trafico de influencias penaaaal

Trafico de Influencias

Introducción

Sancionar conductas como el tráfico de influencias responde al compromiso institucional del Estado peruano en materia de lucha anticorrupción, compromiso que se desprende de la propia naturaleza de sus fines y objetivos sociales, así como de la obligación internacional en dicha materia.

En efecto, y como todo en derecho penal, habrá que partir del mandato constitucional para dar sentido y contenido a la norma penal, que en este caso es la del artículo 400 del Código Penal (en adelante, CP). Nuestra Constitución menciona que el fin supremo del Estado y la sociedad es la defensa de la persona humana y su dignidad (artículo 1 Const.) y en aras de tal consiga es que se garantizan una serie de derechos y se procuran las condiciones mínimas que permitan la participación del individuo en sociedad y el libre desarrollo de su personalidad (artículos 2 y 3 Const.).

Justamente, una de las condiciones mínimas que el ciudadano puede exigir del Estado para su desarrollo y participación en sociedad es el ejercicio de una correcta administración pública, esto es, el uso efectivo de los recursos públicos de forma prestacional, objetiva e imparcial. Exigencia que también se desprende de la propia Constitución en el artículo 39, cuando se estipula que los servidores o funcionarios públicos están al servicio de la nación. Pues, en buena cuenta, función pública y funcionario público son conceptos inseparables; solo es funcionario público quien ejerce función pública y la función pública solo se materializa en los derechos y deberes que se descargan en personas que deciden voluntariamente ubicarse entre los recursos públicos y los destinatarios de aquellos, es decir, en los servidores públicos.

Se menciona que la correcta administración pública es una condición mínima de aseguramiento de participación y desarrollo social del individuo en sociedad, pues la dación de servicios públicos incide directamente en el ejercicio de los principales derechos fundamentales del ciudadano como, por ejemplo, la salud pública, la seguridad pública, la educación pública, entre otras; sin las cuales el objetivo de defensa de la persona y su dignidad no podría verse cumplido.

1 Derecho Penal II – Parte General II


Entonces, desde el plano constitucional, la lucha frontal contra actos de corrupción, por el grave desvalor que conductas de este tipo significan, supone un deber insoslayable entre las funciones de un Estado constitucional de derecho. Dicho de otra forma, es lógico considerar un principio constitucional de proscripción de la corrupción.

Por otro lado, la obligación internacional que vincula al Estado respecto de la adopción de políticas preventivas, control y sanción de actos de corrupción viene determinada, principalmente, por la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y por la Convención Interamericana contra la Corrupción, en vigor para el Perú desde el 2003 y 1997, respectivamente. Son instrumentos internacionales que ratifican el compromiso y lo consecuente de un Estado constitucional de derecho respecto de la lucha contra conductas de corrupción.




1.Concepto:

Se trata de una figura penal que venía siendo objeto de cuestionamientos por parte de la doctrina. Por un lado, era visto como un delito en el que se anticipa la consumación a fases que, en toda ley, no son más que fases preparatorias, pues eltipo penal no exigía que el ofrecimiento de interceder [ante el funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo] se realice de manera efectiva. Con lo cual, esta figura, ubicada en el Capítulo Delitos cometidos por funcionarios públicos, tenía –y sigue teniendo- la peculiaridad de que se consuma aun cuando no se haya mantenido contacto alguno con el mencionado funcionario o servidor público.

De esto, GARCÍA CANTIZANO sostiene que “esta ubicación [dentro del capítulo dedicado a los delitos cometidos por funcionarios] resulta ya a priori errónea por cuanto el delito de tráfico de influencias es un delito común en el sentido de que no se requiere la condición de funcionario para ser su autor. Este aspecto resulta ya significativo a la hora de analizar el contenido del bien jurídico protegido, por cuanto si ya no estamos hablando de la intervención de un funcionario, obviamente, en el ejercicio de sus funciones, resulta imposible afirmar aquí que lo se protege es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, por la sencilla razón de que en el tráfico de influencias existe la posibilidad de que ni siquiera llegue nunca a involucrarse ésta”.1

Claro que lo que para algunos autores es motivo de crítica, para otros parece constituir digno de elogio, pues ABANTO VÁSQUEZ considera que la inclusión de esta figura «llena un vacío de punibilidad para abarcar conductas usuales en una sociedad inundada por la corrupción. Los tipos tradicionales de “cohecho” han demostrado ser insuficientes, pues las conductas que implican “tráfico de influencias” quedarían impunes por constituir, en relación con aquellos, meros actos preparatorios, pese a que afectan seriamente al “correcto funcionamiento de la Administración Pública”».2

1vid. GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Algunas consideraciones sobre el delito de tráfico de influencias. Al amparo del principio de legalidad en materia penal. En Actualidad Jurídica, Tomo 102(2002), p. 12.

2vid. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos… ob. cit., pp. 523-524; en el mismo sentido, vid. SAN MARTÍN CASTRO/ CARO CORIA/ REAÑO PESCHIERA. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, Jurista Editores, 2002,p. 41, quienes consideran que se trata de una figura necesaria, pues, de lo contrario, muchos comportamientos lesivos a intereses institucionales, al constituir meros actos preparatorios de delitos de cohecho activo, quedarían impunes.



Por si fuera poco, las influencias invocadas podían ser simuladas, es decir, inexistentes, lo que planteaba serias dudas en cuanto a la observancia del principio de lesividad, pues no se percibe de qué manera dicha conducta podía poner siquiera en remoto peligro el normal funcionamiento de la administración públicaY contra lo que se podría pensar, la sola mención de que estamos ante un delito de peligro abstracto ya no parece generar las críticas que se solían dirigir contra esta técnica de tipificación. El injusto material se hace residir en conductas que, según se cree, suponen un menoscabo a las condiciones de seguridad del bien jurídico protegido. En esta línea, según HURTADO POZO, invocar influencias -reales o simuladas- con el ofrecimiento -serio o no- de interceder ante un funcionario o servidor público supone hacer comprender al tercero que este es corruptible, con lo que se menoscaba, de esta manera, la credibilidad de la Administración Pública.El mismo profesor de la Universidad de Friburgo se encargó de cuestionar las serias deficiencias de redacción del tipo penal previsto en el artículo 400 del Código Penal.

Estamos, pues, ante una figura ubicada entre los delitos cometidos por funcionarios Públicos, pero que puede ser cometido por cualquier persona [se trata de un delito común]; estamos ante un delito que, al menos en una de sus modalidades, carece de contenido material de injusto. Lo demás, como es fácil de constatar, no entra en el terreno de lo incontestable, las opiniones son disímiles. Esto ocurre también con la posibilidad de hacer responsable penalmente –y a qué título- al interesado, esto es, a quien compra la influencia. Descartada la posibilidad de que responda a título de coautor [pues el interesado no toma parte de la invocación de influencias ni del ofrecimiento a interceder], el debate se ha centrado en si puede responder a título de partícipe, es decir, como instigador o como cómplice. En este punto, como se puede prever, las posiciones son encontradas.

Pues bien, la modificación más saltante de la Ley 29703, en cuanto a este delito, consiste en la eliminación de la frase invocando o teniendo influencias reales o simuladas. De este modo, el elemento distintivo del tráfico de influencias 3es dejado de lado para dar paso a una fórmula que, nos parece, también tiene sus bemoles. En efecto, la conducta típica se reduce a los actos de solicitar, recibir, hacer dar o prometer la ventaja o beneficio en contraprestación al ofrecimiento real de

3Según ROJAS VARGAS, la invocación de influencias marca la especificidad típica de esta modalidad de corrupción, pues los verbos recibir, hacer dar o prometer son comunes a otros tipos penales de infracción de deber como, por ejemplo, el cohecho, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos… ob. cit., p. 787.



interceder ante el funcionario o servidor público que haya conocido, esté conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo. La Ley 29703 solo se refiere al ofrecimiento real, mas no al ofrecimiento real y simulado.

Consideramos que los adjetivos real y simulado [más allá de las críticas que generaba la presencia de este último en el tipo penal] tenían más sentido cuando estaban en relación con la invocación de influencias, pues la ascendencia que se decía tener sobre el funcionario podía ser cierta o falsa; pero dichos adjetivos carecen de objeto cuando califican al ofrecimiento, pues está claro que el ofrecimiento de interceder siempre ha de concurrir para que se consume el tipo; de otro modo no estaríamos ante un tráfico o venta de influencias. La presencia de este adjetivo en el texto vigente parece constituir un saldo de la redacción anterior, salvo que se interprete – en la línea abierta [mas no sugerida] por HURTADO POZO al señalar que el ofrecimiento puede ser serio o no- que el ofrecimiento hecho sin la intención de cumplir [con independencia de si las influencias son reales o simuladas] queda fuera del ámbito de lo penalmente relevante [sin entrar aquí en el debate sobre la posible concurrencia de un delito de estafa]. Más allá de las dificultades probatorias que demandaría una interpretación así, y aun cuando el legislador haya tenido realmente la intención de descriminalizar la venta de humo.La disposición del artículo 400 del Código Penal prescribe: «El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años». De acuerdo con el principio de la legalidad, el punto de partida y el marco de todo proceso de interpretación es el texto escrito de la ley penal. No obstante, como el lenguaje —medio inevitable para expresar el mandato legal— se caracteriza por su ambigüedad y polisemia, la disposición legal no constituye un límite preciso a priori de los alcances de lo que ley prohíbe u ordena. En este sentido, los tipos legales son, en cierta forma, indeterminados; pero no dejan de constituir el ámbito dentro del cual debe establecerse el contenido de la norma.

El intérprete no debe desnaturalizar el sentido convencional del lenguaje utilizado por el legislador a pesar de la textura abierta de este lenguaje.

El proceso de interpretación desemboca siempre en la constatación que el texto legal puede ser comprendido en dos o más sentidos posibles



entre los cuales el intérprete debe escoger para atribuírselo a la disposición. Esta decisión no es de índole arbitraria. El intérprete debe proceder teniendo en cuenta cuál de esos posibles sentidos realiza mejor el valor justicia, en concordancia con los criterios constitucionales y de política criminal en que se basa el sistema penal.

La interpretación de la ley no solo es un proceso lógico realizado con la ayuda de los diversos métodos de interpretación, sino también, y sobretodo, axiológico. El resultado al que llegue el intérprete no puede ser calificado de sentido único ni el solo verdadero de la ley.

La fuerza de su decisión radica en la claridad y coherencia de los argumentos que debe presentar para hacerla valer como la más conveniente entre todas las demás posibles, para aplicar de manera justa, igual y transparente la ley. De esta manera, garantizará el respeto de los derechos de las personas al momento de dictar su mandato o sentencia.

Para comenzar a comprender lo dispuesto en el art. 400 conviene analizar en detalle la redacción y estructura de su texto. La importancia de este primer paso, en el caso que nos ocupa, reside en la complejidad de la disposición, debida a la diversidad de actos y de circunstancias con los que el legislador ha descrito los comportamientos incriminados.

En el texto legal, se prevén los siguientes casos alternativos:

El que, invocando influencias reales recibe, hace dar o prometer para sí donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo un caso judicial o administrativo.

El que, invocando influencias simuladas recibe, hace dar o prometer para sí donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que haya conocido un caso.

El que, invocando influencias reales recibe, hace dar o prometer para un tercero donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo un caso judicial o administrativo.

El que, invocando influencias simuladas recibe, hace dar o prometer para un tercero donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el



ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que haya conocido un caso judicial o administrativo.

Los factores comunes a todas estas hipótesis son los hechos de invocar influencias, ofrecer interceder ante un funcionario o servidor público y el objeto del delito («cualquier ventaja»). Se distinguen por lo siguiente:

a) las influencias son reales o simuladas

b) la ventaja es para el mismo autor o para un tercero

c) el funcionario sobre el que se influye conoce o ha conocido el caso

d) la índole de este último es judicial o administrativa.

Entre estos factores intercambiables, dos juegan un papel decisivo: por un lado, el relativo a la naturaleza de las influencias (reales o simuladas); por otro, el referido a que el funcionario ante el cual el agente ofrece interceder esté conociendo el asunto o lo haya ya conocido.

Según estas circunstancias, hay que distinguir cuatro hipótesis:

Recibir… invocando influencias reales y ofreciendo interceder ante funcionario que conoce proceso.

Recibir… invocando influencias reales y ofreciendo interceder ante funcionario que ha conocido proceso.

Recibir… invocando influencias simuladas y ofreciendo interceder ante funcionario que conoce proceso.

Recibir… invocando influencias simuladas y ofreciendo interceder ante funcionario que ha conocido proceso.

2. Evolución legislativa

La comprensión del texto legal requiere que se determine el proceso de su elaboración y, en particular, de las fuentes nacionales o foráneas que el legislador ha tomado en cuenta. De esta manera, se abre el camino para calar en el sentido de la norma gracias a las similitudes y diferencias que se constaten respecto a disposiciones precedentes.

Nuestro Código de 1924 no contenía disposición similar al art. 400. El antecedente inmediato de esta norma fue introducido, como art. 353-A



CP 1924, mediante el Decreto Legislativo 121, del 12 de junio de 1981. Este decreto fue dictado por el Poder Ejecutivo en virtud de las facultades legislativas delegadas por el Parlamento (ley 23230, del 15 de diciembre de 1980), con la finalidad de que se revisen los diversos decretos leyes dictados por la dictadura militar en materia penal. En el proyecto elaborado y discutido por la comisión —designada por el Ministerio de Justicia y de la cual formábamos parte— no figuraba dicha disposición. Esta fue introducida por funcionarios en el texto definitivo que se dictó. Por tanto, no se discutieron a fondo las razones para estatuirlo. Constituyó una expresión de la idea políticamente predominante entonces, que apuntaba a facilitar la represión eficaz de los funcionarios que durante el fenecido gobierno militar habían cometido delitos contra los intereses del Estado. Con este fin, se consideró que —ya desde la manera de elaborar los tipos legales— era necesario disminuir las dificultades que podrían surgir para probar la comisión de los tradicionales delitos contra la administración pública.

La labor del o de los redactores de dicha disposición no fue creadora, en la medida en que tuvieron en cuenta la manera en que el tráfico de influencias había sido descrito en leyes extranjeras. Al respecto, hay que tener en cuenta que el art. 147 CP Colombia, vigente en el momento en que se modificó el código peruano, es el más próximo al art. 353-A. La disposición colombiana reprimía a quien «[…] invocando influencias reales o simuladas, reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero, dinero o dádiva, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte del servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer […]». A diferencia del colombiano, en el texto peruano se hace referencia a «donativo, promesa o cualquier otra ventaja» y no a «dinero o dádivas»; asimismo, se sustituye el elemento subjetivo de «con el fin de obtener cualquier beneficio» por el elemento objetivo de «con el ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor público»; y, por último, en lugar de «haya de conocer» se dice «haya conocido».

El legislador colombiano modificó y finalmente descartó el art. 147 al dictar el Código Penal de 2000. En su art. 411, reprime como tráfico de influencias, el hecho de que un «[…] servidor público […] utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer». El cambio es esencial,



porque la descripción ha sido simplificada y se ha precisado su índole de delito especial. De acuerdo con la nueva disposición, solo puede ser cometido por un servidor público y no por cualquier particular, como era el caso según la disposición anterior.

La fuente del art. 147 del código colombiano —e indirectamente del art. 353-A de nuestro Código Penal derogado— fue el art. 346, primer párrafo, del Código Penal italiano, que prevé el delito de millantatocredito. Este artículo estatuye: «Chiunque, millantandocreditopresso un pubblicoufficiale, o presso un pubblicoimpiegato che presti un pubblicoservizio, riceve o fa dare o fa promettere, à sé o ad altri, denaro o altrautilità, come prezzodellapropriamediazione verso ilpubblicoufficiale o impiegato, è punito con la reclusione […]»

La defectuosa recepción del art. 147 colombiano por parte del legislador peruano se revela en los cambios que hace respecto a las expresiones «dinero o dádivas» y «con el fin de obtener cualquier beneficio», que el legislador colombiano había utilizado para expresar las fórmulas italianas de «denaro o altrautilità» y «come prezzodellapropriamediazione». La versión peruana es menos fiel al texto italiano, en la medida en que se refiere a «donativo, promesa o cualquier otra ventaja» y a «con el ofrecimiento de interceder».

De manera incorrecta se ha sostenido que la fuente de inspiración de la disposición peruana es el art. 404 bis, letra c, CP español. En esta disposición, se prescribía reprimir a «[…] los que, ofreciendo hacer uso de influencias cerca de los funcionarios o encargados de servicios públicos, solicitaren de terceros dádivas o presentes o aceptaren ofrecimiento o promesa […]». Tampoco lo es el art. 476 CP español de 1928 —fuertemente influido por la legislación italiana— en el que se establecía: «El que aparentando crédito, influencia o relaciones cerca de las autoridades, agentes de éstas o funcionarios públicos, recibiere o se hiciere prometer dinero u otras cosas, como recompensa de su mediación o resolución favorable de un asunto que de aquéllos dependa […]».

Al respecto, hay que señalar que esta versión es más cercana al art. 346, primer párrafo, del CP italiano: «millantandocredito» es traducido como «aparentando crédito»; «riceve o fa dare o fa promettere» como «recibiere o se hiciere prometer»; «denaro o altrautilità» como «dinero u



otras cosas»; por último, «come prezzodellapropriamediazione» es traducido por «como recompensa de su mediación».

Volviendo al derecho español, conviene destacar que el legislador, consciente de las dificultades que podía provocar, suprime la expresión «hacer dar». Los legisladores colombiano y peruano la mantuvieron sin mayor reflexión.

En el art. 430 CP español vigente, abandonando parcialmente el modelo italiano, se reprime a «[…] los que ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimientos o promesa».

3.Doctrina Extranjera

La individualización de la fuente legal de una disposición determinada es indispensable para utilizar adecuadamente la doctrina extranjera. Esta, como toda elaboración dogmática, tiene como base un sistema legal particular. Por lo tanto, si se quiere justificar la atribución de un sentido a una disposición invocando la opinión autorizada de un autor determinado, es necesario constatar si esta se basa en una disposición idéntica o similar a la disposición en cuestión. Lo mismo debe hacerse respecto a los criterios jurisprudenciales foráneos. Citar a estos solo es pertinente cuando se tiene en cuenta la semejanza o diferencia existente entre la disposición materia de dichos criterios y el artículo que se interpreta.

Así, en nuestro caso, las opiniones doctrinarias o jurisprudenciales emitidas por los juristas y jueces colombianos serán útiles para interpretar el art. 400, sobre todo, si se refieren al art. 147, que sirvió de modelo a nuestro legislador, y no tanto las concernientes al art. 411, que difiere bastante del nuestro. Las semejanzas del artículo peruano con el art. 346 del CP italiano, aun cuando permiten comprender algunos aspectos de la disposición de nuestro Código, no deben conducir a una recepción automática de las afirmaciones hechas por los juristas italianos respecto a esta disposición.

Tanto el hecho de no prestar debida atención a esta manera de recurrir a las fuentes doctrinarias, como las similitudes lingüísticas del art. 400



con la regulación española han inducido a que de manera oficiosa se designe el delito con el nombre de tráfico de influencias, y hasta que se siga de cerca las opiniones de los juristas hispanos. En la primera hipótesis del art. 430 CP español, el verbo principal es solicitar, y el medio, el hecho de ofrecer.

Por tanto, el delito se consuma con el acto de solicitar y no con el de ofrecer. De modo que, por ejemplo, el verbo invocar de nuestro art. 400 no debe ser comprendido como ‘solicitar’ y tampoco puede ser considerado como el verbo que indica la acción incriminada central (recibir, hacer dar o prometer).

Lo mismo debe señalarse respecto a la legislación y doctrinas francesas.

Aun cuando respecto al derogado art. 178 CP francés es interesante destacar que se hablaba de solicitar o aceptar («solliciterouagréer», «cualquier favor» («des faveursquelconques»), y de «influencia real o supuesta» («influenceréelleousupposée»). Es asimismo interesante que el legislador galo prevea agregar, en los proyectos de reforma en curso, la expresión «en todo momento». Su objetivo es facilitar la represión simplificando la prueba de los elementos del delito.

De lo expuesto, aparece, por tanto, como más conveniente —debido a las diferencias existentes— tener en cuenta los análisis hechos sobre la base de las disposiciones legales más parecidas al art. 400. Dichas diferencias imponen que se haga una interpretación conforme a las peculiaridades de nuestra ley y al contexto normativo en que está inserta.

4.Deficiencias de redacción

Las deficiencias del art. 400 se deben tanto a que el legislador ha descrito el comportamiento incriminado de tal modo que puede realizarse de diversas maneras, como también a la redacción deficiente y a la peculiar terminología utilizada. Estas deficiencias resultan de la manera incorrecta de utilizar las fuentes legales, hecho que aumenta la dificultad de utilizar los aportes teóricos foráneos.

El art. 400 —en el ámbito de los delitos contra la administración pública— no es el único caso de defectuosa técnica legislativa. Otro es el del art. 399, en el que se describe el delito mediante las palabras «el que trata de corromper a un funcionario», lo que da a entender que se



reprime la tentativa como delito consumado, sin que quede del todo claro el límite del comportamiento punible. Además, la situación empeora debido a la manera en que se han introducido nuevas formas delictuosas en el Código Penal.

Uno de los principales malentendidos provocado por la deficiente redacción concierne a la determinación del verbo típico principal. Con frecuencia se afirma que el comportamiento central es el de invocar, cuando en realidad constituye uno de los medios, junto al ofrecimiento de interceder para llevar a cabo el hecho de recibir, hacer dar o hacer prometer una ventaja cualquiera. Otro equívoco consiste en considerar indispensable que el comportamiento se efectúe, sucesivamente, por los actos de invocar y ofrecer, mediante los que debe determinarse al tercero interesado a entregar, dar o prometer una ventaja cualquiera, comportamientos que deben desembocar en los actos de recibir, hacer dar o prometer de parte del agente.4

Resulta preferible considerar, más bien, que los comportamientos incriminados están expresados por los verbos recibir, hacer dar, hacer prometer.

No se trata, pues, solo de «verbos rectores complementarios».5

Cada uno designa un comportamiento que puede ejecutarse de manera simultánea a la utilización de los medios previstos en el tipo legal o como una consecuencia del empleo de estos últimos.

Para comprender esta manera de leer el tipo legal del art. 400, se debe prestar mucha atención a la redacción del texto. En primer lugar, al empleo del término invocando, que también fue utilizado en el derogado art. 147CP colombiano. En el art. 476 CP español de 1928, por el contrario, se hablaba de «aparentando influencias». Sin embargo, los tres artículos se inspiran en el texto del art. 346 CP italiano, en el que se dice «chiunquemillantando»,expresión que significa ‘alegando, exagerando’ tener influencias. Si bien el texto español es más fiel al italiano, no significa que la palabra invocando deba ser comprendida en el sentido de ‘aparentando’. Lo impide el hecho de que en nuestro texto legal, a diferencia del español, se alude expresamente tanto a influencias reales como simuladas y, por tanto, sería un contrasentido

4Cfr. ROJAS VARGAS 2001: 436 y ss.5Cfr. ROJAS VARGAS 2001: 437



decir, respecto a las segundas, que el agente actúa «aparentando influencias simuladas» (dar a entender lo que no es).

El término invocando debe ser comprendido, en consecuencia, teniendo en cuenta —además de las referencias hechas al derecho comparado— la particular manera como es utilizada por el legislador peruano: el gerundio del verbo invocar. Esta forma significa simultaneidad o anterioridad del hecho de invocar respecto al de recibir o hacerse prometer. Es decir, comunica a la acción verbal una dimensión de duración. Esto permite afirmar que la acción de invocar, por ejemplo, puede tener lugar con anterioridad, pero también puede darse de manera simultánea a la de recibir, hacer o prometer.

El sentido en que debe ser entendido el término invocar no debe ser el primero que señala el Diccionario de la Real Academia Española: «Demandar ayuda mediante una súplica vehemente». Es, más bien, el interesado en que se influya sobre un funcionario quien, con frecuencia, recurre a solicitar favor o auxilio para resolver sus problemas judiciales o administrativos. Por el contrario, resulta más coherente tener en cuenta el segundo significado indicado en dicho diccionario, en la medida en que se refiere a alegar (por ejemplo, cuando se cita una ley, costumbre o razón), en el sentido de demandar ayuda mediante una súplica vehemente. Así, se comprendería que el agente del art. 400 expone al tercero las influencias de que dispone, por ejemplo, para convencerlo de que tiene la capacidad de interceder en su favor ante el funcionario o servidor público.

No es necesario, por tanto, atribuir al término invocar el sentido de convenir o acordar la venta de influencias (por influencia de la expresión «venta de humo», no conforme a nuestra ley). El aspecto de acuerdo o convenio del comportamiento delictuoso está indicado, como luego lo veremos, por los verbos principales del tipo legal. El factor central es el de recibir, hacer dar o prometer ofreciendo interceder y no la invocación de influencias (medio delictivo).

La posibilidad de concebir el comportamiento también como un conjunto de actos que se producen en forma paralela es, asimismo, reforzada por la manera en que se hace referencia al «ofrecimiento de interceder». El agente, al mismo tiempo de recibir, hacer dar o prometer una ventaja de



parte del tercero, le ofrece interceder. De este modo, refuerza el convencimiento con que interviene el tercero, el mismo que puede, previamente, haber ofrecido la ventaja.

Por la manera en que está redactado el texto se puede pensar, primero, que el agente invoque, reciba y, luego, ofrezca interceder; segundo, que invoque y que al recibir ofrezca interceder; tercero, que en un mismo lapso—indistinta y estrechamente relacionados— se produzcan los tres actos. En todo caso, lo interesante por ahora es subrayar que la referencia al ofrecimiento de una ventaja permite atribuir al art. 400 el sentido amplio que proponemos: realización sucesiva o simultánea de los actos en cuestión.

En el art. 147 CP colombiano, tomado en cuenta por nuestro legislador, en lugar de prever el elemento objetivo de ofrecer, se preveía un elemento subjetivo con las palabras «con el fin de obtener favor de un empleado».

De este modo, el agente, al invocar influencias, debía hacerlo con el móvil de lograr ese objetivo. El acto material de ofrecer interceder —contrariamente a lo previsto en nuestra ley— no necesitaba realizarse porque no constituía un elemento objetivo del tipo legal. La simultaneidad de estos factores era evidente. Por ejemplo: recibir la ventaja para lograr que el empleado dicte una resolución en un sentido determinado.

También se percibe esta posibilidad de simultaneidad en la descripción contenida en el art. 404 bis c CP español derogado. Se dice «[…] los que ofreciendo hacer uso de influencias […] solicitaren dádivas […]». Al momento de solicitar, el agente bien puede justificar su pedido de pago afirmando que puede intervenir ante el funcionario respectivo. No implica, por tanto, que necesariamente alegue primero tener influencias y luego reclame la dádiva a la persona interesada.

En el art. 346 CP italiano no se menciona que el agente ofrezca interceder, ni que su fin sea obtener favor de un empleado, sino que considera que el dinero o utilidad debe ser, por ejemplo, recibida por el agente «como precio de su propia mediación». Lo que implica, en buena cuenta, que se trata de un elemento muy relacionado al hecho de que exista un vínculo con la intervención del tercero.



En la hipótesis de simultaneidad de actos —en especial, tratándose del caso en el que las influencias son reales— el comportamiento delictuoso, descrito en el art. 400, consiste en un comportamiento complejo en el que el agente y el tercero —sin importar quién es el que toma la iniciativa—actúan simultáneamente con la finalidad de lograr, por parte del autor, recibir, hacer dar o prometer una ventaja, invocando influencias y ofreciendo interceder; y por parte del tercero proponer, pedir al agente para que ejerza influencia y dar o prometer la ventaja. La segunda hipótesis es que los actos se desarrollen sucesivamente: el agente alega que tiene capacidad de influir, ofrece interceder ante funcionario y determina al tercero para que haga un acto de disposición en favor del agente o de un tercero.

De esta manera, el legislador ha buscado comprender en el tipo legal las diversas formas en que tienen lugar, generalmente, los comportamientos dirigidos a influir de manera indebida en la toma de decisiones de los órganos de la administración pública, comportamientos que son cometidos casi en secreto y que se presentan como negociaciones en las que se discuten y establecen las condiciones (servicio y contraprestación) respectivas.

5.Indeterminación de los comportamientos incriminados

Los problemas de comprensión de la descripción del comportamiento delictuoso surgen, también, debido a la manera en que se enumeran las acciones incriminadas, enumeración alternativa y que implica que para la consumación del delito basta que el agente haya cometido una de las acciones mencionadas, no que haya utilizado uno de los medios (invocar, ofrecer interceder).

El art. 400 dice que el agente «recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja […]». La coma después de la palabra recibe figura en el art. 147 CP colombiano, pero no en el art. 346 CP italiano. Por el contrario, en esta última disposición la expresión «para si o para otro» aparece entre comas. Con ello se comprende, con cierta claridad, que concierne a los tres comportamientos. Por el contrario, en el texto peruano puede pensarse que dicha expresión solo está referida a hacer proceder o prometer, y no



así a recibir, que está separada (esta última forma) por comas en el texto.

En esta perspectiva, se puede entender el art. 400, primero en el sentido de que, por un lado, el agente recibe del tercero la ventaja para su beneficio personal y, por otro, hace que el tercero dé a otra persona la ventaja o que prometa conceder una ventaja a otra persona (no puede pensarse que se trate de hacer prometer que haga una promesa de dar a un tercero); segundo, en el sentido de que la acción de recibir también está relacionada con la expresión «para sí o para otro», lo que significa, entonces, que el agente puede recibir la ventaja tanto para su beneficio personal como para entregarla a un tercero. Sin embargo, en ese caso no aparece claro que el agente se haga dar por el tercero la ventaja para sí mismo, pues esto no es diferente de que la reciba (primera forma verbal).

Mediante el uso del verbo recibir el legislador ha pensado, en primer lugar, que la iniciativa proviene generalmente del tercero que da la ventaja.

Mediante el acto de entregar —en caso de no existir pedido de parte de quien recibe— el que da empuja al agente a aceptar y recibir la ventaja, ocasión en que este último ofrece interceder, es decir, hacer lo que le pide el tercero. En este contexto —y globalmente— el comportamiento aparece como una negociación, en la que agente y tercero interactúan para alcanzar sus objetivos personales. Hablar de tráfico de influencias es incorrecto si con ello se busca hacer admitir que se trata, por un lado, de comerciar, negociar con dinero y mercancías y, por otro, de negociar de modo que se produzca un beneficio estrictamente patrimonial.

Las tres formas verbales escogidas por el legislador ponen en evidencia que la idea que este se hacía del desarrollo del comportamiento delictuoso era que podía también consistir en la simultaneidad de actos. De esta manera, pensaba abarcar el mayor número de variantes. Ese modo de proceder lo ha conducido —al menos con respecto a algunas de dichas variantes— a no respetar convenientemente el principio de legalidad.

6.Posición sistemática del artículo 400



La comprensión de una disposición puede ser facilitada mediante la consideración de la ubicación que el legislador le ha dado, en general, dentro del ordenamiento jurídico y, en particular, al interior de una ley (en nuestro caso, en el Código Penal). El sitio escogido muestra las relaciones que la disposición tiene con las demás normas legales y, asimismo, pone en evidencia su finalidad. Esto último ocurre debido a que en el Código Penal las disposiciones de la parte especial son clasificadas de acuerdo con los bienes jurídicos protegidos.

Debido a la complejidad del tipo legal previsto en el art. 400, su colocación entre las disposiciones relativas a los delitos contra la administración pública no resulta muy coherente. Si se tiene en cuenta que estas infracciones se distinguen según sean cometidas por particulares o por funcionarios, no es claro por qué los comportamientos incriminados en el art. 400 han sido colocados en el segundo grupo, ya que según el texto legal pueden ser cometidos por cualquiera. Dicho de otra manera: en ninguna de las hipótesis contenidas en el art. 400 la comisión del delito supone la violación de un deber especial de función. Sin embargo, si se trata de un funcionario, este no debe actuar en el ejercicio de sus funciones, sino como un particular cualquiera; en caso contrario, incurrirá en un delito contra los deberes de función y, según las circunstancias, en concurso con lo previsto en el art. 400.

A diferencia de otras leyes, en el art. 400, a diferencia de lo que se prevé en otras disposiciones, no se exige de modo expreso que el agente tenga la capacidad de influir en la decisión del funcionario o servidor público. De manera implícita se toma en cuenta esta capacidad en el caso relativo a influencias reales, ya que estas hacen suponer que el agente puede efectivamente ejercer una influencia sobre el funcionario o servidor público. Sin embargo, la persona que simula tener influencias ante un funcionario determinado no tiene esa capacidad. Este proceder significa que el agente finge tener una capacidad que en realidad no posee.

Si no es equivocado, al menos sí es muy confuso hablar respecto al art. 400, sobre todo en relación con los casos de simulación de influencias de un sujeto activo sui géneris, en el sentido de que este solamente es «la persona que puede invocar la influencia». Cualquiera puede presentar una cosa fingiendo, imitando lo que no es (que las influencias son reales). En cambio, para alegar influencias reales es indispensable



poseerlas verdaderamente. Es decir, la condición de autor está determinada por la diversidad de las hipótesis previstas en el art. 400.

7.Finalidad de la Protección penal

7.1. Objeto del delito Los defectos del texto legal —señalados de manera repetida— también repercuten en la determinación de lo que debe ser considerado como «objeto del delito» (cosa, relación, persona, por ejemplo, sobre la que recae la acción delictuosa).En el art. 400, el bien que el agente recibe y el tercero da es indicado por el legislador peruano —igual que en los otros tipos legales de los delitos de corrupción de funcionarios— con las palabras «donativos, promesa o cualquier otra ventaja», los que no corresponden a los vocablos usados por el legislador italiano «denaro o altrautilità». Mientras tanto, el legislador colombiano utiliza las expresiones «dinero o dádivas». En realidad, el legislador peruano prefirió seguir utilizando la terminología del Código de 1924 (art. 349 y ss.).El término donativo está mal empleado, pues proviene del verbo donar que significa «traspasar graciosamente a otro algo o el derecho que sobre ello tiene».

Por lo tanto, donativo significa «Dádiva, regalo, cesión, especialmente con fines benéficos o humanitarios».

En la disposición analizada, no se trata de ninguno de estos casos. El tercero no entrega gratuitamente al agente la cosa (en el caso de «recibir»), sino como precio o retribución del ofrecimiento de interceder ante el funcionario o servidor público. Lo que debe retenerse es que el objeto materia del acto es algo de valor que beneficia a quien lo recibe.Tampoco es acertado el uso de la palabra promesas para designar el objeto del delito. En primer lugar, porque si bien se pueden recibir o hacer dar promesas, no es coherente, como ya lo hemos destacado, hablar de «hacer prometer promesas». En segundo lugar, porque no se indica el contenido de la promesa. Hay que pensar que se trata de promesas referentes a donativos o a cualquier otra ventaja. Esta incongruencia se debe a que el legislador se inspiró sin mayor reflexión en el Código Penal colombiano e, indirectamente, en el italiano, en los que se hablaba de «hacer prometer», pero en referencia a dinero, dádivas u otra utilidad. Ignorar el término



promesas no afecta la economía de la disposición; más bien, permite comprender mejor su sentido.La expresión «otra ventaja» juega el papel de cláusula general que completa la breve lista constituida por «donativos y promesas» (mencionados casi a título de ejemplos). De esta manera, el legislador ha buscado evitar vacíos teniendo en cuenta las innumerables formas en que puede consistir la contrapartida del ofrecimiento de interceder que hace el agente, más aún, de los medios que se pueden utilizar para corromper a los funcionarios (razón por la cual son mencionados en los tipos legales de los delitos de corrupción).La expresión puede entenderse de manera restringida o amplia. En el primer caso, se trataría solo de las ventajas de orden patrimonial o, al menos, material. En el segundo, mientras tanto, cualquier prestación que comporte un beneficio al agente o a un tercero. Ninguno de estos criterios debe ser aceptado como tal, ya que el segundo extiende demasiado el campo de aplicación de la disposición y lleva a considerar realizada la condición aun cuando la utilidad o beneficio para el agente sean insignificantes. La comprensión restringida disminuiría en exceso la esfera de protección penal.Además, nada impide que un beneficio no patrimonial sea una ventaja relevante para la realización del comportamiento incriminado. El aspecto decisivo es que la ventaja dada o prometida sea válida como compensación al ofrecimiento de interceder. Dicha ventaja debe, en cierta manera, desempeñar el mismo papel que los donativos, por lo que deben tener cierta materialidad. En el Código Penal francés—siguiendo una tradición legislativa— se enumeran largamente las ventajas que el traficante de influencias puede beneficiar. En su art. 433-1 (art. 178 CP precedente) se mencionan «distinciones, empleos […] o toda otra decisión favorable».Por todas estas razones hay que comprender la expresión «cualquier otra ventaja» en el sentido de comprender tanto beneficios patrimoniales como no patrimoniales, pero que impliquen una utilidad apropiada para que el agente convenga en recibirla o aceptarla como objeto de la promesa de parte del tercero.

7.2. Bien jurídico Como se desprende de todo lo expuesto anteriormente, los sentidos en que se ha considerado que deben ser corregidas la imprecisiones del texto o completadas sus lagunas solo son propuestas de cómo —



desde nuestra perspectiva— debe escogerse uno de los posibles sentidos para atribuirle un contenido. Dichas proposiciones están determinadas por criterios de valor (por ejemplo, justicia, oportunidad, probidad en el ejercicio de un cargo público, debido funcionamiento del sistema de control penal). Estos criterios se ponen en evidencia, por ejemplo, cuando se fija cuál es el bien jurídico que se protege mediante la represión del delito previsto en el art. 400.En la doctrina comparada—basada en legislaciones diferentes aunque con rasgos comunes— la determinación del bien jurídico protegido ha dado lugar a una discusión profunda y aún persistente. En realidad, se trata de precisar cuál de los aspectos de la administración pública es el concernido.Algunos han sostenido que se tutela su prestigio ante el hecho de que el delincuente hace aparecer falsamente al funcionario como corruptible.Otros, considerando que se trata de una vendita di fumo, afirman que el bien protegido es el patrimonio del tercero. Del mismo modo, se ha sostenido que se tutela el buen y transparente funcionamiento de la administración pública.Para pronunciarse sobre esta cuestión es indispensable tener en cuenta el contexto legislativo y constitucional en el que se ha regulado el comportamiento previsto en el art. 400. El primer paso consiste en analizar su ubicación en la parte especial del Código Penal. Como ya lo hemos señalado, el legislador ha abandonado el criterio —vigente aún en el Código Penal derogado— de considerar el delito analizado como un caso de atentado contra el patrimonio (a título de delito de estafa). Lo ha ubicado en el título XVIII (sobre delitos contra la Administración pública). Dicho título está constituido por cuatro capítulos, de los cuales los dos primeros clasifican los delitos según sean cometidos por particulares o funcionarios. Como ya lo hemos destacado, el delito previsto en el art. 400 ha sido insertado entre los últimos, a pesar de que las personas que participan necesariamente son particulares o deben obrar como tales.Como lo indica la designación del título XVIII, en principio, habría que considerar que el comportamiento en cuestión constituye, en general, un atentado contra la Administración pública, ataque que, por no preverlo el tipo legal, no necesita producir un resultado física y temporalmente separado de la acción.



Ahora bien, veamos qué sucede respecto a las diversas hipótesis previstas en el artículo comentado. Si el agente invoca influencias reales, significa que tiene la capacidad, es decir, el poder efectivo de influir sobre el funcionario; si, además, su ofrecimiento de interceder ante este es serio, se puede admitir que este comportamiento podría afectar el funcionamiento de la Administración pública, en particular si el funcionario o servidor público conoce el caso. El aspecto estrictamente concernido sería el proceso de la toma de decisiones por parte de los órganos de la Administración pública.No se puede sostener lo mismo en el caso de que el funcionario o servidor público haya conocido el caso, pues ya no depende de él cómo continuará desarrollándose el proceso judicial o administrativo. Esta hipótesis supone, más bien, que quien otorga la ventaja o la promete ignora realmente el estado en que se encuentra su caso, o que haya sido engañado por el agente. En ambas situaciones, no es más la marcha o el funcionamiento de la Administración pública (el proceso de tomar decisiones) lo que es comprometido, salvo que se suponga que dicho funcionario puede aún, de alguna manera, influir sobre los actos del funcionario que en su lugar tendrá a su cargo el proceso. De lo contrario tendría que pensarse que el objetivo del legislador, en cuanto a esta hipótesis, es proteger el prestigio del funcionario y, por tanto, el de la administración a la que pertenece.Con mayor razón es posible negar que dicho efecto puede producirse cuando el agente simula influencias, lo que implica un engaño o fraude e, igualmente, que su oferta de interceder no es seria porque carece de capacidad real para influir en la decisión del funcionario o servidor público, y menos aun cuando este ya no conoce más el caso. Si algún lejano peligro para el funcionamiento correcto de la Administración pública podría aún imaginarse en la hipótesis del párrafo precedente, la creación de este peligro resulta muy poco probable. Más aún, en esta perspectiva resulta poco verosímil que la acción sea adecuada para perjudicar la administración pública.De todo esto no se puede deducir que el art. 400 contradiga al principio de lesividad, pues hay que admitir que de alguna manera los comportamientos descritos en el tipo legal tienen que ver con el funcionamiento de la Administración pública. El vínculo está dado por el hecho de que la Administración pública requiere gozar de la confianza de los administrados para desarrollar normalmente y con transparencia sus actividades, en beneficio del tratamiento igual de



todos los que recurran a ella o estén sometidos a sus órganos. Invocar influencias —reales o simuladas— con el ofrecimiento —serio o no— de interceder ante un funcionario o servidor público supone hacer comprender al tercero que este es corruptible, y de esta manera se menoscaba la credibilidad de la Administración pública. Este hecho ha sido considerado por el legislador como un factor que puede crear un ambiente desfavorable para el buen funcionamiento de la administración, en especial del proceso de toma de decisiones. Así, en esta perspectiva se puede afirmar que se trata de un delito de peligro abstracto.Otra cuestión es saber si todas las hipótesis previstas en el art. 400 son propias para crear dicho peligro de un modo tal que sea justo recurrir al derecho penal para reprimir a los responsables. La respuesta solo puede ser afirmativa, sin duda, cuando las influencias invocadas sean reales, ya que el agente tiene la capacidad de ofrecer con seriedad interceder ante el funcionario y, llegado el caso, de hacerlo realmente (de suceder así se podría configurar aun otro delito contra la Administración pública).Por el contrario, la respuesta es negativa en los casos en que se trata de influencias simuladas. Aquí el peligro de perturbar de manera efectiva la decisión de parte de un funcionario o servidor público se presenta muy lejano, más aún si el ofrecimiento de interceder es completamente vacuo, en razón, precisamente, de la ausencia de poder para influir sobre el funcionario. Respecto a esta segunda hipótesis, el art. 400 prevé de manera muy amplia un delito de peligro abstracto, lo que lleva —conforme al criterio de la última ratio— a plantear la cuestión, por un lado, de si es correcto de reprimir, como lo ha hecho el legislador peruano, todos los casos previstos en el art. 400 y, por otro, si no debería hacerlo, como nosotros lo creemos, en las hipótesis en que no existe la posibilidad de que el agente interceda ante el funcionario o servidor público para influir en sus decisiones. Hacerlo constituye una violación del principio de que solo debe recurrirse al derecho penal cuando un bien jurídico fundamental es perjudicado o puesto en peligro de manera significativa.Tratar de impedir la aplicación del art. 400 calificándolo globalmente como contrario a la Constitución o a los principios de lesividad o de proporcionalidad de penas no es del todo correcto por no ser cierto respecto a todo su contenido. Si los jueces ejercieran realmente su poder, podrían al menos no aplicar el art. 400 respecto a los casos



insignificantes por no representar un peligro serio para el funcionamiento de la Administración pública (reducción teleológica del tipo legal).

Además de advertir el afán extremadamente descriptivo que el legislador plasmó en este tipo penal, es preciso anotar algunas precisiones que se desprenden de su literalidad:

a) para el tipo penal, es tan autor quien a iniciativa propia invoca sus influencias y recibe dinero por ello como quien es consultado sobre sus influencias y luego recibe dinero por aceptar utilizarlas.

b) el autor del delito podrá ser un funcionario o servidor público, pero también cualquier particular que no cuente con tal calificación.

c) la intercesión que el traficante promete, en virtud de sus influencias, puede versar sobre un objeto lícito o pretensión justa como sobre una palmaria pretensión ilegal del interesado.

d) en la redacción del artículo 400 CP, el elemento normativo «funcionario público» no fundamenta el tipo, sino que lo agrava.

e) nada se dice de la punición del interesado, lo cual no quiere decir que no esté prevista realmente.

En este trabajo se parte de que el derecho penal protege bienes jurídicos, esto es, las condiciones mínimas e indispensables para asegurar: a) el proceso de libre determinación de las personas en sociedad; y b) el sistema jurídico en general.

De aquí que se considere la correcta administración pública un interés imprescindible para la sociedad que justifica su protección desde el ordenamiento penal. Sin embargo, este bien jurídico general, y por serlo, está presente en todos los delitos que el Título XVIII del CP sanciona; su definición inspira la tipificación de delitos tales como el cohecho, la colusión o la negociación incompatible, pero no es precisamente el objeto de protección en los delitos enumerados. Y esto es así porque el bien jurídico correcta administración pública se materializa en cada norma penal, lo cual indica que cada tipo penal hace referencia a tantos comportamientos típicos, imaginados por el legislador, de lesión o puesta en peligro contra el bien jurídico general correcta administración pública. Esto a su vez significa que cada precepto específico tiene un particular objeto de protección.



El delito de tráfico de influencias no sanciona el solo hecho de poseer influencias, pues el propio desarrollo personal y profesional (positivo o negativo) permite la construcción de cierto prestigio y, por ende, respeto respecto de las personas con las que se interactúa (y con las que no), y ello nos puede reportar un grado de influencia sobre los demás, algo que de ninguna forma podrá considerarse un riesgo prohibido en sociedad o, lo que es lo mismo, un ejercicio no autorizado o intolerable de la libertad. Lo que el tipo penal del artículo 400 sanciona es invocar las influencias (existentes o no) a efectos de tergiversar el correcto funcionamiento de la administración pública. Entonces, como punto de partida, habrá que concluir que el contenido de la norma penal del artículo 400 prohíbe influir en las decisiones del funcionario judicial o administrativo para hacerle declinar de sus deberes de imparcialidad y objetividad y con ello postergar el fin prestacional de la administración pública para dar paso a intereses personales o particulares. Sin embargo, el tipo penal no requiere que las influencias se efectiven en el funcionario respectivo, es más, ni siquiera se requiere que exista un verdadero vínculo entre el traficante y el servidor público; por tanto, el objeto de protección del delito de tráfico de influencias tendrá que ubicarse en un momento anterior.

En un supuesto ideal, se podría esperar que todos los ciudadanos posean una expectativa de probidad respecto de los funcionarios públicos en casos en los quehayan tenido competencia, la tengan o la vayan a tener. Sin embargo, no podemos presumir dicha expectativa, pues es igual de válido que los ciudadanos no confíen en los funcionarios públicos y con ello tampoco en la propia administración pública (existe el derecho de libertad de conciencia). El objeto de protección de un tipo penal no puede desprenderse de los sentimientos o confianza de los ciudadanos y, en el caso concreto, tampoco es posible imponerles una expectativa de probidad.

Lo que sí es protegible es el modelo de organización social que un Estado constitucional de derecho manifiesta en su administración pública. Dicho de otra forma, al Estado le interesa, o lo considera un valor ético social protegible, evitar o prevenir conductas que definan la administración pública como una institución endeble o influenciable, a tal punto que los intereses particulares puedan



sobreponerse al interés público, prestacional, objetivo e imparcial que define una correcta administración pública.

Entonces, el bien jurídico específico en el delito de tráfico de influencias es «la institucionalidad de la administración pública». El vocablo «institución» tiene diferentes acepciones en el Diccionario de la Real Academia Española, pero la que aquí interesa es la siguiente: «órganos constitucionales del poder soberano de la nación». Y es que, en buena cuenta, el concepto de institucionalidad nos remite a unaserie de valores, principios y deberes que definen la labor de los funcionarios públicos en la administración pública, valores que deben protegerse incluso de conductas que sin necesidad de trasgresión efectiva coadyuvan en el sistema nefasto de corrupción, y muestran el aparato de administración de justicia como un ente endeble e influenciable por intereses particulares ilegítimos que escapan a la regular tutela que la función judicial o administrativa procura a los ciudadanos.

Es necesario resaltar lo incorrecto de asimilar los conceptos de bien jurídico y conductas de lesión o puesta en peligro. Dicho de otro modo, no es que el delito de tráfico de influencias sancione o prohíba todo comportamiento que atente contra la «institucionalidad de la administración pública»; por ejemplo, no habrá tráfico de influencias si el órgano público contrata personal no calificado. La construcción teleológica que permite la construcción del bien jurídico solo se circunscribe a una específica forma de realización de comportamientos típicos, de ahí que cada tipo penal hace efectivo el bien jurídico global denominado «correcta administración pública».

Este planteamiento no debe confundirse con una pretendida protección de la «imagen institucional» de un órgano público judicial o administrativo pues, como ya se dijo, no es posible proteger los sentimientos u opiniones de los ciudadanos que de por sí son distintos, además de etéreos. De lo contrario, también debería sancionarse penalmente el hecho de que el equipo de futbol de la institución «A» quede en último lugar en el campeonato organizado entre organismos públicos; pues ello, en estricto, también dañaría la imagen de la institución «A».

El bien jurídico protegido en determinada norma penal no puede variar dependiendo de las conductas que el tipo penal prevea y



sancione. Entonces no es que se proteja un bien jurídico en el supuesto de «tráfico de influencias reales» y otro en el supuesto de «tráfico de influencias simuladas» (no desde las bases que aquí se postularon). Tampoco tiene coherencia que se construya un objeto de protección para el primer caso y se postule la impunidad para el segundo supuesto. La construcción del bien jurídico debe alcanzar al comportamiento típico prohibido por la norma penal, sin excepciones. En el mismo sentido, no se trata de definir el bien jurídico como «pluri ofensivo», no solo por lo gaseoso del término; sino también porque, bien visto, toda tipificación es pluri ofensiva, desde que es fruto de una valoración jurídica social, pero solo un tipo de ofensividad es tan grave que requiere determinada prohibición penal.

Cabe mencionar, asimismo, que en el delito de tráfico de influencias se sanciona un comportamiento de peligro abstracto y con ello se trata de un adelantamiento de las barreras de punibilidad o criminalidad para cuestionar la constitucionalidad del tipo penal. Desde mi punto de vista, ello no parece ser acertado si es que se construye el objeto de protección de las propias exigencias del modelo de organización social expresado en la Constitución.

Tampoco resulta coherente criticar la tipificación del delito de tráfico de influencias (y con ello la definición del bien jurídico protegido) argumentando que se trata de una tipificación de actos preparatorios de otros delitos, tales como el cohecho o la colusión. Pues si el propio cohecho o la colusión no sancionan sus actos preparatorios, no veo cómo otro tipo penal vaya a encargarse de ello; lo contrario sería tanto como aceptar que el tráfico de influencias y la colusión protegen el mismo objeto en distintas fases de iter criminis (lo mismo podrá decirse para el caso del cohecho), algo que no es correcto, por lo menos si, como aquí se hace, se parte de que el bien jurídico global correcta administración pública se materializa en cada precepto penal del Título XVIII del CP con objetos de protección distintos.

Por otro lado, si se considera correcta la crítica a la tipificación de actos preparatorios, lo mismo habría que decir respecto de la tipificación de actos pos consumativos; pues, según la redacción del artículo 400 CP, se sanciona a quien invoque influencias respecto de funcionarios públicos que hayan visto casos de su competencia. Ni en uno ni en otro caso es admisible la crítica sobre la punición si se



acepta el mandato constitucional de lucha contra la corrupción que el Estado ha de implementar, también, desde su ordenamiento punitivo.

La conducta de tráfico de influencias no pone en peligro abstracto la objetividad o, en términos generales, los deberes que inspiran una correcta administración pública, pues se sanciona incluso el supuesto de influencias simuladas o irreales. La norma penal del artículo 400 CP sanciona la lesión efectiva de la «institucionalidad de la administración pública», definida como el interés estatal en prevenir conductas que muestren a la administración pública como un ente endeble e influenciable, y se trata de un interés acorde con el modelo de organización social propio de un Estado constitucional de derecho, pues el compromiso estatal de lucha contra la corrupción debe abarcar todos los flancos posibles que coadyuven a fortalecer el sistema de corrupción, justamente por la idoneidad altamente lesiva que los actos de corrupción significan para el desarrollo del individuo en sociedad y para el mantenimiento del sistema jurídico: «[...] la regulación de los atentados contra la Administración Pública abarca un número fragmentario de acciones u omisiones cometidas por funcionarios o particulares que son aptas para lesionar tanto el regular desarrollo de dicha administración como otros aspectos esenciales de dicho ejercicio de la función y autoridad públicas». Dicho de otra forma, no es que sancione el tráfico de influencias por las probabilidades de peligro que puedan suscitarse, la sanción viene determinada (como todos los casos de prohibición penal de conductas) por tratase de una modalidad de comportamiento típico contra el bien jurídico correcta administración pública.

8.Sobre el comportamiento típico: ¿Sistema de participación criminal?

Una vez definido el objeto de protección de un tipo penal es posible identificar el tipo de conductas que la norma penal sanciona por suponer cursos causales idóneos de lesión o puesta en peligro contra el bien jurídico. En términos generales, un comportamiento típico es una conducta desvalorada (merecedora de pena) por extralimitar la libertad jurídicamente garantizada, en la cual los conocimientos quesustentan la prohibición penal le son exigibles al agente. Así, elconcepto de comportamiento típico tendrá dos elementos: el objetivo y el subjetivo. El primero está relacionado con la determinación del riesgo, el cual solo puede configurarse de forma ex ante. El segundo elemento tiene que



ver con la exigencia de conocimiento que recae sobre el creador del comportamiento típico. Una conducta se lleva a cabo de forma dolosa porque en los hechos el agente conoce la concreta capacidad de lesión o puesta en peligro contra bienes jurídicos que su conducta supone y aun así se decide por realizarla. Dicho de otra forma, el actuar doloso significa la actualización de los conocimientos que el ordenamiento jurídico-penal exige en los ciudadanos para evitar la creación de riesgos prohibidos. Por lógica, en el actuar imprudente o culposo, el agente no capta la capacidad lesiva de la conducta realizada, a pesar de que así lo exigía el ordenamiento jurídico.

El tipo penal del artículo 400 CP sanciona el invocar (directa o indirectamente) influencias, reales o no, conducentes a incidir en las decisiones de funcionarios o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones administrativas o judiciales, para lo cual recibe o exige (directamente o no) algún tipo de ventaja o beneficio.

Como se mencionó supra, la intercesión que ofrece el traficante puede versar sobre pretensiones absolutamente justas o sobre gestiones manifiestamente ilegales, pues no se sanciona la efectiva influencia; de ahí que pueda hablarse de un «tráfico de influencias propio» (cuando el traficante se compromete a influir sobre una pretensión ilegal) y de un «tráfico de influencias impropio» (cuando el traficante se compromete a influir en un funcionario sin hacerlo declinar de sus deberes).

Sin embargo, no toda invocación de influencias es punible (como tampoco no toda solicitud de influencia), pues habrá que analizar la idoneidad en el caso concreto de la conducta del traficante (o del que intenta serlo infructuosamente), que de por sí no siempre revestirá el riesgo suficiente como para justificar la intervención del derecho penal. Por ejemplo, no es lo mismo recibir el ofrecimiento de influencias de un secretario judicial que recibirlas del dueño del café donde el juez desayuna todos los días. Con lo cual, la determinación del peligro se realiza a partir del caso concreto. Otro ejemplo respecto de la idoneidad lesiva del comportamiento de influencias es la existencia de una ley de lobbies, donde ejercer influencias está permitido, siempre que dicha conducta esté reglada bajo una serie de requisitos que resguardan los valores y principios de una correcta administración pública.

Si el precepto penal sanciona al agente que invoca o tiene influencias y las pone a disposición de algún interesado y recibe algún tipo de



ventaja, en clave de contraprestación, cabe la siguiente pregunta: ¿qué pasaría en el supuesto donde el sujeto ofrece sus influencias, pero sin recibir ventaja alguna o beneficio por ello? Como primera impresión de acuerdo con la literalidad del tipo penal y en absoluta concordancia con la doctrina mayoritaria (que menciona que estamos ante un delito de encuentro, habría que concluir que el supuesto de la pregunta planteada sería atípico o, lo que es lo mismo, no significa la creación de un riesgo intolerable en sociedad. En términos más claros: «La conclusión gratuita del acuerdo no es punible en nuestro ordenamiento jurídico».

Se puede incluir una variante al ejemplo y mencionar que el traficante ha solicitado algún tipo de ventaja, y que el supuesto interesado no accedió a la propuesta. La solución tendrá que ser la misma que la anterior, el supuesto de hecho habrá de quedar impune.

Antes de pronunciarse acerca de la estructura típica del delito habrá que recordar qué es lo que protege el artículo 400 CP. Hasta donde se pudo exponer, se trata de custodiar la «institucionalidad de la administración pública» y cabe la siguiente pregunta: ¿se evita el mensaje de una administración endeble e influenciable cuando el supuesto interesado no acepta otorgar ventaja alguna a favor del traficante? Es decir, ¿qué es lo que se prohíbe?, ¿que se ofrezca influir, que se acepte tal ofrecimiento o ambos? En mi opinión, se prohíbe ofrecer las influencias, si el interesado las acepta estará realizando un comportamiento típico contra el bien jurídico del tipo penal del artículo 400 CP. Sin embargo, no es necesaria la «participación» del interesado para la configuración de la conducta típica de quien ofrece las influencias.

Si solo basta invocar influencias haciendo referencia a la posibilidad de interceder ante un funcionario administrativo o judicial, habrá tentativa hasta que el mensaje u ofrecimiento acerca de las influencias y la capacidad de intercesión no se haya concretado completamente. Es decir, estamos ante un supuesto consumado cuando el traficante ha ofrecido sus influencias, no así cuando se materializa o concluye en el acuerdo de intercesión (pues no se trata de un supuesto de participación necesaria).

Respecto del supuesto interesado, su comportamiento típico estará absolutamente configurado cuando acepte la oferta del traficante y entregue o se comprometa a la entrega de alguna ventaja a favor de quien pone a su disposición sus supuestas influencias. Por lógica, habrá



tentativa cuando el agente procure los medios, por ejemplo, para pagar el precio por las influencias ofertadas, sin que aún lo haya conseguido. Del mismo modo, si es el interesado quien solicita las influencias habrá consumado su conducta. En caso de que el sujeto que porta las influencias no aceptara la solicitud de intercesión, este no habrá realizado comportamiento típico alguno.

Por tanto, caben dos formas de comportamiento típico del interesado. La primera consiste en comprometerse a una «contraprestación» por la intercesión ofrecida del traficante; la segunda, en solicitar las influencias. Nótese que ambas conductas pueden llevarse a cabo directa o indirectamente.

El fundamento del injusto independiente en el interesado es el mismo que se desprende del fundamento de sanción en la conducta de quien ofrece sus influencias (autor —para la posición mayoritaria—). Esto es, si lo que se intenta proteger es la «institucionalidad de la administración pública», habrá que preguntarse si el interés del Estado por evitar que se muestre a la administración pública comoendeble o influenciable se constata o no cuando existen personas que solicitaninfluencias para solucionar sus controversias administrativas o judiciales. Parece que la respuesta debe ser afirmativa. Con todo, el delito de tráfico de influencias no se dirige únicamente al que las ofrece, sino también al que las solicita. Los comportamientos típicos son autónomos y esto en virtud de la aplicación irrestricta del principio de responsabilidad por el propio hecho, imprescindible en un derecho penal moderno donde el principio de legalidad cimenta su importancia no en la literalidad del precepto, sino en la exigencia de un uso racional y coherente del ordenamiento penal.

Este planteamiento tiene repercusiones inmediatas e importantes en el sistema de participación criminal aceptado ampliamente por la doctrina contemporánea. En términos generales, el injusto del partícipe es accesorio y se fundamenta desde el injusto del autor; dicho de otra forma: «[...] es partícipe quien contribuye al resultado típico sin ejecutar la acción adecuada al supuesto de hecho típico. Por eso, los tipos de la parte especial describen solo el comportamiento de los autores, y las disposiciones relativas a la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad representan una ampliación de la punibilidad a comportamientos que, de otro modo, serían impunes [...]». Esta base metodológica aplicada al delito de tráfico de influencias arriba a



considerar que es autor quien ofrece sus influencias de intercesión a cambio de alguna ventaja. Del mismo modo, será partícipe en complicidad primaria el interesado que acepta la oferta (participación necesaria) y será inductor el interesado que solicita, primero, las influencias.

La conclusión que permite punir la conducta del interesado en el delito de tráfico de influencias es de recibo en este pequeño trabajo, no así los fundamentos que avalan tal conclusión. Quienes asumen el argumento de la participación criminal parten de la idea de que los tipos de la parte especial sancionan distintas formas de intervención delictiva, pero que la valoración de cada una de ellas viene determinada por la parte general del CP, de ahí que la conducta del autor sea de entre todas las punibles la más drástica por estar contenida en la parte especial.

Por muy sugerente que se muestre este planteamiento, desde mi punto de vista, trae consigo un error. Si imaginamos por un momento que la parte general del CP no existiese, ¿dejaríamos de sancionar conductas llamadas de «participación»? Es decir, ¿acaso la valoración representada en un tipo de la parte especial del CP no es suficiente para no solo distribuir títulos de imputación, sino también para fundamentarlos? Parece lógico considerar que si la norma penal comunica determinada asignación de libertades (pues prohíbe la extralimitación de la libertad jurídicamente garantizada), su contenido prohibitivo ha de dirigirse a todo tipo de conducta siempre que se analice la idoneidad lesiva para poner en peligro o lesionar determinado bien jurídico (pues el derecho penal solo prohíbe la creación de especiales riesgos). Entonces, para el caso concreto del delito de tráfico de influencias, si se prohíbe mostrar a la administración pública como endeble o influenciable, es decir, si el mensaje normativo es evitar que se considere factible la imposición de intereses particulares por encima de los fines y objetivos prestacionales de una correcta administración pública, habrá que prohibir no solo el comportamiento de ofrecer influencias, sino también el de solicitarlas.

Sancionar la conducta del «partícipe» como de instigación o complicidad es reconocer, a fin de cuentas, que la conducta de participación lesiona el bien jurídico protegido, aunque se diga que solo es posible en virtud de una valoración que viene determinada de la parte general del CP, y en tanto ello se trata de una lesión indirecta. Pero el objeto de valoración viene de la propia parte especial que es donde la norma penal cobra sentido y se materializa efectivamente. Dicho con otras



palabras, las normas que ampliarían la punibilidad (aunque el vocablo correcto sería «tipicidad») lo hacen de manera formal, pues el núcleo de imputación de responsabilidad penal viene determinado por lo infracción «indirecta» de lo contenido en la parte especial.

Negar el valor del principio de accesoriedad para fundamentar un injusto autónomo en cada creación de comportamientos típicos no viola el principio de hecho enderecho penal, pues se parte de que se sanciona un concreto curso causal idóneo de lesión o puesta en peligro contra un determinado bien jurídico. No es que solo una conducta de autoría pueda «develar» un comportamiento de riesgo y a partir de ello solo es que se pueda razonar en términos de colaboración o instigación. Lo que devela el riesgo es un comportamiento típico idóneo y prohibido justamente por extralimitar el ejercicio de la libertad jurídicamente garantizada. Y las conductas de solicitar influencias, frente a lo que se intenta proteger, es ya una expresión intolerable para la sociedad del ejercicio de libertad por los efectos nocivos que de ello se desprende y que fueron valorados anteriormente para tipificar conductas de tráfico de influencias.

No se trata de mencionar que todo el hecho delictivo le pertenece tanto a autores como partícipes (interesado y traficante), pues ello revalida el principio de accesoriedad. Se trata de advertir que el desvalor que contiene la prohibición normativa del artículo 400 del CP puede realizarse tanto desde la conducta del interesado como del traficante, lo cual permitiría prescindir de términos tales como «autoría» o «participación». Para lo aquí interesa bastaría con el término «creación de comportamientos típicos».

Conducta Típica

Este delito se puede configurar de dos formas:

El vendedor le invoca sus influencias al comprador de humo (el sujeto que se beneficia con el servicio del "vendedor"), para realizar un acto relacionado a un funcionario público. No se requiere la intervención del funcionario público. Las influencias pueden ser reales (cuando el "vendedor de humo" realmente tiene la influencia/ascendencia que alega sobre un funcionario) o simuladas (cuando el sujeto no tiene ninguna influencia real sobre el funcionario).



Frente a esta invocación del vendedor, el comprador tiene que: dar o prometer dar una ventaja o beneficio indebido. Si no se da esta conducta del "comprador de humo", no hay tráfico de influencia. La conducta del "comprador de humo" interesa, puesto que es un requisito para que se configure el delito. Su conducta determina la consumación.

La ventaja o beneficio no necesariamente debe ser económica. Si no se da o promete dar la ventaja, tampoco se configura el tráfico de influencias. Dicha ventaja puede ser para un tercero; por ejemplo, que el traficante pida al comprador el favor de que se contrate un familiar del traficante en la empresa del comprador de humo.

El traficante no invoca sus influencias, sino que es buscado por el comprador. Es decir, el delito es iniciado por el "comprador de humo", y luego el traficante invoca sus influencias (reales o simuladas). Los demás presupuestos son iguales a los mencionados en el párrafo anterior.

El interesado ("comprador de humo") es considera como un coautor de este delito, ya que su conducta es determinante para la consumación del delito. Sin embargo, por la forma de redacción de esta norma no es posible hacerlo. Así, la jurisprudencia peruana ha calificado al interesado como un instigador del delito, lo cual no es correcto desde el punto de vista teórico.

9.Trafico de Influencias Irreales

El precepto penal del artículo 400 CP sanciona incluso el supuesto de hecho en el cual el agente invoque u ofrezca influencias que en realidad no tiene. Con lo cual, ni siquiera podría hablarse de la puesta en peligro abstracta de algún interés jurídico protegido, y se trasgredería así el principio de lesividad. En definitiva, el tráfico de influencias irreales es un supuesto de tentativa inidónea y, por mucho que esté tipificada en el precepto, una interpretación teleológica permitiría prescindir de su penalización, justamente en virtud de la contraposición advertida respecto del principio de lesividad (además de la aplicación del artículo 17 CP).

No será necesario, desde este punto de vista, razonar acerca de la impunidad de la conducta del interesado que solicita influencias a quien



no las tiene o de quien acepta la inexistente influencia ofrecida, pues hasta aquí solo expongo la posición dominante respecto del sistema de partición criminal aplicada al delito de tráfico de influencias; por ende, sin injusto de autor no existe injusto de partícipe.

Coincido en la necesidad de una interpretación teleológica del precepto, de tal modo que reconstruyamos el proceso de «des normativización» que el conjunto de enunciados legales produce. Insertar el simple texto de la ley dentro de un sistema coherente y sistemático que parte de la Constitución es una de las tareas más importantes de un derecho penal moderno.

Sin embargo, es justamente esta interpretación teleológica la que permite fundamentar la necesidad de sancionar el delito de tráfico de influencias, incluso cuando se trate del ofrecimiento o solicitud de influencias irreales. En primer lugar, habrá que recordar el compromiso institucional del Estado peruano en la lucha frontal contra la corrupción, compromiso que viene determinado no solo por los fines y objetivos constitucionales, sino también por la suscripción de instrumentos internacionales en la materia.

En segundo lugar, le legitimidad de sanción en el supuesto de influencias irreales es una cuestión que tiene que ver con el fin preventivo de la norma penal propio de un Estado constitucional de derecho que apela a la capacidad de motivación de los destinatarios de la norma. En este sentido, con razón menciona Mir Puig: «Para que el Derecho penal pueda desear la evitación de un hecho y considerarlo antijurídico, es preciso que se trate de una conducta evitable mediante la motivación normativa. Un derecho preventivo no puede desvalorar lo que no se puede evitar [...]».

Se mencionó supra que el concepto de riesgo debe ser determinado de forma ex ante, solo así se podrá exigir en el agente el conocimiento de aquel y con ello calificar su conducta de acuerdo con su evitabilidad. Y no podría ser de otro modo, pues el destinatario de una norma penal « [...] no podrá internalizar una norma de conducta para el futuro, porque la evaluación según las consecuencias del hecho no permite orientarse antes de realizar la acción». Entonces, si el sujeto a quien le ofrecen interceder a su favor ante un funcionario judicial o administrativo no tiene cómo saber si está frente a un individuo que dice la verdad o miente acerca de sus influencias, y aun así decide aceptar las



influencias, realiza un comportamiento de riesgo prohibido contra el bien jurídico, pues el interés que se intenta proteger no es la imparcialidad u objetividad de la administración pública (supuesto en el cual la conducta de trafico irreal de influencia es absolutamente atípico), sino la «institucionalidad de la administración pública» en el entendido de evitar el mensaje de una administración endeble e influenciable.

De no ser así, en el supuesto del sujeto que no puede saber si está frente a un verdadero traficante, habría que esperar a constatar en un momento posterior a la conducta realizada si es que existían o no las influencias, con lo cual la capacidad de motivación del destinatario de la norma, cuanto menos, se obstaculiza, en desmedro del fin preventivo de la norma penal. Dicho en otros términos, no es acorde con un ordenamiento penal inserto en un Estado constitucional de derechoque el carácter prohibido de una conducta se determine recién con posterioridad ala realización del comportamiento.

Si esto es así, la tipificación del supuesto de invocación, ofrecimiento o solicitud de influencias irreales está legitimada plenamente desde una interpretación teleológica del precepto penal inserto en un modelo de organización social que privilegia la participación y el desarrollo del individuo en sociedad. Asimismo, por aplicación directa de principios constitucionales que exigen el uso racional del derecho penal, es que se legitima, una vez más, la punición de las llamadas «influencias irreales».

10.Sistema Concursal

El principal problema que en esta materia se suscita es el de la superposición de tipos penales. Sin embargo, habiendo definido el concreto comportamiento típico que la norma penal del artículo 400 CP tipifica y teniendo presente que el bien jurídico general correcta administración pública se materializa en distintos objetos de protección dependiendo del tipo penal del que se trate, la tarea de distinción debería resultar sencilla.

La idea central es la siguiente: el delito de tráfico de influencias concurre realmente con cada comportamiento típico que se requiera a efectos de



hacer efectiva la promesa de intercesión que se realizó en virtud de las influencias invocadas. Con un ejemplo, supongamos que el sujeto «A» (traficante de influencias) me ofrece poder conversar con el juez de la causa acerca del caso en litigio, a cambio de una suma de dinero. Me ofrece, además, lograr que el juez me absuelva de los cargos.

Con el dinero en mano, el sujeto «A» realiza una serie de gestiones valiéndose de sus influencias para lograr llegar al despacho del juez, convencerle de la rentabilidad del soborno y lograr, finalmente, que se me declare absuelto en el proceso penal por el delito de corrupción que afrontaba. Hecho que sucedió.

En el caso hipotético planteado, el sujeto «A» debe responder penalmente por los delitos de tráfico de influencias y cohecho activo, cuanto menos (al igual que el interesado). No es posible aplicar el principio de especialidad o de subsunción de tal forma que el delito de cohecho activo prime en la calificación delictiva de los hechos, pues se trata de distintos objetos de protección que responden a diferentes intereses garantizados por el ordenamiento penal, siempre con el objetivo de resguardar la correcta administración pública.

Sin embargo, habrá que atender a la idoneidad lesiva del comportamiento en supuestos en los que una sola conducta habilita la sucesión de una serie de acciones realizadas por un tercero. Es decir, ¿qué pasa si el traficante con el objetivo de cumplir con lo ofertado mata al funcionario que lo descubre? Esta variante no debe alcanzar al comportamiento típico del interesado, pues su conducta está sancionada solo por significar un curso causal idóneo de lesión o puesta en peligro contra el bien jurídico institucionalidad de la administración pública, no contra el bien jurídico vida.

11.La pena privativa de libertad en el delito de tráfico de influencias .

El artículo 400º del Código Penal, referido al delito de tráfico de influencias, establece como sanción para la comisión de este delito: pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años cuando el sujeto activo es cualquier persona; y pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación,



cuando el sujeto activo de la comisión del delito es un funcionario o servidor público.

Cabe Señalar que originariamente, el Art. 400º del Código Penal sólo establecía como sanción pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años para el caso en que el delito fuera cometido por cualquier particular, no contemplando el supuesto de que el delito fuera cometido por un funcionario o servidor público.

El texto del Art. 400º tal y como ahora lo tenemos responde a la modificatoria efectuada por el Art. 1º de la Ley N° 28355 publicada el 06 de Octubre del año 2004. De tal manera que, como lo habíamos mencionado, el referido artículo del Código Penal, hoy por hoy, establece como sanción para la comisión del delito de tráfico de influencias:

- Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis año, en el caso que el delito fuera cometido por cualquier particular; y

- Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación, cuando el delito fuera cometido por un funcionario o servidor público.

Como vemos, en ambos supuestos de comisión del delito, el mínimo aplicable de pena privativa de libertad es no menor de cuatro años, por lo que bien podría el juzgador imponer en estos casos la pena privativa de libertad antes referida. Sin embargo por aplicación del inciso 1º del Artículo 57º del Código Penal cuando la pena privativa de libertad impuesta es no mayor a cuatro años, el juez puede suspender la ejecución de dicha pena lo que significa que el sentenciado por la comisión del delito de tráfico de influencias a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, no sufrirá pena privativa efectiva de su libertad.

12.La suspensión de la pena privativa de libertad en el injusto penal de tráfico de influencias

La opinión dominante de la doctrina, considera que la suspensión de la ejecución de la pena, dada la configuración jurídica, sólo es una modificación de la ejecución de la pena; otros como Maurach, Kaufmann, Bockelmann, la consideran como una medida de corrección; y otros, como Jescheck, la estiman como un medio autónomo de reacción


http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/rete/rete.shtml


jurídico-penal que tiene varias posibilidades de eficacia, por un lado, es pena, en tanto que se condena a una pena privativa de libertad; y por otro, es un medio de corrección cuando va unida con determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilícito cometido, como multas administrativas y otras prestaciones socialmente útiles; también se aproxima a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucciones que afectan al futuro comportamiento del condenado; y por último tiene un aspecto socio pedagógico activo en cuanto estimula al condenado para que sea él mismo quien con sus propias fuerzas pueda, durante el período de prueba, reintegrarse a la sociedad".

La suspensión de la ejecución de la pena responde al principio de no necesidad de ejecución de la pena. Desde el punto de vista técnico, la suspensión de la pena se justifica únicamente por una necesidad preventiva, esto es, "la ejecución de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo especial cuando puede asegurarse también con su suspensión que el sujeto no vuelva a delinquir, y desde el punto de vista preventivo general, el efecto inmediato se consigue también con la simple amenaza de ejecución de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el período de prueba"

La suspensión de la pena privativa de libertad, conforme a nuestra legislación penal, es una medida que va acompañada por las reglas de conducta que dicta el Juez sobre la base del artículo 58º del Código Penal, en sus seis incisos, pudiendo darse de oficio o a petición de parte y opera por igual en el caso del delito de tráfico de influencias cuando la pena impuesta no supera los cuatro años para los casos en que fuera cometido por un particular o por un funcionario o servidor público; sin embargo no consideramos que en un país como el nuestro, dominado por el mal uso que del aparato estatal hacen los particulares y los propios funcionarios y servidores públicos, resulte social y penalmente eficaz contemplar la posibilidad de suspender la pena privativa de libertad para el supuesto del delito de tráfico de influencias cuando éste es de cuatro años, esto porque la escasa jurisprudencia respecto a los fallos judiciales en el caso del delito de tráfico de influencias, hace evidente el poco poder intimidatorio y preventivo de este tipo de conductas que la norma ejerce sobre la sociedad.

13. Apreciaciones dogmáticas respecto a la sanción penal al funcionario o servidor público


http://www.monografias.com/trabajos35/el-poder/el-poder.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/parcuno/parcuno.shtml#JURISP



http://www.monografias.com/trabajos10/delipen/delipen.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/eticaplic/eticaplic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/conducta/conducta.shtml

http://www.monografias.com/trabajos35/sociedad/sociedad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/comportamiento-humano/comportamiento-humano.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/cumplimiento-defectuoso/cumplimiento-defectuoso.shtml#INCUMPL

http://www.monografias.com/trabajos14/obligaciones/obligaciones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/veref/veref.shtml


Conforme al artículo 400º del Código Penal, el grado de reprochabilidad de la conducta delictiva (culpabilidad) es mayor cuando el delito es cometido por un funcionario o servidor público, por lo que bien hace el legislador en establecer un máximo de pena mayor cuando el delito lo cometen éstos últimos (8 años) además de serle accesoria a esta pena principal de privación de libertad, una de inhabilitación que de acuerdo a los incisos 1º y 2º del Artículo 36º del referido texto punitivo, consistiría en: la privación del cargo o función que ejercía el condenado y en la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. No obstante ello, conforme a lo antes señalado, el minino legal fijado por el legislador para sancionar al funcionario o servidor público (4 años), le permite al juzgador contemplar la posibilidad de suspender la ejecución de la pena privativa de libertad.

Al respecto, desde una perspectiva funcionalista, la agravación de la pena hacia los funcionarios y servidores públicos que cometen este delito está justificada, ya que ellos al tener una función más relevante en la sociedad, deberían por encima del común de la gente ser más respetuosos hacia las leyes penales, sin embargo omiten esta aseveración y cometen este delito, por eso la ciudadanía demanda que ante la comisión de este delito realizado por estas personas la pena sea drástica ya que así se legitimaría la confianza en el sistema penal.

Además desde un punto de vista de prevención especial, tanto el funcionario como el servidor público debido al rol que desempeñan en la sociedad deben de recibir sanciones ejemplares y eficaces, ya que de lo contrario se fomentaría el descontento y la crítica de la ciudadanía hacia el sistema penal, por cuanto se apreciaría que el común de las personas son pasibles de sanciones efectivas, nuestros funcionarios y servidores lo serían de la misma manera, por eso se destaca el hecho de la agravación de la pena cuando estas personas cometan este delito, sin embargo dejamos sentada la posición que el sentido del mínimo de la pena, también debió aumentarse es decir, que la pena a imponerse al funcionario o servidor público, sea a partir de 5 años de pena privativa de libertad, ya que de esta manera la aplicación de la norma de manera efectiva estaría garantizada, pues a partir de las normas debemos asegurarnos que quienes cumplen un rol relevante en la sociedad en caso que delincan, deben ser objeto de sanciones eficaces, ya que de ésta forma apaciguamos la crítica de la población sobre el hecho que posiblemente, al dejar el mínimo en 4 años de pena privativa de la


http://www.monografias.com/trabajos/explodemo/explodemo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos901/praxis-critica-tesis-doctoral-marx/praxis-critica-tesis-doctoral-marx.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/ofertaydemanda/ofertaydemanda.shtml

http://www.monografias.com/trabajos32/extranjeria-nacionalidad-ciudadania/extranjeria-nacionalidad-ciudadania.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos34/el-caracter/el-caracter.shtml

http://www.monografias.com/trabajos36/teoria-empleo/teoria-empleo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/mafu/mafu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren.shtml

http://www.monografias.com/trabajos32/inimputabilidad-culpabilidad/inimputabilidad-culpabilidad.shtml


libertad, el juez pueda aplicarla y de esta manera tendría la opción de hacerla efectiva o no, ante lo cual el procesado podría verse librado de la privación efectiva de la libertad.

Sin embargo no podemos dejar de destacar el hecho que a pesar que desde un punto de vista de prevención especial, este delito tendría validez en torno a que cuando los que delincan, ya sean funcionarios y/o servidores públicos, serán sancionados como se debe.

La crítica parte en el hecho de si agravando el mínimo de la pena lograremos disminuir los "pocos casos que hay detectados sobres este tipo de delito", al parecer no, porque además de la agravación penal, el problema pasa en relación a que el sistema penal no está capacitado para supervisar la comisión de este tipo de delito, ya que son muy pocos los procesos relacionados a este injusto penal, no obstante ello se habla de la corrupción que existe en relación a los actos de los funcionarios y servidores, así que en ese sentido también tendrían que crearse mecanismos de control eficaces sobre este tipo de delitos, para que la cifra negra en relación a la comisión de este tipo de delitos disminuya, y la población aprecie un sistema penal eficaz.

14.Dificultades relativas para la participación delictuosa

14.1.Intervención necesaria del tercero Su deficiente redacción, su equivoca ubicación sistemática y su imprecisa terminología han dado lugar a numerosas y diversas opiniones respecto al papel atribuido al tercero que interviene en la comisión del delito. Materialmente, este debe realizar el acto que constituye la contrapartida de los verbos típicos recibir, hacer dar o hacer prometer una ventaja para el agente mismo o para un tercero (no necesariamente el funcionario o servidor público concernido).Mediante su comportamiento, el tercero hace que el accionar del agente se consume, de modo que su intervención es indispensable para la realización completa del delito. Se trata, pues, de un delito plurisubjetivo, en el sentido de que —conforme al texto legal— su realización no puede producirse sin la participación de dos o más personas. Esta manera de concebir la realización del delito es utilizada por el legislador en el Código Penal de diferentes modos y con diversos objetivos.Por ejemplo, el delito previsto en el art. 315 solo puede tener lugar si un número indeterminado de personas se reúnen de manera


http://www.monografias.com/trabajos35/el-delito/el-delito.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/control/control.shtml

http://www.monografias.com/trabajos28/etica-corrupcion/etica-corrupcion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCE

http://www.monografias.com/trabajos14/frenos/frenos.shtml


tumultuosa y cada una es autor, aun cuando ellas mismas hayan sido objeto de violencia sobre sus personas. Por el contrario, en el caso de la estafa (art. 196), si bien el delito requiere la participación de quien sufre el prejuicio patrimonial —motivada por el comportamiento fraudulento del estafador—, solamente este es reprimido como autor de estafa, mientras que quien actúa bajo la influencia del engaño es la víctima del delito.La estructura del delito previsto en el art. 400 es casi la misma que la del delito de estafa, sobre todo en las hipótesis en que el agente simula influencias y, por tanto, no puede ofrecer seriamente interceder ante el funcionario o servidor público. La similitud es casi perfecta cuando la ventaja dada o prometida constituye un bien patrimonial. Por ello, conforme al Código penal de 1924, se reprimía este tipo de comportamiento como un caso de estafa (influencia mentida, art. 244) y defraudación «[…] con pretexto de supuesta remuneración a los jueces o empleados públicos» (art. 245.8).6

No es el caso, por el contrario, cuando el agente alega influencias reales y el tercero, sabiendo que efectivamente es así, consciente y voluntariamente concede la ventaja confiando en que el ofrecimiento del agente de interceder ante el funcionario o servidor público es serio. Su intervención no puede ser comparada ni con la de quienes participan en reunión tumultuosa (no son considerados como autores al mismo título que el agente que recibe ventaja alegando influencias) ni con la de quien es engañado en caso de la estafa porque no es víctima sino, más bien, potencial o real beneficiario del ofrecimiento del agente.El legislador no ha establecido expresamente si y cómo el tercero debería ser considerado penalmente responsable; como lo hace, por ejemplo, en el caso del delito de matrimonio ilegal. La ejecución de este delito implica la participación necesaria de dos individuos. ¿Qué responsabilidad penal atribuirles? Si ambos son casados no hay problema, ya que realizan en conjunto el delito y, por tanto, cada uno es autor (no coautores). Si el varón es casado y oculta a la mujer su estado civil, será reprimido conforme al art. 139, párrafo primero. Pero si se trata de una soltera, que actúa de buena fe o engañada por el

6Código Penal vigente ha sido previsto el antiguo tráfico de influencias (art. 147) como un caso agravado de estafa. En la sentencia del 19 de marzo de 2002 de la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, se afirma: «[…] la conducta ontológica consistente en invocar influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, fue recogida bajo el nomen iuris de estafa agravada por los artículos 246 y 247 del nuevo Código Penal».



varón, queda impune a pesar de que sin su intervención el delito no hubiese sido consumado. El engaño, conforme al párrafo segundo de esta disposición, constituye una circunstancia agravante. En cambio, si hubiera actuado sabiendo que el varón era casado y si, hipotéticamente, imaginamos que el legislador no hubiese regulado este caso, habría sido indispensable determinar si y cómo reprimirla. No hubiera sido posible considerarla autora del delito porque no reúne la condición de casada. La cuestión se hubiese tenido que plantear en el nivel de la participación delictuosa secundaria o accesoria. El legislador ha respondido de manera expresa previendo que esta conducta será reprimida a condición de que se contraiga el matrimonio sabiendo que el otro contrayente es una persona casada.Como el legislador ha omitido regular de manera explícita la situación respecto al art. 400, se puede, sin embargo, sostener que el tercero —por la manera en que se individualiza al agente— no puede ser considerado autor individual ni coautor. La coautoría supone un acuerdo previo, el animus autoris de cada participante y el dominio de hecho de la realización de la infracción. Estas condiciones no pueden darse en el caso analizado. Sin embargo, queda abierta la cuestión de si podría responsabilizarse al tercero de acuerdo con las reglas de la participación secundaria (instigación o complicidad).

14.2.Instigación Según el art. 24, es instigador quien, consciente y voluntariamente, determina a otro a cometer un hecho punible de manera que mediante sus actos debe hacer que el instigado realice el comportamiento delictuoso concreto. Poco importa —salvo casos graves de violencia— el medio que utilice el instigador. El aspecto decisivo es que cree las circunstancias apropiadas para que el tercero decida pasar a la ejecución del delito. También lo es que quiera la comisión de la infracción, infracción que debe ser ejecutada con intención por el instigado. Evidentemente, la persona que ya está decidida a cometer el hecho delictuoso concreto proyectado por el «instigador» no puede ser instigado. Por el contrario, un delincuente a sueldo, en principio dispuesto a cometer delitos por recompensa, puede ser convencido para que cometa un crimen determinado.Lo mismo puede acontecer con quien hace de la corrupción de funcionarios el medio para beneficiarse personalmente. El factor decisivo es, como dice la ley (art. 24), «el hecho punible» (concreto).



De no admitirse este criterio, para evitar la represión —cuando no se está dispuesto a ejecutar personalmente el delito— bastaría con dirigirse a uno de estos personajes para hacer que lo cometa.En el caso del art. 400, y en relación con la intervención del tercero interesado en que se ejerza influencia sobre el funcionario o servidor público, el análisis de si este funcionario puede actuar o no como instigador depende mucho de la manera en que se comprende la descripción del comportamiento contenida en dicha disposición. Así, si se entiende que el comportamiento consiste siempre y únicamente en la secuencia de —primero— invocar influencias, —segundo— ofrecer interceder y —tercero— decidir al tercero a, por ejemplo, entregar una dádiva, resultará difícil admitir que la iniciativa proviene del tercero con la finalidad de persuadir al agente a realizar el delito previsto en el mismo art. 400. Dicho de otra manera, si se considera que el verbo principal es invocar, no es admisible que el tercero persuada, convenza al agente para que este invoque ante el mismo tercero influencias reales o simuladas y que le ofrezca interceder ante el órgano de la Administración pública («Invoca ante mí, ofréceme interceder y persuádeme de que te dé una ventaja cualquiera»). Aun cuando la comparación no es del todo correcta, por razones prácticas se puede decir que sería como admitir, en el ejemplo de la estafa, que la persona estafada pueda persuadir al delincuente para que la engañe.En cambio, si constatamos, primero, como lo hemos planteado, que el comportamiento delictuoso está individualizado por los verbos recibir, hacer dar o prometer, y que la descripción del comportamiento delictuoso en el tipo legal comprende también los casos en que los participantes necesarios (agente y tercero) actúan con simultaneidad, de modo que se influyen recíprocamente, luego podríamos afirmar que los hechos revestirían la forma de una negociación en la que, por ejemplo, quien está en posición de ejercer influencia sobre un órgano de la Administración pública trata con la persona interesada en que se resuelva favorablemente para sí un caso judicial, y le sugiere que tal vez pueda interceder ante el juez que conoce el caso, ocasión en que ambos exponen lo que pueden hacer, uno para influir y el otro para compensar, hasta que logran ponerse de acuerdo, y concluye con la acción de recibir, hacer dar o hacer prometer una ventaja.Vistas las cosas en esta perspectiva (diferente a la que se tiene cuando se trata de invocar influencias simuladas), se trataría, en



buena cuenta, de un conjunto de actos destinados a torcer la marcha de la Administración pública. La coincidencia de las voluntades del agente y del tercero no se debe a que el agente persuade a este último a dar la ventaja, ni a un acuerdo previo propio de la participación en coautoría, sino a la influencia del tercero sobre el agente para que este se decida (instigación) o para reforzar su decisión delictuosa (complicidad psíquica o intelectual). En caso de lograrse que, por ejemplo, el juez dicte la resolución buscada, esto puede constituir, según las condiciones concretas, un caso de participación en la infracción especial consumada (corrupción, cohecho, por ejemplo), circunstancia en que se presentaría una cuestión de concurso de delitos.Así, de no tener lugar, por diversas razones, el acto judicial o administrativo esperado por el tercero interesado, puede admitirse —de acuerdo con los hechos indicados y con las diferentes hipótesis comprendidas en el art. 400— que este último ha propiciado que el agente alegue, explique qué influencias puede ejercer para ayudarlo y que le prometa interceder en su favor y, así, obtenido que acepte recibir la ventaja que está dispuesto a darle o prometer a un tercero. Esta interpretación es factible y admisible, como lo hemos subrayado, en razón de que el legislador ha redactado el tipo legal con la finalidad de comprender los diversos casos de tráfico de influencias y permitir la represión, debido a que resulta más fácil probar los hechos.

14.3.Complicidad

En esta perspectiva, es posible, asimismo, sostener que el tercero puede ser responsabilizado a título de complicidad, en caso de no haber ido tan lejos en su intervención, como en el ejemplo dado, de manera que pueda configurarse la instigación. Esto se explica por el simple hecho de que sin su colaboración no se hubiera cometido el delito (art. 25), intervención voluntaria que debe hacerse sabiendo que se contribuye a que se cree la situación de peligro, y que implica la posibilidad de que el agente influya indebidamente en el funcionario o servidor público. Así, esta argumentación concierne a los casos en que se trata de influencias reales en oposición a los casos de influencias simuladas. La responsabilidad a título de complicidad es facilitada porque esta puede ser de orden material o intelectual. En cuanto a esto último, mediante su contribución estimula la decisión del agente y así contribuye a la realización del delito.



14.4.Aspecto subjetivo

En el aspecto subjetivo, la complicidad y la instigación son comportamientos dolosos, conforme a las exigencias expresas de la ley (arts. 24, 25).

El instigador debe tener tanto el dolo de instigar como el de que el instigado ejecute el comportamiento delictivo. En los dos niveles, el instigador puede incurrir en un error sobre los elementos del tipo legal objetivo, caso en el que desaparecería la intención y, por tanto, no se daría la instigación. Sin embargo, dada la manera en que está estructurado el tipo del art. 400, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, quien busca ayuda ante quien tiene el poder de influir sobre un funcionario no sepa que sus actos (propuestas, pedido, acuerdo) no empujan a aquel a aceptar el donativo o la promesa de una ventaja para sí o para otro.

Ser consciente de lo que se hace o de su significación es importante en el nivel de la culpabilidad, ya que puede influir en la formulación del reproche que se hace al agente de no haber actuado conforme a derecho teniendo la capacidad de hacerlo. En este nivel lo importante es saber si el imputado tenía razones suficientes para creerse con derecho a actuar de la manera como lo hizo (error sobre el carácter ilícito del acto típico). Como en principio sabe que su comportamiento es contrario a derecho, puede acontecer que crea actuar bajo la protección de una circunstancia de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, acto permitido u ordenado por la ley, etc.). No es suficiente, por el contrario, el hecho de que se trate de un comportamiento frecuentemente permitido y tolerado (no reprimido eficazmente) para creer que ha dejado de ser ilícito, sobre todo, cuando en la realización de la infracción está comprometida una persona que forma parte del aparato estatal que, por su función, debería hacer respetar los mandatos del ordenamiento jurídico (el hecho de que los «pillos» tengan la vía libre no significa que todos pueden contribuir a que cometan sus fechorías y a aprovecharse de ellas).

14.5.Represión del tercero como participante secundario

Ahora bien, aun cuando sea posible poder calificar de instigación o complicidad la intervención del tercero, queda abierta la cuestión de



si el legislador ha admitido o excluido su represión en tanto que partícipe.

Cualquiera que sea la manera en que el delito ha sido descrito en la ley, los autores han respondido de modo diferente a esta cuestión. Así, se puede afirmar que el texto legal, aunque base del principio de la legalidad, no impone una sola respuesta, sea afirmativa o negativa. Esta constatación es, en realidad, superflua, ya que constituye una simple confirmación de lo que es la interpretación de la ley.

Se afirma la impunidad del tercero, al considerar que los actos de este y del agente deben ser valorados de modo distinto, y que, en realidad, lo realizado por el tercero no afecta al bien jurídico protegido. Por tanto, solo el agente merece ser reprimido penalmente. Esta puede haber sido la percepción del legislador. Este argumento constituye, en buena cuenta, una consecuencia del principio de la legalidad (art. 1) y, a veces, es reforzado al destacarse que la instigación no se da o, al menos, puede no darse en la medida en que aparece coherente «con la strutturadella norma, incardinatasullanota modaledellamillanteria». Esta opinión es admisible de acuerdo con la manera en que el delito ha sido tipificado en el art. 346, párrafo 1 del CP italiano (al cual se refiere la opinión citada), en la medida en que millanteria implica hasta cierto punto un comportamiento fraudulento (jactarse, vanagloriarse, farolear de tener influencias). De este modo, se acerca, en cierta manera, al actuar del estafador. Por lo tanto, es admisible que en este contexto se niegue la posibilidad de que se dé la instigación. Pero este no es el caso del art. 400 CP peruano, sobre todo en la hipótesis en que el autor, por ejemplo, recibe una ventaja y para lo cual invoca (alega, manifiesta tener) influencias reales, así como tiene el propósito firme de intercederante el funcionario que debe decidir.

Respecto al criterio de la impunidad basada en la aplicación del principio de legalidad, hay que destacar que ciertos autores que rechazan que se aplique de manera general y absoluta a todos los delitos plurisubjetivos. Proponen, por el contrario, que se tenga en cuenta la voluntas legis, esdecir, mediante la verificación de si dicha impunidad corresponde o no a la finalidad de la norma. Con este objetivo se deberá tener en cuenta si lo realizado por el partícipe es solo el mínimo requerido para que se consuma la infracción (entregar el dinero solicitado por el delincuente) o si su comportamiento va más



allá de este límite legal. En este sentido, el hecho de que el tercero intervenga de manera más consecuente y decisiva justifica que se aplique la regla referente a la instigación.

Asimismo, se sostiene, por un lado, que teniendo en cuenta que el delito reprimido es la «venta de humo», el tercero (comprador de humo) es la víctima del delincuente y, en consecuencia, no debe ser reprimido; por otro lado, negando que el tercero sea víctima, ya que participa en el perjuicio del bien jurídico, se preconiza su impunidad por razones de política criminal, en particular, para permitir que sea el mismo tercero quien denuncie al delincuente (una especie de derecho penal premial).

Estos criterios, tradicional y ampliamente expuestos en la doctrina, han sido fuertemente cuestionados debido a su falta de concordancia con la ley y al carácter apriorístico de las afirmaciones expresadas. Así, respecto a nuestra ley, resulta simplista afirmar que en todos los casos considerados en el art. 400, el tercero sea la víctima del delincuente, por ejemplo, cuando se sabe que aquel tiene el poder de influir en el funcionario y está dispuesto a obtener la intervención más favorable para sí, cualquiera sea la contraprestación. Como lo hemos sugerido, se está casi ante un caso de «negocio delictuoso», en el que el tercero actúa «como promotor del tráfico de influencias» en la medida en que es él quien demanda la intervención del delincuente y es el potencial beneficiario. Ambos se colocan en el mismo plano, lo que hace posible y hasta conveniente reprimir al tercero. Lo mismo no puede sostenerse, con igual énfasis, cuando las influencias alegadas son falsas y en la medida en que el tercero es engañado. En estos casos, es posible considerarlo —dentro de ciertos límites, y a semejanza de lo que sucede respecto al estafado— una víctima del delito, por lo que no puede ser reprimido en estos casos como partícipe.

También se ha argumentado, en relación con tipos legales como los del art. 400, que tratándose, en realidad, de actos preparatorios reprimidos como delitos autónomos son inadmisibles la instigación y la complicidad.

El punto de partida de esta afirmación es que, en principio, los actos preparatorios son impunes porque solo se deberían reprimir cuando se ha comenzado a ejecutar el delito (definición legal de la tentativa) por



razones de política criminal y prácticas. Por su carácter ambiguo, en los actos preparatorios aún no es posible constatar, con seguridad, la voluntad criminal del autor.

Debido a la necesidad de combatir ciertas formas graves de delincuencia, desde hace unas décadas se tiende a castigar los actos preparatorios en forma limitada. Se utilizan dos técnicas legislativas, una que propugna que se prevea una disposición en la parte general del Código Penal (como en el caso de la tentativa, instigación, etc.) y otra que —alegando mayor seguridad jurídica— prefiere que se establezca una o diversas disposiciones en la parte especial. Fuera de esta discusión, lo cierto es que en todo tiempo se ha extendido la represión a situaciones que solo constituyen actos preparatorios o tentativa respecto a otros delitos ya previstos en la ley penal.

Cabe citar como ejemplos los delitos de tráfico de drogas y terrorismo.

Respecto a ellos, ciertos casos claros de comportamientos que constituyen la preparación de la ejecución de reales actos de terrorismo o tráfico son equiparados a la consumación de estos. Así, en el art. 296, párrafo segundo, se sanciona a quien comercializa materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, cuya fabricación o tráfico son reprimidos en el primer párrafo de la misma disposición. Entre los delitos tradicionales es oportuno señalar el caso de aquellos contra la fe pública, respecto a los cuales se reprimen los actos preparatorios como fabricar, introducir, conservar «útiles o instrumentos, destinados a la falsificación de […] cualquier especie valorada» (art. 439).

Tratándose de modificaciones de las reglas sobre el proceso ejecutivo del delito en el sentido de desplazar el límite entre los actos impunes (actos preparatorios) y los punibles (desde que el accionar importa el inicio de la ejecución del delito), es claro que no pueden aplicarse dichas reglas a los casos de actos preparatorios elevados a la condición de delitos independientes. Esto se deduce tanto de la ley como de la definición misma de actos preparatorios: el hecho de realizar —conforme a una idea o plan delictuoso—actos de disposición de orden técnico o de organización de tal naturaleza y amplitud que



indican que el agente se alistaba a comenzar la ejecución del delito (siguiendo el art. 260bis CP suizo). Se trata de una etapa previa a la tentativa, por lo que es excesivo y contrario a la sistemática misma del Código afirmar que se reprime el hecho de «comenzar la ejecución» de actos preparatorios.

En cuanto a la participación secundaria (instigación, complicidad), los autores no son contestes. Algunos sostienen que, en este caso, los participen deben permanecer impunes porque se trata de formas lejanas de intervención. Otros afirman que deben ser reprimidos debido a que, a diferencia de lo que sucede respecto al proceso de ejecución del delito, el estatuir la represión —excepcional— de actos preparatorios en nada influye sobre la regulación legal relativa a la participación delictuosa.

No existe, al menos en nuestro derecho —aunque tampoco en otros—, razón de política criminal ni de interpretación legal que excluya necesaria y de manera general la aplicación de las disposiciones sobre instigación y complicidad. De lo contrario, habría que aconsejar que para evitar ser reprimido por falsificación de especies valoradas, lo inteligente es, por ejemplo, limitarse a proporcionar los fondos para que se fabrique o importen instrumentos que serán utilizados para falsificar dichas especies, ya que solo se podría reprimir a quien comete el «acto preparatorio» de fabricar o importar dichos instrumentos (art. 439). Este no puede haber sido el fin de política criminal del legislador.

La aplicación de estos criterios al delito previsto en el art. 400 depende de que se afirme o rechace que prevé también un caso de «actos preparatorios, reprimido a título de delito autónomo con el fin de extender el límite de la punibilidad de los actos tendientes a realizar un delito contra la administración pública. Al respecto hay que considerar que los comportamientos reprimidos en el art. 400 no se encuentran en relación, por ejemplo, con los delitos de corrupción de funcionarios, de la misma manera en que vinculados los actos reprimidos en el art. 439 respecto a los delitos contra la fe pública. Fabricar o introducir instrumentos «a sabiendas» de que son útiles para la falsificación es uno de los medios para ejecutar uno de los delitos de falsificación. Es decir, el comportamiento reprimido por el art. 400 no está en relación de medio a fin con la corrupción del funcionario. Esto es claro sobre todo en las hipótesis en que se



invocan influencias simuladas, debido a que el agente no tiene capacidad de interceder ante el funcionario o servidor público, aún más cuando el mismo ofrecimiento de interceder ante estos no es posible. Cuando el agente invoca influencias reales tampoco sepuede afirmar que el comportamiento del agente sea siempre una etapa dela ejecución del delito contrala Administración pública (corrupción, cohecho, etc.), en la medida en que el agente no debe necesariamente tener el designio de cometer uno de estos delitos. Y menos aún, en las hipótesis en que el funcionario (el blanco del ofrecimiento de interceder del agente) ya no conoce el asunto en el que el tercero tiene interés. El funcionario ya no puede resolver el caso en favor de los intereses del tercero, salvo que se imagine que puede servir de intermediario para influir sobre el funcionario que después de él conoce el asunto. Sin embargo, en este caso se está lejos de una relación directa de medio a fin.

En el caso de que una vez consumado el delito del art. 400 (por ejemplo, recibida la dádiva) el agente que ha simulado tener influencias o que estaba decidido a no interceder, a pesar de tener realmente poder de influir sobre el funcionario, procede a corromper a este último para obtener la decisión querida, y evitar así una eventual denuncia de parte de quien entregó la dádiva, incurre en dos delitos en concurso real heterogéneo. El segundo delito (corrupción) tiene lugar después de que se ha consumado el primero (conforme al art. 400).

En este sentido, y dentro de los límites indicados, el delito previsto en el art. 400 no es uno de los casos excepcionales en que el legislador tipifica actos preparatorios como delitos independientes. Por tanto, las reglas sobre la participación secundaria son aplicables debido a que no son incompatibles con la manera en que el legislador ha regulado, en el art. 400, al menos en el caso de influencias reales, el comportamiento incriminado.

Otra cosa es que para reprimir al instigador o al cómplice, cuando se trata de un delito «acto preparatorio» sea necesario que este sea consumado, y que no basta, como en el caso de todos los demás delitos, que el agente haya, al menos, iniciado la ejecución del delito. La razón es, precisamente, que la tentativa es imposible en caso de delitos que constituyen en sí «actos preparatorios».



15.Distinción del tipo penal del artículo 395º del CP con el delito de Tráfico de Influencias.

A fin de realizar una distinción puntual del delito de Cohecho pasivo específico con el de tráfico de influencias, definiremos ciertos elementos de este último. La inclusión del injusto penal previsto en el artículo 400º del CP, obedeció en motivos estrictamente de política criminal, tipificación penal que no estaba comprendida en el catálogo delictivo del corpus punitivo de 1924 así como en otros textos en el marco del derecho comparado. Decimos razones de política criminal, en tanto de un vistazo de la estructuración típica de este injusto, hemos de destacar que en realidad se trata de una etapa preparatoria de los delitos de Cohecho, de un acto de intercesión a un acto previo que de lugar a la corrupción, por lo que su incriminación es objetada por sector importante de la doctrina.

Se desprenden dos actos, que deben ser valorados jurídico penalmente de forma independiente: primero, cuando el vendedor de humos, el traficante de influencias pacta con el particular, mediando un donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para que el primero de ellos interceda ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial; segundo, la real intercesión del traficante sobre el funcionario que está conociendo el caso o ha de conocerlo a futuro. Si bien ambos actos están de cierta forma vinculados subjetivamente, no es menos ciertos que a efectos de consumación del delito de tráfico de influencias, no se requiere que se verifique la real intercesión con el funcionario que está conociendo determinado caso, son tipificaciones penales autónomas en todo caso, de no ser así, no estaría justificado la inclusión de la figura delictiva que estamos comentando. El acto de “influir” sobre una autoridad o funcionario representa el núcleo de la conducta incriminada por la gravedad de las formas específicas en que se lleva a cabo el ejercicio de influencia sobre la actividad funcionarial. Por otro lado, el bien jurídico que se tutela en ambas figuras criminosas es el mismo: la imparcialidad, objetividad y la legalidad de la actuación pública, (…) toda vez que se intenta influir en la toma de decisiones de los funcionarios públicos para que resuelvan de espaldas a los intereses públicos, donde la anticipación de la barrera de intervención en el caso de tráfico de influencias es más que evidente.



Se trata, en todo caso, de un delito de mera actividad, no se requiere para su realización típica, que la finalidad perseguida por el particular que compra las “influencias” al vendedor de humo se concreticen en una resolución injusta, de acuerdo a lo antes expuesto. Por otro lado, se trata también de un delito de participación necesaria, en tanto la realización típica está condicionada a la contribución fáctica de los dos sujetos intervinientes: del vendedor de humos y del comprador de influencias, siendo que éste último al participar en un negocio jurídico “ilícito”, será penalizado como cómplice primario o instigar de dicho delito, dependiendo de la naturaleza jurídico-penal de su participación. Como apunta ReañoPeschiera, el perfeccionamiento de la conducta típica de intervención requiere necesariamente la conjunción de ambos aportes, y del hecho de que el traficante sea quien configure lo esencial del injusto típico no puede deducirse que el pertenece exclusivamente a él, pues su configuración total no puede ser explicada si se prescinde de la aceptación del interesado.

Cuando un particular, usuario del sistema de justicia, busca por ejemplo a un auxiliar jurisdiccional, para que éste influya en la persona del juez o siendo un asistente de función fiscal para que lo haga en el Fiscal que conduce el Despacho, no será autor del Cohecho pasivo específico, sino autor del delito de Tráfico de influencias, empero sí podrá incurrir en el tipo penal del artículo 396º, siempre y cuando lo que pretenda el particular, es un decisión que se encuentra enmarcada en el ámbito de potestades del auxiliar jurisdiccional, v.gr., que posponga una diligencia, que omita notificar cierta diligencia a la otra parte, etc. Una diferencia importante, como apunta Olaizola Nogales, es que en principio, no sería relevante a efectos del delito de tráfico de influencias si la resolución es conforme o contraria a Derecho; pero sí, a efectos de valorar la conducta del funcionario que está conociendo el caso, pues, si se hace para omitir un acto propio de sus funciones, será constitutivo de un delito de Cohecho pasivo propio y, si recibe la dádiva para realizar un acto propio de sus funciones incurrirá en un delito de Cohecho pasivo impropio. De todos modos, será de recibo, que la búsqueda de influencias para que se decida en un caso concreto, por lo general se hará con el propósito de que se realice un acto en omisión de los deberes funcionales. De ahí, vale decir, que si se trata de una intercesión que ha de calar en un funcionario con potestades decisorias, ingresaríamos a un Concurso real con el injusto de prevaricación; situación que no cabría admitir cuando la



influencia se dirige hacia un acto sin faltar a los deberes funcionales (Cohecho pasivo impropio).

La delimitación normativa entre los delitos de Cohecho y de tráfico de influencias, ha de verse conforme la adecuación del comportamiento típico a los verbos rectores descritos en las diversas tipificaciones penales, concretamente en lo que respecta al ámbito decisorio y/o resolutor del sujeto que recibe y/o solicita la dádiva u otra ventaja. Pudiendo las diversas manifestaciones típicas de Cohecho realizarse, por intermedio de otra persona, sin que dé lugar a la configuración del tipo penal de tráfico de influencias, esto es, mediante un intermediario, el funcionario (intraneus), solicita a una particular la entrega de un dinero, a fin de realizar un acto en violación de sus obligaciones funcionales, donde la intervención del intermediario será punible a título de cómplice primario, sea un servidor público o un particular, cuestión contraria se dará cuando el que ofrece una actuación irregular de un funcionario a cambio de una dádiva, lo hace directamente, ofreciendo la venta de “influencias”. Así, se dice en la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 2527-98: “Las acciones de recibir o aceptar puede realizarlas el funcionario de por si o por persona interpuesta, es decir, personalmente o por intermedio de un tercero. La referencia en orden a la participación, siendo aquella persona que a los ojos de terceros se haga aparecer como destinatario del beneficio”.

Siendo así, el tipo penal de tráfico de influencias no es un delito especial propio, en tanto puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un funcionario y/o servidor público, que en el caso de nuestra legislación positiva, ha incidido a la construcción de una circunstancia agravante, como consecuencia de la sanción de la Ley Nº 28355 del 06 de octubre del 2004; por tanto, para la realización típica de este injusto, la entrega del beneficio debe apuntar a la actuación funcional de un tercero y, si éste finalmente accede a algún tipo de ventaja, por parte del vendedor de humos, estará incurso en los delitos de Cohecho. Pero, si quien recibe directamente la coima, el dinero, es el funcionario que está conociendo el caso concreto, no habrá posibilidad de tipificar por el delito previsto en el artículo 400º, sino será constitutivo de los artículos 393º, 394º y 395º; y con respecto al particular, pasible según los artículos 397º o 398º del CP.

Recapitulando, el delito de Cohecho pasivo específico, es de mera actividad, no necesita de la colima recibida por el autor se traduzca en



una resolución injusta (condición objetiva de punibilidad), constituye un injusto de participación necesaria, donde el particular o funcionario que ofrece o acepta la solicitud de soborno será penalizado, según los alcances normativos del artículo 398º del CP. Si el funcionario público que recibe y/o solicita el soborno, no tiene las potestades, facultades que el tipo en comento exige, para acreditar el mayor fundamento del injusto típico, la conducta se reconducirá a los tipos penales previstos en los artículos 393º y 394º del (in fine), sobre todo al primero de ellos, pues muy difícilmente la corruptela será destinada a que realice un acto propio de las obligaciones funcionales.

16.Algunos Casos emblemáticos de Trafico de Influencias en nuestro país

Caso Omar Chehade Moya

En el Caso Chehade, el delito que se imputa por Gil a Mil al interfecto congresista tiene sutiles bemoles en cuanto a si se consumó o no, pues en la descripción del tipo que encierra el Art. 400° del Código Penal, modificado por la Ley N° 29703, hay muchos verbos típicos. ¿Cuál de ellos debe ejecutarse dolosamente para poder hablar de consumación?

Veamos su redacción típica: "El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para sí o para otro, donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, por el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario o servidor público que haya conocido, esté conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis. Si el agente es funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.

El meollo de la consumación en este delito se cumple con el simple ofrecimiento, que hace un funcionario público como el congresista-vicepresidente Chehade, de interceder ante otro funcionario público (como son los 3 generales PNP: Salazar, Arteta y Gamarra), que vaya a conocer un caso administrativo (el desalojo de los trabajadores que poseen la azucarera Andahuasi).



Chehade no sólo ha ofrecido (en palabras) interceder, sino que ha ido más allá. Convocó por teléfono a los 3 generales, los invitó a cenar, pagó la cuenta con dinero propio o ajeno y en el curso de comer y empinar el codo trató el tema Andahuasi: desalojar a sus actuales poseedores y entregar las instalaciones a los Wong, beneficiarios que pagarían el operativo en contante y sonante (he aquí lo prometido, aunque no se haya cumplido). El solo hecho de poner sobre la mesa este espinoso tema y examinarlo ante el General Eduardo Arteta y su Jefe, General Raúl Salazar, quienes serían los ejecutores del desalojo al mando de unos 5,000 policías, demuestra que Chehade estaba cumpliendo su ofrecimiento hecho a los beneficiarios de interceder realmente. Ofreció interceder y cumplió su vil ofrecimiento, convocando por teléfono con 3 días de antelación.

Por lo tanto, no es la cena un acto preparatorio; es más que una tentativa de delito; se trata de una consumación de tráfico de influencias cumplida con desparpajo y torpeza. Fue una cena con telescopio finalista.

El proceso penal que instaure el vocal supremo instructor debe ser con mandato de detención, considerando la pena máxima prevista para el ilícito: ocho años y la calidad de funcionario público, encumbrado por aluvión, que ostenta el reputado interfecto. La pena resultante también debe ser ejemplar.

17.Apreciación critica de acuerdo a la ponencia del Dr. Ramiro Salinas Siccha en la ciudad del Cusco.En la ponencia del Dr. Ramiro Salinas Siccha, sobre el delito de tráfico de influencias manifestó que en junio de 1981 se introduce el art. 353-A que tipificó por primera vez el delito de tráfico de influencias. Su tipificación respondió a la idea política predominante de facilitar la represión de los funcionarios que durante el gobierno militar habían cometido delitos contra los intereses del Estado.

En principio, la sola existencia de influencias o la capacidad de influenciar, no es delito. Se convierte en delito cuando esa influencia se hace a cambio de un precio o dádiva, o cualquier ventaja laboral, sexual, viajes, etc.



Viendo el tipo penal en específico dice: “El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo…”

El tráfico de influencias se verifica cuando el agente público o particular, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, a cambio de una ventaja, ofrece a un tercero interceder ante un funcionario o servidor público que este conociendo, ha de conocer o haya conocido un caso judicial o administrativo.

Cabe resaltar que este delito es un delito común (El que…), y está en la sección de delitos contra la administración pública por el bien jurídico que se pone en peligro o que es tutelado, manifiesta que el sujeto activo puede ser cualquier persona, pero cuando el sujeto activo fuera un funcionario público las influencias a las que se refiere en su invocación no deben ser las que posee bajo su cargo funcionarial porque nos encontraríamos ante una conducta típica de cohecho pasivo; entonces para que un funcionario sea agente del tráfico de influencias tiene que ofrecer influir en otro funcionario.

El bien jurídico protegido es en general el recto y normal funcionamiento de la Administración pública y en específico; el prestigio y el regular funcionamiento de la justicia jurisdiccional y administrativa imparcial, entendemos que el tipo se enmarca dentro de la protección general del correcto funcionamiento de la Administración Publica, en concreto respecto del bien jurídico estaríamos ante una acción que lesiona la imparcialidad del funcionario y el carácter público de la función. Especial referencia merece el patrimonio del particular interesado en el caso de la invocación de influencia simulada y que consideramos que la idoneidad de la conducta que consiste en un engaño no contiene siquiera un riesgo de lesión del bien jurídico correcto funcionamiento de la Administración Pública.

El delito de tráfico de influencias tiene elementos objetivos y subjetivos, veamos primeramente los elementos objetivos:

Invocar o tener influencias reales o simuladas; Se da cuando el agente o el traficante ante el tercero interesado, invoca, alega,



aduce, tener influencias dentro de la administración de justicia, para lograr que el pronunciamiento sea a favor del tercero, siempre con la condición de un intercambio (tú me das y yo intervengo… ); así por ejemplo el traficante aborda al tercero y le dice: el juez es mi compadre, y así el agente que es un litigante cualquiera le cree. En cuanto a las influencias reales trata de verificar de como un agente consigue tener contactos con los funcionarios o servidores públicos de una administración de justicia, llegando así conseguir el poder y la capacidad de guiar u orientarlos con una absoluta voluntad hacia una determinada dirección.

Recibir, hacer dar o prometer para sí o para un tercero; se entiende por recibir cuando el traficante recibe, acepta admite, el donativo u otra ventaja o beneficio a cambio de las influencias que ofrece; pues este es un delito de “Peligro”, porque basta que el tercero interesado entregue la dadiva y el traficante lo reciba, el delito esta consumado.

Debería dar lo mismo que el sujeto busque un enriquecimiento o no, cuando lo que se reprocha es el quebrantamiento de la imparcialidad del ejercicio funcionarial. En todo caso, el tipo penal es muy amplio y, de manera similar a los casos de “cohecho”, no exige necesariamente una ventaja patrimonial, sino cualquier otra ventaja”.

El hacer dar, se traduce en el hecho que el traficante invocando tener influencias logra que el tercero interesado le dé o facilite un donativo u otra ventaja o beneficio.

Prometer significa que el agente invocando tener influencias logra que el tercero interesado le ofrezca, proponga, pacte o prometa la entrega de algún beneficio económico o de cualquier otra índole en un futuro cercano.

El objetivo corrupción es netamente el donativo, es aquel bien dado o prometido a cambio de la influencia efectuada por el agente la promesa e también un ofrecimiento hecho al agente el cumplimento de la promesa resulta irrelevante para la configuración del delito cualquier otra ventaja, cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo. Comprende a cualquier privilegio o beneficio: empleos colocación en áreas específicas, ascensos, premios, cátedras universitarias, viajes, becas favores sexuales favores laborales, etc.



El ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público; Se entiende por ofrecimiento cuando el traficante sabe que el tercero interesado no tiene influencias y se ofrece para intermediar ante un funcionario o servidor público.

Intervención de un tercero; En este delito también puede existir la intervención de terceras personas allegadas a el funcionario público que administra justicia, armándose así una cadena de traficantes que formen parte de una asociación ilícita.

Ha de conocer, este conociendo o haya conocido; Este delito tiene un destino que es el funcionario que administra justicia, es el que conoce, este conociendo o haya conocido el proceso que le interesa al tercero, en función a eso trabajara el traficante.

Este delito como muchos otros tiene agravantes, pues es cuando el traficante es funcionario o servidor público y para ello se recurre al artículo 425 del código penal.Cabe aclarar que el funcionario público es todo aquel agente que realice actividades o funciones en nombre del Estado en todos sus niveles jerárquicos según la convención de la ONU.

La complicidad primaria; Se configurara la complicidad primaria del tercero interesado cuando acepta la oferta del traficante, ya que su participación dolosa será indispensable para que se configure el delito.

Sujeto Pasivo; en este delito el sujeto pasivo será evidentemente el Estado como único titular del bien jurídico protegido, pues el tercero interesado quien es abordado por el traficante no será agraviado, será un testigo de excepción en el proceso. Existen precedentes de casos sui generis en los cuales se puede verificar lo expresado.

Bien ahora veamos los elementos subjetivos:

Tipicidad subjetiva; este delito solamente se da por dolo directo, ya que el traficante al aducir influencias que le interesan al tercero está actuando evidentemente con alevosía poniendo en peligro el bien jurídico y obteniendo un indebido provecho.

Consumación; como anteriormente ya vimos este es un delito de peligro, ya que el delito se consuma cuando el traficante al invocar influencias reales o simuladas y al recibir cualquier ventaja por parte del tercero interesado, en ese instante se verifica todos los elementos del tipo penal, mientras algún sector de la doctrina se ha manifestado por considerar que se trata de un delito de mera actividad que



bastaría para la consumación típica el acuerdo entre agente y el interesado para que aquel influya ante funcionario o cambio del beneficio, creemos por contraparte que es necesaria la entrega del beneficio para que se perfeccione la conducta, siendo esta en todo caso irrelevante solo en el caso de la promesa de entrega futura

También se da la figura de la promesa, al igual que en el caso anterior, cuando el traficante aduciendo influencias hace que el tercero interesado haga la promesa de que en un futuro muy cercano le dará alguna dadiva, en ese momento el delito se consuma.

Tentativa; es erróneo creer que en este delito no existe la tentativa, pues la tentativa se da mientras no se produzca la realización de los medios corruptores, llámese recibir, hacer dar, hacer prometer, etc

18.Conclusión

La interpretación, como proceso de atribución de un sentido a una disposición legal, tiene como punto de partida y contexto el texto legal. Por esto, desde la elaboración de este se debe prestar particular atención a la manera en que se va expresar el mandato legal. Con conciencia de la «natural» imprecisión del lenguaje, se debe tratar de utilizar términos apropiados, redactar de manera adecuada y describir de manera simple los actos y situaciones reguladas. El art. 400 CP Perú constituye un ejemplo claro de cómo no deben redactarse las disposiciones legales.

A la imprecisión del lenguaje hay que agregar el hecho de que la vida social es mucho más fecunda en la producción de comportamientos y relaciones que la imaginación del más previsor de los legisladores. Así, la comprensión de la norma y la determinación de los hechos que se han de juzgar no corresponden al tradicional silogismo jurídico, utilizado para explicar la aplicación de la ley a un caso concreto. El deficiente entendimiento del art. 400 —como si previera un solo comportamiento delictuoso— muestra el descuido con el que son analizadas este tipo de disposiciones legales. No se trata de un tipo de tráfico de influencias, sino de varias formas puestas en el mismo nivel de represión.

La comprensión de la disposición legal no puede limitarse a la simple delimitación del significado literal de las palabras y frases empleadas en su redacción. Su imprecisión no debe llevar a no prestarles la debida atención.



Hacerlo conduciría a un anarquismo político que negaría la existencia misma de las normas. Estas existen y, a pesar de su ambigüedad y polisemia, constituyen el marco que todo intérprete debe respetar. La confusa redacción del art. 400 y la imprecisa terminología empleada no pueden invocarse para negar su existencia y, por tanto, su aplicación. Al desmontar las diversas hipótesis que contiene, hemos podido constatar que unas son más criticables que otras, pero no que todas ellas sean contrarias a los principios fundamentales del derecho penal.

Las propuestas hechas para comprender el art. 400 muestran que es indispensable recurrir tanto a criterios históricos como valorativos. Así, la determinación de la fuente legal de la regla establecida permite calar en la materia objeto de la regulación, lo que permite tanto percibir mejor el fin de política criminal perseguido como utilizar adecuadamente la doctrina foránea. Sin precisar qué normas de conducta se busca reforzar o qué intereses individuales o sociales se trata de proteger, resulta imposible escoger entre los diferentes sentidos posibles del texto legal cuál debe ser atribuido a este como su contenido más conforme a los criterios de justicia.

La modificación del art. 400 es indispensable para respetar mejor el principio de legalidad. Pero no en la creencia de que se logrará establecer un texto que delimite con claridad los comportamientos punibles, sino en la idea de que se debe establecer una base más apropiada para que el juzgador pueda argumentar mejor sobre la conveniencia de la solución interpretativa que plantea al condenar o absolver al procesado.

Sin embargo, la mejor comprensión de la ley, el adecuado esclarecimiento del sentido que le es atribuido, la justa apreciación de los intereses en conflicto son suficientes para la aplicación correcta de la disposición legal, es decir, para que los órganos competentes castiguen a los responsables y traten debidamente a los inocentes. La voluntad política de todo el aparato estatal es indispensable para que esto se haga realidad.



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