tp 7 prehorizontalidad

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Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7

Trabajo Práctico Nº 7: PrehorizontalidadFallos de lectura obligatoria.Cotton vs. Tutundjian y Alvear vs. Taub.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, 28/02/1979, Cotton, Moisés D. y otros c. Tutundjian,Simón. LA LEY1979-A, 528 - Cita Online: AR/JUR/7392/1979Sumarios:

1. El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de laprehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a lasunidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución delcontrato.2. Los derechos que confieren al adquirente la ley 19.724 (Adla, XXXII-C, 3368), son irrenunciables.

Texto Completo:

Buenos Aires, febrero 28 de 1979.Cuestión: 1°- "Si pese al incumplimiento por el propietario enajenantede la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, de la inscripción registral delos contratos que otorgare con relación a las unidades, puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento desus obligaciones o la resolución del contrato".2°- "Si en caso negativo, los derechos que confiere aladquirente la ley 19.724 son renunciables".La mayoría en forma impersonal dijo:La ley 19.724 fue dictada

fundamentalmente ante la necesidad de tutelar a los adquirentes de unidades a comercializarse mediante elsistema de la propiedad horizontal (conf. Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge, "Prehorizontalidad y boleto decompraventa", ps. 9 y sigts., Buenos Aires, 1973). La prosecución de tal logro -dar seguridad a losadquirentes- revela que la ley tiene el carácter de orden público, con la siguiente imperatividad que se infierede su propio texto y aun del mensaje del ministro del Interior que acompañó al proyecto (conf. Morello,"Problemas actuales en la compraventa", ps. 251/2; Constantino, J. A., "La resolución por incumplimiento enla ley de prehorizontalidad", en Sensus 1978, vol. XXI, ps. 225 y sigts.; Moreira, "Bases para un nuevorégimen prehorizontal", en Revista del Notariado, núm. 755, p. 1636).La base esencial de la estructuraestablecida por la ley 19.724 se encuentra en la afectación al régimen de la prehorizontalidad publicitadaregistralmente "ab initio", que se le impone al titular de una cosa inmueble -terreno sin construcciones, edificioconstruido o en construcción- como requisito para su comercialización a título oneroso por el régimen depropiedad horizontal -arts. 1°y 4°-. Como se señal ara en el mensaje que acompañó al proyecto, "uno de los

objetivos de la afectación consiste en que en el acto de otorgamiento de la escritura respectiva, el propietarioacompañe los elementos que habilitarán a los futuros adquirentes a conocer fehacientemente las condicionesde dominio del bien, el plano del proyecto de obra y su aprobación, las cláusulas del reglamento decopropiedad y administración y los porcentuales estimativos, información toda ésta que brindará al contratoseriedad y garantía no siempre posible de otorgar con el actual régimen. La afectación del inmueble y laregistración de las operaciones tienden a impedir que el propietario desbarate los derechos en expectativaenajenando o gravando el inmueble".Dicha afectación comporta una obligación que, con carácter previo alotorgamiento de los contratos, imponen al enajenante los arts. 1°a 4°y concordantes de la ley. A fal ta decumplimiento de esta obligación que, si bien legal se relaciona con el contrato de compraventa, cabeasignarle por lo menos los mismos efectos que a la mora en la ejecución de las obligaciones contractuales,desde que tal forma de proceder no constituye un simple retardo en el cumplimiento de la obligación legalsino acaso hasta un total y definitivo incumplimiento, pues no obstante que aun pueda otorgarse la escritura

de afectación, no podría cumplirse ya con el art. 1°-pues ya no se trataría del propietario que se pr opongaadjudicarlo o enajenarlo, sino del que ha comenzado a hacer adjudicaciones-, ni con el art. 13, desde que sehan otorgado boletos sin dejar en ellos constancia de la afectación y de que en poder del escribano obrecopia simple certificada para el adquirente. Se trata de una situación similar a la que la doctrina considera de"plazo esencial" o de constitución de mora "ex re", en las que resulta innecesario el requerimiento (conf.CNCiv., sala C, "Clemin, S. A. c. Dordolo, Daniel A.", del 26/4/77, en E. D., t. 78, p. 237, fallo 30.738; sala A,"Valentincinc, Susana y otro c. Rosello, Vicente N.", del 19/10/77, en Rev. LA LEY, t. 1978-B, p. 461, fallo75.814; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F. A., "Derecho de las Obligaciones", t. I, ps. 149/150; Llambías, J.,"Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, núm. 124. Y esta mora automática en que ha incurrido elenajenante le impide, si ni siquiera ha intentado redimir o purgar su estado de mora, reclamar a la contraria elcumplimiento de sus propias obligaciones, entre ellas la principal de pagar el precio del inmueble adquirido

(arts. 510 y 1201, Cód. Civil). En consecuencia tampoco puede accionar por resolución del contrato porincumplimiento (conf. CNCiv., sala C, "Paladino, H. A. c. Dicar, S. C. A.", del 15/9/77, en J. A., 1977-IV. p.588; Mosset Iturraspe, J., "Leyes proteccionistas en materia de negocios inmobiliarios", en J. A., 1977-IV, p.593).Por lo expuesto, la respuesta al primer término del plenario debe ser negativa.2°- Las obligacio nes queestablece la ley 19.724 para proteger al adquirente deben cumplirse imperativamente, ya que si sedesconocieran u omitieran, incidirían sobre sus derechos, impidiéndole el pleno ejercicio de sus facultades



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7normativamente reglamentadas. Así, otorgar el boleto de compraventa sin el requisito previo de la afectación,significa colocarse en abierta rebeldía contra una disposición legal imperativa, cuyo propósito tuitivo motivaque los tribunales deban emplear la mayor energía en exigir su cumplimiento. Debe el intérprete, en talessituaciones, plasmar en cada caso concreto el interés social superior que ha tenido en mira proteger ellegislador, de modo tal de cumplir con la ley y de impulsar su cumplimiento por los particulares (conf. CNCiv.,sala C, "Clemin, S. A. c. Dordolo, Daniel A.", en E. D., t. 78, p. 237, fallo 30.738). Lo contrario, es decir lapasividad jurisdiccional frente al incumplimiento de los recaudos imperativos de la ley, importaría dejar al

comprador sometido a los peligros que ella pretendió evitar.Como ya se dijera, el interés social superior queprotege la ley 19.724 hace que adquiera un carácter imperativo. En consecuencia, dado que las normasimperativas son aquellas que prevalecen sobre la voluntad de las partes, como que dan forma y sustancia a laley, señalando pautas jurídicas de las cuales los contratantes no pueden apartarse, a diferencia de lassupletorias, que son las que las partes pueden modificar y rigen, por tanto, en ausencia de manifestación encontrario de los contratantes (conf. CNCiv., sala A, "Malaval, V. c. Sánchez, Manuel", del 17/3/78 en E. D., t.78, p. 182, fallo 30.715; Salvat, R. M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General",t. I, p. 128, núm.246, ed. 1946; Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, p. 56, núm. 53, ed. 1975; Borda,G., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, p. 60, núm. 44, ed. 1976), debe concluirse en lairrenunciabilidad de los derechos que la ley 19.724 otorga a los adquirentes.Por ello, la respuesta al segundotérmino de la convocatoria debe ser negativa.En definitiva, y a los fines de los arts. 300 y 303 del Cód.Procesal, los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se pronuncian por la negativa en los

dos puntos del temario y resuelve: 1) El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación delinmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos queotorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de susobligaciones o la resolución del contrato; 2) los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 sonirrenunciables.Los doctores Gnecco, Ambrosioni, Cichero, Fliess y Padilla, al votar por la negativa, aclaranque lo hacen sin perjuicio de poder considerar la conducta maliciosa o abusiva del adquirente; cuestión que,por no estar incluida en la convocatoria al plenario, queda sin analizar.Los doctores de Igarzábal y VernengoPrack, en forma impersonal dijeron:1°- La crisis d e la vivienda es una dura realidad . La construcción de lasmismas es una forma de solucionarla. La comunidad argentina está empeñada en una dura y difícil lucha paralograrla. Por la vía del crédito, por la vía de la desgravación de las inversiones en edificios destinados aviviendas, ya sea para vender, ya para locar. Por planes hipotecarios, con indexación e interés moderado, yotras soluciones que quieren dar techo a la intemperie de la familia argentina.No corresponde desglosarse deesta realidad, en base a una interpretación errónea, de una ley que -a su vez- desconoce la realidad de lacontratación y comercialización de unidades de vivienda como ha sido señalado por todas las institucionespublicas y privadas especializadas en el tema, con excepción de quienes instrumentan el retardatariosistema.2°- Es del caso asimismo atemperar el crit erio sustentado por los especialistas registrales que atenor de pretender mejorar y asegurar el régimen de protección desoyen la realidad jurídica y vivencial.Alrespecto es ilustrativo recordar la histórica respuesta de la antigua Cámara Civil, cuando el Registro de laPropiedad, le solicitó instrucciones para inscribir las distintas capas horizontales del suelo, sugiriendo si podíahacerlo como servidumbres, ya que como el dominio reconocía entonces sólo dos dimensiones no podíasuperponerse sobre la misma superficie. La Cámara contestó entonces que lo inscribiera como dominio. yque arbitrara él (el registro) los medios técnicos para hacerlo.3°- Interpretación errónea de la ley: El objeto dela ley es hacer oponible a terceros (es decir no "partes" contratantes) la contratación celebrada entre un

adquirente de unidad y el enajenante. Esta oponibilidad se concreta en preferencias, que como todo elmecanismo preferencial, debe ser debidamente publicitado (posibilidad gnoseológica cierta por parte dequienes tienen pretensiones en interferencias). Es decir, el comprador puede oponer su derecho personalinscripto a un acreedor hipotecario que para percibir su crédito necesita liquidar el inmueble y por endeencontrar otro comprador distinto del titular del "boleto" de compraventa. También puede ser la masa deacreedores del concurso quien dispute la preferencia al comprador originario. Y en último caso, un acreedorquirografario del vendedor que ha embargado el edificio o varias unidades y como el "dominio vertical" (si nose inscribió la subdivisión en propiedad horizontal) o las distintas unidades aun no escrituradas (si lapropiedad horizontal existe) se encuentran a nombre de su deudor, las ejecuta, y de la misma manera que elcaso del hipotecario trata de encontrar otros compradores que paguen con dinero para "liquidar" su crédito.Sino existen estas situaciones de preferencias de terceros, la ley no rige. No son casos previstos en esta ley.Rigen las disposiciones ordinarias del Código Civil.La vinculación entre la publicidad y la preferencia es

estrecha, inmediata. Es lógico que no se le pueda oponer a un acreedor, un gravamen preferente si no hatenido la posibilidad de conocerlo, ej.: art 3902 del Cód. Civil. Para no abundar en una materia que si bien noestá bien explicada, no es el caso hacerlo aquí, baste señalar que en la llamada prenda tácita, legislada en elart. 3218 no confiere privilegio (art. 3920) con relación a otros acreedores porque el segundo crédito carecede los requisitos de publicidad (fecha cierta y tradición) para que le fuera oponible (ver ratificación de la



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7opinión del legislador en la nota al art. 3913 en la que explica que goza sólo de retención porque este derechosólo juega entre las partes del contrato de prenda) (y no con relación a terceros).De la misma manera, nadatiene que ver las relaciones entre comprador y vendedor que se rigen por el contrato de compraventa y lalegislación supletoria del Código Civil, con la oponibilidad que el comprador puede hacer a terceros, quesolamente pueden ser: acreedores (arts. 19, 20, 24, incs. a y b) o titulares de derechos reales (art. 21) conrelación al vendedor.Así el art. 12 de la ley, se encuentra nada más, pero nada menos que bajo el título -quetambién forma parte de la misma- "preferencia de los contratos registrados".Ello quiere decir que los contratos

"no registrados no dan derecho (de preferencia) al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra elenajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros".Si no se tratara del derecho de preferencia, ¿quéexplicación podría darse al título? Habría que borrarlo de la ley. Temperamento desechado por la mayoría.Laspreferencias o privilegios del vendedor se encuentran enunciadas en los arts. 3924, 3925 y 3926 del Cód.Civil. No interesa que se arguya que si se inscribió el departamento en propiedad horizontal, no hay yaproblema. Sucede que el vendedor, puede tener interés en perseguir al comprador fallido, a quienes losdemás copropietarios financiaron la adquisición para poder concluir el edificio, y en virtud del art. 12 de la ley19.724 carece del privilegio o la preferencia que gozan los vendedores sobre el producido delinmueble.Mucho más explícitas son las preferencias del art. 264, inc. 3°de la ley de concursos que ha blagenéricamente de "los créditos por la contraprestación cumplida después de la apertura del concurso". Podríahaberse dado la posesión después de la apertura. En ese caso, el vendedor que no inscribió carece depreferencia por el saldo de precio, frente a los demás acreedores del comprador. También perdería el

vendedor que no registró el contrato, por imperio del art. 12 de la ley 19.724, el privilegio especial que leconcede el art. 265, inc. 2° de la ley de concursos : "gastos hechos para la construcción, mejora oconservación de una cosa... mientras ésta se encuentra en poder del concursado".Esto es lo que enuncia elart. 12 con todo su texto. No se puede presumir de legalista, borrando el título de enunciado del párrafo 2°delart. 12: "Preferencia de los contratos registrados". En ese artículo se habla de un "derecho" sin especificarcuál es para evitar la reiteración del título que habla de "preferencia". Interpretación acorde con el contexto dela ley, que regula "oponibilidades", es decir, "preferencias", y no derecho de resolver, que es legislado en otrolado: el Código Civil. porque se trata de un tema inter-partes.4°- Imposibilidad del cumplimiento raz onable dela ley. Su solución: La biblioteca suele ser una pésima consejera para confeccionar leyes. La experiencia, o elcontenido empírico de lo que realmente sucede, es su mejor dosis ya sea que su competencia se reclamepara el arte y el talento (la política), o para la sagaz observación y la ciencia (la sociología). Lo que es ciertoes que no puede legislar sobre contratos en que intervienen empresas constructoras, inmobiliarias,escribanos, consorcios, registros, quien nunca redactó un boleto de compraventa, lo vivió en la discusión (auncon sus locadores de obra) de sus cláusulas, en su funcionamiento exitoso o en su colapso judicial, en lainterpretación por los jueces, y en su ejecución fuera que hubiera logrado sentencia favorable o desfavorable.Quién no conoce la premura del mecanismo de inversión de las empresas constructoras, de sus pérdidas, yquiebras públicas y notorias por el retraso. Quién no conoce, el promedio de tiempo que demora laaprobación de un plano en la municipalidad de un partido de más de 1.000.000 de habitantes. Quién noconoce el tiempo real (no teórico o estimado) promedio que el notariado latino demora en otorgar unaescritura de afectación, y lo que es más importante: su inscripción (que aunque se perciben honorarios por eltrámite queda en manos del "gestor"). Quién no conoce, no por conferencias, simposios, resolucionesregistrales, o visitas guiadas al Registro de la Propiedad, sino por haber concurrido al mismo con instrumentopretendiendo su inscripción. Así fuera una orden judicial.No. No fue "costumbre contra legem" como le llaman

los juristas que fracasó la ley 19.724. Fue por imposibilidad de cumplimiento de sus disposicionesconfeccionadas por quien ignoraba la realidad.Si por una interpretación de dudosa técnica se quiere asimilarel incumplimiento de la ley, a la mora automática de los contratos (art. 509), se estaría autorizado, en elmismo orden de ideas, a afirmar que el incumplimiento de la ley 19.724 se debió a un caso de "fuerza mayor"(arts. 513 y 514 y nota, Cód. Civil). Se trataba o de cumplir la ley, y reducir en un 50 % o más según zona laconstrucción, y aumentar el precio de las unidades en la medida del retardo entre el comienzo de la obra yque "jurídicamente" estuviera listo el constructor para contratar. Es decir, el precio de la unidad aumentaríaentre un rédito razonable del capital invertido en el momento de comenzar la obra (supongamos noadquisición del terreno sin comienzo del foso) y estuvieran listos todos los requisitos del art. 3°: a probacióndel plano de mensura; aprobación del plano de proyecto de obra por la municipalidad; proyecto de plano desubdivisión, que por razones de sentido común debe confeccionarse previamente al requisito anterior. Y luegode ello, solicitud de los certificados por el escribano, confección de la escritura. Una vez suscripta, obtención

de los testimonios y comienzo del trámite de inscripción. Una vez con la constancia de esta última, reciénentonces podría comenzar el vendedor a enajenar unidades.La otra opción, era satisfacer las necesidades devivienda y comenzar la comercialización sin el recargo antes aludido (que eventualmente retrae el mercado, yentonces no se vende), que correlativamente quiere decir que aumentan los que no pueden comprar, ycuando concluyera el engorroso trámite inscribir.La alternativa peor y más peligrosa: no inscribir. Efecto



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7contrario a los fines de una ley redactada por quienes desconocen la materia sobre la que opinan.5°-Solución: Mucho antes que la ley 14.005, la provincia de Buenos Aires, contaba entre sus instituciones con laley 4564 que anunciaba registradamente cuando un dominio estaba afectado por "promesa de venta".Esasanotaciones eran factibles ligarlas al dominio vertical. Ello de la misma manera, que un dominio vertical puedeaparecer ligado con embargos múltiples de distintos jueces. Se quiere decir lo siguiente: de la misma maneraque una inscripción registral de dominio, se la vincula e informa con cinco, seis o diez embargos. No hayinconveniente registral serio, atendible (frente a los intereses en juego), si a un inmueble prometido en venta

en propiedad horizontal, aunque todavía se encuentra inscripto el dominio vertical, se los ligue con cinco, diezo cien boletos de compraventa. La aparición de "prometido en venta" en el certificado de dominio que sesolicitara para constituir la hipoteca, para enajenarlo en block, o para constituir derechos reales, tendría losefectos de la ley sin necesidad del pesado mecanismo de la escritura de afectación, que fue lo que originó elfracaso de aquélla.Así tiene sentido la 2ª parte del párr. 1°del art. 12 de la ley 19.724, que establ ece: "Eladquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato".¿Puede realmente?La respuesta afirmativa nosólo debe ser dada por la disposición antes transcripta: "puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato",sino también de las disposiciones de la ley registral general 17.801, a la que "quedarán sujetos todos losregistros de la propiedad inmuebles existentes" (art. 1º). Incluido el de la Capital Federal.En su art. 3°, inc. c),párr. 2°dice aludiendo a los instrumentos que pued en ser inscriptos: "Para los casos de excepción queestablezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma desus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente".Pero aun en el

caso que el Registro observara el documento, de acuerdo al art. 9°, inc. b), al devolverlo para su sub sanaciónlo inscribirá y "anotará provisionalmente por el plazo de 180 días contados desde el momento de lapresentación, prorrogables por períodos determinados por pedido fundado del requirente". El pedido derectificación también determina una prórroga automática.Si los compradores pueden -de acuerdo a la ley-inscribir sus boletos, la ley vuelve a funcionar con coherencia, pues sus efectos dependen de la inscripción delos boletos y no de la escritura de afectación que sólo inconvenientes y demoras acarrean al sistema. Laspresuntas garantías que le darían los cinco incisos del art. 3°no son tales, ya que los planos son ta nmodificables como lo requiera la marcha de la obra, y así generalmente se contrata ya que en definitiva es un"proyecto", lo mismo que el de reglamento de copropiedad y administración". Los demás, son recaudos quedebe tomar todo comprador diligente, sin que sea necesaria escritura alguna (título de dominio, certificadosdel Registro de la Propiedad, etcétera).Así aún, la ley 19.724 puede salvarse si lo que se quiere essalvaguardar el derecho de los compradores y no hacer proliferar las escrituras (reglamento; unidades; ytambién ahora escritura de afectación). Hasta los notarios serios están en contra del sistema, ya que susclientes constructores les exigen celeridad y simplificaciones que no pueden obtener.6°- Mala fe: Si elcomprador puede inscribir, o intentar inscribir y no lo hace. Si sabe perfectamente por el art. 8°, in c. c) que laescritura de afectación no está otorgada, y puede optar por buscar un vendedor que lo haga (posibilidadindicada por varios distinguidos colegas) y no lo busca, no puede premiarse el dolo de oponer a sucontratante la falta de inscripción (destinada a terceros oponentes no a su cocontratante, como se ha visto)para negarse a pagarle lo que le debe por una contraprestación recibida de conformidad. La ley 19.724 noprevé ese caso, pero lo prevé todo el derecho de occidente.Contestamos afirmativamente la primeracuestión.En cuanto a la segunda parte de la cuestión, entendemos que se encuentra mal planteada, ya quedebería preguntarse si son contractualmente renunciables como condición de venta. A esa cuestióncontestaríamos negativamente.Pero en la medida que aun sin escritura de afectación le es imputable y su

inactividad significa una renuncia a poder oponer su derecho a terceros que desconocen su contratación porfalta de publicidad.Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que: 1) El propietario enajenanteque no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con lainscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a losadquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato; 2) los derechos que confiere aladquirente la ley 19.724 son irrenunciables.- Antonio Collazo.- Santos Cifuentes.- Emilio P. Gnecco.- AlfredoDi Pietro.- Félix R. de Igarzábal.- Jorge Escuti Pizarro.- Rómulo E. M. Vernengo Prack.- Jorge H. Palmieri.-Jorge H. Alterini.- Agustín Durañona y Vedia.- Patricio J. Raffo Benegas.- Carlos E. Ambrosioni.- Néstor D.Cichero.- Jorge F. Fliess.- Marcelo Padilla.- Pedro R. Speroni.- Jorge E. Beltrán.- César D. Yáñez. (Sec.:Jorge Noro Villagra).

Camara. Nac. Civil. en pleno, 26/03/1985, Alvear 1850 S.R.L. v. Taub, Luis

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 26 de 1985.- Reunidos en Acuerdo Plenario, los jueces de la C. Nac.Civ., con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: "Si la posteriorinscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13512 , haceinaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de losrespectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19724 ".



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7La mayoría, en forma impersonal, dijo:1. La imposición del otorgamiento de la escritura pública prevista en los arts. 1 a 3 ley 19724 e inscripción deella en el Registro de la Propiedad (su art. 4 ), puede ser considerada "carga" en tanto el propietario deinmueble no haya celebrado con un adquirente un contrato individual referido a una de las unidades deledificio a construirse, o en construcción, destinado a su enajenación o adjudicación a título oneroso por elrégimen de propiedad horizontal. Hasta allí no existe relación jurídica específica del titular del dominio frente apersona determinada por lo que, de darse este supuesto, la retracción prevista en el art. 6 o la desafectación

que establece el art. 7 resultan actos unilaterales enteramente librados a la única voluntad del afectante. Encambio, cuando se ha celebrado un contrato individual sin el previo otorgamiento de la escritura deafectación, esa carga se convierte en obligación que, si bien de fuente legal, integra la relación jurídicaindividualizada incorporándose al plexo contractual. En efecto, no es dudoso en el estado actual de la ciencia jurídica que el contrato incluye tanto lo que es materia de declaración expresa de voluntad común de laspartes, como las normas imperativas del ordenamiento y aun las supletorias vigentes al tiempo de sucelebración (directiva del art. 3 CCiv., "in fine", texto según la ley 17711 ); lo que evita -en el caso- entrar adiscurrir si existen o no diferencias entre interpretación e integración (sobre el particular: Fernando López deZavalía, "Teoría de los contratos. Parte General", t. I, ps. 250/252). Incorporada al contrato, por determinaciónlegal, la norma imperativa, aquella carga genérica que no tenía correlatividad en una pretensión acordada asujeto determinado, pasa a constituir una de las tantas obligaciones que conforman la relaciónindividualizada, y legitima activamente al adquirente por boleto, como sujeto pretensor, a exigir del enajenante

o prometiente de venta de una unidad el cumplimiento de aquel deber jurídico antes omitido, que de genéricoque era pasó a ser específico ante el acreedor del otorgamiento de la escritura de afectación. Obligación -estoes deber jurídico particularizado, de contenido patrimonial y entre sujetos determinados- que se complementacon otra: la de inscribir el contrato individual (art. 12 Ley de Prehorizontalidad). Ello explica que, de intentarsela desafectación después de celebrado un contrato de enajenación o promesa de venta de una unidad, ella noquede librada a la sola voluntad del propietario afectante y que éste deba cumplir los recaudos de resolucióno rescisión de los contratos registrados y asegurar las restituciones debidas a los adquirentes frustrados (arts.6 y 7 de la ley).2. La falta de otorgamiento de la escritura de afectación, al tiempo de celebrarse un contrato individual, hasido considerada en el plenario del 28/2/1979 ("Cotton v. Tutundjian", LL 1979-A-527; ED 82-141; JA 1979-I-559) como configurativa de mora del vendedor que le impide exigir el cumplimiento de las obligacionescorrelativas del comprador o pedir la resolución del contrato. En cambio, se ha juzgado que por ausencia deplazo legal, la obligación de inscribir el contrato individual no coloca automáticamente en mora al vendedor yprecisa requerimiento del comprador a tal efecto (sala C, ED 87-290). Como no está en revisión en elpresente la doctrina del plenario mencionado, ella constituye una fuente del derecho -norma individualgeneralizada- que constriñe al intérprete dejándole sólo la posibilidad de salvar su opinión adversa en caso deno compartir esa interpretación obligatoria (art. 303 CPCCN. Procesal). El propio plenario "Cotton" adelantala posibilidad de que esa mora sea redimida o purgada por el deudor de la obligación imputablementeretardada, al condicionar el impedimento de accionar que impone a quien prometió en venta sin habercumplido la obligación legal de afectar el inmueble al estado de prehorizontalidad al hecho de no haberintentado "redimir o purgar su estado de mora" (voto de la mayoría en forma impersonal, primera cuestión). Laidea fundante es fácilmente explicable: toda mora es, por excelencia, situación transitoria; uno de loselementos integrantes de ese estado es la subsistencia de la posibilidad de cumplir en interés del acreedor,

denominada por la teoría alemana contemporánea "recuperabilidad de la prestación" (Justus WilhelmHedemann, "Tratado de derecho civil", vol. III, "Derecho de obligaciones", traducción de Jaime Santos Briz,Madrid, 1958, Ed. Revista de Derecho Privado, p. 177) y es el que sirve para diferenciar la mora -conceptuada como incumplimiento relativo, transitorio pero todavía posible- del incumplimiento absoluto odefinitivo que es el que adviene tanto por imposibilidad de la prestación imputable al deudor cuanto por ladesaparición o desvanecimiento del interés del acreedor en la recepción de un pago tardío. Esta distinción,corriente en la doctrina universal (Giorgi, Jorge, "Teoría de las obligaciones en el derecho moderno", vol. II, n.45, 1928, Ed. Reus, Madrid, ps. 88/89; Barassi, Lodovico, "La teoría generale delle obbligazioni", vol. III, 1948,Milano, p. 247 y en especial ps. 253/258; Giuffré, Dott A. y Von Thur, Andreas, "Tratado de las obligaciones",traducción de W. Rocés, vol. II, 1934, Ed. Reus, Madrid, p. 112; Castán Tobeñas, José, "Derecho civilespañol, común y foral", 1958, Madrid, p. 148; Cardenal Fernández, Jesús, "El tiempo en el cumplimiento delas obligaciones", 1979, Ed. Montecorvo, Madrid, p. 46; Cano Martínez de Velasco, José I., "La mora", 1978,

Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, p. 19 y ss., ha sido seguida en las más recientes investigaciones dela doctrina nacional (Gagliardo, Mariano, "La mora en el derecho civil y comercial", 1979, Ed. Abeledo-Perrot,ps. 18/20; Clemente Wayar, Ernesto, "Tratado de la mora", 1981, Ed. Ábaco, p. 80 en adelante; Padilla, René,"La mora en las obligaciones", 1983, Ed. Astrea, ps. 49/59). Cuando se trata de falta de otorgamiento de laescritura de afectación, o de falta de inscripción del contrato individual, la mora de la parte vendedora deja



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7subsistente la posibilidad de cumplir después en el interés del comprador, supuesto en el cual a la prestaciónretardada habrán de adicionarse los daños moratorios como obligación accesoria de fuente legal; empero,como la mora del vendedor es, a su vez, causal de resolución del contrato que puede hacer valer la partecompradora, esta posibilidad queda sujeta a la opción del acreedor de la obligación retardada en cuanto a lasuerte futura del contrato; de optar éste por la resolución, ya no sería posible la redención del estado de moraporque el contrato se habría extinguido por causal imputable a la parte hasta entonces morosa a cuyo cargoquedaría el resarcimiento de los daños, no ya moratorios sino derivados de la resolución.

3. Para poder purgarse la referida mora es necesario que el deudor realice, antes de la comunicación de lavoluntad de resolver por parte del comprador, la misma prestación que ha retardado, esto es el otorgamientode la escritura de afectación al sistema de prehorizontalidad o, en su caso, la inscripción del contratoindividual oportunamente omitida pese al requerimiento del comprador. Ambas situaciones son de diversaconfiguración, porque para el otorgamiento de la escritura de afectación no se requiere la cooperación delcomprador y queda librada a la sola actividad del todavía titular del dominio del inmueble a afectarse; encambio, la inscripción del boleto individual puede requerir la cooperación del comprador desde que el Registroexige que el instrumento privado contenga adveración notarial de las firmas de las partes. Por consiguiente, lapurga en el primer caso consistirá en el pago de la obligación; para el segundo, puede bastar una oferta realconsistente en el requerimiento de cooperación para la adveración omitida, todo según los hechos que se denen cada caso particular. Son hipótesis que se resuelven por aplicación de principios generales.La hipótesis motivo de esta convocatoria es otra. Presupone que quien comprometió en venta mediante

boleto una unidad de un edificio a construirse o en construcción y quedó constituido en mora por no otorgar laescritura de afectación o por no haber inscripto el contrato individual no obstante haber sido interpelado paraque lo hiciese, sigue sin pagar la obligación no cumplida en su momento aunque inscribe el reglamento decopropiedad y administración que da al edificio estado horizontal según la ley 13512 . Vale decir, insiste ensu propósito de no cumplir la obligación debida, que es la que lo dejó incurso en mora, y se coloca ensituación de ofrecer el pago de otra obligación, la de escriturar la unidad a favor del adquirente, que puedeestar prevista en el instrumento privado vinculante. Un razonamiento puramente lógico abstracto pareceríaindicar que si la "prehorizontalidad" es un estado previo al de "horizontalidad", alcanzado éste se agotaríaaquél y perdería virtualidad la mora ocurrida con anterioridad a la inscripción del reglamento de copropiedad yadministración. Por consiguiente, pese a que quien fue moroso se sustrajese al pago de la obligacióncausante de su mora -la afectación al régimen de prehorizontalidad o, en su caso, la inscripción del boleto-,redimiría esa mora con un acto suyo posterior y distinto -la inscripción del reglamento-. Con estacomprensión, todo el régimen de orden público de la Ley de Prehorizontalidad, cuya finalidad tuitiva de losderechos de los compradores está fuera de discusión, quedaría al arbitrio exclusivo del enajenante que quieracumplir sus disposiciones; de no querer hacerlo, le bastaría otorgar boletos no adaptados a susprescripciones, construir con lo recaudado y dividir en horizontal sin que la protección perseguida por ellegislador llegase a ser efectiva.Para esta mayoría, no es esa la comprensión del derecho vigente. Prehorizontalidad y horizontalidad noconstituye, no obstante sus respectivas denominaciones, compartimientos estancos consecutivos de maneraque la inauguración del segundo deje clausurado el anterior. Se lo demuestra con la verificación de quealgunos de los efectos de la prehorizontalidad subsisten durante el estado horizontal.En una primera aproximación, se advierte que existe una norma que contiene una previsión concreta que esde una elocuencia indiscutible. En efecto, la ley 20276 (ADLA XXXIII-B-1394), que en su art. 1 exceptúa de

las disposiciones de la ley 19724 a distintos supuestos, en el inc. d excluye a los "edificios ya afectados o quese afecten al régimen de la ley 13512 dentro de los 90 días de la publicación de la presente, y los que lo seanen lo sucesivo sin haberse comercializado una o más de sus unidades". Esta norma, indica a "contrariosensu", que no se excluyen del sistema de prehorizontalidad, aquellos supuestos en que antes de laafectación en propiedad horizontal se hubieran comercializado una o más unidades. Cuando se ha otorgadoun boleto -que implica, obviamente, comercialización de una de las unidades- tal exclusión no procedeporque, de admitírsela, se estarían cercenando derechos de los adquirentes que el propio legislador quisofueran de orden público y el anterior plenario de este tribunal declaró irrenunciables. Si se pensara que lainterpretación propuesta -estrictamente apegada a la ley 20276 -, podría resultar excesiva, se olvidaría queexisten en la misma ley 19724 , distintos preceptos que prolongan su operatividad en la etapa específica delestado de propiedad horizontal, lo que justifica que el nacimiento de dicho estado no supere el incumplimientocon lo normado por aquella ley. Hay distintos artículos que demuestran la necesidad de satisfacer sus

extremos para resguardar el interés de los particulares, incluso en la etapa final de la escrituración de launidad, sólo posible con la previa o simultánea afectación al estado de propiedad horizontal (art. 2 decretoreglamentario Ley de Propiedad Horizontal 18734/1949). El art. 2 ley 19724, en cuanto se ocupa de lanecesidad de establecer en la escritura de afectación al sistema de prehorizontalidad referencias sobre el"estado de ocupación del inmueble" y sobre la "inexistencia de deudas por impuestos, tasas o



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7contribuciones", resguarda intereses del adquirente que subsisten aun después del sometimiento a la ley13512 , pues le aseguran que no existirán sorpresas al respecto. El art. 4 expresa que "la enajenación total oparcial del inmueble a terceros no afectará los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratosestén registrados en la forma prevista en el art. 12 ", o sea, que se da la tónica de que la inexistencia de talregistración -imposible si no se cumplió con la afectación a la prehorizontalidad-, expone a los adquirentes ariesgos que no se evitan con el mero y directo sometimiento a la ley 13512 , pues aun frente a la posibilidadde escriturar la unidad a la que habilita esta afectación, quedaría en pie la posibilidad de la enajenación total o

parcial del inmueble a terceros, desbaratándose los derechos de los adquirentes. También el art. 4 prevé quela afectación a la prehorizontalidad impide gravar el inmueble en forma distinta a la regulada por la ley 19724, lo que demuestra que la omisión destruye las tutelas legales al respecto. Otras disposiciones de la Ley dePrehorizontalidad en derredor de la constitución de gravámenes como la hipoteca, los arts. 2 in fine, 10 infine, 13 inc. f y 19 a 23 , suficientemente protectoras o no (conf. Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge H.,"Prehorizontalidad y boleto de compraventa", 1981, ps. 112/113, 123/124, 128/135), revelan de cualquiermodo que su incumplimiento priva al adquirente de todos esos resguardos, que como se infiere claramente desus propios textos gravitan aún en la etapa de la ley 13512 . Los arts. 13 y 14 sobre las especificacionesimpuestas en los boletos y su redacción, y en particular en torno al sistema de reajuste del precio (art. 15 )podrían eludirse con el simple "modus operandi" de otorgar un boleto antes del estado de propiedadhorizontal, invocándose la subsiguiente afectación a ese estado (ver precedente de la sala C, del 2/9/1982, L.281.377). Igualmente, la severa responsabilidad descargada sobre los intervinientes en los contratos por el

art. 16 , en tanto los responsabiliza solidaria e ilimitadamente por la restitución de las señas o anticiposrecibidos, sin perjuicio de su responsabilidad penal, podría cuestionarse sin la afectación a la ley 19724 , lomismo que las reglas del art. 24 en cuanto a la ejecución del inmueble y también las del art. 25 para ladesignación de administrador provisorio al terminarse la construcción. Por cierto, que todas estasdisposiciones de la Ley de Prehorizontalidad son aplicables a las ventas al costo o por administración, porremisión del ap. 1 art. 29 de ese ordenamiento, sin perjuicio de atender también a las previsiones específicasde los arts. 29 a 32 , en general inaplicables si la obra fue terminada. Todo esto indica que, pordeterminación legislativa, la preexistencia de un boleto respecto de la inscripción del reglamento decopropiedad y administración efectuada con posterioridad, reclama la protección del régimen deprehorizontalidad que no queda descartado con esa inscripción posterior. Por tanto, la mora incurridaanteriormente no queda purgada por este conducto.4. Es necesario recordar ciertas líneas de pensamiento que muestran la necesidad de cumplir estrictamentecon la Ley de Prehorizontalidad, lo que ya fue destacado por este tribunal -aunque en composiciónparcialmente distinta- en el plenario antes citado. Otorgar el boleto de compraventa sin el mentado requisitoprevio significa colocarse en abierta rebeldía contra una disposición legal imperativa, cuyo propósito tuitivomotiva que los tribunales deban emplear la mayor energía para exigir su cumplimiento. Por otro lado nadiedesconoce que se vive una época de contratos de adhesión y de transacciones masivas, en la que para llegara la vivienda se firman prácticamente sin leer las llamadas cláusulas generales. Cuando el legislador denuestro tiempo capta esta situación, y dicta la ley 19724 , es indudable que tiene como mira la protección dela parte más débil del contrato. Por ello el juez no puede desproteger al adquirente. Todo lo expuesto, enmodo alguno significa desconocer que en ciertos casos ese adquirente pueda haber caído, a su vez, en unaactitud que signifique o pueda significar un ejercicio abusivo de su derecho. Ello no se niega, pues siemprecabe la aplicación del art. 1071 CCiv., que es una norma general. Esto puede ocurrir, según las

circunstancias particulares de cada caso, cuando el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega dela posesión y la escrituración, estas prestaciones estuvieren expeditas y el comprador no tuviese derecho aresolver el contrato. Pero en tanto no se dé esta especialísima situación, la correcta interpretación del temapropuesto en la convocatoria será la expuesta en los consids. que anteceden. Ese criterio encuentra tambiénapoyo en un sistema interpretativo ya puesto de manifiesto por este tribunal -en composición parcialmentedistinta- en un plenario anterior. Allí sostuvo la mayoría que el juez debe inspirarse en las valoraciones queorientaron al legislador y que éste adoptó con criterio determinante de sus normas. La valoración llevada acabo por el legislador, debe prevalecer sobre la valoración individual que el juez pudiere hacer según supersonal criterio. El juez debe desarrollar los criterios axiológicos que inspiraron a la ley, conjugándolos conlos intereses particulares en juzgamiento. En suma, debe proteger la totalidad de los intereses que ellegislador ha considerado dignos de protección, y en el grado y jerarquía en que éste ha estimado que debenser protegidos (conf. Recasens Siches "Jurisprudencia alemana de intereses", Enciclopedia Jurídica Omeba,

T. XVII, p. 621, sus transcripciones y citas). Cumple, en definitiva, y desde tal punto de vista, recordar lasmotivaciones que han llevado al legislador a plasmar las soluciones que da en la ley (conf. CNCiv., en pleno,causa 256676, "Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provincia de Buenos Aires v.Juan" , del 21/3/1980, LL 1980-B-123; ED 87-248; JA 1980-II-128).



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 75. Por último, a juicio de esta mayoría no es incompatible con el estado horizontal alcanzado con lainscripción mencionada en la convocatoria la simultánea o ulterior afectación al régimen de prehorizontalidad.Y si lo fuese, se trataría de todos modos de una imposibilidad generada por acto imputable a la parte morosaque no extinguiría por imposibilidad de pago la obligación causante del estado de mora (art. 889 CCiv.,norma que consagra -entre otras la "perpetuatio obligationis"- como efecto de la mora). Quedaría, así,transformada la mora en incumplimiento definitivo, con los efectos imputados a esta nueva situación jurídica.6. Por lo expuesto y como doctrina legal obligatoria (art. 303 Cód. Procesal), se resuelve: La posterior

inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13512 , no haceinaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de losrespectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19724 , salvo que el enajenante ofrecierecontemporáneamente la entrega de la posesión y escrituración, estas prestaciones estuvieren expeditas y elcomprador no tuviese derecho a resolver el contrato.- Jorge H. Palmieri.- Jorge H. Alterini.- Alberto J. Bueres.-Agustín Durañona y Vedia.- Gustavo Bossert.- Ana M. Conde.- Moisés Nilve.- Ricardo Burnichón.- Roberto E.Greco.- Leopoldo Montes de Oca. Con ampliación de fundamentos: Santos Cifuentes. En disidencia parcial ypor sus fundamentos: Osvaldo D. Mirás.- Mario Calatayud.- Rómulo E. M. Vernengo Prack. En disidencia:José A. Martín de Mundo.- Eduardo A. Zannoni.- Jorge Escuti Pizarro. (Sec.: José M. Scorta).DISIDENCIA DE LOS DRES. DE MUNDO, ESCUTI PIZARRO, AMBROSIONI Y ZANNONI.- Considerando: 1.El análisis de todo problema jurídico implica, desde la perspectiva jurisdiccional, un adecuado análisis de loshechos que provocan el conflicto de intereses. Y suele suceder que ese análisis de hechos exige abarcar una

cronología de sucesos que, en conjunto, captan la situación jurídica planteada. Este planteo inicial esinherente al problema que suscita la cuestión sometida a pronunciamiento plenario de la Cámara. Estamosreunidos para resolver si la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en lostérminos de la ley 13512 hace o no inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen deprehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley19724 . Resultaría engañoso que, como jueces, realizáramos el análisis de la cuestión recorriendo lacronología de los sucesos que presupone, tal como los hechos se suceden en el tiempo material. Estacronología temporal es más o menos así: el propietario de un terreno o una empresa que se propone construiro está construyendo un edificio para enajenar sus unidades o pisos, a título oneroso, por el régimen de lapropiedad horizontal; este empresario o propietario ofrece en venta los pisos o unidades, celebra promesasde venta, boletos de compraventa, e incorpora al circuito financiero de la obra las sumas que los compradoresabonan a cuenta de precio; más tarde, terminado el edificio, se inscribe el reglamento de copropiedad yadministración; finalmente, se escrituran las unidades en favor de los compradores, que, a su vez, integran elconsorcio de copropietarios. He aquí, sucintamente, la cronología del tiempo material. Ocurre que el derechopositivo ha dotado a esta relación negocial de una especial protección en favor de esos adquirentes deunidades a construirse o en construcción. La ley 19724 , denominada de "prehorizontalidad", permite que loscontratos que se celebran para la adquisición de esas unidades trasciendan el efecto relativo de cualquiercontrato y se constituyan en títulos de un auténtico "ius ad rem". Porque, ciertamente, además del vínculocontractual que origina la promesa de venta, el boleto, la ley 19724 incorpora positivamente el dato de laoponibilidad de ese vínculo contractual a terceros, siempre y cuando se cumpla con la afectación delinmueble en que se construirá o se está construyendo el edificio. Con lo que dota al derecho de crédito de unefecto erga omnes que no tendría por la sola fuerza del vínculo contractual (arts. 1195 y concs. CCiv.). Este"ius ad rem" o derecho a la cosa crea una situación jurídica que si bien tiene por sustento y presupuesto un

derecho personal, salta la valla del art. 1195 y permite oponerlo a terceros. Es la misma situación que prevéel art. 1185 bis CCiv., en tanto prescribe que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados en favor deadquirentes de buena fe, son oponibles al concurso o quiebra del vendedor en caso de haberse abonado el25% del precio, permitiéndose que en estos casos el juez disponga que se otorgue la escritura traslativa dedominio al comprador. Principio éste al que hace expresa remisión la Ley de Concursos (ley 19551) art. 150párr. 2º. Para que esta protección se haga efectiva, la ley 19724 exige a quien se dispone a comercializar lospisos o departamentos a construir o en construcción por el régimen de propiedad horizontal que, en escriturapública, haga constar "su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia deldominio de unidades por tal régimen" (art. 1 ). Además obliga al propietario a registrar la escritura deafectación en el Registro de la Propiedad con lo que dicho propietario queda inhibido para disponer delinmueble o para gravarlo en forma no autorizada por la ley salvo previa desafectación o retractación (conf.arts. 4 , 6 y 7 ). También obliga al propietario a registrar los contratos celebrados con los adquirentes, en el

Registro de la Propiedad (art. 12 ). Pero como todo este régimen de publicidad, indispensable para dotar alderecho de adecuada oponibilidad a terceros, ha sido pensado fundamentalmente en protección de losadquirentes de las futuras unidades, pisos o departamentos, la afectación y registro de contratos no puedequedar librada a la sola voluntad del propietario, quien podría -de hecho ocurre- desoír su obligación. De talsuerte, el art. 12 , citado, autoriza a los propios adquirentes a registrar, en cualquier tiempo, su contrato.



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 72. El primer conflicto de intereses puede hacerse presente cuando el propietario no ha afectado el inmueble alrégimen de prehorizontalidad porque entonces los adquirentes se ven imposibilitados de registrar sus propioscontratos, y, consiguientemente, carecen de la protección de la ley. El art. 12 párr. 2º, establece que "loscontratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra elenajenante, sin perjuicios de no ser oponibles a terceros". Precisando los alcances de esta disposición, el falloplenario de esta Cámara en "Cotton, Moisés D. v. Tutundjian, Simón" (28/2/1979, ED 82-141; LL 1979-A-528y JA 1979-I-559 ), ha interpretado que "el propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del

inmueble al régimen de prehorizontalidad, y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos queotorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de susobligaciones o la resolución del contrato". De este modo quedó fijado el alcance del párr. 2º art. 12 ley 19724.3. Corresponde puntualizar seguidamente que mientras para el propietario enajenante la afectación delinmueble constituye una obligación legal, para el adquirente la inscripción de su contrato importa una merafacultad. Pero como este último no podría ejercer esa facultad si el inmueble no se hallare previamenteafectado, deberá constituir en mora al propietario enajenante que no dio cumplimiento a su obligación parapoder sustraerse al cumplimiento de las suyas, emergentes del contrato o del boleto, y para poder, en sucaso, repeler cualquier exigencia del enajenante. Se está ante un caso claramente abarcado por el párr. 2ºart. 509 CCiv., pues se trata -la del enajenantede una obligación que no está sujeta expresamente a unplazo, aunque él resulta tácitamente de su naturaleza y de sus circunstancias. De tal modo, el adquirente -como cualquier acreedor de obligaciones de este tipo- debe interpelar al enajenante para constituirlo en mora.

A partir del incumplimiento, habiendo sido requerido, o para la doctrina legal interpretativa del fallo plenario. Sieste modo de organizar la protección a los adquirentes es suficientemente eficaz ante los requerimientos deltráfico inmobiliario es cuestión que no podemos dilucidar aquí. Destacamos, no obstante, que se puede estarde acuerdo en la perfectabilidad del sistema. No negamos que la tutela al adquirente es de orden público, y,por ende, irrenunciables los derechos que se le confieren. Pero lo cierto y concreto es que magüer la ley, esfactible la comercialización de pisos o departamentos a construirse o en construcción sin que se cumplan susdisposiciones. Y como ello es posible, los adquirentes quedan, en los hechos, desprotegidos frente a laenajenación total o parcial del inmueble, o frente a terceros que lo embargasen o en cuyo favor el propietarioconstituyese gravámenes que luego se ejecutan, o simplemente frente a quien, con posterioridad, celebró otrocontrato sobre el mismo piso o departamento recibiendo la posesión del enajenante (arg. art. 12 párr. 3º ley19724), etc.4. Lo que es materia de debate en el presente acuerdo plenario presupone, sin embargo, una situación jurídica distinta. La hipótesis parte de considerar que el edificio ya está construido, que se han matriculado lasrespectivas unidades o departamentos (conf. art. 13 ley 17801), y que se ha inscripto el reglamento decopropiedad y administración en el Registro de la Propiedad, como lo dispone el art. 9 ley 13512. Y lahipótesis en cuestión presupone que, con anterioridad, no se inscribió la afectación del inmueble al régimende prehorizontalidad, y, como consecuencia, tampoco los contratos celebrados con los adquirentes. Esmenester, frente a semejante hipótesis, precisar si el régimen de la llamada "prehorizontalidad" sigue o norigiendo o si, por el contrario, los efectos de la ley 19724 han quedado agotados y, de entonces en más, larelación de los adquirentes con el enajenante queda aprehendida por las normas generales aplicables a loscontratos. Pero hay algo que no debe pasarse por alto. La hipótesis en análisis -como ya se dijo- presuponeque con anterioridad no se afectó el inmueble al régimen de prehorizontalidad y que, por ende, tampoco losadquirentes de unidades -a la sazón ya matriculadas registralmente e inscripto el reglamento de copropiedad

y administración- gozaron de la protección brindada por la ley 19724 . Es claro, no gozaron de la protección,porque no quedó registralmente perfeccionado su derecho a la unidad por falta de afectación del inmueble, opor no haberse inscripto los contratos. Siendo así, una primera consecuencia resulta prístina: los adquirenteshan estado "en descubierto" -permítasenos la expresión-, desprotegidos durante toda la etapa que abarcó ellapso de la construcción. Y esto, hayan o no constituido en mora al enajenante, hayan o no ejercido lafacultad que les otorgaba la norma del art. 12 ley 19724. Que esto demuestra la insuficiencia del régimen deprotección, de acuerdo. Pero ocurre que el supuesto de hecho que contiene el problema a resolver implicaconsiderar que ya ha quedado superado cronológicamente, la etapa de prehorizontalidad, que los pisos odepartamentos ya están construidos y matriculados, que el reglamento ha quedado inscripto. Si en el ínterin,algún acreedor del enajenante embargó el inmueble, o si el enajenante gravó con hipoteca el terreno, o sialgún acreedor ejecuta su crédito contra aquél afectando el inmueble, o si, más aún, el enajenante realizónuevos contratos sobre las mismas unidades comprometidas ya con anterioridad, etc., es indiscutible que los

adquirentes no podrán oponer su derecho a la cosa, su "ius ad rem". Este es, diríamos, un "hechoconsumado". Si, en cambio, nada de esto ha ocurrido y el enajenante, no obstante haber incumplido con suobligación legal de afectar el inmueble al régimen de prehorizontalidad -cuando debió hacerlo- y hasta,admitamos, haber sido constituido en mora por los adquirentes respecto al cumplimiento de dicha obligaciónlegal, ha concluido la construcción y está en condiciones de transferir el dominio de los pisos o departamentos



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7según lo pactado contractualmente, debemos aceptar que la situación jurídica de las partes se desenvuelveen otro ámbito. Apuntamos que constituye un error sostener que, en el caso, el enajenante no ha "purgado sumora". Es que la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración, torna al incumplimientode la obligación de afectar el inmueble al régimen de prehorizontalidad en un incumplimiento definitivo. Estoimpide, de entonces en más, hablar de mora en el cumplimiento. Lo que sí cabe es analizar si, no obstanteaquel incumplimiento, la posterior inscripción del reglamento, modifica la relación originaria.5. Y es en este punto que debemos llamar la atención sobre la que, al comienzo, denominamos la cronología

de los sucesos. Como magistrados, llamados a emitir pronunciamiento con alcance de doctrina legal nodebemos, en una actitud que podría calificarse de reproche voluntarista, hacer girar la argumentación sobre loque el enajenante debió o no hacer antes. Lo que debe interesarnos es la situación fáctica actual, aquella queproyecta el conflicto de intereses real -no el que pudo o no existir, y que, de un modo u otro, resulta yairremediable porque partimos de la hipótesis de que el enajenante no cumplió con la obligación legal-, y cuyosprotagonistas son: quien está en condiciones de transferir el dominio del departamento ya construido, y quiendebe correlativamente, cumplir con las prestaciones a su cargo para obtener en su favor ese dominio. Puesbien: el conflicto de intereses real, ése que está implícito en la cuestión a responder, es el del adquirente que,no obstante poder obtener el dominio de su unidad en propiedad horizontal, que incluso puede haber sidorequerido por el enajenante para escriturarla, pretende hacer valer contra éste el incumplimiento de laobligación de afectar el inmueble al régimen de la ley 19724 a los efectos de sustraerse del cumplimiento delas obligaciones a su cargo. Invoca, entonces, el 2º párr, del art. 12 de esa ley.

Si suspendió sus pagos durante la etapa de la construcción del edificio -a lo que tenía derecho- y si, además,constituyó en mora al enajenante -lo que pudo hacer-, pretende pagar el saldo de precio envilecido por ladepreciación monetaria aduciendo que no está en mora -lo que también es verdad-. Y si, frente a semejanteactitud, el enajenante que ofrece cumplir la prestación a su cargo -entrega de la posesión y transferencia deldominio de la unidad- se resiste a cumplirla efectivamente y pretende resolver el contrato, volverá a la cargael adquirente y pretenderá paralizar toda acción de aquél echando mano a la doctrina de "Cotton v.Tutundjian" . Mientras tanto, demandará la escrituración de la unidad, consignará -o no- las sumasdepreciadas que debe, y se opondrá a cualquier reconvención del enajenante. En otras palabras, todo unrégimen que ha sido estructurado presuponiendo un edificio a construir, y para dotar de efectiva protección alos adquirentes que, durante el lapso de la construcción, no pueden materializar su derecho a la cosa, se loaplica a un momento distinto y diverso, en que, por el contrario, el edificio ya está construido, las unidadesmatriculadas, y, finalmente, el reglamento de copropiedad inscripto. Pero más grave todavía: se lo aplica aquien está en condiciones de cumplir la prestación a su cargo y entregar el bien que constituye el objeto de suobligación -piso o departamento- impidiéndosele exigir, como contraprestación, las obligaciones a cargo deladquirente. Por si esto fuera poco, se está aplicando una norma que viene a constituir la sanción alenajenante por la no afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad, en un momento en que esaafectación resulta totalmente imposible, pues, por hipótesis, el edificio ya está construido y subdivididohorizontalmente. La pregunta surge sola: ¿en beneficio de qué interés legítimo se proyecta el criteriointerpretativo? No deseamos aventurar una respuesta categórica. La mayoría en este acuerdo hacontrapuesto criterios interpretativos que ha calificado de conceptualistas -aludiendo al razonamiento de estaminoría- frente a los criterios que ha considerado realistas o finalistas. Paradójicamente, si estacontraposición se presenta con motivo de este acuerdo plenario, es la mayoría la que -involuntariamente- caeen el conceptualismo. Porque en ese afán loable de rescatar todo lo valioso que trasciende del régimen de la

ley 19724 -régimen que, como hemos señalado, es perfectible- pretende proyectarlo a una situación jurídicaque es ajena a ese régimen. Si bien invoca la protección de los adquirentes, olvida que éstos estuvieron -porhipótesis- desprotegidos durante todo el lapso de construcción del edificio y, al cabo, de lo que se trata no esde reprochar el incumplimiento de las obligaciones del enajenante, sino de tutelar ahora, los derechos y lasobligaciones de las partes en base a la relación contractual que los vincula. La conceptualización del interésdel adquirente, lleva inevitablemente, a la desnaturalización de la relación contractual y al eventual abuso enque, al amparo de una norma legal -el art. 12 ley 19724-, incurre o puede incurrir precisamente el adquirente.Por supuesto, la mayoría repudia el abuso del adquirente, y al responder negativamente a la cuestiónplanteada como tema del acuerdo, deja a salvo la inaplicabilidad del art. 12 ley 19724 si, al invocarse por eladquirente, éste lo hiciera excediendo los fines que tuvo en cuenta la ley al establecer la prerrogativa desustraerse al cumplimiento de las obligaciones (arg. art. 1071 CCiv.). Pero este modo de razonar, importará,en la práctica, y si se lo aplica de conformidad con las pautas éticas y jurídicas que constituyen los

parámetros del abuso, un modo elíptico de dar la razón a quienes suscriben este voto en minoría hoy.Porque, ¿cómo sostener que no abusa quien resiste el cumplimiento de sus obligaciones frente a quienofrece cumplir la prestación a su cargo?6. Se ha sostenido que, no obstante la inscripción del reglamento de copropiedad y administración en elRegistro de la Propiedad, sigue operando, con virtualidad propia la protección al adquirente que resulta de la



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7ley 19724 . Así, por ejemplo, se señala que el cumplimiento de los extremos que establece el art. 2 en puntoal contenido de la escritura pública de afectación permite establecer el estado de ocupación del inmueble y lainexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones, constancias éstas que tienden a la seguridaddel adquirente o futuro adquirente. Esto es verdad. Sin embargo, como lo dijera el Dr. Zannoni en su voto enla causa "Grutsky de Elías, A. v. Corypa, S.A.C.I.F.I.A. s/cumplimiento de contrato" (sentencia libre de la salaA, n. 5069 del 17/4/1984), "ni las constancias de la escritura de afectación garantizan que, en el futuro, elestado de ocupación se haya mantenido, o que no existan deudas por impuestos, tasas o contribuciones al

momento de la escrituración, ni su omisión obstará a que, de no existir ocupantes, deudas o gravámenes, launidad pueda ser perfectamente escriturada más tarde". Pero aunque se pudiera concordar en la necesidadde propiciar una saludable protección al adquirente, esta minoría reitera que el supuesto de hecho constitutivode la hipótesis del plenario es que no existió afectación del inmueble. Con lo que no se trata de hacerdigresiones en abstracto sobre la conveniencia, las ventajas y las seguridades que brinda el régimen legal deafectación a prehorizontalidad, sino admitir, sencillamente, que malgrado su conveniencia y a despecho delas ventajas y las seguridades, el adquirente no estuvo amparado por él. Así, entonces, cuando el edificio yaestá concluido e inscripto el reglamento de copropiedad y administración no se trata de analizar la relación delas partes en base a lo que fue o debió ser, sino a lo que es.7. Desde luego que, a pesar de la inscripción del reglamento, el enajenante puede no estar en condiciones decumplir su contrato por diversas causas: sea porque la unidad no está totalmente terminada, sea porque estáembargada, o porque reconoce gravámenes o embargos o por cualquier otra causa. En supuestos tales rigen,

en plenitud, las normas generales: la exceptio non adimpleti contractus (arts. 510 y 1201 CCiv.), resoluciónpor incumplimiento (art. 1204 ), etc. Pero aún más. La mayoría se ha mostrado preocupada frente al caso enque el adquirente no pudiese ejercer defensas como la "exceptio", o no pudiese demandar la resolución porincumplimiento en razón de que, por cualquier circunstancia, el enajenante no está todavía obligado atransferir el dominio -vgr., vigencia de un plazo, no vencido- y sin embargo pretende compeler al adquirente alcumplimiento de las obligaciones a su cargo, a partir de la inscripción del reglamento de copropiedad yadministración. El supuesto es, sin duda, posible. Pero para proteger a ese adquirente no es menester aplicarultra-activamente el régimen de prehorizontalidad. Si el edificio ya está concluido, matriculadas las unidades einscripto en reglamento, y el comprador o adquirente teme, de entonces en más, el futuro incumplimiento delenajenante, está autorizado a suspender el pago del precio. Pero no en virtud del art. 12 párr. 2º ley 19724,sino en razón de lo dispuesto por el art. 1425 CCiv. Esta norma, según la razonable interpretación que hanhecho nuestros tribunales, permitirá al adquirente suspender los pagos -o mantener la suspensión- no sólocuando existiese peligro fundado de acciones reales que tengan por objeto la unidad, sino, también, si ellareconociese un gravamen -hipoteca- difícilmente redimible (C. Nac. Civ., sala D, 7/10/1970, JA 10-1971-29), osi teme fundadamente por la perfección del título (C. Nac. Civ., sala B, 30/10/1957, LL 89-625; sala F,16/5/1963, LL 111-252), etc.8. Esta minoría, finalmente, se hace cargo de la correcta interpretación que debe darse al art. 1 inc. d ley20276, que también ha sido aludida por la mayoría en apoyo de su tesis. Se sostiene que no es verdad queuna vez inscripto el reglamento de copropiedad y administración y afectado el edificio al régimen de propiedadhorizontal no quepa considerar aplicable el régimen de la Ley de Prehorizontalidad. El citado inc. d art. 1 ley20276, sólo exceptúa de ese régimen a los edificios que se afecten al régimen de la ley 13512 , "sin habersecomercializado previamente una o más unidades". De tal modo, si, en el caso a estudio existen por hipótesisadquirentes es porque las unidades se han comercializado y, entonces, ese edificio aunque terminado estaría

incluido en el régimen de prehorizontalidad. Lo que la norma ha dispuesto, en realidad, es que no estánalcanzados por las disposiciones de la Ley de Prehorizontalidad, los edificios cuyas unidades no secomercialicen durante la etapa de su construcción. Por eso alude -es bien claro- a los edificios ya afectados oque se afecten al régimen de la ley 13512 , sin que previamente se hayan comercializado unidades. Puesbien, no es el caso que preocupa en este acuerdo. Pero si la alusión a la norma se hace para demostrar quees posible afectar al régimen de prehorizontalidad un edificio cuyas unidades ya están matriculadasindividualmente en el Registro de la Propiedad y cuyo reglamento de copropiedad y administración ha sidootorgado y también inscripto, debería comenzar por demostrarse que el Registro de la Propiedad admitiríainscribir la prehorizontalidad luego de haberse inscripto la horizontalidad: ¿qué sentido tiene que elenajenante, en ese momento, declare su voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia dedominio de unidades por el régimen de la ley 13512 , cuando el edificio ya está afectado a ese régimen? Escomo sostener que alguien está obligado a declarar que es su intención hacer lo que ya hizo. Parece -al

menos no se ha demostrado lo contrario- un contrasentido.9. Por estas consideraciones generales, los suscriptos entienden que debe responderse afirmativamente a lacuestión propuesta para el acuerdo y en consecuencia propician como doctrina legal obligatoria (art. 303Cód. Procesal), que el tribunal resuelva que "la posterior inscripción del reglamento de copropiedad yadministración en los términos de la ley 13512 , hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedadque prevé la ley 19724 ".DISIDENCIA Y POR SUS FUNDAMENTOS DEL DR. VERNENGO PRACK.-Considerando: El reglamento decopropiedad y administración y la prehorizontalidad. "Si la posterior inscripción del Reglamento deCopropiedad y Administración en los términos de la ley 13512 hace inaplicables los efectos de la falta deafectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro dela Propiedad que prevé la ley 19724 ". "No es admisible una interpretación que equivalga a la prescindencia

del texto legal, si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, auncon el fin de adecuación a los principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violencia de suletra, y de su espíritu". (Corte Suprema Nacional, mayo de 1978, ED 79-187).1. Introducción a la prehorizontalidad. Se llama prehorizontalidad, a un sistema de preferencias (art. 3875CCiv.) a favor de los compradores de unidades futuras de propiedad horizontal, otorgados para resguardar laprioridad de su crédito por escrituración contra: a) otros adquirentes; b) acreedores hipotecarios; c) otrosacreedores del vendedor, antes que éste transfiera su derecho real de propiedad horizontal a aquéllos. Elorigen histórico inmediato en nuestro país, se originó a raíz de los perjuicios colectivos que causaba la caídaen estado de falencia del vendedor; el hecho de hipotecar el edificio (cuando estaba construido) luego deotorgados los boletos de venta que a su firma estaban "libre de gravámenes", pero luego el inmueble eraejecutado en block y aquellos que querían conservar la unidad debían volver a adquirirla en el remate judicialdel cobro hipotecario; el embargo, y pedido de venta podía provenir de otros acreedores del vendedor, más

peligrosos porque no tenían sus derechos inscriptos en el registro de la propiedad, ni tenían por qué hacerlo.Los centros más afectados fueron la Capital Federal, Rosario y Mar del Plata, donde hubo suficientes casoscomo para provocar una legislación al respecto. Para ilustrar ejemplificativamente el tema, causó algúnrevuelo el fallo plenario de la C. Nac. Com. de la Cap. Fed. que resolvió: "No procede la demanda porescrituración de un inmueble, deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor, conposterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aun mediando tradición y pago del precio" (Lozzi v.Socha, S.A., quiebra , noviembre de 1967, LL 128-925). El mismo se fundó -entre otros argumentos- a que elinmueble permanece en el dominio del enajenante aún habiendo firmado boleto de venta, y que carecía delógica que la quiebra, del deudor empeore la situación de los acreedores y otorgue efectos jurídicos en sucontra, a hechos que antes de la quiebra eran ineficaces para transferir la propiedad. Ya con anterioridad aese fallo, que ilustra elementalmente en qué consiste el problema, había sido dictado el decreto 2977 del6/3/1959, que sometía a la ley 12830 todo lo que se refiriera a edificios a dividirse horizontalmente.Se establecía una escritura "pública declaratoria" (art. 2 ) efectuada por el propietario del inmueble parecida ala afectación de la 19724 , sólo que en su art. 8 , establecía que todos los contratos "deberán contener unacláusula que subordine su validez a la inscripción del instrumento en el Registro de la Propiedad". Luego,viene el decreto ley 9032 del 10/10/1963, que simplifica el trámite de la escritura de afectación ("escriturapública declaratoria") al establecer la presentación directa del Propietario al Registro de la Propiedad con losrecaudos correspondientes. (Es el mismo temperamento adoptado para el Bien de familia). El estudio de estedecreto ley puede ayudar a quienes no entienden el tema, porque en el art. 5 , ejemplifica las excepciones ala escrituración, y a este crédito sólo se la anteponen créditos privilegiados: Embargos o inhibicionesanotados con anterioridad (ap. 1 inc. b); embargos resultantes de juicios entablados por el Fisco, nacional,provincial o municipal (ap. 2 inc. b); créditos embargados del constructor de obra en tanto éste conserve elderecho de retención (ap. 3 inc. b); y por último, y ya en el ap. c) se establece que los créditos contra el

vendedor con embargos e inhibiciones posteriores a la inscripción, sólo podrán hacerse efectivas sobrecuotas adeudadas por el comprador o adjudicatario. Es particularmente significativo que todos estos casosque el decreto ley 9032 menciona como excepciones a la escrituración, son caso de preferencia que por elCódigo Civil tienen privilegio sobre dicho crédito. Así del constructor, está previsto en el art. 3931(Preferencia de créditos sobre inmuebles). Las del fisco, es una preferencia legal establecida por el art. 3879inc. 2 sobre la generalidad de los bienes del deudor. Los del primer embargante (dudosa constitucionalidad)está contemplado por la ley local: art. 218 Cód. Procesal. Las demás preferencias son a favor del vendedor,aun cuando no tenga hipoteca a su favor por el saldo de precio (art. 3925 , y sobre todo el 3926 que seejerce sobre terceros adquirentes), 3924 inclusive. Es a estas preferencias, a las que se refiere el art. 12 ley19724 si se la interpreta sin mutilar su texto: "En caso de falta de inscripción de los boletos (no de la escriturade afectación) el vendedor pierde el derecho de preferencia, que tiene contra el adquirente". En cambio eladquirente, conserva todas las preferencias que tiene contra el vendedor aunque no se las pueda oponer a

terceros y se resuma en una acción por daños y perjuicios... en caso de conflicto de prehorizontalidad, esdecir, disputa de un mejor derecho a la escrituración de la unidad de propiedad horizontal. Sirva pues, estaintroducción para tener claro, que la prehorizontalidad supone un conflicto de hecho entre el adquirente porboleto de una unidad de propiedad horizontal y terceros adquirentes; terceros acreedores hipotecarios o deotra índole y terceros que disputen de alguna manera la titularidad de la propiedad horizontal a un adquirente



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7con boleto inscripto o no inscripto. Un caso de prehorizontalidad sería en concreto el citado plenario de la C.Com. de la Capital que decidió el mejor derecho de adquirentes con boleto, o los acreedores de la quiebra,convertidos en terceros compradores de buena fe en un remate judicial. Lo que tiene que quedar claro, esque la prehorizontalidad, por más que establezca directivas generales para confeccionar boletos decompraventa en miras a su finalidad, para nada afecta el contrato de compraventa celebrado entre las partes,que es norma para las mismas, actuando como legislación supletoria (art. 3 CCiv.), el Código Civil en la parteque alude al contrato de compraventa inmobiliaria.

2. La verdad y su investigación. En los "Apuntes sobre el pensamiento" de José Ortega y Gasset nosrecuerda que la verdad se complace en ocultarse. Que los árboles no dejan ver el bosque, la fronda no dejaver el árbol y así sucesivamente. A la operación que nos lleva a encontrarlo bajo sus ocultaciones llamamos"verificar" o adverar, más castizamente averiguar. Es hacer patente lo oculto, es desnudarlo de sus velos,descubrirlo. Y esa manera de estar algo ante nosotros nudificado es su "verdad". Por eso -dice el maestro- esredundancia hablar de la "verdad desnuda". Sigue diciendo que "el fenómeno de la ocultación no escomplicado. Consiste, sencillamente, en que el ser de la cosa o, lo que es igual, la `cosa misma', la cosa ensu `mismidad' queda tapada por todo lo que tiene que ver (el destacado es del maestro) con ella pero no esella. Y nosotros en el itinerario de nuestra mente hacia la `cosa misma' comenzamos por tomar `lo que tieneque ver' `con ella como si fuese ella'... `Lo que tiene que ver' con una cosa tiene que ver con ella más omenos; a veces tiene que ver mucho. Cuanto más tenga que ver, peor: más tenaz será la ocultación y mástiempo viviremos `confundidos y engañados'" (Revista de Occidente, 1959, Madrid, ps. 14 y 15). Así el

contrato de compraventa de unidades de propiedad horizontal es un dato del problema de laprehorizontalidad, pero no es el "conflicto de prehorizontalidad" al que debe aplicarse la ley 19724 . Elconflicto entre comprador y vendedor por modalidades circunstanciales e incluso esenciales, debe serresuelto por el contrato y la legislación supletoria del Código Civil que de ninguna manera desprotege aninguna de las partes. Sólo hay "caso" de prehorizontalidad, cuando aparece un tercero disputando eldominio o el crédito por escrituración al comprador de unidades de propiedad horizontal. En el primero hay untema de índole estrictamente contractual entre partes. En el segundo hay un problema de preferencias o deprivilegios entre disputantes que pueden no haber contratado entre sí: comprador adquirentes versusacreedor hipotecario del vendedor. El primero pretende que se le escriture la unidad; el segundo solicita quese enajene en subasta la unidad para poder percibir su crédito, mutándose el dominio. Entre sí nuncacontrataron estos contendientes. Otro caso: dos adquirentes con distintos boletos: disputan entre sí sin habercontrato o acto jurídico alguno entre ellos. El derecho civil es uno, pero la distinción y el desglose de situaciónsutiles corresponde a los expertos que, en ese trance no puede perderse en generalizaciones burdas.Máxime cuando el resultado, es totalmente disvalioso. No sólo se ha violentado el texto legal, sino que se hatransformado la "prehorizontalidad" en el recurso extorsivo e ilícito del comprador sin conflicto de"prehorizontalidad", pero que no paga, pero se encuentra que los jueces confundiendo el contrato decompraventa con el conflicto de acreedores a la escrituración, le regalan al comprador incumplidor una mora"esencial" a su favor para legitimar su incumplimiento, violándose frontalmente con tal desinterpretación el art.17 CN. y confiscándole el precio.3. Los terceros, los contratos, la publicidad. La escuela de derecho basada en la mnemotecnia desarrolla unintérprete dogmático, que enuncia principios, cita los autores que los han enunciado, cuanto más y másextraños a su ordenamiento jurídico, mejor, y poco afecto al análisis de las circunstancias (que considera demenor entidad para resolver el problema) y con el aparato valorativo considerablemente atrofiado por su falta

de uso atenta la preponderancia mecánica que da a los elementos antes enunciados, que usa como oráculosinfalibles y desentendiéndose totalmente de los resultados, porque para él -como algunos famosos clínicosque la especialización ha barrido- interesa más la brillantez del diagnóstico, que la cura de la dolencia. (Eneste caso social). No es pues, extraño que al errar el rumbo el primero que se abocó al tema deprehorizontalidad sin haberlo predigerido y sin tener experiencia de su uso en la realidad, haya creado unatendencia que la escuela asimiló y comenzó a trabajar de inmediato en aquellas aguas. El error perdura,máxime que las preferencias y los privilegios no era un tema apto para memoristas, que se enredaban en lasprelaciones. Pero hay más conceptos que no se tienen claros, porque no hay bibliografía que se pueda citarcomo aval de "atrevidos" razonamientos.La forma nada tiene que ver con la prueba de los actos jurídicos. Menos, de los contratos.La forma consiste en determinados ritos que hace que el contrato sea razonablemente oponible a un terceropor contener visos de verosimilitud el principal hecho oponible. La forma es un contenido de publicidad del

contrato.No es cierto que sólo los derechos reales (art. 2505 ) necesitan de cierta publicidad (posibilidad gnoseológicade otros que no son parte) para ser oponibles a terceros. También algunos contratos o contratos que son loprincipal de derecho reales accesorios, necesitan de ella.



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7Así el contrato de cesión sólo debe hacerse por escrito (art. 1454 ), y el deudor debe pagar el cesionario quele demanda el pago presentándole sólo el instrumento privado de la cesión. Paga bien y es liberado. Sinembargo, la notificación "por un acto público" (art. 1467 CCiv.) sólo es necesaria, cuando sobre el mismocrédito concurren uno o más terceros embargantes del cedente. En este caso, la fecha cierta esimprescindible para conocer (publicidad para terceros) a quien paga bien. El acreedor prendario que noconstituyó el contrato de prenda en instrumento privado de fecha cierta, sino en simple documento escritopodría oponer a su cocontratante el derecho de retención, pero no podría invocar que tiene en su poder la

cosa de otro en prenda frente a un embargante personal del mismo acreedor. Para ser oponible a esteacreedor embargante de la cosa en poder del acreedor prendario, este último debía exhibir un instrumentoprivado con fecha cierta anterior, a la época del embargo para poder ser oponible al embargante (art. 3217CCiv.). En caso del acreedor hipotecario, de acuerdo al art. 3135 CCiv., no procedería una acción contra elescribano que omitió inscribir en el Registro inmobiliario la hipoteca, cuando el deudor no enajenó el bien, y elacreedor luego de haberlo embargado y rematado cubrió el crédito sin que ningún acreedor del deudor-propietario del inmueble le opusiera prioridades. Sin embargo, en la ley se establece imperativamente:a) Que la hipoteca debe anotarse en el Registro inmobiliario.b) Que si ello no se cumple no es oponible a otros acreedores.c) También tiene de similar con el art. 12 ley 19724, que en el art. 3140 establece que cualquiera puedeinscribir la hipoteca.De esa manera no hubo "caso" de terceros, por lo tanto no interesa que esos mecanismos de previsión de

conflictos, no estuvieran en condición de funcionar, porque concretamente no fueron necesarios. Nadie puedereclamar por lo que no sucedió. Y el riesgo lo asumió el comprador al conocer que no existía escritura deafectación. (En el caso, compró tres departamentos y varias cocheras).4. Efecto de la inscripción en el registro de la propiedad del reglamento de copropiedad y administración Yahe mencionado en el plenario Cotton cuáles son las disposiciones registrales que permiten la inscripción delos boletos de compraventa en el Registro de la Propiedad, aun sin escritura de afectación. En el plenarioDiscoli , varios integrantes de la mayoría votaron porque podían inscribirse en el Registro de la Propiedadderechos personales como los emergentes del contrato de cesión de derechos hereditarios. Según uno de losdistinguidos colegas de la mayoría, ello no era posible según un Congreso celebrado en algún lugar de laProvincia de Buenos Aires. Esta única objeción tiene poca fuerza de convicción pese a que descuento labrillantez de las exposiciones de los que tal sostuvieron, máxime que en la Provincia de Buenos Aires existeuna vieja ley que permite la inscripción de lotes como "prometidos de venta" aun antes de la sanción de la ley14005 , y tal criterio debe lógicamente mantenerse con relación a unidades de propiedad horizontal. Lo quecuenta es que el plazo esencial erróneamente invocado en Cotton desde el punto de vista conceptual, quedófuera de toda duda con el art. 3 ley 20276 en el cual se autorizó al Registro de la Propiedad a otorgar a lospropietarios ampliaciones del plazo por resolución fundada (ver art. 6 ) otorgados inicialmente sólo por 90días. Ello porque también el Cotton y en fallos sucesivos se pasa por alto, otro párrafo del art. 12 quetextualmente especifica: "El adquirente puede en cualquier tiempo, registrar el contrato". Luego, aun con elerróneo criterio de la mayoría que no acepta el concepto de "carga" del propietario para el otorgamiento de laescritura de afectación, para constituir en "mora" al propietario habría que demostrar que: a) No hubopresentación en el Registro solicitando la prórroga de los arts. 3 y 6 ley 20276 y b) Que la solicitud deinscripción del adquirente del boleto de compraventa fue rechazada por el registro (Que demora 6 meses enquedar firme). Pero, aquí viene la cuestión esencial de esta convocatoria, ¿no cumple todas las funciones de

la escritura de afectación y aun más el reglamento de copropiedad y administración? ¿Si los adquirentesquisieran no pueden inscribir los boletos con el Reglamento de Copropiedad y Administración inscripto muchomejor, las medidas son definitivas y reales, lo mismo que porcentuales, etc.? No hay ningún inconvenienteque puedan hacerlo. Y así si los adquirentes lo quieren se prolongaría el estatuto preventivo deprehorizontalidad: sólo para disputas de dominio o escrituración hasta el otorgamiento de la última escritura.Sólo que me animo a predecir que ante la posibilidad de trabar sólo un embargo o abrir preventivamente elrégimen de prehorizontalidad los adquirentes que quieran vivienda no tendrán duda en la opción. Lasaplicaciones de la Ley de Prehorizontalidad sin haber habido "caso" para dejar sin efecto compras al costo; opara haber sancionado al intermediario como el caso de la sala D, constituyen graves errores pues de talmanera aplicando obligatoriamente la ley 19724 por considerar que "es de orden público" no se necesitaríainscripción ni afectación y constituiría un estatuto obligatorio para toda comercialización de algún supuesto depropiedad horizontal: cocheras, vivienda, oficinas, etc. Lo concreto es que el Reglamento de Copropiedad y

Administración permite a partir de su inscripción en el registro inmobiliario la inscripción de los boletos, si taldesea hacerse. Como el art. 12 ley 19724 establece que el comprador "puede en cualquier tiempo, registrarel contrato"; y además, la supuesta sanción del art. 12 es específicamente para los "contratos no registrados"no para los que no tienen escritura de afectación, a partir de la inscripción en el registro inmobiliario delreglamento puede abrirse el régimen preventivo (de seguro contra otros inscribientes) de la prehorizontalidad,



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7y por ende, no pueden excusarse las deudas por saldos de precios atrasados u otros incumplimientosbasados en la falta de afectación.Se ha producido una convalidación en base a un hecho modificativo de la litis (inc. 6 art. 163 párr. 2º) quepermite al propietario otorgar ese seguro de primera escrituración, antes que haya habido disputa por otrotercero (no por el vendedor) que también reclama la escrituración para lograr también la titularidad de lapropiedad horizontal. Mucho menos, cuando existe Reglamento que permite la anotación de los boletos enforma más precisa que la escritura de afectación, el comprador puede solicitar resolución del contrato de

compraventa, dado que: a) Este es ajeno al régimen de la prehorizontalidad; b) Aun cuando se consideraraque los fuera, la razón de ser de la ley 19724 es garantizar la escrituración de las unidades frente adisputantes de la misma, no a obtener ganancias demandado resoluciones basadas en jurisprudenciasdeformantes que desvirtúan el sistema. Por otra parte, existen efectos de vida real que ocurren en beneficiodel adquirente a raíz de la existencia del reglamento de copropiedad y administración, que no ocurríancuando existía escritura de afectación pero todavía no se había concluido el edificio: a) En el primer caso sepuede embargar la unidad comprada, solicitar una medida de no innovar, o una anotación preventiva de litis.Con sólo la escritura de afectación, las medidas eran provisorias y teóricas porque la unidad no existía ypodía no llegar a existir nunca si el edificio no se concluía. b) En el primer caso se puede poseer la unidad.Con la escritura de afectación, no. c) Idem se puede arrendar porque ya existe. Con escritura de afectación yboleto inscripto, sólo se podría pactar un contrato de arrendamiento futuro supeditado a que el edificio seconcluyera y se inscribiera el Reglamento de Copropiedad y Administración, para que el arrendamiento fuera

independiente y exclusivo de determinada unidad. d) Se pueden utilizar por los adquirentes las cosascomunes, cuando el Reglamento está inscripto, y no cuando el edificio está en construcción por más escriturade afectación que tuviera y más inscriptos que estuvieran los boletos. La existencia del Reglamento deCopropiedad y Administración inscripto supone la definitiva terminación del edificio, y que las unidades seencuentran precisamente dimensionadas en virtud de lo dispuesto por el decreto reglamentario de la ley13512 , n. 18734/1949 en cuyo art. 3 se establece cuáles son las menciones, obligatorias que debe contenerel reglamento:1. Especificación de las partes del edificio de propiedad exclusiva... 3. Enumeración de las cosas comunes...5. Destino de las distintas partes del inmueble... Es absurdo, que los señores colegas prefieran un papeleomal interpretado (la prehorizontalidad nace de la disputa de varias personas sobre la titularidad de lapropiedad horizontal de la misma unidad), representado por una escritura de afectación y boletos anotados enRegistro de la Propiedad, que la realidad social cumplida de un edificio terminado, con relación al cual sepueden inscribir los boletos que no se hubiese hecho antes. Ello tiene sentido, porque la prehorizontalidadsólo previene una situación de peligro. Si el titular del boleto ya fue vencido porque se le escrituró a otro, notramitaría un juicio de escrituración, o la eventualidad desvirtuante del sistema de una acción de resolución. Sila escrituración está pendiente, es como si contratara un seguro para el futuro ya cercano de la escrituración.Ahora, partiendo de la base de un Reglamento de Copropiedad y Administración inscripto, que quiera decir jurídicamente (decreto 18374/1949 ) nada menos que un edificio terminado, pudiendo el adquirente mismoinscribir su boleto "en cualquier tiempo", sin necesidad de que lo haga el propietario o vendedor (art. 12 ley19724). Para que se entienda mejor, no puede el comprador de una unidad de propiedad horizontal que sabíaque no tenía escritura de afectación afirmar: "no te pago porque durante la construcción del edificio y eltrámite de afectación a la propiedad horizontal, no resguardaste nuestras relaciones con un mecanismopublicitario (inscripción en el Registro) antiacreedores tuyos, que eventualmente me disputarían la unidad".

Mucho menos, cuando en la contestación de la demanda se ofrece la escrituración o se solicita lareconvención por falta de pago o incumplimiento del comprador de obligaciones del contrato de compraventa,sin que haya aparecido ni de cerca, y ni en el horizonte, acreedor o tercero alguno que dispute al adquirenteel derecho real de propiedad horizontal.5. Desinterpretaciones de la Ley de Prehorizontalidad Lo único que puede quedar vigente del sistema deprehorizontalidad después de otorgado el Reglamento, y ello no con uniformidad de opiniones, es el famosoart. 12 de la misma, en tanto exista colisión entre un boleto de compraventa registrado contra una escriturade venta de la unidad otorgada a favor de un tercero e inscripta también en el registro. Todavía ese caso,suscitará entre los jueces controversias, sobre publicidad como la suscitó en su momento "escritura-inscripción" versus "boleto-posesión" de acuerdo a la nueva redacción desde 1968 del art. 2355 . (Eruditovoto del Dr. Alterini ya citado en favor de lo último) (Blitz Katz v. Tormo S. P./76 ED 72-383, LL 1977-A-518).Pero -como se ve- siempre planteando un conflicto de mejor derecho a la titularidad de la propiedad

horizontal, o el acceso a ella, que es tan distinto como es derecho personal (contrato de compraventa) de underecho real (derecho a la propiedad horizontal) aunque puede a veces afirmarse que son dos etapas de unmismo proceso de transferencia o de transmisión por actos entre vivos. Inclusive en Cotton -aun con lainterpretación mutilada del art. 12 - la mayoría -cada vez más rala- así lo entendió.



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7Pero después de haber dogmatizado un error, éste puede ser base de una cadena de otros. De unaequivocación no pueden deducirse verdades, y así aparecen los desaciertos del intento de aplicación de laLey de Prehorizontalidad que antes se había afirmado que no era aplicable si no había régimen abierto conafectación e inscripción de boletos. Salvo, por supuesto, la pretendida "falta de acción" del vendedor comosanción genérica de impedir la aplicación de la ley. Para defender la indefendible tesis Cotton, frente alavance de la mala fe de los compradores que no pagaban, y la tendencia jurisprudencial que llegó hasta laCorte Suprema Nacional, que, para restablecer el equilibrio de las partes, equiparó el Reglamento de

Copropiedad y Administración a la problemática escritura de afectación, la sala C, efectúa un confuso cambioen la naturaleza de su argumentación y afirma que al incumplidor de afectación le es aplicable toda la ley19724 .Antes afirmaba que la sanción era su falta de acción por impedir la aplicación de la ley con la falta deinscripción y así se llega a los resultados de total indefensión de intermediarios -que sin haber habido disputade escrituración o interferencia de verdadera prehorizontalidad- fueron condenados en virtud del art. 16 ley19724, por la sala E, y el disvalioso, bajo juzgamiento, que pese a la confesión del demandado de su mora ydel reconocimiento de los perjuicios causados al vendedor, se le aplica la "falta de acción" de Cotton, dejandoen cero demanda y reconvención, es decir, frente a una acción concreta nada se resuelve, para beneficiar aldemandado que quería purgar su "mora" reduciendo sus pretensiones de tres departamentos sobre los quefirmó boleto a sólo uno en base al art. 3113 CCiv. que nada tiene que ver con el tema. Por supuesto que laapariencia es argumentar con el perjuicio eventual que hubieran recibido el comprador de los tres

departamentos y dos cocheras, si el contrato hubiera violado el art. 15 Ley de Prehorizontalidad queestablece la prohibición de modificar el criterio de reajuste unilateralmente. Con ello podrían fulminar todocontrato al costo. Porque si bien ello no constituye un precio librado a la voluntad del constructor-vendedor,nada impide que con interpretación lata, así se considera, y se deje de construir en la Capital Federal. Todo loreferente al administrador provisorio (art. 25 ); aplicación del reglamento provisorio (art. 28 ); créditoshipotecarios (art. 22 ); ejecución, (art. 24 ) y todas modalidades especiales de engorrosa por lasconformidades multitudinarias, y poco eficaz aplicación, quedan todas sin efecto al aparecer el reglamento decopropiedad y administración con su administrador definitivo, con su sistema de hipoteca sobre unidades delCódigo Civil; desaparece la hipótesis de "paralización" porque el Reglamento supone el edificio terminado. Esposible la determinación del "costo", sujeto a los reajuste previamente estimados también por haberseconcluido el edificio; esta vez serán por saldos impagos y no por aumento de costos. El inc. d ley 20276 queexime del régimen de prehorizontalidad (porque con ella no se funcionaba sumariamente y los costoscrecían), los edificios que se afecten al régimen de la ley 13512 en lo sucesivo. (Desde abril de 1973). Laexcepción, que debe interpretarse con criterio restrictivo, era que si se había comercializado antes una o másunidades, pero siempre referida a que las unidades comercializadas hubiesen inscripto sus boletos, o a losumo, hubieran tenido fecha cierta anterior a su conflicto de oponibilidad a terceros de su pretensión deescrituración de la propiedad horizontal. De otra manera, era igual que se hubiesen comercializado o no,varias unidades porque la afectación del edificio significaba la existencia del reglamento, y la posibilidadinmediata de escriturar o embargar por el comprador, es decir quedar sometida al régimen común decualquier compraventa de inmuebles que no demora 40 meses en construirse.Por si quedara alguna duda, el art. 21 ley 19724 que se intenta transformar en una especie de Ley de Agiode la Propiedad Horizontal (a ella se refería el mentado decreto 2977 que sometía la comercialización a la ley12830 , del más rancio corte fascista) resume el sentido de toda la ley con este enunciado: "Los derechos

reales constituidos por el propietario de un inmueble afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley sonineficaces e inoponibles a los adquirentes". Ergo, si el contrato no se encuentra registrado, el vendedorperderá sus privilegios oponibles al comprador, o en su caso, podría llegar a ser pasible del art. 173 inc. 11CPen., si la falta de registro le fuera imputable. Para concluir, lo referente a los beneficios de la escritura deafectación sobre el estado de ocupación del inmueble, y la inexistencia de tasas, contribuciones, o deudas porimpuestos, dan una idea de la inexperiencia e ingenuidad con que se maneja la materia. La crónica diaria dacuenta de gente que se apodera de edificios, por un problema de escasez que Cotton fomenta, y eso no lopuede evitar una escritura de afectación labrada en una Escribanía mientras se comenzaba el foso deledificio. Por más que luego de terminado el edificio la misma diera cuenta del estado de ocupación, elloestaría referido a una fecha y no lo garantizaría para el día siguiente. No.No es la forma de evitar "sorpresas a los adquirentes" la realización de la escritura de afectación. Quizá unamedida de no innovar notificada al encargado luego de otorgado el reglamento (para individualizar con

precisión la unidad) sea más afectiva, aunque no del todo. Con relación a los impuestos, es mayor garantía laescritura que instrumenta el Reglamento que forma parte del título de la Propiedad horizontal, que el ex titulardebe justificar su pago. De todas maneras, las disposiciones de la ley 22427 art. 4 establecen que, el períodoanterior al régimen de subdivisión de la ley 13512 del edificio en block, no se considerará "deuda líquida yexigible" a los efectos de la percepción de los mismos por parte de los adquirentes. En una palabra, los



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7grandes peligros de la comercialización de unidades futuras, desaparecen cuando se termina el edificio y elmismo queda afectado a la propiedad horizontal por la inscripción de su reglamento de copropiedad yadministración. Ello no quiere decir que desaparezcan todos los problemas jurídicos sobre el sistema, perodesaparecen los peligros grandes, previstos por la Ley de Prehorizontalidad, pero que no son solucionadospor ella, ni por la solución inconstitucional del plenario Cotton . Cuando el poliedro de espacio aéreo delúltimo piso se recubre de mampostería, y se concluyen las partes comunes como para poder sermencionadas en la escritura llamada Reglamento de Copropiedad y Administración, todos entienden que la

realidad social ha cambiado: del propietario, de los adquirentes, de los constructores, del barrio, de losgremios que han participado en la construcción, para el Registro de la Propiedad que inscribió ya elreglamento. Sólo los jueces se quedan en la prehistoria de la construcción del edificio, queriendo sancionarpor situaciones que no ocurrieron, o por perjuicios eventuales que no tuvieron lugar, y que ahora, en elmomento del pleito tampoco han sido invocados.6. Clara violación de propiedad privada por tergiversación y mutilación del derecho vigente. El art. 19 CN.establece que: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de loque ella no prohíbe". De ahí que la ley 19724 establezca que el propietario que no otorgara la escritura deafectación, perderá sus derechos de preferencia contra el adquirente, aunque no esté con respecto alvendedor. La ley no puede ser interpretada, mutilando su texto, así la interpretación de Cotton que se intentaconsolidar en el presente plenario, parte de la base que la palabra "preferencia" que formando parte del textodel art. 12 divide su primera de su segunda parte, debe tenerse por suprimida o inexistente. La locución:

"Preferencia de los contratos registrados" que da sentido al párr. 2º art. 12 , forma parte del derecho vigenteque el juez no puede ignorar o suprimir. Ya hemos visto cuáles son algunas de las preferencias que elvendedor tiene sobre el precio con relación a otros acreedores y qué perdería en caso de no registro. Conrelación a las del comprador con relación al vendedor la más importante es la del art. 3269 , ya que si tieneboleto y posesión puede ser preferido en la escrituración a cualquier otro adquirente que no la tuviera.También si ha embargado en base al art. 218 Cód. Procesal tendría también prioridad para hacer efectivo sucrédito por escrituración si no mediara concurso. Por otro lado, también se prescinde del texto del art. 12 , enla medida que éste dispone: "El adquirente puede en cualquier tiempo registrar el contrato" (art. 12 párr. 1º infine). Ello estaría indicando, que antes de la ley aclaratoria la "mora" no era "esencial" y sucedía después dela firma del primer boleto en forma irreversible. De otra manera, no podrían inscribirse los boletos "encualquier tiempo". En segundo lugar, indica la corresponsabilidad del adquirente por la inscripción del boleto,ya que no la pone a cargo exclusivo del vendedor.Lo más importante es que el sentido general de la ley es de oponibilidades con relación a terceros de losboletos de compraventa. No puede sancionarse al vendedor, si no ocurrió ningún conflicto con terceros quees de lo que trata la ley, porque sería aplicar la ley a una conducta distinta a la prevista como sancionable.(Venta a más de una persona de la misma unidad; gravar sobre un dominio ya no disponible; vender lo mismoa varias personas, etc.). Sin embargo, la doctrina del presente y de su antecedente Cotton viola frontalmentela propiedad adquirida en virtud de un contrato sin tercero oponente, confiscando, sin indemnización alenajenante materiales, trabajo, honorarios, y organización, al negarle acción para reclamar el precio a sucocontratante, por una interferencia de terceros que no ocurrió, y por un daño que no se produjo. Lopatrimonialmente adquirido por vía contractual, es propiedad en los términos del art. 17 CN. como lo haresuelto reiteradamente la Corte Suprema Nacional (Ver Lena Paz 1944-IV-Secc. Doc. p. 67 de JA). Según elpresente Plenario y el antecedente Cotton, aun sin ocurrir interferencia de terceros (a pesar de tener el

comprador una acción por evicción 2118 y 2121 específicamente del CCiv.) por el mero acontecer de nopublicitar el boleto de compraventa durante la construcción del edificio, el vendedor carece de acción algunacontra el comprador (no puede ni reclamarle el precio; ni resolver el contrato; ni ejercer ninguno de losderechos emergentes del contrato que nada tiene que ver con los terceros). No así el comprador que puededemandar al vendedor por escrituración, no pudiendo este último reconvenir porque ha sido confiscado suderecho por la ley 19724 junto con el material que puso en el edificio, los intereses que tiene que pagar aterceros por la falta de pago de su comprador, la mano de obra, los honorarios del Director, impuestospagados, organización, publicidad, etc. Es decir, el contrato es válido. Pero sólo puede pedir su cumplimientoo su resolución sólo una parte. A la otra, se la ha despojado de su patrimonio y de su acción, por haberarriesgado a una situación de peligro, que no se ha concretado en ningún daño y que en definitiva dependede la propia conducta del vendedor.Párrafo aparte merece este caso que ha sido casualmente concedido el recurso de inaplicabilidad por la

misma sala que propugnaba el Plenario, y que nunca pudo ser motivo de juzgamiento plenario atenta laconfesión del demandado de haber perjudicado al vendedor, desdiciéndose del dicho de sus abogados queconfesaban no conocerlo ni tener contacto con él; y de la especial circunstancia de la temeridad de lareconvención declarada por la sala por haber solicitado que de la compra de los tres departamentos de lujoadquiridos y sus respectivas cocheras, por aplicación del art. 3113 CCiv., se le escriturara sólo un



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7departamento. Aplicar a una reconvención temeraria, y a un culpable confeso, la Ley de Prehorizontalidadtuitiva de esta parte "débil" que se compra tres departamentos en la Avenida Alvear al 1800 y tres cocheras,es realmente arbitrario y merece ser casado en homenaje a los verdaderos destinatarios de la institución, porahora ausentes en la casuística civil. Voto porque la inscripción en el Registro del Reglamento deCopropiedad y Administración, hace innecesaria la escritura de afectación y al poder optarse por parte de losadquirentes por la inscripción de los boletos u otras medidas publicitarias preventivas corre por su cuenta yriesgo su oponibilidad a terceros.

DISIDENCIA PARCIAL Y FUNDAMENTOS DE LOS DRES. CALATAYUD Y MIRÁS.- Considerando: Laobligatoriedad de los fallos plenarios no impone compartir los fundamentos que dieron apoyo a lasconclusiones. Por ello, hemos entendido con anterioridad a esta convocatoria que el incumplimiento en laafectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad no importa la constitución automática en mora delvendedor. En cambio, sí, el art. 12 ley 19724 y el plenario "Cotton v. Tutundjian" establecen que en esahipótesis el enajenante no puede demandar el cumplimiento ni la resolución del contrato frente al adquirente.Hemos tenido oportunidad de sostener que se trata de un presupuesto de procedibilidad de la acción que -alno concurrir- impide su ejercicio, hállese o no el primero incurso en situación de mora (conf. sala E, "in re": L.287.362, "Bece S.A.C.I.F.A. v. Aranalfe S.A.C.I.I.F. s/sumario" , del 28/10/1983; L. 279.936, "Ditsch v.Edificadora Atlántica S.R.L. s/cumplimiento de contrato", del 10/5/1982; L. 4477 del 25/4/1984, en autos:"Prince S.A. v. Néctar S.R.L. s/escrituración" ). Hecha esta salvedad exteriorizadora de nuestro apartamientoen el punto del voto mayoritario, señalaremos ahora la discrepancia sustancial que nos hace disentir en parte

con la formulación de la respuesta de esa mayoría al interrogante sometido a reunión plenaria. Está claro queel incumplidor moroso sólo puede revertir ese estado (la denominada "purga" de la mora) con el cumplimientode la misma obligación y no de otra. Por ello nos resulta natural compartir con la mayoría las consideracionesacerca de las responsabilidades que se hayan derivado en el caso concreto de la falta de afectación delinmueble a aquel régimen, las que consideramos subsistentes a pesar de la inscripción del reglamento decopropiedad y administración según la ley 13512 , así como también subsiste la aplicabilidad de las normaspertinentes de la ley 19724 , en hipótesis como las ejemplificadas en el voto mayoritario (vgr. el art. 15 , pordar un ejemplo de la mayor trascendencia). Sin embargo, las obligaciones de hacer tradición de la unidadcomprometida en venta y de celebrar la escritura pública con el adquirente, constituyen para éste la finalidadmisma del negocio jurídico en el que se ha embarcado a cambio de un precio, siendo el estado deprehorizontalidad -desde este ángulo- un paso intermedio (medio para preservar el cumplimiento del fin),razón por la cual aquella conclusión técnicamente impecable de la mayoría debe ceder cuando el ofrecimientode otorgar la posesión y la escrituración se pudiere cumplir inmediatamente y las referidas prestaciones sehallaren expeditas, como puntualiza -pero sin el alcance que le vamos a asignar- el mencionado voto. Es que,en los hechos, la situación se presenta -en lo que a las mentadas prestaciones atañe- como si se hubiesecumplido con la prehorizontalidad -el enajenante ha preservado la integridad del crédito del comprador-, razónpor la cual una hermenéutica finalista impide considerar que el padecimiento de la prohibición de demandartampoco pueda revertirse en este caso.Cuando las obligaciones se encuentran encadenadas en relación de medio a fin, el cumplimiento de la últimaquita relevancia a la insatisfacción de la anterior y por eso compurga el estado de mora, si éste se haproducido, sin perjuicio de la subsistencia de las restantes responsabilidades de otra índole -reiteramos- quehaya podido generar el incumplimiento. Por todo ello, sostenemos que en este caso, y sólo en él, laprohibición del párr. 2º art. 12 ley 19724 que -según el recordado fallo plenario- impide al enajenante

demandar, deja de ser aplicable. El vendedor no sólo puede actuar extrajudicialmente -limitación ínsita en elvoto mayoritario, porque no se le permite revertir su situación de mora-, sino que su ofrecimiento, de serresistido, puede ser viabilizado en sede judicial. En cuanto a la mención final que se hace en la propuesta dela mayoría en el sentido de que "el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato", es asunto sobre elque no cabe expedirse en esta convocatoria. La solución en uno u otro sentido puede depender de la posturaque se adopte entre las distintas esbozadas acerca de la posibilidad de redimir la mora pendiente el derechode opción entre cumplimiento y resolución nacido del pacto comisorio expreso, que no es tema sometido adecisión plenaria. Si en el caso concreto existe mora, y si dicha mora adquiere aquella relevancia, obviamenteel contrato habrá de resolverse, lo que debe dilucidarse en cada litigio en particular. Por estas brevesconsideraciones, proponemos como respuesta al interrogante que ha motivado este acuerdo plenario, losiguiente: "No. La posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de laley 13512 , no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad

e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19724, con excepciónde la prohibición del párr. 2º art. 12 , y siempre que el enajenante ofreciere contemporáneamente la posesióny escrituración, y estas prestaciones estuvieren expeditas".AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR. ZANNONI.- Considerando: 1. He de agregar algunas ideas a losfundamentos que hemos expuesto y suscripto conjuntamente los colegas que quedamos en minoría en este



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7acuerdo. Tales ideas reafirman mi convicción de que, por aplicación del derecho vigente, no cabe sino larespuesta afirmativa a la pregunta que plantea la convocatoria al plenario.2. Debo, ante todo, expresar que a mi entender el régimen de la ley 19724 , denominada de"prehorizontalidad", no constituye -pudiendo serlo "de lege ferenda"- un estatuto legal orgánico e imperativoregulador de la contratación que tiene por objeto la adquisición de departamentos en propiedad horizontal quehan de construirse o están en construcción. Sólo de esta forma podrían compartirse varios de los argumentosde la mayoría los que, acepto, reconocen una noble inspiración de protección al adquirente. Sin embargo,

cuando los buenos propósitos se materializan en una interpretación parcializada de la ley vigente se corre elriesgo de desinterpretar el contexto, y, sin quererlo, caer en lo que la minoría ajustadamente ha calificadocomo actitud voluntarista, inocua o, por lo menos, inconducente. Veamos. Se sostiene, por ejemplo, que la ley19724 es de orden público y que los derechos y deberes que otorga e impone, respectivamente, a losadquirentes y enajenantes, son irrenunciables. Yo pregunto: ¿todas las disposiciones de la ley -sus 37artículos- son de orden público? Si se me responde afirmativamente debo considerar que todo contrato deadquisición de departamentos en construcción o a construirse que se celebre sin haberse previamenteafectado el inmueble al régimen de prehorizontalidad, es nulo y de nulidad absoluta (art. 1047 CCiv.). Desdeluego: si, según el art. 13 inc. c ley, los contratos de enajenación o adjudicación de unidades deben contener"constancia de la escritura de afectación, de su anotación y de que en poder del escribano obra copia simplecertificada para el adquirente", me atrevo a calificar -si esta disposición es de orden público, imperativa- denulos, y, reitero, de nulidad absoluta, todos los contratos que se concluyen por los propietarios o enajenantes

de unidades a construirse o en construcción que no han afectado previamente el inmueble como lo manda elart. 1 ley 19724. Y, de ahí en más, es consiguientemente nula la cesión de esos contratos (arg. art. 17 leycitada), inoperante -es obvio- la resolución que pudiere plantear el adquirente (arg. art. 18 ), etc. Si tal fueseel contexto hermenéutico, no estaríamos debatiendo el tema que nos convoca en este acuerdo plenario. A losumo la cuestión radicaría en responder si los jueces deben, de oficio, declarar la nulidad de esos contratospor aplicación del art. 1047 CCiv. La ley 19724 no tiene semejantes alcances. No los tiene, precisamenteporque su art. 12 párr. 2º, permite inferir que los contratos celebrados a pesar de no haber el enajenanteafectado previamente el inmueble, y haberse inscripto en el Registro de la Propiedad, son válidos: "loscontratos no registrados -dice la norma- no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éstecontra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros". He aquí un singular supuesto deinoponibilidad para una de las partes del contrato válido. De esto se trata. Es el medio de que se ha valido ellegislador para compeler al propietario enajenante a no contratar sin, previamente, afectar el inmueble y mástarde registrar los contratos. ¿Ha sido suficiente este modo de protección al adquirente? Me atrevo aresponder que no. No, porque no ataca los males y vicios que muestra la práctica negocial por sus causas. Yla causa, la verdadera causa de la desprotección del adquirente de pisos o departamentos, es que la obraproyectada y publicitada pueda ser aprobada y ejecutada sin que el propietario o empresario haya afectado elinmueble al régimen de prehorizontalidad previsto por la ley 19724 . Si así fuese toda construcciónemprendida sin previa afectación del inmueble habría de ser considerada clandestina, con los efectosconsiguientes. Y, entonces sí, tendría asidero el estatuto legal imperativo y de orden público, orgánico, a queaspira. Pero se ve claramente, el legislador de la ley 19724 no ha querido -o no ha podido- llegar tan lejos.3. Dejo estas meditaciones de lege ferenda que me sirven para una inmediata reflexión. Del contexto limitado-pero auténtico- de la Ley de Prehorizontalidad no resulta que la contratación que tiene por objetodepartamentos en construcción o a construirse asuma caracteres típicos distintivos que la aparten de las

normas generales aplicables a la contratación inmobiliaria, o que, como sucede con la ley 14005 por ejemplo,se hayan establecido imperativamente excepciones a esas normas generales. Nada de eso. La contrataciónes la habitual, sólo que si el inmueble ha sido previamente afectado a la subdivisión y transferencia dedominio de las unidades por el régimen de la ley 13512 , y si, además, los contratos celebrados en relación aesas unidades son inscriptos en el Registro de la Propiedad (arts. 1 y 12 , ley 19724), se confiere aladquirente un "ius ad rem", oponible a terceros. Además queda garantizado para ese adquirente que elpropietario no podrá gravar -hipotecar- el inmueble sin ser notificado de ello (art. 19 ), pues la hipoteca no leserá oponible (art. 21 ). Y aun cuando le fuere oponible, por haber sido constituida legalmente, el adquirentetiene los derechos que emergen de los arts. 22 a 24 , que le permiten dejar a salvo el derecho a obtener eldominio sobre su unidad. Por supuesto que la reglamentación legal no se agota con esto: la ley ha pretendidoorganizar la que yo denominaría "situación jurídica de prehorizontalidad", con su reglamento (art. 3 inc. e y 28), facultades de contralor de la obra mediante su interventor (art. 27 ), la posibilidad de obtener la

adjudicación del inmueble en condominio si la obra se paralizase durante más de 6 meses por causasimputables al propietario sin estar en quiebra o concurso (art. 30 ), etc. Cómo no destacar, también, lagarantía que representa para el adquirente las constancias exigidas en la escritura de afectación (arts. 2 y 3), cuya copia tiene derecho a obtener (art. 5 ) y de cuya existencia deben dar cuenta los contratos deenajenación o adjudicación (arts. 8 inc. c y 13 inc. d). A pesar de todo, y tal como se legisla, la construcción



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7de edificios y la oferta y enajenación de futuras unidades o departamentos puede realizarse sin, previamente,darse cumplimiento a las exigencias legales. La situación de prehorizontalidad, como la he denominado,existe naturalmente pero sin la adecuada publicidad registral. Cualquier adquirente tiene derecho a exigir delpropietario enajenante que éste otorgue la escritura de afectación y que inscriba el contrato. Si no lo hace,queda constituido en mora, y la sanción legal consiste en facultar al adquirente para suspender elcumplimiento de sus obligaciones (art. 12 párr. 2º), o en resolver el contrato (art. 1204 CCiv.). A su vez, elenajenante está privado de accionar contra el adquirente que suspendió el cumplimiento de sus obligaciones.

Advirtamos que esta situación de prehorizontalidad no sólo es fuente de relaciones jurídicas entre las partes -enajenante y adquirentes- sino también frente a terceros. Si el inmueble ha sido objeto de la afectación queprevé el art. 1 ley y los contratos han sido debidamente registrados se perfecciona el derecho a la cosa,oponible a terceros. En caso contrario, no. Nadie duda que si un acreedor embargante pretende rematar elinmueble no afectado, esa pretensión prevalecerá sobre el derecho del adquirente cuyo contrato no fue -desde luego- inscripto. Nadie duda que si el propietario constituyó una hipoteca sobre el bien que no afectó, elacreedor hipotecario prevalecerá sobre el adquirente. Nadie dudará que si el propietario enajena la mismaunidad a un tercero y éste obtiene más tarde la posesión, será preferido al adquirente anterior. Denoto, pues,que si bien la falta de afectación permite al adquirente asumir una actitud exigente frente al enajenante, notiene medios para suplir su claudicación y no quedar expuesto a los riesgos consiguientes frente a terceros,salvo que opte por resolver el contrato.4. Sin embargo, la falta de afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad no obsta que el edificio se

concluya y el reglamento de copropiedad y administración que prevé el art. 9 ley 13512 se inscriba. Con elloqueda agotada la situación de prehorizontalidad. Pues bien, la cuestión consiste en saber si los efectos de lafalta de afectación anterior del inmueble al régimen de prehorizontalidad y de la falta de inscripción de loscontratos de enajenación o adjudicación de las unidades, son los que prevé la ley 19724 . Creo que larespuesta debe tener en cuenta que tales efectos pueden ser planteados en relación a las partes (enajenantey adquirentes) y frente a terceros. a) Entre las partes, es claro que la matriculación registral de las unidades yla inscripción del reglamento de copropiedad y administración ha puesto fin a la etapa de prehorizontalidad. Apartir de entonces el enajenante está obligado a transferir el dominio de las unidades construidas a losadquirentes y éstos, naturalmente, a pagar su precio. Sería absurdo extender la aplicación del art. 12 ley19724, que tiene en cuenta al adquirente de una unidad "futura", en favor del adquirente de una unidadconstruida, dándole acción para pretender la transmisión del dominio pero facultándolo a no pagar su precio.Porque la protección que brinda el párr. 2º art. 12 presupone -está implícito- que el adquirente soportaincertidumbre acerca de la efectiva iniciación, prosecución y terminación del edificio, es decir de la obra. Talincertidumbre no existe ya. Puede ocurrir que a pesar de ello, el enajenante no cumpla con la obligación detransferir el dominio. En ese caso, no es que le esté vedado por el art. 12 accionar contra el adquirente, sinoen razón de lo dispuesto por el art. 1201 CCiv. b) Frente a terceros, el adquirente se encuentra en la mismasituación que se encontraba durante la etapa de prehorizontalidad, mientras no le sea transmitido el dominiode su unidad. Pero esto no significa que subsistan los efectos de la falta de afectación e inscripción de losboletos que prevé la ley 19724 . Porque, en puridad, lo que regula la ley 19724 son los efectos de laafectación e inscripción de los contratos de enajenación o adjudicación frente a terceros, y no la omisión detal afectación e inscripción. Aunque la ley disponga que los contratos no inscriptos no son oponibles aterceros, esto no constituye un efecto propio derivado de la ley 19724 sino del efecto relativo de todo contrato(art. 1195 ), y el art. 12 lo puntualiza como contrapartida del efecto propio que otorga frente a terceros el

cumplimiento de la inscripción.5. Si se responde afirmativamente a la cuestión planteada en el plenario se priva al adquirente, incluso, de laprotección que otras normas generales puedan otorgarle frente a terceros. Así, vgr., la inoponibilidademergente del párr. 2º art. 12 ley 19724, impediría al adquirente invocar su derecho frente al concurso o laquiebra del enajenante si ha pagado el 25 % del precio en las condiciones previstas por los arts. 1185 bis delCCiv. y 150 ley 19551. Podría llegar a sostenerse, incluso, que la ultraactividad del citado art. 12 impediría aladquirente por boleto, que ha obtenido la posesión de su unidad, oponer la publicidad posesoria frente a unacreedor hipotecario posterior. A estos resultados disvaliosos conduce la respuesta afirmativa que propone lamayoría de los colegas en este acuerdo.6. Se ha señalado que la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términosde la ley 13512 no purga la mora del enajenante respecto del incumplimiento de su obligación de afectar elinmueble y que, en consecuencia, su mora le impide exigir el cumplimiento de las prestaciones a cargo del

adquirente. Quizá se tiene en consideración que la inscripción del reglamento de copropiedad yadministración respecto de unidades ya matriculadas en el Registro de la Propiedad carece del efecto que, enprotección de los adquirentes, posee la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad y lasubsiguiente inscripción de los contratos. En otras palabras, que a pesar de inscribirse el reglamento, eladquirente carece de un derecho oponible a terceros, por lo que el propietario del inmueble tiene la



Comisión 7942 – Derechos Reales – Molina Quiroga – TP 7posibilidad, aún, de hipotecarlo, o de revender una o más unidades a terceros, o éstas pueden serembargadas o ejecutadas por deudas del propietario, o por impuestos impagos, etc., etc. En lo personal creoque si el adquirente teme fundadamente que no le será transmitido el dominio de la unidad, y lo prueba podráoponer la excepción de incumplimiento o, en su caso, resolver el contrato, paralizando las pretensiones delpropietario. Es claro: durante la construcción de la obra la no afectación del inmueble al régimen deprehorizontalidad le permitía, sin más, repeler las exigencias del enajenante de acuerdo a lo dispuesto por eltantas veces citado art. 12 ley 19724. Pero es que el régimen de la ley presume o sospecha que quien no

afecta al inmueble puede desbaratar los derechos de los que han celebrado contratos teniendo enconsideración sólo la expectativa a adquirir unidades futuras. Si esas unidades ya están construidas y se hainscripto el reglamento de copropiedad y administración, el riesgo que representa una obra aún nocomenzada, sólo iniciada, o en ejecución, no existe ya. Parece razonable entonces, colocar a las partes de lacontratación frente a esta nueva situación jurídica en la posición que respectivamente tienen y con lasgarantías que las normas generales les acuerdan (repito: arts. 510, 1201, 1204, 1425 y concs., CCiv.). Enúltimo término y aunque se admita que el enajenante no ha purgado su mora, el incumplimiento de laobligación que le imponía la ley 19724 será, ya, definitivo a partir de que el reglamento de copropiedad yadministración se inscriba. Si el adquirente ha sufrido daños en razón de ese incumplimiento, tendrá derechoa reclamarlos y a ser resarcido (arts. 505 inc. 3 y 508 CCiv.). Para lo futuro, la relación jurídica emergente delcontrato que le da derecho a obtener la propiedad de la unidad, operará de acuerdo a las normas legales quele son propias en el entendimiento de que ha cesado la situación jurídica de prehorizontalidad. Y de acuerdo a

esas mismas normas verá garantizado su derecho.AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR. BOSSERT: Además de las razones ya expuestas en el voto dela mayoría, destaco que al prolongarse los efectos derivados del incumplimiento al régimen deprehorizontalidad, el vendedor, en virtud del art. 12 ley 19724, no podrá pedir la resolución del contrato frenteal comprador que, tal vez en virtud de aquel incumplimiento, interrumpió sus pagos; ésta es una de lasconsecuencias donde con especial nitidez se delinea el propósito tuitivo de la citada ley, el cual se veríafrustrado si, por el mero hecho de la inscripción del reglamento, pudiese el vendedor incumplidor pedir laresolución del contrato. Adviértase que, por el contrario, dicha posibilidad asistiría al vendedor si, tras lainscripción, se tornaran inaplicables los efectos contemplados en la ley 19724, rigiendo en su reemplazo, losprincipios generales (art. 1204 CCiv.). La salvedad que el voto de la mayoría incluye en último término,posibilita al vendedor exigir no la resolución pero sí el cumplimiento del contrato. A la invocación del art. 1071que el voto contiene, considero que no es ocioso agregar que esta solución se adecua a los principiosgenerales atinentes a la mora, ya que entre los efectos que la mora acarrea al deudor no figura la pérdida delderecho a cumplir tardíamente (conf. Moisset de Espanés, "Mora del acreedor", JA 1977-II-707 ; Ramella, "Laresolución n. 77"; Llambías, "Obligaciones", n. 133 bis; Wayar, "Tratado de la mora", ps. 621 y 601;Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", n. 234 ; C. Nac. Civ., sala A, 8/8/1976, ED 68-166; ídem, sala D, 23/9/1969, LL 138-847): en este caso, el vendedor se propone cumplir con el objeto de suobligación principal, consistente en la entrega de la posesión y la escrituración, en tanto que la afectación delterreno al régimen de la ley 19724 y la inscripción del boleto representan una obligación accesoria, destinadaa asegurar el cumplimiento de la obligación principal (arts. 523 y 524 CCiv.), por más que su fuente no seaconvencional sino legal (Busso, III p. 431); y sabemos que la extinción de la obligación principal, conforme alart. 525, determina la extinción de la obligación accesoria. Por otra parte, la buena fe negocial que protege elart. 1198 indica la pertinencia de esta solución, ya que se la contrariaría si se admitiese que el comprador,

"que no tuviese derecho a resolver el contrato" pudiera dilatar indefinidamente y a su exclusiva voluntad elcumplimiento de aquél.AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR. CIFUENTES.- Considerando: Por compartir los expuestos por elDr. Bossert, en el mismo sentido voto y hago mía su ampliación de fundamentos.Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara que: la posterior inscripción del reglamento decopropiedad y administración en los términos de la ley 13512, no hace inaplicables los efectos de la falta deafectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro dela Propiedad que prevé la ley 19724, salvo que el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega de laposesión y escrituración, estas prestaciones estuvieren expeditas y el comprador no tuviese derecho aresolver el contrato.

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