto de 1936 que pone de relieve los poderes del juez para indicar el modo de la reparacin, relegando a la sombra la pretensin, acerca de ello, del damnificado.> (22) En la nota al pie del art. 1077 se indican como antecedentes de las frmulas adoptadas, los arts. 2057 y 2058 del Cd. italiano y los arts. 1091 a 1094 del Cd. Civil. El art. 2057 del Cd. italiano expresa: "Cuando el dao a la persona tiene carcter permanente, la liquidacin puede ser hecha por el juez, habida cuenta de las condiciones de las partes y de la naturaleza del dao, bajo forma de una renta vitalicia. En tal caso el juez dispone las oportunas cautelas". Para el art. 2058 , vase supra, nota 19.> (23) Los firmantes del despacho de la respectiva comisin fueron A. E. Salas, H. Racciatti, R. H. Brebbia, R. Moroni Petit, E. A. Ferreyra, J. J. Contte y E. C. Banchio. El miembro informante de la Comisin fue Salas. En el curso del debate no se hicieron referencias a la reparacin en especie fuera de las expresadas por el miembro informante y por el Dr. E. Ferreyra.> (24) El art. 68 del Proyecto Soler, de Cdigo Penal, dice: "La sentencia condenatoria podr ordenar: 1) La reposicin al estado anterior, en la medida de lo posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias; 2) Cuando la reposicin no fuese posible, la reparacin del dao en dinero, incluido el valor de estimacin, si lo hubiere; 3) La indemnizacin del perjuicio material y del agravio moral causados a la vctima, a su familia o a un tercero fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba; 4) El pago de las costas".> (25) Conf. Borda, G. A., Oblig., t. II , n 1639, nota 2600; Orgaz, A., De nuevo sobre las cuestiones civiles en la reforma penal. La reparacin de perjuicios, en "J. A.", 1962-III, sec. doctr., p. 70, ap. II; Salas, A. E., en "Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil", t. II, p. 630.> (26) Orgaz, A., su trab. cit. en nota anterior, p. 74. Luego agrega: "Todava esto sera ms grave con respecto a las lesiones personales. Segn los arts. 1083 , Cd. Civ. y 29 , Cd. Pen. vigentes, el herido tiene el derecho de elegir el mdico que lo va a curar, el cirujano que lo va a operar y al responsable slo le incumbe el deber de pagar el honorario y los gastos de la asistencia mdica. Conforme al proyecto penal, en cambio, las cosas cambian radicalmente: como la reparacin natural es posible (la curacin, la operacin), ser el responsable el encargado de proveer al herido de asistencia mdica, escoger el clnico o el cirujano que ha de prestarla. Pero es que elegir el mdico que ha de cuidar nuestro amado e insustituible cuerpo, no es un derecho elemental que debe ser respetado? El proyecto, indudablemente por imprevisin, no lo reconoce" (loc. cit.). Se han manifestado partidarios del modo pecuniario de reparacin del dao, exclusivamente en dinero, A. Rinessi, H. Corts, L. Lefevre (vase Cuarto Congreso

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Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, t. I, ps. 384, 393 y 396), as como Boffi Boggero (El art. 29 29 del Cd. Penal y el modo de reparar, "Rev. Der. Pen. y Crim.", n 1, ps. 53 y ss.). Se han pronunciado en contra del modo pecuniario de reparacin, con carcter exclusivo, Brebbia, Salas, Horvath, Sassot, Casiello, Ramella, H. G. Carranza, Lpez Olaciregui y el autor (en Cuarto Congreso de Derecho Civil, t. I, ps. 381 y ss.). Asimismo, Acua Anzorena (adicin a Salvat, Fuentes de las oblig., t. IV, p. 107, nota 4 a; Estudios sobre la responsabilidad civil, La Plata, 1963, p. 61, ap. IV); Trigo Represas, F. A. (La responsabilidad extracontractual en la reforma del Cdigo Civil, en "Rev. Col. Abog. de La Plata", n 21, julio-diciembre 1968, p. 314; y en Cazeaux y Trigo Represas, Der. oblig., t. III, p. 611); Lafaille, H. (Trat. oblig., t. II, n 1230, texto y nota 109); Borda, G. A., (La reforma de 1968 al Cdigo Civil, n 146, p. 229); Dassen, J., (El artculo 68 del anteproyecto del Cdigo Penal de Sebastin Soler, en "J. A.", 1960-VI, sec. doctr., p. 111).> (27) Bajo el aspecto aludido de la opcin por el damnificado, entre la indemnizacin en dinero o en especie, el modo de reparacin aprobado por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, recomendacin n 16, es superior al formulado por el art. 249 del Cdigo alemn, por el art. 2058 del Cd. italiano, por el art. 870 del Proyecto de 1936, por el art. 1077 del Anteproyecto de 1954 y por el art. 2470 del Anteproyecto De Gsperi. Este ltimo texto (los anteriores ya han sido transcriptos) dice: "Cuando por la naturaleza del dao sea posible su reparacin directa, la indemnizacin debida por aquel a quien su comisin fuere imputable, ser cumplida con el restablecimiento a sus expensas del estado de cosas que habra existido de no haber ocurrido la circunstancia que le obligue a indemnizar. Si la reparacin directa fuese imposible, el deudor de ella indemnizar el dao mediante una prestacin en dinero que permita al acreedor procurrsela" (El tercer prrafo que luego sigue no se relaciona con el tema).> (28) Es lo que ya prevea Alterini (Resp. civ., n 235: "En la mayora de los casos seguir realizndose la reparacin pecuniaria, en el patrimonio del acreedor y no en la cosa daada, pues debe presumirse que las ms de las veces aqul ejercitar en ese sentido la opcin a que lo habilita la ley...").> (29) Vase Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. II, ps. 629/630. Conf. Borda, G. A., cit., p. 229.> (30) As, la recordada recomendacin n 16 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (supra, n 2318, texto nota 23), el art. 2058 del Cd. italiano (supra, texto nota 19) y el art. 1077 del Anteproyecto de 1954 (supra, texto nota 22). Borda concuerda en que se omiti hacer la aclaracin porque "al mismo resultado se puede llegar por aplicacin de la teora del abuso de derecho" (La reforma de 1968 al Cdigo Civil, p. 229). Luego agrega: "Y aunque esta conclusin nos parece clara, una nueva reflexin nos induce a pensar que tcnicamente hubiera sido preferible explicitar en el texto del art. 1083 este supuesto de agravacin innecesaria de la situacin del deudor" (loc. cit.).> (31) Conf. art. 1069 , primera parte. La idea de la alternatividad de la obligacin de indemnizar resultante de un acto ilcito, ya

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fue insinuada por nosotros en el ao 1969, en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Crdoba, al actuar como miembro informante de la Comisin respectiva (vase Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, t. I, p. 382). Salas, en el debate no se mostr "muy convencido de ello" (op. cit., p. 389) y suscit algunas dificultades que habremos de solventar en posteriores desarrollos. En verdad, la correlacin entre los arts. 635 , 636 y nuevo 1083 es evidente, no presentando objecin alguna la aplicacin de aquella idea a la particular obligacin de reparar de que ahora tratamos.> (32) Los explicados son los principios de derecho sustancial (supra, t. II-A, nms. 1003, 1008 y 1009) que concuerdan con las reglas procesales: hasta la notificacin el actor puede desistir unilateralmente del juicio entablado; luego ya es indispensable el consentimiento del demandado que puede imponer la prosecucin del trmite de la causa (conf. art. 304 , Cd. de Ptos.). Sin tal conformidad el actor slo puede desistir de su derecho (conf. art. 305 mismo Cdigo), pero ello implica renunciar a la indemnizacin pretendida. Por lo dems, y al margen de las reglas procesales que no pueden distorsionar los principios del derecho de fondo, la renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada (arg. art. 875 ), por lo que es aconsejable dar vista de todo desistimiento del derecho para que la renuncia resulte perfeccionada, bajo el ngulo del derecho de fondo, por el silencio de la contraparte que equivale a su conformidad tcita. De lo contrario, si no se diese intervencin al adversario, siempre podra el renunciante arrepentirse alegando para ello la falta de aceptacin de su renuncia (arg. arts. 868 y 875 , Cd. Civ.). Y en tal caso no podra rechazrsele al titular del derecho subsistente su pretensin de cobro alegando la parte final del art. 305 del Cd. de Ptos. donde dice que "en lo sucesivo no podr promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa", pues este agregado supone que el desistimiento del derecho o renuncia haya quedado perfeccionado por la aceptacin del adversario. Advirtase que sta es la nica interpretacin posible de ese texto legal, que, de otro modo, en la jurisdiccin local de aplicacin de los cdigos de forma habra convertido el crdito subsistente en una obligacin natural (?), inexigible judicialmente.> (33) Cm. Civ. Cap., Sala D, causa n 272.622 del 13 de octubre de 1981, indita.> (34) Salas, Acdeel E., en Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, cit., t. I, p. 389. Luego sigue este autor: "Habra quedado extinguida la obligacin por el caso fortuito, o seran de aplicacin los arts. 639 y 513 , en cuanto dicen que se deber la indemnizacin cuando ha sido precedida por culpa del deudor? La verdad es que el despacho deja otro vaco que resulta un poco difcil solucionar" (loc. cit.). Sin embargo, como ya lo insina el propio Salas al dar la pista, y lo explicamos en el texto, la solucin no ofrece dificultad.> (35) Es importante acotar que en la regulacin de esa obligacin resarcitoria rigen los principios generales de los arts. 519 a 522 . Es que proviene de una obligacin alternativa -indemnizar en dinero o en especie- y elegida una prestacin desaparece la otra, que slo se deba bajo la condicin resolutoria de que no se la eligiera para el pago (supra, t. II-A, nms. 992, f] y 1008): por tanto, si opta el damnificado por la indemnizacin en especie, se desvanece la posible deuda del autor del hecho referente a la reparacin en dinero del dao causado por el delito.> (36) As lo expresamos en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, al informar el despacho de la mayora de la comisin respectiva (cit., t. I, p. 399).

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Conf. Salas, A. E., quien refuta la opinin expresada en el sentido de que la indemnizacin en especie impedira la indemnizacin del lucro cesante, que le parece inexacta: "se trata de dos partidas totalmente distintas en las cuales cada una debe tener su regulacin propia" (Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, t. I, p. 389); Brebbia, R. H., su intervencin en el Congreso mencionado, cit., t. I, p. 393.> (37) Conf. Borda, G. A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, p. 229; Alterini A., A., Responsabilidad civil, n 234; nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil, p. 249. Otros autores no fundan esta solucin en el principio que veda el abuso de derecho sino en "la facultad judicial de fijar la indemnizacin en dinero si se agravara innecesariamente la situacin del deudor", lo que ahora autorizara el art. 1069 , segunda parte (Trigo Represas, F. A., en Cazeaux y Trigo Represas, Der. oblig., t. III, p. 611; conf. Garrido y Andorno, Reformas al Cdigo Civil. Ley 17711 ..., Bs. As., 1971, p. 207, art. 1083 ). Empero, es de advertir que se trata de situaciones distintas, pues el agregado hecho al art. 1069 slo contempla la posibilidad de la reduccin equitativa de una justa indemnizacin, en funcin de la precaria situacin patrimonial del deudor (vase supra, t. III, n 2168) y sa no es la cuestin de que ahora tratamos, a saber, la caprichosa actitud de un damnificado que exige el restablecimiento del estado de cosas inicial, pese a que para ello hay necesidad de efectuar un gasto excesivo con relacin al monto del efectivo dao patrimonial que l ha sufrido. Por lo dems, el art. 1083 se aplica en primer trmino a los delitos, puesto que ese precepto est incluido en el captulo denominado "De los delitos", y con respecto a ellos es inaplicable el agregado hecho al artculo 1069 por la ley 17711 . Esto es decisivo para demostrar que la rectificacin de la actitud abusiva del damnificado que demanda el restablecimiento del estado de cosas originario a costa de la realizacin de un gasto exagerado en comparacin con el efectivo quebranto patrimonial que l ha sufrido, no puede provenir de la aplicacin del art. 1069 , segunda parte, que busca el logro de otra finalidad: es claro que no sera tolerable aquella actitud abusiva del damnificado por la circunstancia de ser opulento el responsable, pues padecera la justicia si se obligase a quien ha causado un dao de 100, a satisfacer un reintegro de 150 o ms, en razn de poder l afrontar el pago de esta ltima suma.> (38) El art. 2058 del Cdigo italiano, que no habla exactamente de una opcin a favor del damnificado, prev que "el juez puede disponer que el resarcimiento se produzca slo por equivalente, si la reintegracin en forma especfica resulta excesivamente onerosa para el deudor". Una frmula semejante emple el Anteproyecto de 1954 (art. 1077). La recomendacin n 16 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil elimina la indemnizacin en especie "cuando por las circunstancias del caso el juez considerase que se agrava innecesariamente la situacin del deudor". En todas esas frmulas slo surge de una manera implcita lo exagerado del costo de la reposicin del primitivo estado de cosas en comparacin con la efectividad del dao sufrido por el acreedor. En efecto, si queda sustituida, en esa hiptesis, la reparacin natural por la indemnizacin pecuniaria que est dada por una suma de dinero representativa del valor del dao, es porque aquella innecesaria agravacin de la situacin del deudor deriva de la ausencia de correlacin entre el costo de la reposicin y la efectividad del perjuicio. Siendo ello as, eso es lo que hay que decir, sin recurrir a perfrasis, siempre peligrosas en el lenguaje legal. Por ello es digna de aprobacin la frmula que empleara al respecto el

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Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, al auspiciar en su recomendacin n 7, la exclusin de la indemnizacin "in natura" si ella "insumiere un gasto que excediere toda proporcin respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado" (Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, t. II, p. 833).> (39) Alterini, A. A., Resp. civ., n 234.> (40) El ttulo de dominio de un inmueble, entendiendo por tal el instrumento pblico que comprueba la adquisicin y titularidad del respectivo derecho, no es una cosa pese a lo expresado en el art. 2317 que se atiene a una calificacin propia del derecho francs, pero contradictoria de los principios bsicos de nuestro Cdigo acerca de la distincin de bienes y cosas (vase nuestra Parte general, t. II, n 1324).> (41) Conf. art. 1069 , segunda parte. Advierten que se trata de una excepcin a la posibilidad de la opcin del damnificado por la indemnizacin en especie: Alterini, A. A., Resp. civ., n 234; Trigo Represas en Cazeaux y Trigo Represas, Der. oblig., t. III, p. 611; Garrido y Andorno, cit., p. 208; Sassot, R. y Salas, A. E., sus intervenciones en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, cit., t. I, ps. 388 y 392.> (42) Vanse los autores mencionados supra, nota 26.> (43) Vanse las referencias contenidas en las notas 18 y 19.> (44) Es el caso de Mazeaud y Tunc, para quienes "la vctima tiene el derecho de exigir una condenacin en especie; ella tiene el derecho de obligar al responsable a que la restablezca en el estado en que ella se hubiera encontrado si la falta no hubiese sido cometida" (Trat. de la resp. civ., 5 ed., Pars, 1960, t. III, n 2304, p. 435)... "La vctima, recprocamente, est obligada a contentarse con la reparacin en especie. Si el demandado se decide a ofrecerla, la vctima no puede exigir un equivalente" (op. cit., n 2305, p. 437)... "Aunque el demandante reclame un equivalente, el juez puede pronunciar una condena en especie, como puede fijar otro equivalente. No se pronuncia, ni ultra ni extra petita; no repara un perjuicio mayor que aquel del que se queja la vctima; slo lo repara de manera distinta de la pedida. Al demandado, si quiere evitar una condena por equivalente, le toca ofrecer la reparacin en especie. Pero si hace ese ofrecimiento, toda otra condena es imposible. El juez puede, pues, pronunciar una condena en especie. Debe hacerlo cuando ello es posible y lo pide la vctima o lo ofrece el responsable" (cit., n 2306, p. 438). En esos pasajes de los prestigiosos autores franceses, nos parece que se confunde el cumplimiento especfico de una obligacin preexistente, con la reparacin en especie del dao provocado por un hecho ilcito, a lo que se ha llegado por encarar, en conjunto y sin la necesaria distincin, el estudio global de la responsabilidad contractual y extracontractual. El problema de la reparacin en especie es un tpico ajeno a la teora de la responsabilidad contractual, y propio de la responsabilidad proveniente de los hechos ilcitos. Tratndose de la primera no puede el acreedor pretender daos y perjuicios compensatorios si el deudor ofrece el cumplimiento especfico de la deuda