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8/7/2019 TIPO_Y_ERROR_-_ENRIQUE_BACIGALUPO

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Hecho el depsito que marca la ley 11.723

COOPERAI>ORA 0E DERECHO Y CIENCIAS SOCIALESAVENIDA. FIGUEROA AUXJRTA 2263 BUENOS AIRES


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A mis queridos amigos y colegasM A R I N O B A R B E R O S A N T O SJOS CEREZO MIRE N R I Q U E G I M B E R N A T O R D E I GW O L F G A N G S C H N E


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P R O L O G OEn este volumen se renen dos trabajos quese complementan mutuamente y que se refieren a dos aspectos sumamente controvertidos

de la dogmtica actual.El que se refiere a la fundamentacin delconcepto de tipo fue el relato que tuve a micargo en la comisin respectiva de las Jomadas de Derecho Penal en Honor del 50^ Aniversario del Cdigo Penal Argentino, en laUniversidad de Belgrano.El trabajo sobre el sistema del error deprohibicin fue publicado en el Nuevo Pensamiento Penal, n 1, 1972.Buenos Aires, julio de 1973.


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FUNDAMENTACIN DEL CONCEPTODE TIPO PENAL EN LADOGMTICA ARGENTINAI. Desarrollo del concepto de tipo penal

en la dogmtica argentinaEl concepto de tipo penal fue introducidoen la dogmtica penal de habla hispana porLuis Jimnez de AsaS siguiendo los linea^mientos trazados por Emest Beling^. La recepcin de la teora del tipo penal segn lasconcepciones bsicas de Beling ^ significaba para la dogmtica argentina entrar a considerardos problemas centrales: I) la distincin entreDeliktstypus y Leitbild con sus especiales consecuencias respecto del error, y II la adecuacin tpica como elementos del concepto de delito * y su relacin sistemtica con los restantes

i La teora jurdica del delito, Madrid, 1930.2 Die Lehre van Verbrechen, Tbingen, 1906; DieLehre von Tathestani, Tbingen, 1930.3 Beling, D.L.V.V., p, 3; p. 51, nota 1, y p. 62,nota 3, ha explicado los antecedentes que llevan a BUconcepcin. La distincin entre tipo en sentido estricto y tipo en sentido amplio fue seguida luego por Lisrt-Schmidt, Lehrbuch des Deuatseken Strafrecht, 26 ed.,1932, p. 180; Welzel, 11? ed., 1970, 11; V.: Batunann,A T, 5 ed., 1968, 12; Mezger-Blei, AT., 14 ed.,1970, p. 106; Wessels, Strafrecht, AT., 1970, p. 16. Beling, D.L.V.V., p. 7; Grwndxge des Strafrecht,11 ed., 1930, 16.2.


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elementos de este concepto. Estos puntos constituyeron la base conceptual sobre la que sedesarroll en Alemania la teora del tipo penalque ahora se receptaba en la dogmtica argentina y espaola en general.Se trata aqu de analizar en qu medida eldesarrollo del concepto de tipo penal ha partido de los puntos de apoyo sealados i)or Beling.El tratamiento de este tema mostrar queprecisamente el desenvolvimiento seguido porla dogmtica argentina es totalmente independiente de la evolucin ocurrida en Alemania.En efecto, esta separacin de la orientacinde Beling, se percibe ya en la primera formulacin que se hace entre nosotros de la teoradel tipo penal.

Ricardo C. Nez, que es el primero que intenta una construccin del concepto de tipopenal \ dice en forma expresa: "El hecho comofenmeno representa el total acontecimientotipificado en cada artculo de la ley penal yno sola los elementos materiales atribuibles alagente: el engerer o besonderer Tatbestandede la doctrina alemana prevlente" ' . " . . . Es taconcepcin del hecho como contenido total delprecepto legal responde al sentido del artculo 18 de la Constitucin Nacional: la pena noslo est supeditada a la accin y a su resultado natural, sino a todas las circunstancias' "El hecho penal en la Const i tucin Nacional y enCd igo" ( s e pa ra ta de l a Revista de Psiquiatra y Criminologa, 1939, n 19).' Loe. cit. , p. 10,

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causalmente independientes de aqulla, que laley h a tomado en co nsid era cin " ' E n la concepcin de Nez la funcin del tipo penal sederiva de las exigencias del principio "nuUumcrimen nulla poena s ine lege" y concretamentedel carcter discontinuo de lo ilcito penal quees consecuencia de la prohibicin de la analoga que dicho principio impone*.El contenido concreto del "hecho", expresin que Nez uti l iza como sinnimo de t ipo,est const i tuido por: 1 . la accin (accin propiamente dicha y omisin), pero con la aclaracin de que "es extraa a la nocin de la accin, la indagacin respecto a si el sujeto hapodido querer o si el efecto de la accin hasido contenido de su querer, pues tal tarea corresponde, en la teora jurdica del deli to, alproblema de la culpabi l idad" ' ; 2 . el evento;3. la relacin de causalidad; y 4. las condiciones de incriminacin, entre las que cuentantanto elementos que definen las condicionesque debe reunir el autor, elementos subjet ivosde lo inju sto (que son des igna dos como cond iciones subjet ivas) , como elementos que se ref ieren directamente a la ant i juricidad de laconducta (que se denominan condiciones objetivas) " ' ; estas condiciones de incriminacin sediferencian, por su necesaria inclusin "en ladefinicin legal", de las condiciones de procedi-

' Loe. cit. , p. 11. Loe. cit. , ps. 6, 7, 8 y 9.9 Loe. cit. , p. 12.1 Loe. cit., p. 28.11


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bilidad, "que constituyen impedimentos para lainiciacin del proceso penal" ".El tipo penal, en la primera concepcin deNez no agota su contenido en estos elementos o, lo que es lo mismo, en lo meramenteformal, sino que, adems, todos ellos debentener una determinada significacin valorati-va: "El orden jurdico exige dice Nezque tenga un lmite el poder de la autoridadpara declarar criminal un hecho. Slo debencastigarse aquellas acciones que violan o tienden a violar derechos ajenos, cuando stos nose pueden asegurar de otra manera y el castigono implique mayor dao que su impunidad";" . . . nicamente las acciones que ofenden alorden y a la moral pblica o que perjudiquena un tercero pueden caer en el campo de lasprevisiones de la ley criminal" ^. No obstanteello, con singular agudeza Nez marcar una

" Loe. cit . , p . 29.'2 Loe. e i t . , ps . 5-6; s te es un hal lazgo de s ingularim po r tan e ia en la eons t ruee in de N ez , que lam en tab lemente no fue tomado en cuenta por la dogmt icaa rgen t ina , que s i empre ha demos t rado una mayor t en dencia a lo for m al . V er sob re e l desar rol lo de es tep rob lema de l a dogm t ica a lemana : Max Grnhu t , M e-thodische Grundlage der heutigen Strafrechtstvissens-ekaft, en Frank-Fes tgabe , 1930 , ps . 1 y s ig r ts . ; Gus tavR a d b ru c h , Zur Suystematik der Verbreckenslehre, ene l mismo lugar , ps . 158 y s ig ts . ; Hans Welze l , Natu-ralismua und W ertphilosophie im Strafreeht, 1935 ;Wilhe lm Gal las , Beitrage zur Verbreckenslehre, 1968,p . 33 (ZS tW 67, 1 y s ig t s . ) ; Eb e rh a rd Schm idhause r ,Strafreeht, 1970, p . 115; Hans Heinrich Jescheck, Lehr-buch des Strafrechts, 1969, ps. 135 y sigts . En El delito^ como instituto jurdico, 1939, Nez define e l contenido del t ipo "como el obje to de la prohibic in"p s . 6 y 6.

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importante diferencia entre conducta no tpicay conducta justificada al decir: "para l (ellegislador todo injusto es tpico, pero no todotijo es injusto" ".En otra parte, Nez, dio el argumento enel que se apoya la inaplicabilidad en la dogmtica argentina del llamado tipo en sentido estricto. "Esta construccin del tipo, elaboradasobre la base del contenido de la culpabilidad,resulta aceptable ante el 59 del Cdigo Penalalemn de 1871, pero no es viable entre nosot ros ; en primer lugar, porque si partimos delcontenido de la culpabilidad, el artculo 34, inciso 19 del Cd. Penal, nos dice que su contenido es el conocimiento de la criminalidad del actopor parte del agente, y la criminalidad no surge siempre en virtud de la sola conducta o delsolo evento, sino tambin a veces de ciertascircunstancias que constituyen las condicionesde incriminacin; y en segundo lugar, porqueel hecho como contenido total de la definicinlegal, cumple en nuestro derecho penal liberalun rol poltico: la realizacin efectiva del principio de que a la pena slo se llega a travsde los hechos previstos en la ley penal previa(consideracin poltica), y ocurre que con alguna frecuencia, el legislador agrega como condicin de la pena a la conducta o al evento,una circunstancia causalmente independientedel comportamiento del agente" ".

13 El delito como instituto jurdico, 1939, p. 9.M El delito como instituto jurdico, ps . 6 -7 . Aqu esnotoria la inf luencia de Deli ta la , II fatto, nella teoragenrale del reato, 111 .13


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Es de hacer notar que en su Derecho PenalArgentino, Nez admite la existencia de las.condiciones objetivas de punibilidad como integrantes de la figura delictiva (Delikts-typus) " "^Sin embargo, el mismo Nez parece inclinado a admitir alguna forma de distincinentre los elementos de la figura delictiva cuando dice: "El tipo penal, que no es sino la figuradelictiva mirada funcionalmente, no limita sufuncin rectora a la exigencia de la adecuacindel hecho real a la figura del hecho legal, sinoque representa el eje alrededor del cual funcionan la antijuricidad, la culpabilidad, las condiciones objetivas de punibilidad exigidos por laimputacin jurdico penal y las formas accesorias de la tentativa y el concurso de personasy de delitos, en el sentido de que todos se entroncan en l y se refieren a l" '^Pero, aclara luego, en el mismo lugar, que"la funcin puramente descriptiva y rectorade la figura delictiva es la nica funcin tcnica que autoriza su consideracin en un tratado de la imputacin delictiva" ", con lo queha quedado de lado el contenido que acertadamente le asign en 1939.A diferencia de Soler, Nez no da cabidaalguna a la llamada figura delictiva para ladistincin entre el error esencial y el erroraccidental (que toma como Soler y Fontn de

14 bis T. I , 1969 , p . 63 . Ib . dem, p . 222. Ib. dem, p. 223.14


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Carrara 259 y sigts.), donde introduce elconcepto de hecho delictivo simple".Nez permanece en el rechazo de la teorade los elementos negativos del tipo cuando dice: "Tamiwco resulta til el criterio deducidode la figura delictiva cuando el error se refiere a las circunstancias que fundamentan lailicitud del hecho" '*.Como puede verse en la primera formulacin del concepto del tipo en nuestra dogmtica, ste comprendera tanto a la accin y loque le est causalmente conectado?^ como ciertas circunstancias que no se encuentran en relacin causal con la accin, pero que condicionan la pena. En todo caso el dolo o la culpaque sin duda son condiciones de la penaquedan fuera del tipo que, sin embargo, "contiene la totalidad de los presupuestos de lapena"; no se admite una distincin entre tipoen sentido estricto y tipo en sentido amplio(Deliktstyp y Leitbild en el sentido de Be-ling, 1930) con lo que se elimina la funcindel tipo respecto al error; no se da cabida ala categora de las condiciones objetivas depunibilidad, como consecuencia de la negacinde esta distincin; y, por ltimo, el tipo esuna consecuencia del principio de legalidad yest regido por esta funcin poltica liberal(principalmente la prohibicin de la analoga).En otras palabras, el concepto de tipo en la

17 E s te con cepto no ap ar ec a en La culpabilidad en elCdigo Penal, 1946, ps . 181 y s iguientes ,u La culpabilidad, p. 184.15


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dogmtica penal argentina nace con una consciente separacin de las ideas de Beling".De la llamada funcin poltica del tipo sededuce la funcin dogmtica al incluirse entrelos caracteres del delito el que "para llegar ala aplicacin de una pena es necesario que eljuez compruebe "la perfecta adecuacin de unaconducta humana a la forma de accin, de antijuridicidad, de culpabilidad supuestas por untipo legal" ^. E s evidente que, en este sentido,la adecuacin a la ley no consiste en algo distinto que la correspondencia de la conductacriminal con la ley penal ya puntualizada porBinding '.Esta fundamentacin de la teora del tipopenal reconoce sus antecedentes mucho msen Delitala ^, que en Beling. Sin duda, que enlas ideas de Nez se percibe tambin la tradicin de la vieja doctrina del derecho penal argentino: "Hecho 'punible deca Rivaro-ja22bis gg el concepto que puede comprenderen su mayor generalidad, todos los hechos alos cuales la ley haya prefijado alguna pena,sin consideracin de la parte que al elemento

" Nez ins is te en Los elementos subjetivos del tipopenal, 1943, ps. 4, 5, 6 y 8.M Ib. dem, p . 8 .21 Die Normen und ihre Uebertretung, t. I, 49 ed.,1922, p. 4.2 2 II fatto nella teora genrale del reato, 1930, ps .

1930. ps . 111 y sigts . , 183 y s ig ts . y 220 y sig ts . Detodos modos , Deli ta la mantiene la re lac in entre t ipo,dolo y error , p . 220, que Nez no acepta .22 bis Derecho Penal Argentino, Buenos Aires . 1910,p . 225 .16


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moral se atribuya en la calificacin del hechoo en la medida de la pena".La posicin de Nez fue seguida por Sole r^ . En las ediciones posteriores de su Derecho Penal Argentino, Soler elimin todo lo referente al origen en la dogmtica alemana dela teora del tipo^*.De cualquier forma, en 1942, Soler coincidacon Nez en la inexistencia entre nosotros dela problemtica que haba dado lugar al surgimiento de la teora de Beling y afirmaba bajoel acpite "La figura como pura garanta":"Por fortuna no tenemos en nuestro CdigoPenal una disposicin como la de 59 del Cdigo alemn lleno de posibilidades interpretativas discrepantes, sino que tenemos un artculo perfectamente claro. El inc. 19 del ar t. 34nos resuelve el problema del error y del dolocon una claridad meridiana, remitindose a laposibilidad en que el agente se encuentre, enel momento del hecho, de comprender la criminalidad del ^acto o de dirig ir sus acciones" ^.Lo que define la problemtica de la teoradel tipo penal en la dogmtica argentina, segnSoler es lo siguiente: "Cmo debe construirseun derecho penal en el cual las prohibicionestienen que ser expresas, y en el que todo lo noprohibido es esfera de la libertad" ^. Y eneste sentido Soler entiende que el derecho pe-

25 Derecho Penal Argentino, !? ed., 1940, t. II, 44.^ Derecho Penal Argentino, 4^ ed., 1970, t. II. 44.^ "Anlis is de la f igura del ic t iva" , en Rev. del Colegio de Abogados, t. XX, n^ 5, 1942, p. 660. Ib. dem, p. 646.17


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nal necesita que toda esa antijuridicidad y culpabil idad sean captadas a t ravs de una f iguradeterm inad a" " . Es te requer im iento de descr ipcin esquemtica const i tuir a "una forma part icular propia del Derecho Penal" ^ dest inadaa la pura funcin de garant a .Sin embargo, Soler, admite las l lamadas condiciones objetivas de punibilidad que, a su juicio, form an pa rte de la f igu ra (D elikts typus) ^ ,agregando que "su funcionamiento es absolutamente independiente de la culpabi l idad . . . " ,"el error del sujeto sobre una condicin objetiv a no es un e rr o r e senc ial" ^. El esfuerzopor determinar una separacin total de la problemtica argentina respecto a la alemana parece caer totalmente en el olvido cuando dist ingue dentro de la figura delictiva elementosesenciales de los que no lo son, con el efectode que el error sobre los primeros da lugar aun error esencial relevante, mientras sobre losrestantes elementos da lugar a un error accidental no computable, y agrega entonces "noes indiferente para nosotros la dis t incin alemana, que debemos referir a circunstanciasesenciales y no esenciales" ^'. De cualquier forma Soler sostiene en otra parte que la t ipicidadno es "un elemento constitutivo del delito sinouna cualidad que cada uno de aqullos debedebe reves t i r" ^\

^ Ib . dem, p . 646.28 Ib. dem, p. 647.^ Derecho Penal Argentino, 4% ed., 47 , I I .3 Ib. dem, 47, VII.31 Ib . dem , 40, V I.'2 Ib . dem, 23, II I ; en edic iones an ter ior es , 24 I I I .18


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Tambin para Soler el carcter doloso o culposo de la accin (lo que l llama culpabilidad)est fue ra del t ipo (f ig u ra ). E n efecto, a sujuicio en lo que s igue expresamente a N-ez la falta de un elemento subjetivo del tipoexcluye el t ipo, mientras que un error culpableno t iene semejante efecto, s ino que transformael dolo en culpa'^E sta l nea argum ental se quiebra parc ia l mente por Fr as Cabal lero , quien tambin parte de la necesaria vinculacin de t ipicidad conel principio "nullum crimen, nulla poena sinelege". "En efecto, dice, la exigencia dogmticade adecuacin de la conducta dentro de la descripcin objetiva hecha por el legislador en elt ipo ( t ipicidad), como caracters t ica de todaaccin punible, supbne, como es obvio, la previa y obligatoria existencia del t ipo en todoslos casos" ^.Fras Caballero desenvuelve la idea de que el

33 Anlisis de la figura, p. 669.^ "El concepto jur d ico del del i to y otras cues t iones" ,en La Ley, 22-VI-45 (ahora recogido en Temas de derecho penal, 1970. En lo sucesivo cito las pginas de este vo lumen) . Igua l concepto puede verse en "Tipo y t i p ic idad en e l s is tema del derecho penal argentino" , enRev. de Der. Penal, 1945, n ' 3, p. 502, y en El procesoejecutivo del delito, 2^ ed., 1956, p. 131. Hay que hacerno ta r que Fr as Caba l le ro usa la expres in " t ip ic idad"con dos s ignif icados dis t in tos : uno para refer irse a lainclus in de una conducta en la ley penal ("La t ip ic idad es es ta r una conduc ta desc r ip ta en la ley pena l ,es decir en el t ipo". Temas, p . 37 , no ta 17) y o t r a p a rare fe r i rse a la ca rac te r s t ica de una conduc ta adecuadaa un t ipo ("adecuacin de la conducta dentro de ladescripcin objetiva hecha por el legislador en el t ipo( t i p i c i d a d ) " . Temas, p . 3 1 ; Tipo y tipicidad, p . 4 9 5 ) .

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tipo es ima caracterstica propia de la ley penal que, como se vio ya haba adelantado Soler,y distingue la descripcin de los tipos del derecho penal de la que pueden hacer otras ramasdel derecho porque los tipos penales como consecuencia de su vinculacin al principio delegalidad deben ser exhaustivos^^.Tampoco Fras Caballero da cabida a la culpabilidad en este tipo penal proveniente delprincipio de legalidad (es decir, en su concepcin al carcter doloso o culposo del comportamiento) : "Quiere decir afirma que no corresponde a estos conceptos objetivos el aspecto subjetivo de la conducta punible, es decirla culpabilidad"'*.Fras Caballero pone el acento en el significado meramente descriptivo del tipo'', aunqueadmite que el legislador al esquematizar en lostipos las distintas conductas, realiza tambinuna funcin valorativa... pero ordinariamenteslo se limita a describir porque no puede hacer, por mucho que pretenda lo contrario, quelas conductas descriptas caigan siempre en elterreno de lo antijurdico culpable y que lasotras, las no descriptas, caigan siempre en elmbito de lo lcito, pues aqullas slo segncircunstancias independientes de la descripcinsern unas veces antijurdicas y culpables yotras perfectamente lcitas"'*.

5' Temas, p s . 4 0 - 4 1 ; Tipo y tipicidad, p . 501 .3* Tipo y tipicidad, p. 498.37 El proceso ejecutivo, p . 131 .3 Temas, p . 51 .20


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Pero Fras Caballero parece admitir la distincin de Deliktstypus y Leitbild que propagan Beling para fundamentar la teora formal-objetiva de la tentativa^'.Fontn Balestra tambin parte del principiode legalidad y tambin piensa que la problemtica alemana est definida por el contenidodel 59 del Cdigo alemn *. Sin embargo, aldistinguir entre el error esencial y el no esencial, atribuye al primero slo los errores querecaen "sobre un elemento de la figura delictiva" *^ (calificaciones del sujeto activo y delsujeto pasivo: falta de condiciones exigidaspara el objeto; medio tpico; elementos subjetivos del tipo; referencias temporo-espaciales,2 7 ,1 A) y excluye de la "figu ra delictiva"las condiciones objetivas de punibilidad de talforma que el error sobre los mismos no esesencial **.P ara Fontn Balestra, a diferencia de losautores anteriores, "la sola presencia de la ti-picidad estar previsto el hecho como delito denota la antijuricidad del acto" *'. "Nosotros creemos agrega que todo en l tipoes valorativo, inclusive los elementos objetivos" *. Sin embargo, la justificacin, a su jui-

3' El proceso ejecutivo, p. 139 y sigs. Tratado de Derecho Penal, t . II , 1966, 26, I . 41-8 . 41, 13.3, y 18, II , 4. 26 , B , I I I , 2 . Sobre e l uso de la pa labra " t ip i -c idad" ver no ta 30 .* Ib. dem.

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CO, no determina sin ms la exclusin de laadecuacin t pica '" .Si se quiere hacer un resumen de las-caracters t icas de la dogmtica penal argentina entorno al concepto de t ipo, pueden obtenerse lassiguientes conclusiones:1. El concepto de tipo penal se deduce exclusivamente del principio de legalidad.2. Solamente se refiere a la adecuacin ex

terior de la conducta con las prescripciones de la ley penal, estando excluidosdel concepto de tipo as elaborado, el dolo , la culpa y aun la culpabilidad.3. Se rechaza, en principio, la vigencia enla ley argentina de la problemtica enbase a la cual Beling construy la diferencia entre Lei tbi ld y Delyktstypus.4. Se admiten las condiciones objetivas depunibilidad, dentro de la figura delictiva(D ely ktsty pu s) (So ler) o fue ra de ella(Nez - Fon tn B ale s t ra ) .5. Se admite unnimemente que las condiciones objetivas de punibilidad no requieren ser alcanzadas por el dolo.6. Se otorga al tipo penal una funcin pz-ramente descriptiva, con excepcin de lasprimeras formulaciones de Nez y la deFontn Bales t ra que, s in embargo, no esseguida coherentemente por su autor.

7. La funcin desc riptiva del t ip o se ca rac teriza esencialmente por ser exhaust iva.*' Ib. dem.

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En estas ideas que rigen las construccionesdogmticas sobre el t ipo penal hay aciertos yerrores. El objetivo de este relato es someterlas a un anl is is que permita aclarar las perspect ivas que en el futuro deber enfrentar nuestra dogmtica.I I . El tipo penal y el principiode legalidad.

El concepto de t ipo penal elaborado por ladogmtica argentina no es idneo para cumplirla funcin de garanta, que como nica se leasigna, en conexin con el principio de legalidad del art . 18 de la Constitucin Nacional.El contenido del principio de legalidad determina en pr imer trmino que la totalidad de lospresupuestos de la pena deben estar especificados en la ley pe na l. E s de cir, que tod as la scircunstancias que condicionan la aplicacin deuna pena deben estar especificadas en la ley"**.Sobre esta base, la dogmtica alemana msreciente ha elaborado en relacin al principio"nullum crimen" el concepto de tipo-garanta,que no es coincidente con otros conceptos det ipo *\ Gallas define este l lamado tipo-garantacomo "el que expresa todos los presupuestos

^ Adems y como consecuencia de eso requiere laconcrecin en un t ipo de la conducta y la prohibic inde la ex tens in ana lg ica . S in gu la rm ente p rec iso enNez , El hecho, p. 5 .* ' L a n g -H in r i c h s e n , Zur Problem atik der Lehre vonTatbestands - und Verbotsirrtwm , en JR, 1952, ps . 184-192; Die irrtmliche Atvnaharm ne eines Bechtfertrigung-sgrndes in der Rechtsprechung des Bundes gericht-

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de la punibilidad" *, en lo que coincide con laya mencionada concepcin de Nez*. Es evidente que entre los presupuestos de la punibi-lidad se encuentra sin duda el dolo, la culpay la culpabilidad. Esto determina que un concepto de tipo penal que pretenda cumplir unafuncin de garanta debe incluir tanto el dolo,como la culpa, la culpabilidad y las condiciones objetivas de punibilidad. Y por ese motivo deben considerarse fracasados los intentosde nuestra dogmtica que hemos analizado antes, en la medida en que excluyen del conceptode tipo (figura delictiva en la terminologa deSoler) el dolo, la culpa y las condiciones objetivas de punibilidad, o slo el dolo y la culpa(como hace Soler).En este sentido coinciden con la inclusindel dolo y la culpa en el tipo-garanta Schon-shofs, en J Z , 1953 , ps . 262-3 67; En gisch , Die normati-ven Tathestandselemente im Strafrecht, en Pes t . f rMezger, 1954, ps. 129, 131 y 132; Roxin, Offene Tatbe-stdnde und Reehtspflichmerkmale, 2^ ed., 1970, p. 107;Schon ke-Schrod er , S tGB K om m enta r , 14 ed ., 1969 , p .2 0 ; S a u e r , Allgemeine Strafreehtlehre, 1955, p. 63, 19?'n o t a ; B a u m a n n , A T , 1 1 , I I , 1 ; H e l lm u th M a y e r ,Strafrecht, AT, 1967, p. 35.Otra c las if icacin en Mezger, Wandlungen der stra-frechtlichen Tatbestandlehre, en NJW, ps . 2 y s ig t s . ,donde dis t ingue e l t ipo de accin que contiene tambinel conjunto de todas las condiciones que condicionan lapunibi l idad de la accin ( incluida la culpabil idad) .Coincide en la pluralidad de significaciones del concepto de t ipo Gallas , Beitrdge zur Verbrechenslehre,1968, p . 32 (ZStW 67 , ps . 1 y s igs . ) .* Loe. cit., Stratenwerth; Strafrecht, AT, I , 1971 ,p . 65 .* El hecho, p. 6 .

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ke-Schroeder *, E n g is ch 'S B au m an n , Maura ch ^ " ' , Roxin ^, S chmidhuser 5*, Mezger-Blei*', W elzel* y Wessels". Por supuesto eneste punto carece de sentido una discusin sobre la aplicabilidad de la dogmtica alemanaal derecho argentino, pues se trata de una deduccin proveniente de un mismo principio querige en ambos ordenamientos jurdicos.El propio Beling no dej de tomar en cuentaeste aspecto y, por supuesto, no pretendi agotar en la adecuacin tpica, tal como la concibi en 1906, el cumplimiento de las exigenciasdel principio de legalidad; por ese motivo, requiri una segunda adecuacin a una amenazapenal. "De esta manera, p . e j. dice Belingel dao culposo no es delito. Es portador detodos los elementos conceptuales que hasta aquhemos considerado, del delito en s (en especialse trata de una accin tpica: ver StGB 303)y, sin embargo, carece del carcter del delito,porque la ley penal 303 no lo alcanza y noexiste una ley penal acuada con tal amplitud.Lo mismo rige para la instigacin y complici-

5 0 Loe. cit .51 Lo e. c it. , p . 13 1.5 2 Loe. cit.5 3 Deutches Strafrechts, 3% ed., 1965, 1 9, III , b .55 Loe. cit.5* Strafreeh, 1970, p. 156.5 5 Strafrecht, I, AT. 14 ed., 1970, p. 106.5 6 Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, p . 58, E lconcepto de t ipo en sentido amplio que da Welzel debecoincidir con los requis i tos del t ipo garant a .5 7 Strafrecht, AT, 1970 , p . 16 , con las mismas ind i caciones hechas para Welzel e i l c i ta anter ior .

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dad culposas, para complicidad en las contravenciones y numerosos delitos, etctera" 'IRoxin, en cambio, que considera que en lateora del tipo "el criterio diferencial sistemticamente directriz tiene que ser concretar enqu modo las exigencias del principio nullum-crimen, se realizan legislativamente"'', tambin incluye en el tipo "la descripcin de hechos exteriores e interiores"'", entendiendo portales, aquellos que en conjunto, p. ej., permitencomprobar a un ladrn en accin.Es evidente que un tipo penal que aspira aser realizacin del principio "nullum crimennulla poena sine lege" debe incluir entre suselementos el carcter doloso o culposo de laaccin que describe. De lo contrario , este carcter no estara sometido a la prohibicin dela analoga, ni a la prohibicin de retroactivi-dad de la ley penal. Pues, en efecto, pa ra queel tipo cumpla tal funcin de garanta debealcanzar a todos los elementos del delito y dela ley penal que se rigen por aquel principio.Un tipo-garanta que limitara sus alcances alaspecto exterior y objetivo del hecho, limitaratambin el alcance del principio de legalidaden una forma contraria al principio mismo.Por otra parte, ello significara que respecto

^ Die Lehre von Verhrechen, p . 47 .5' Krimirtalpolitk wnd Strafrechtssystem, 1970." Ib . dem, p . 17. E n o tro lu ga r (Z StW 82, p . 691 ,en la recensin del Strafreeht de W esse l s) r e i t e r a R oxin su idea de que el dolo t iene una doble relevancia.En lo in jus to y en la culpabil idad (ver tambin ZStW74, p . 5 5 7 ) .26


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del carcter doloso o culposo de la acc!^ elgislador estara relevado de la exigencia de | -tricta concrecin que se deriva para l del principio de legalidad y la funcin garantizadcarade la ley pe na l. U n d elito de h u rt o , de estajea,o de dao podran ser incriminados en su form a culposa. P er o , lo que el legislado r no podra es referir las incriminaciones incluidas enla ley penal exclusivamente al aspecto exteriory objet ivo de la accin de una manera general ,pues ello convertira esas conminaciones penales en meras clusulas generales , contrarias al"prin cipio de determ inacin de la ley p en al " *'.En efecto, "en la general izacin yace. . . un pel igro para la seguridad jurdica, en la medidaen que ella implica una prescindencia de lasdiferencias objet ivas que podran dar lugar aclusulas generales que derogaran la funcinde ga ra nt a de la ley p e n a l" ' I E s decir , queen la misma medida en que el legislador estobligado a no dejar indefinido el carcter doloso o culposo de la accin que amenaza conpena, el jurista debe incluir el carcter dolosoo culposo de la accin dentro de los aspectosque son alcanzados por el principio de lega^lidad.Por cierto que la divergencia que se apuntaaqu respecto al t ipo-garanta elaborado por ladogmtica argentina no yace en el alcance delprincipio de legalidad, sino en la idoneidad del

*i Baumann, AT, 11, II; Schmidhauser, p. 77; Jes-eheck, p. 91; Maurach, 10.^ Jescheck, loe. cit.27


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concepto de tipo mediante el cual se trata derealizar tal principio.La explicacin de esta falta de coincidenciaentre el principio del que se deduce el tipo-garanta y el concepto de tipo deducido se encuentra en la creencia equivocada de que eltipo de Beling es un tipo-garanta que agotatodos los conceptos de tipo posibles.En efecto, el concepto elaborado por Belingno es el de un tipo-garanta, sino, por el contrario, un tipo sistemtico y tendiente a solucionar problemas del erro r. La circunstancia deque el concepto de tipicidad conw carctergeneral del delito solamente tenga posibilidadde realizacin en un derecho penal que se expresa en la tipificacin estricta de acciones, noindica que el tipo as deducido tienda a realizar la gara nta del principio de legalidad. Enotras palabras, slo porque el derecho penalmoderno es estrictamente tipificado, la tipicidad puede ser una caracterstica general deldelito " .

Esto no vara con la precisin de la doctrinadel tipo que Beling sugiri en 1930. Por elcontrario, aqu se ve con toda claridad que ladeterminacin de los elementos que componenel tipo dependen de aquellos que son objeto deconocimiento del dolo. El resultado de muerte,dice Beling, no pertenece al tipo de las lesiones

" Beling, D. L. v. V., 4, I.28


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seguidas de muerte, pues no requiere ser alcanzado por el dolo **.Por otra parte, la idea segn la cual el derecho penal es la "carta magna del delincuente", que es en realidad columna vertebral deuna teora del tipo-garanta, y que es consecuencia directa del principio "nullum-crimen",pudo existir perfectamente bastante antes deque Beling hablara de la tipicidad como carcter general del delito ^, lo que demuestra queel aporte de la teora del tipo-garanta, desdeel punto de vista sistemtico es muy reducido **.En nuestra opinin, la dogmtica argentinano tuvo en cuenta estas consideraciones, y apesar de proponer un apartamiento de Beling,tom en realidad el concepto de ste, que porno estar orientado al tipo-garanta, poda ydeba, excluir el dolo y las condiciones objetivas de punibilidad del tipo.

** Die Lehre von Tatbestwnd, II, 3. Tngase presente que Beling escribe todava en una poca en queno todos requieren para el resultado calificante la concurrencia de la culpabilidad.*5 Pra nz v. L iszt, Vortrdgue und Aufsdtze, t. II, 1902,p. 81. (En su conferencia "Ueber den Einfluss der so-zologischen und antropologrischen Forschungren auf dieGrundbegriffe des Strafrechts, ps. 75 y sigts., 1893).En su famoso Programa de Marburgo, 1882, Liszt afirmada "como contenido de la ley penal, la delimitacinde la conducta amenazada con pena, asi como la medida de la misma" {Vortrdge und Aufaatze, 1.1, p . 126 ).** Conf. Gallas, loe cit., p. 33. En cierta medida esto

fue apuntado tambin precisamente por Enrique Afta-lin, La escuela penal tcnico jurdica, 1952, p. 128. Sucrtica, sin embargo, no toma en cuenta la insuficiencia del concepto de tipo-garanta que la dogmtica tradicional arg^entina ha forjado.20


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Estas mismas crticas pueden hacerse respecto de la exclusin del contenido del tipo (garanta) de las condiciones de punibilidad que delmbito del tipo que realizan Fontn Balestra,en forma expresa, y probablemente Nez*'.Aqu, lo que ocurre es que, luego de definirseel tipo en funcin del principio de legalidad,ste resulta sacrificado por exigencias del sistema del er ro r. Como derivado del principio delegalidad, el tipo (garan ta) debe alcanzar to dos los presupuestos de la pena; pero visto enfuncin de la teora del error, es decir desdeel punto de vista del contenido relevante deldolo, no puede incluir las condiciones objetivasde punibilidad.Si la dogmtica quiere derivar un conceptodel tipo penal del principio de legalidad, nodeber eliminar del contenido de ste ni el carcter doloso o culposo de la accin, la culpabilidad, ni las condiciones objetivas de punibilidad. Estos elementos son condiciones de lapunibilidad en general.El tipo-garanta, en definitiva, slo podrconstituirse partiendo de la premisa elaboradapor Nez, en 1939: "todo presupuesto de lapena integra el tipo en su funcin de garanta" . Pero habr que repa rar en que, tambin

" E n su Derecho Penal Argentino, Nez no es suficientemente claro, pues mientras afirma correctamenteque la condic. obj. de punibilidad pertenecen al tipo(g aran ta ) (p . 63) , luego dice que stas se tienen quereferir a un eje central que est constituido por el tipopenal, y tal referencia slo es posible en tanto este ltimo no contenga aqullas (p. 223).

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el carcter doloso o culposo de la accin, mcarcter culpable y las condiciones objetivaftde punibilidad, en este sentido son presupuestos de la punibilidad, regidos indudablementepor el principio de legalidad".De todos modos, es preciso aclarar que coilesto no se quiere fundamentar la necesidad deque el dolo sea componente de lo injusto, en laforma en que lo sostiene la teora finalistade la accin. La funcin del dolo en el mbito de lo injusto no se deriva kl principio delegalidad, sino de aquello que la accin es onto-lgicamente como objetivo de la prohibicin*.III. Tipo, dolo y error

De la amplitud de contenido que necesariamente debe tener un concepto de tijx) que sederive del principio "nuUum crimen nulla poenasine lege" queda visto que carece de aptitudpara cumplir alguna funcin sistemtica en lateoria del delito. En tanto, la adecuacin tpicapertenece al mbito de lo injusto el carcter

** Hellmuth Mayer, Die gesetzliehe Bestimmheit derTatbestdnie, en JZ, ps. 105-106, incluye adems lascondiciones de procesabilidad.69 Welzel, Lehrbuch, 8, II; 10, I; Das wewe Bilddes Strafrechtssystem, 4 ed., 1961 ,p8. 15 y sigts.; Ar-min Eaufmann, Nomientheorie, 1954, ps. 102 y sigts.Para otros autores, la presencia del dolo en l mbitode lo injusto proviene de otros presupuestos, ver p. ej.,Jescheck, Lehrbvush, 24, que recurre a la teoria de losimperativos; Roxin, ZStW 74, ps. 515 y sigs.; Schmid-hanser, Strafreeht, ps. 113 y sigrts.

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culpable de la accin no puede ser condicinpara tal adecuacin .Lo mismo ocurre con las condiciones objetivas de punibilidad, que no condicionan lo injusto , sino la consecuencia jurdica de la accinantijurdica y culpable. Por supuesto que, comolo dice Nez 'S las condiciones objetivas de punibilidad estarn referidas a un tipo penal concreto, pero, es claro que su concurrencia no esdeterminante de la adecuacin de la conductaa un tipo.Por lo tanto, debe distinguirse entre lo quepermite afirmar la adecuacin tpica como elemento general del delito: una legislacin penalregida por el principio de legalidad y que concreta en esquemas firmes qu conductas sonpunibles ^, y los fundamentos en base a losque se debe determinar el contenido concretodel tipo penal".En este sentido y ante todo, cabe preguntarsehasta qu punto es posible afirmar que la dogmtica alemana resulta inaplicable al CdigoPenal argentino. El argumento en que esto seha sostenido se apoya en parte en el texto dela rt . 34, inc. 1* del Cd. Penal. Se dice en parte ,porque el art. 34, inc. 1? no afirma que seacontenido de la culpabilidad "el conocimiento de

' " La doc t r ina es un i forme en d is t in gu i r en t r e in jus toy culpabil idad. E n e l m ismo sent ido del texto ex p re samen te : Rox in , Offene Tathestande, p. 109. Conj. Stra-temwerth, p. 65.'1 Derecho Penal Argentino, t . I , p. 222." Bcling, D. L. V. V., ps . 22 y s ig ts .^^ Esto est implcito en la concepcin de Beling (verespecia lmente D. L. v. V., ps . 22 y s igu ien tes ) .

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la criminalidad del acto" como opina Nez^*,sino slo la posibilidad de tal conocimientos (Soler, habla, en cambio, de la posibilidad).Si con tal argrumento, lo que se quiere afirm ares que entre los elementos del tipo hay otrosque no son la accin y el resultado " es precisoadmitir que ello es absolutamente cierto. Bastecon comprobar que los elementos normativosdel tipo, como "cosa ajena", "documento", "cheque", "publicacin obscena", "mujer honesta",

etc., son imposibles de insertar en un esquematan reducido como el de accin, causalidad yresu ltado . Inclusive en los casos en que la vctima adquiere relevancia, es evidente que tampoco alcanzan a ocupar un lugar en el solo aspecto causal del tipo. Pero, esto es tambinrigurosamente cierto en el Cdigo Penal alemn, y en cualquiera de los cdigos europeos olatinoam ericanos. Y, en verdad, no se puedeentener por qu motivo en el Cdigo Penal argentino, estas circunstancias que concurren conla accin y el resultado deberan determinaruna doctrina especfica del tipo penal. Basteen recordar que el propio Beling admiti talescircunstancias como elementos del tipo, sin queello diera lugar a contradiccin alguna''.7* V er n o ta s 14 y 22.75 V er su pr a I , p r ra fo c i tado en no ta 14.7' D. L. V. V. en las ps. 156 y sigts. y 189-190 seocupa de los que hoy se l laman "momentos de la ant i-jur if l ic idad" (Welzel , Lehrbiush, p . 82) ; en las ps . 189y sgta. se ocupa de e lementos normativos; en las ps .234 y s ig ts . de las re lac iones personales ; y en las ps .242 y s ig ts . de las re lac iones temp oro- espa cia les . Ve rtambin M. E. Mayer, loe . c i t . , ps . 89 y s ig ts .

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Si con aquel argum ento se quiere afirmar queen el sistema argentino el dolo" requiere laconciencia de la antijuricidad, y sta no es, obviamente, elemento del tipo, tampoco se encuentra dnde reside el impedimento que de ello sederivara para el sistema del derecho argentino,pues eso mismo fue sostenido por Beling yhasta ahora nunca le fue en s mismo objetado.Pero, lo que es realmente inexplicable es quese rechace el concepto de tipo penal de Belingpor su vinculacin con el 59 del Cdigo Penalalemn, y luego se acepte que en el derechopenal argentino rige el principio segn el cualno se responde por las circunstancias del tipoque constituyen un fundamento de agravacinno conocidas". Esto y no otra cosa es lo que

'^ Se ha aceptado en general que las expresiones"comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones" contenidas en el art. 34, inc. 1', CP. definenel olo. En la medida en que la posibilidad de comprender la criminalidad y dirigir las acciones de acuerdo con tal comprensin, es tambin necesaria en el casodel autor culposo, tales expresiones carecen de idoneidad para caracterizar el dolo (ver en detalle: Baciga-lupo, CvlpahilixiA, dolo y parti4pa,cin, 1966, ps. 46 ysigts.). D. L. V. V. ps. y sigts., 190. Beling deduce la conciencia de la antijuricidad de la necesidad de conocerla subsuncin del hecho bajo una amenaza penal." As Soler, Derecho Penal Argentino, 40, VII;Nez, Derecho Penal Argentino, t. II, ps. 113-114;La Culpabilidad, p. 182; Fontn Bales t ra , Tratado, 41-8. Los tres autores enuncian el principio de unamanera idntica al texto del 59 del Cdigo Penalalemn. E s decir, si el er ro r recae sobre un elementodel tipo: exclusin del dolo; si recae sobre una agravante; exclusin del dolo respecto de la agravante; siel error es culpable: sancin por culpa si existe el tipoculposo en la ley.34


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afirma el 59 del Cdigo Penal alemn; y B Oes consecuente una interpretacin que admitiendo la vigencia en la legislacin argentina delmismo principio del que provendra el conceptode tipo en el Cdigo Penal alemn, rechace unaconsecuencia del mismo para nuestro sistemadogmtico.Lo que se demuestra con esto, es que la adC'-cuacin tpica requiere un derecho penal regidopor el principio de legalidad y ms an porlas consecuencias que le son inherentes: fundamentalmente la acuacin en esquemas firmes de las conductas punibles. Un derecho penal que no describiera esquemas firmes de conductas, no permitira hablar de la adecuacintpica como elemento general del delito. El propio Beling afirm que: "tampoco en el caso enque la ley sea la nica fuente con exclusindel derecho consuetudinario y la analoga,se deducira directamente de ello que slo sonreconocidos en ese orden jurdico delitos tpicos" *.Pero a la vez el tipo, en tanto descripcinde la conducta prohibida determina el objetosobre el que debe recaer el dolo. En este sentido, el tipo es a la vez un elemento necesariosistemticamente en cualquir sistema en el quela pena requiera como presupuesto el conocimiento de ciertas circunstancias exteriores alsujeto, aunque no de todas las que la condicio-

D. L^ V. V., p. 22. La neces idad de una descripcinexac ta ue t ambin v i s t a po r B ind ing , Die Normen undihre Uebertretung, t. I, 4 ed., 1922, p. 196.SS


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nan. En otras palabras, el tipo es tambin unelemento necesario de la teora del error KEste aspecto fundamental de la teora deltipo penal pas prcticamente desapercibidopor nuestra dogmtica, como se vio ms arriba,por la creencia de que el concepto de dolo derivado del ar t. 34 inc. 1? C. P. in fine no encerraba los problemas que son esenciales alerror, lo que es inexacto en la medida en queel error slo sea admisible mientras recaigasobre un elemento del tipo (de la figura, prefieren decir nuestros autores). El mismo principio que consagra el 59 del C. P. alemn,t^nbin fue reconocido por Carrara, que, es labase indudable sobre la que se construy la teora del error * .Del desconocimiento de la relacin necesaria de tipo, dolo y error se derivan consecuencias importantes: la circunstancia de que sehaya mantenido la teora del tipo desvinculadade la teora del error, determina en consecuencia, contradicciones insalvables en el conceptode dolo.

Segn Soler, las condiciones objetivas depunibilidad pertenecen al tipo (figura delictiva) '^. A su vez, el dolo, requiere "el conocimiento de los hechos presentes que corres-" Sin perjuic io de que e l lo pueda ref le jar tambinen la d is t inc in en t re ten ta t iva in idnea , de l i to pu ta

t ivo y del i to consumado (ver Roxin, Offene Tatbestan-de, ps . 158 y s ig ts . ) .8 2 Program a del Corso di Diritto Crim inale, 9^ ed.,1902, 261 .8 3 Derecho Penal Argentino, 47 , I I I .

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penden a elementos constitutivos de la fisruiupena l " **, con lo que tambin debe alcanzar alas condiciones objetivas de pun ibilidad. Pe ro ,resulta luego, que el error que recae sobre "circun stan cias ob jetiva s" *' de pu nibilidad, no es 'un error esencial **. Es aqu, donde Soler seala que no todos los elementos de la figurason esenciales, sino slo aquellos que integranel Ta tbestan d*^ De esta m an er a, el conocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad es viTi elemento eseiicial del dolo, pero, lafalta de este elemento esencial del dolo no dete rm in a su exclusin ( ! ) . Segn esto, seraposible aplicar una pena por delito doloso apesar de no darse el dolo.De orden inverso son las contradicciones enque incu r re Fon tn Ba les t ra t ambin comoconsecuencia de no vincular el dolo, el error yel t ipo. En efecto, como hemos visto, FontnBalestra, excluye del mbito del tipo las condiciones objetivas de punibilidad, con lo queelimina contradicciones desde el punto de vistadel error, pero en cambio las genera con relacin a su prop io pun to de p a rt id a (el pr inc ipio de le ga lid ad ). A la vez, el concepto de dolose limita al conocimiento de lo injusto, del mo-

M Ib. dem, 42, X II .8 5 Debe entenderse "condic iones obje t ivas de punibi l i

dad" porque e l e r ror s lo puede recaer sobre "c i rcunstanc ias ob je t ivas" . No ex is te e r ror sobre c i rcuns tanc iassub je t iva s " .8 6 Derecho Penal Argentino, 40, VI.* ' En a lemn en e l or ig inal .

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vlmiento corporal y de la relacin causal "*. Deesta forma se excluye del dolo el conocimientode elementos descriptivos no vinculados causal-mente con el hecho, como la calidad de cosamueble en el hurto, las referencias al lugar, como las "estaciones" (a rt. 163 inc. 5^ C. P . ) .los elementos normativos, como valor cientfico, artstico, cultural, etc., de la cosa (art. 184in c 1 ' C. ? .) No obstante ello, el error esencial elimina el dolo y, cuando es inculpable,toda forma de culpabilidad (psicolgica) ". Laincongruencia se produce, entonces al afirmarFontn Balestra que el error esencial "es elque recae sobre un elemento de la figura delict iva" "'. De esta forma la contradiccin es inversa a la de Soler; el dolo puede resultar excluido por falta del conocimiento de elementos(error) cuyo conocimiento sin embargo noes esencial para el dolo (!).Nez prescinde igualmente de una conexinsistemtica entre el tipo, el dolo y el error,pero al limitar ej conocimiento exigido para el

M r m t a d o , 38 , 9 A . E n e l 38 , 5 , s e ag reg a e ldominio del hecho como elemento del dolo que se derivara del conocimiento de la re lac in causal . No esposible ocuparse aqu de todas las implicancias que esto t iene; bas te con obje tar que e l dominio del hechoexige m s que e l m ero conocimiento . U n cmplice , p u e de -conocer pe rfe cta m en te la r elaci n ca us al del acto delau tor respec to a l resu l tado y , s in embargo , no t iene ,por definic in, e l dominio del hecho. Cmo construire l dolo del cmplice que, repet imos, no t iene e l dominiodel hecho?" Ib . dem, 41 , 10 ; Fo n t n B a le s t ra adm i te e lem entos de es ta natura leza como componentes del t ipo enel 27, I, A.' I b. dem, 4 1 , 8.

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dolo frente a las condiciones objetivas de i ^nibilidad sin requerir en general el conocimieil-to de los elementos de la figura ", sino slo dealgunos elementos de sta, evita contradicciones como las apuntadas anteriormente. Sin embargo, sus soluciones, respecto al error llamado esencial, se tornan imprecisas, ms que porotros motivos por la introduccin de conceptoscomo "hecho delictivo simple", que no se sabe si coincide o no con "figura delictiva" quehabia utilizado para definir el contenido deldolo .Otra contradiccin a que lleva esta desconexin entre tipo, dolo y error est dada por lasolucin que se da a las eximentes putativas.En efecto, es comn admitir que la suposicinerrnea de una circunstancia que de concurrirjustificara el hecho, excluye el dolo'^En el caso de Soler, la solucin es contradictoria porque al definir el conocimiento del dolose ha referido a la figura delictiva, y sta deacuerdo con su propio concepto no comprende la ausencia de circunstancias justificantes.Por lo tanto, quien mata ^aunque sea creyen-

' Derecho Penal Argentino, t. II, p. 50.92 Ib. dem, ps. 113 y sigts. Ms claro que en la obraque acabo de citar en La Culpabilidad, p. 124, donde refiere el dolo a la "figura delictiva", explicando slo loselementos excluidos. Pero all es demasiado amplio alexcluir de ese conocimiento "aquellos elementos de la figura que no forman parte del proceso ejecutivo del delito o de su resultado", pues si esto quiere significarproceso causal y resultado, le son aplicables las mismascriticas que se han hecho a Fontn Balestra. Soler, 40, V IH ; Nez, Derecho Penal Argentino,t. II, p . 114; Fontn Balestra, 41 , 13.

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do que lo hace en legtima defensa conoce"todos los hechos presentes que corresjwndena elementos constitutivos de la figura delictiva" . Si su conocimiento est completo en esesentido y ese conocimiento es todo cuanto exige el dolo, por qu faltar el dolo? Es evidente que cabra responder que tal acto tienecompleto el conocimiento respecto a los elementos del tipo, pero que en realidad faltaraen l el conocimiento de la antijuricidad, porque las eximentes putativas constituyen un caso de er ror sobre la antijuricidad **. Pero Solerno puede dar tal respuesta por dos razones:1) porque el error sobre la antijuricidad enel Cdigo argentino no admite ser regido por elart. 34 inc. I*?; y 2) porque define la conciencia de la antijuricidad (conciencia de la crim inalidad del acto) como la "representacin y voluntad de causacin o produccin" del resultado'^ que no es sino la voluntad del resultado,y que, por supuesto, lo tiene tanto el que obraen error sobre una circunstancia justificantecomo el que obra sin erro r. Similar es el problema que se le plantea a Fontn Balestra. En

* D esde mi p un to de vis ta e sto sera correc to (conf.J imnez de Asa , Tratado, t . VI , n ' 1828) , pe ro la fa l tade conciencia de la antijuridicidad no excluye el dolo,aunque es un e lemento del del i to (ver mi ar t culo "Els is tema del error sobre la ant i jur id ic idad en e l CdigoPena l" , en NPP, N ' 1-71). De todos modos , la dogmt ica a rgen t ina es t ima es tos casos como e rrores de "hec h o " s iguiendo a la dogmtica i ta l iana (ver Deli ta la ,loe. ci t . , p . 221)." Soler, 42, X II . E s evid ente que ta l concepto tien emuy poco que ver con la conciencia de la antijuridicidad .

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efecto, segn l, "el autor ve, sin error qtiges un hecho con todas las caracters t icas de unaccin t pica: v. g. muerte de un ser hunliaio*pero, adems, aprecia con error circunstanciisque le hacen creer que el hecho es consideradolcito", lo que es objetivam ente e x a c to " . Jjgevidente que Fontn Balestra no considera queen estos casos se d un error sobre la antiju-r icidad, pues de ser as , los hubiera t ratadobajo el cap tulo correspondiente. De maceraque se t rata de un error que, s in recaer "sobreun e lemento de la f igura del ic t iva" , tambi^excluye el dolo (que es para Fontn como baraSoler, tod a la culpabilidad dolo sa) . E s decirtermina aceptando un error "no esencial" quetambin excluye el dolo (!).La misma posicin es seguida por Nez.Las eximentes putativas son el nico cas deerror que l relaciona a la "figura delictiva".En esta hiptesis el error recae, segn Ntiezen "situaciones ex tra a s a la f ig u ra " " . Siendoas, cabe hacerle la misma crtica que a St)ler,pues, el conocimiento exigido para el dolo' gs-.t completo, segn su propia concepcin deldolo, pero sin embargo el dolo aparece excluidopor e r ro r .La relacin entre t ipo, dolo y error fue vistacon precisin por Beling: "dolo = un dolo adecuado al t ipo de del i to objet ivo existente ' ' . . ."al dolo pertenecen acumulativamente la con-

^ 4 1 , 1 3 ." Derecho Penal Argentino, t . II , p. 114.98 Ib. dem, ps. 50^52.41


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ciencia de la antijuricidad y la conciencia deltipo en cuestin"". En otro lugar dice: "Ascomo es posible objetivamente que una accinsea ade(?uada a un tipo, pero no antijurdica,es posible tambin desde el punto de vista subjetivo que el autor tenga conciencia de la tipi-cidad, pero no de la an tiju ric id ad "... "al ladodel error relevante para el tipo se encuentra,con la misma significacin para el dolo, el errorrelevante sobre la antijuricidad" .IV. El tipo del error

Hemos pretendido demostrar que la deavin-culacin de la funcin del tipo respecto deldolo y el error, ha conducido a imprecisionesgraves en lo que respecta a la congruencia entre lo objetivo y lo subjetivo de la accin.Nos importa ahora demostrar de qu maneradebera fundamentarse una teora del tipo capaz de cumplir una funcin en el mbito delerror.El Cdigo Penal argentino de 1921, se refiere en su art. 34 inc. 1 al "error o ignorancia de hecho no imputable". En general se haentendido que este texto significa la afiliacinexpresa de la ley a la doctrina que distingueentre error de derecho y error de hecho y que"nuestra ley se refiere nicamente a este ltimo, para acordarle poder excusante" "".

D. L. V. V., p. 191.if D. L. V. V., p. 327.K Soler, 40, III.42


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Por cierto, que esta rfirmacin, en rei*li**d-no ha sido por regla respetada, y no &^lo elo que se refiere a acordarle valo r, excii*Mrtal error sobre la antijuricidad "". Sino qUe itodo caso, el error de hecho nunca fue pnt*-dido como error puramente fctico, que es lorealmente pretendido por la distincin del errorde hecho (excusante) y de derecho (irrele^^-t e ) . Esto es claro ya en la argumentaci^ii Queel mismo Soler desarrolla en rechazo de * teora que asimilaba el error de derecho extra-pena\, ifeTTorife ' fetno, pifeB, sfe yaii^ "*reemplazo de ella, "a distinguir el error de derecho segn cayera o no sobre elementos dela figura, en cuyo caso es evidente que de lderiva impunidad tanto si se trata de un errorde derecho penal como de un error de derechono pena l" "". Dejando de lado, lo que se Refieraal erro r sobre la an ti juridicidad, que sii^ dudase incluye en esta afirmacin, se despre^de deaqu que el objeto del conocimiento y la voluntad del dolo no slo se refiere a objetos fcticos, sino que puede tambin vincularse a otros,de naturaleza normativa (inclusive jurdica,como "documento", "ajena", etctera) "^/Si esto es as, es evidente que a partir del

' "2 Soler ha incluido ahora , entre los errores esenciales, el er ro r sob re la an tij t ir idic ida d, 40, VI*, '1970, que no f iguraba en las anter iores . Tambi^i i P** **con poca decis in, F on t n B ale s tr a . 103 "Cu lpab i l idad re a l y c u l p a b i l i d a d presu i** ^^Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, 1964/ " l ^ ,p . 316."* La jur isprudencia tambin ha dado cabida ^^ ?*" -ma indiscut ida a l error sobre los e lementos nor '^^t i^ ' '^43


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momento en que se admite que el error puederecaer sobre objetos que no son perceptiblesmediante los sentidos (fcticos), la frmula del"error facti-error iuris" ha sido abandonada,y mantener sus efectos carece de sentido.El problema que de aqu se deriva es el dedeterminar, cmo debe entenderse "hecho" fuera del contexto de la vieja frmula romana"error facti-error iuris". Es decir cules sonlas circunstancias de "hecho" que pueden serobjeto de error relevante.1. La primera cuestin que aqu podraplantearse es la siguiente: sera falso derivardel art. 34 inc. 1^ C. P. el concepto de tipo como objeto del dolo porque dogmticamente seha admitido que en el C. P . el dolo est definido fuera de la prescripcin que se refiere alerror, y precisamente se lo encuentra en lasexpresiones "comprender la criminalidad delacto y dirigir sus acciones".Tal objecin no podra sin embargo prosperar por diversas razones:a) En primer lugar, si se invierte el error,en la misma forma en que a contrario se deduce la antijuricidad de las causas de justificacin, se obtendr como exigencia positivapara el concepto de delito la exigencia de conocimiento y voluntad referido actualmente aciertas circunstancias.Es evidente, entonces, que si tambin la antijuricidad y la culpabilidad son consecuenciade la inversin de las causas de justificaciny de las causas de culpabilidad en conceptospositivos, la inversin respecto del error tiene

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que tener algn significado: El conocimi^toy la voluntad, son precisamente los elementosdel dolo.b) Que el dolo requiere conocimiento y voluntad actuales no ha sido puesto en duda en-ningn momento. Esta cuestin por lo tanto no requiere discusin alguna. En este sentido afirma Soler: "Si la ley requiere esas doscapacidades para considerar punible, en principio, a un sujeto, la culpabilidad dolosa estarconstituida por cualquier forma que asuma la"actvxilizaein de las capacidades" '"'.Sin embargo, la actualizacin de la "capacidad" o "posibilidad" (no haya "podido" dicela ley) no significar nunca otra cosa que enel caso concreto se tuvo la posibilidad real, pero nunca que la "posibilidad de conocer" se haconvertido en "conocimiento".Si la dogmtica argentina exige para el doloel conocimiento y en ningn caso solamente laposibilidad de conocer, es claro que tal concepto de dolo no se deriva del art. 34 inc. 1^ infine *.De esta manera, queda visto que en realidadel concepto de dolo es una creacin que se impone a ley pero que no se deduce del art. 34inc. 19 in fine.Esto resulta confirmado por lo siguiente:105 I 42, V II I, Subrayado en el original. Ver NicolaiHartmann, Moglichkeit und Wirkliehkeit, 3* ed., 1966,p. 50: "La reduccin de lo efectivo a la capacidad, noes sino la reduccin de la realidad a la posibilidad".1* Ib. dem. Ver mi crtica concepcin de Soler deanteriores ediciones en Culpabilidad, dolo y participacin, 1966, ps. 46 y siguientes.

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dado que el art. 34 inc. 1^ in fine se refierea la capacidad de culpabilidad, y sta es comnal dolo y a la culpa, es preciso introducir enel texto de la ley una expresin, que obviamente no se deduce de l, para poder definir eldolo con esas expresiones. Por tal motivo Soler explica que en el dolo las acciones debendirigirse "al resultado" "".Pero con esto, las mismas palabras, en elmismo contexto significan, entonces, cosas distintas y opuestas: tanto dirigir las acciones alresultado (dolo), como no dirigirlas al resultado (culpa). La contradiccin salta a la vista.c) Soler procura fundando el concepto dedolo en el art. 34 inc. 1? in fine, dar una basecierta al dolo eventual. Pero un concepto dedolo eventual que se deduzca de la "posibilidad de comprender la criminalidad del acto",(que no podra entenderse sino como conciencia de la antijuricidad), tampoco podra distinguirse adecuadamente de la culpa pues tambin es posible que quien obra con culpa, lohaga con conciencia actvxil de la antijuricidad.As ocurre en la culpa llamada consciente, donde el autor, obra con conciencia de la lesin delcuidado exigido. Esta lesin del cuidado exigido, es fundamento de la antijuricidad en el delito culposo"*. Es decir que, la referencia al

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que "ha tenido la conciencia d la crminalidttlde la propia accin y a pesar de ello ha oleado" "*, incluye necesariamente a quienes actancon culpa consciente. En la culpa consciente,la representacin del resultado lesivo del bienjurdico, si se quiere admitir ste como elemento de lo injusto, implica ya la representacinde la lesin del bien jurdico,d) De estos argum entos se desprende quelas palabras de la ley al menos las elegidaspara fundar el concepto de dolo en el art. 84inc. 1 ' in fine C. P. no resuelven el problemaen la forma que se pretende. La bsqueda deuna fundamentacin del dolo eventual en laconciencia actual de la antijuricidad est destinada a fracasar, porque sta se da tambinen ciertas formas de culpa y por s sola noimplica "querer el resultado".e) Lo nico que el texto legal indica es quela posibilidad de la conciencia de la antijuricidad y la posibilidad de conducirse de acuerdocon esa comprensin, son los elementos queconstituyen la capacidad para obrar de acuerdoa derecho " y que esta capacidad es un presupuesto para la aplicacin de una pena. Un concepto de dolo integrado por la conciencia de la

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anti juricidad, no resul ta por lo tanto un "producto de la ley" sino una imposicin a la ley.2. Una segunda objecin que podra preverse proviene de que el dolo debe integrarse porla conciencia (actual) de la antijuricidad, detal forma que, si el tipo fuera objeto del dolotendra que alcanzar tambin la ausencia delas circunstancias just i f icantes .En efecto, el dolo tendra que alcanzar enel tipo, a la vez, la an ti jur icid ad del hecho. E sdecir, que el t ipo estara compuesto no slo porlos elementos posit ivos que caracterizan lo injusto, s ino tambin por elementos negat ivos.No slo la conducta lesiva del bien jurdico,s ino tambin la ausencia de circunstancias justificantes seran elementos del t ipo (teora delos elementos negativos del t ipo) '".

Segn se ha visto, tal solucin respecto dela teora del t ipo, nunca ha sido admitida entrenosotros, porque, se ha considerado en el caso Ver Schnke-Schreder , S tGB Kommenta r , 14 ed . ,1969, ps . 11-12; en contra Mezger, Lehrbuch, 3" ed.,1949, p. 179; Roxin, Offene Tatbestdnde, p. 132; V.Webe r , Negative Tatbestandmerkmale, en Fes t , f rM ezger, 1954, p . 183; A r t h u r K aufm ann , en Sehuld undStrafe, ps . 102 y s ig t s . y 122 y s ig ts . C r t i ca m en te :H i r s c h , Die lehre von dem negativem Tatbestandmerkmale; Schmidhuser , 8-9; 9-8; Gallas , loe . c i t . , p . 35;Jescheck , ps . 170 y s ig ts . ; Armin Kaufmann, Tatbes-tandaeinschrdnkung und Rechtfertigung, en JZ, 1955,37, y en Normentheor ie , ps . 239 y s ig ts . La teor a lefu n d a d a p o r A d o l f M e rk e l , Lehrbuch des deutschen

Strafrechts, 1? ed., 1889, p. 82, y desarrollada luego porF r an k , Z S tW 14, p s . 363 y s ig t s . S tG B, Ko m m enta r ,19 ed., 1897, 59, II, 2. Ueber den Aufbau des Schuld-begrifis, sepa ra ta de l F . f r ju r i s t i che Faku l ta t de rUnivers i ta t Giessen, 1907, ps . 15 y s ig ts .48


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de las eximentes putat ivas como un error sobre"elementos ext raos a la f igura" ^^, pero reg i do po r el a rt . 34 inc. 1 ' C. P . (e rr o r o ign ora ncia de hecho).En este sentido, se defiende entre nosofarosuna teora respecto de la conciencia de la anti-juricidad ( la l lamada teora del dolo), que s inembargo no se siente obligada a reflejarse enel concepto de t ipo, ni determinada por l , aunque en los hechos, conduce a idnticas soluciones que la teora de los elementos negativos delt i p o : sea que el error verse sobre un elementoposit ivo del t ipo, o sobre un elemento negativodel mismo, se excluir el dolo.La cuestin que se plantea de inmediato, esla de saber si con la concepcin corriente dedolo integrado por la conciencia de la antiju-ricidad, que como se vio se defiende entrenosotros, habr que admit ir la teora de loselementos negativos del t ipo, como consecuencia de la relacin que pretendemos asignar alos conceptos de dolo y tipo.La respues ta depender entre o t ras cosas de la correccin que tenga el concepto dedolo que comnmente es aceptado, y para elque se invoca el art. 34 inc. 1 in fine, respectode la conciencia de la antijuricidad.a) La no pertenencia de la conciencia de laantijuricidad al concepto de dolo, por cuantoste requerira una conciencia actual de la anti juricidad en el momento del hecho (lo que elau tor ra ram en te t ie ne ) , y la inaceptabil idad

"^ Nez, t . n, p. 114.49


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de los principios en que se funda el concepto deculpabilidad de la teora del dolo, ha sido demostrado por Welzel y a l cabe remitirse engeneral '" .b) Lo que aqu nos importa es demostrarque tal solucin es rechazada expresamente porel Cdigo argentino.En efecto, debe aceptarse que en el caso deun autor que obra en estado de emocin violenta, la conciencia de la antijuricidad faltacompletamente ". Esto sin perj'uicio de queen general "una representacin actual delo jurdico y lo antijurdico de la conducta enel momento del suceso "pertenece a las grandesrarezas" "',Por lo tanto, en el caso del art. 81 inc. 1^C. P . admite ex p re sa m en te que el autor haobrado en estado de emocin violenta, pero ala vez en forma dolosa. Precisam ente porque setrata de un homicidio doloso, es que la penaes sensiblemente mayor que la del homicidioculposo del art. 84 C. P. "*. Aceptar otra interpretacin sera establecer para el delito culposo de homicidio, la agravante de emocin violenta ( ! ) . El Cdigo Penal no puede exigir

lis Lehrbuch, ps . 150 y s ig ts . (en la t raducc in deBus tos y Yez , ps . 221 y s ig ts . ) ; as neue Bild, A^ ed.,1961, ps . 63 y s ig ts . (en la t raduccin de Cerezo Mir ,Barcelona, 1964, ps . 105 y s ig ts . ) .* Conf. Welzel , Lehrbuch, p. 159.115 B oor, Ueber mo tivisch unklare Delitke, 1959, p.197 (citado por Welzel, Lehrbuch, p . 160 ) .11' Es poco c laro a l respecto Pea Guzmn, El delitode hom,icidio emocional, 1969, ps. 107 y 108, aunque enla p. 81 explica que el homicidio emocional requiere todos los elementos del art . 79 del Cdigo Penal.50


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en este caso el conocimiento actual de la anti-juricidad, por que ella no puede darse en elautor emocional , y s in embargo mantiene el carcter doloso del acto.c) Este artculo podra ser calificado, porsup ue sto, de excepcin. C laro qu e ello obligara a explicar cmo es posible la existencia deun tipo que no es doloso ni culposo, ni tampoco una mezcla de ambos.Pero, s in embargo, no se t rata de una disposicin aislada, porque puede comprobarse deinm edia to que el C. P . ar ge ntin o, no solamen te se refiere al error en el art . 34 inc. V> sinoque lo hace tam bin en el ar t . 3 5 C. P . E steartculo, en efecto, toma en cuenta los casosde exceso sobre los l mites impuestos por laley, por la autoridad o por la necesidad, manteniendo para ellos la punibilidad, aunque atenuada. La dogmtica ha entendido en general ,que la atenuacin que dispone este art culorefirindose a la pena del delito culposo significa que el exceso es una forma de autnticaculpa '" . Sin embargo, ta l caracter izacin dela aten uac in del ar t . 35 C. P . es evidentemente impropia, en la medida en que quien seexcede hace lo que quiere hacer, mientras queen la culpa, al contrario, produce lo que noquiere. Por este motivo, el exceso no pertenece a los hechos en que algo se produce sin

J" Con excepcin de Jimnez de Asa, Tratado, t . VI ,N ' 1828, que hace la caracter iza cin co rrec ta , y N ezen 1935; es ta opinin es abandonada en e l Derecho Pen a l a rg e n t i n o .51


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quererlo; lo que el autor hace cuando se excede coincide con lo que se pro pu so . E l a u to rqu iso matar y mat ; la creencia errnea quehaya tenido respecto de los lmites del obrarpermitido no modifica para nada aquella circunstancia.La nica explicacin que admite la atenuacin de la pen a pr ev ista en el a r t. 35 C. P . esla siguiente: lo que el Cdigo toma en cuentapara atenuar la pena es el error del autor sobrelos l mites del actuar permitido, pues el autorquiere matar y mata , creyendo que su obrares necesario, aunque objetivamente no lo es.L as re pre sen tacio nes del au to r respe cto del fee-cho coinciden con lo objetivamente dado. Susrepresentaciones respecto a los l mites del obrarpe rm itido, en cam bio, son er rn ea s. De ellose deduce, que el error sobre los lmites de laextensin de una causa de justificacin sersiempre sobre la necesidad del acto, y slo darlugar a un error de prohibicin, pues versasobre la ant i juricidad.En efecto, la necesidad de la lesin tpicaprovocada por el ejercicio de una causa de justificacin es el principio bsico y esencial quees tru c tu ra las causas de justificacin. Slohabr just i f icacin hasta donde sea necesariala accin para alcanzar el fin aprobado "IDe esta manera queda damostrado, que elerror sobre la antijuricidad, contenido en ela r t. 35 C. P ., no excluye el dolo, pe ro a la vez

" * A rm in K a u fm a n n , Normentheorie, ps. 253 y 254.52


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que el dolo no requiere la conciencia de la an-t i juricidad, pues s i fuera de otra manera ela r t . 35 C. P . debera dispon er l isa y l lana m ente la exclusin de la pena, como hace el art. 34inc. 19 C. P.Por cierto, que la conciencia de la antijuri-cidad es un elemento del delito, pero no un elemento del dolo. El art. 34 inc. 1^*, al requerirla "posibilidad de la comprensin de la criminalidad", establece solamente que esa posibilidad es un presupuesto para la aplicacin deuna pena, pero, no indica que la comprensinefectiva sea un elemento del dolo, es decir nodetermina su posicin s is temtica.M ien tras el e rr o r del a rt . 34 inc. 1 C. P .excluye el dolo, el error sobre la prohibicindel a rt . 35 slo ate n a la pena . Si est p re visto el delito como culposo, la escala penalde ste de ter m in ar la atenu acin. Si no loest, ser arbi trada por el juez, disminuyendola escala penal del delito doloso de un tercioa la m itad (a rts . 44 y 46 C. P . ) .P o r sup ues to, que el ar t. 35 C. P . slo seref iere a errores vencibles sobre la ant i juri-cidad, pues los errores invencibles, excluyen totalmente la culpabilidad en tanto eliminan enforma absoluta la posibil idad de comprenderla antijuricidad del acto, y en este caso su responsabilidad queda eliminada por que el autorno pudo com portarse de otr o modo. E n elerror vencible, en cambio, el autor tuvo a sualcance comportarse de acuerdo a derecho.Bajo estos presupuestos, queda al descubierto que las eximentes putativas, no son sino un

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caso del ex ce so "' . E n efecto, en ellas el e rr o rdel autor versa sobre un presupuesto objet ivode una causa de justificacin: el autor cree quese en cue ntra en un a s i tuacin de necesidad,pero objetivamente tal si tuacin de necesidadno se da. Supngase para dar un ejemplotomado por Soler el caso de quien ignoraque t ienen pan de su propiedad en su casa, ypara evi tar mori rse de hambre roba un pan asu vecino. El autor supuso en este caso unasituacin de necesidad inexistente. Por causade la inexistencia de esta sittiacin, su accin,no resulta necesaria en el sentido que lo requiere la justificante del art. 34, inc. 3^" C. P.Si el Cdigo regula de esta manera el errorsobre la ant i juricidad que provenga de un errorsobre los l mites de una causa de justificacino de la suposicin errnea de una circunstancia justificante, es evidente que no puede caberotra solucin cuando el error sobre la antijuricidad provenga del desconocimiento de laincriminacin del hecho en la ley (error deprohibicin abstracto o directo segn la terminologa de Maurach o de Jescheck respect ivamente) . No ex is t i r a n inguna razn paradar a esta especie del error un tratamientodist into ^.

' Conf. Jim n ez de A s a, t . V I, N"? 182 8; W ezel,Das Neue Bild, p. 70 y Lehrbueh, p . 1 6 8 ; M a u ra c h ,p . 404 ; Jeschek , p . 305 , aun que prop oniendo u na a te nuacin adic ional .'20 La posicin de Soler, no reconoce efecto excusantea es ta c lase de error (que es la nica hiptes is de errorde prohibic in que reconoce) , es muy cercana a la de

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As ha quedado demostrado que en el sistema del Cdigo Penal, la conciencia de la an-ti juricidad, no es un elemento del dolo, aunquela posibilidad de conocer lo injusto del hechoes un elemento de la culpabilidad (art . 34,inc. l " in fine).Por lo tanto, afirmar que el t ipo penal yque solamente l es el objeto sobre el que deberecaer el dolo, no implica a la vez que el concepto de t ipo se integre con las circunstanciasobjet ivas que fundamentan una causa de just i ficacin (elementos negativos del t ipo).Queda visto de esta manera, que el Cdigoargentino se rige por los principios de la l lamada teora estr icta de la culpabil idad.Contra la demostracin que hemos real izadono podrn levantarse con eficacia las objeciones que han formulado Fontn Bales t ra y N-ez a la teora de la culpabilidad en general.El primero insis te en que sta es otra delas teoras que se han visto necesitados de elaborar los juris tas alemanes que padecen lastor turas impuestas por un cdigo imperfecto ,por cuyo motivo no se aplicaran al Cdigopena l arg en tino '^', p a ra el cual , "el e rr o r dederecho que es nuestro problema no t ienelos au tores que reemplazan la conc ienc ia de la an t i ju -r ic idad por la "ceguera ju r d ica" cuando e l sen t imien tojurdico del autor es incompatible con e l orden jurdico(as i Mezger, en Moderne W ege der Strafrechtsdoffma-tik, 1950, p. 44). Esta solucin es lesiva del principiode culpabil idad (conf. Schroder , Tatbestands-und Ver-boisirrtvm, en MDR, 7-1951 , p . 390) .121 41.

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otra puerta de entrada que la fal ta de conciencia de la criminalidad del acto requerida porel a r t. 34, inc . 1^ como co nten ido del dolo" "^Basta aqu con ci tar las palabras de ArminKaufmann, tal vez uno de los representantesms radicales de la l lamada teora estr icta dela culpabil idad, para demostrar que en todocaso slo en parte tal teora est determinada por la ley: "Hay sabemos ^y por lo demsestam os casi com pletamen te de acuerdo en ello

bajo qu presupuestos, con la existencia de qufenmenos puede hacerse un reproche de culpabilidad y cundo iwdemos decir que un hombre debe responder por su conducta porquehubiera podido comportarse de o t ra manera ,a sab er, de acue rdo a la no rm a. E ste conocimiento es slo en parte un producto directode la ciencia del derecho penal. Lo esen cial,proviene de lo emprico: de la psicologa, psicologa animal, de la psiquiatra o de la antropologa" ". El arg um en to de F on tn B alestraqueda as totalmente rechazado en su primert r a m o .En cuanto a que el art. 34 inc. 1 in finedeterminara que el dolo estara integrado porla conciencia de la antijuricidad, ya hemos visto que, desde un punto de vista gramatical ellono es as . Ahora podemos agregar: Cmo esposible que cuando objetivamente la psicologay la psiquiatra indican que una conciencia1 2 2 Ib. dem.1 2 3 Problem e rechtswissenachafaliehen Erkennens amBeispiel des Strafrechts, p. 155.

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de la ant i juricidad actual es una rareza, unlegislador por el solo hecho de valorar un determinado proceso pueda tambin modificarlo?Nez, por su par te , no encuentra "qu razn autorizara a que, frente a la responsabilidad penal, el derecho constitutivo del tipo penaldeba ser conocido de manera efectiva y actualpor el autor, en tanto que para el derecho comoprecepto penal, vale decir, como derecho aplicable al caso para reprimirlo, no regira la

misma reg la" ^\ La respuesta es muy sencilla.Quien obra con error respecto de las circunstancias que pertenecen al t ipo penal NO SABELO QUE HACE (cree d isparar sobre un rbol pero lo hace sobre un hombre que en laoscur idad pareca un rbol) ; m ien tra s que,quien conoce todas las circunstancias del tipolegal , pero cree que su obrar est permitdo,SABE LO QUE HACE, aunque pueda e r ra rsob re el significado de lo que hac e. E s ob jetivamente dis t into ignorar que lo que se mataes un hombre, que saber que es una persona,aunque se crea que se obra dentro del l mitede lo p e rm it id o '" . Como explica W elzel, en elsegundo caso, "el sentido social del suceso tpico permanece totalmente; el hecho sigue siendo un aborto una lamentable intervencini ^ Derecho Penal Argentino, t . II , p 105. Debe rect i f icarse la af i rmacin de Nez, respecto a que la teora de la culpabilidad exige un "conocimiento efectivo

y a ct u al " de la conciencia de la an t i jur ic id ad . El lo noes as .1^ Conf. A r t h u r K a u f m a n n , Schuld und Strafe, p . 107.En genera l , co inc iden temente e l BGHSt , en su sen tenc ia del 18-III-52 ( t . 2 , ps . 194 y s ig ts . ) .57


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en un proceso vital, y no se convierte en unsuceso meramente material, valorativamenteneutro, indiferente con respecto a si tal intervencin es necesaria desde puntos de vista dealto rango o no " '^. En otras palabras, y p ararepetir un buen ejemplo: matar a un hombreen legtima defensa, es algo distinto que mataruna mosca; no es jurdicamente indiferente.Una tercera objecin podra deducirse deestas mismas conclusiones: el tipo no podraser el objeto del dolo porque, si ste no requiere la conciencia de lo injusto, ocurre en cambio, que hay tipos que encierran elementos dela antijuricidad.El propio Beling ya haba reconocido que"existen tipos que encierran en s un elementoindividual de la antijuricidad" *". Por lo tanto,en la medida en que los elementos de la antijuricidad fueran elementos del tipo en ciertosdelitos, el dolo debera alcanzarlos y en consecuencia estara compuesto tambin por la conciencia de la antijuricidad.Por ejemplo, el art . 238 C. P . (similar al 113, 1 del Cd. Penal alemn) reprime laresistencia a la autoridad que obre en el legtimo ejercicio de sus funciones. Si el obrar deacuerdo a derecho de la autoridad, es un elemento del tipo, el autor tendra que saber para que su actuar fuera doloso que se resiste aun funcionario que obra legtimamente. S el

'26 Vovt, Bletbenden und vom Verganglichen in derStrafrechtsvssenschaft, 1964, p. 13.1" L. D. V. V., ps . 156 y s ig ts .58


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autor cree errneamente que el funcionario carece de atribuciones en el caso concreto, es decirque obra ilegtimamente, y por eso que su resistencia no es contraria a derecho, nos encontra-traramos frente a un error sobre un elementodel tipo (legitimidad del obrar del funcionario)que, consecuentemente, debera excluir el doloa pesar de ser un error de prohibicin ^.Estos ejemplos podran multiplicarse. Entreellos cabe contar tambin la "contrariedad a laconstitucin o a las leyes de las rdenes dictadas" del art, 248; el "violar las medidas impuestas por la autoridad" de los a rt s . 205 y 206;"ilegalmente" del art. 141; "indebidamente" delart. 143 incs. 2' y 3^; "lo obligatorio para elsujeto pasivo" en el art. 149 bis (1er. prrafo);la "injusticia" de la amenaza en el 2^ prrafodel mismo artculo; "el cuidado objetivo exigidoen el trfico" en los delitos culposos (arts. 84,94, etc.); el deber de garanta en los delitosimpropios de omisin, y otros de igual contenido. Todos estos elementos pueden designarsecomo "especiales elementos de la antijuricidad".Entre los elementos especiales de la antijuricidad y por lo tanto ajenos al tipo, revistan

28 Co incidiendo con es ta te sis , la S al a I I I d e la CCCabsolvi en su sentencia del 10-10-69 ("Castro , S ." ,en J . P . de B . A . , N ' 2 1 , p . 128) por aprob acin delar t . 34, inc . 1 ' , pues la procesada entendi que e l obrarde la au tor idad no e ra leg t imo. En J . A. , 1970-8 ,p . 173 , e l mismo t r ib un a l ins is te en cons idera r un e le mento del tipo de desobediencia la legftimidad de laorden. Soler , Derecho Penal Argentino, t . V, 137, VI,coincide con es te cr i ter io ; Nez sos t iene un cr i ter ios im i la r respec to a l a r t . 173 , inc . 2 ' {Derecho Penal Argentino, t. V, p . 380 ) .

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tambin los elementos de la autora, principalmente en los delitos especiales propios, en losque las circunstancias que fundamentan la calidad de autor corresponde al deber jurdico, dadoque su existencia determina la concrecin de lanorma en deber para el sujeto concretamenteobligrado por ella, y en consecuencia, el errorque recaiga sobre tales elementos ser siempreun error de prohibicin '^.En muchos de estos casos se dan razones poltico-criminales que aconsejan que el dolo nose refiera a estos elementos. Por eso, en granparte, los partidarios de la teora del dolo, seinclinaron a considerarlos (por lo menos a algunos de ellos), como condiciones objetivas depunibil idad '^ . Tal solucin, c o n t e m p l a r a s induda las exigencias de un concepto de dolo queno requiere la conciencia de la antijuricidad,pero sin embargo, sera violatoria del principiode culpabilidad, pues convertira en irrelevanteserrores que en verdad recaen sobre la prohibicin del hecho "'.Para nosotros es indudable, que en tanto estos elementos son ajenos al conocimiento deldolo, no pertenecen al t ipo. En esto cabe el mis-

1^ Conf. A rm in K a u fm a n n , Normentheorie, ps. 132 ys igts . ; Welzel , JZ 52, ps . 208 y s ig ts .^ Respecto de la " legi t imidad" del obrar del funciona r io : Eng isch en Feat. fr Mezger, p. 132; Jescheck, 5 3 , I ; S c h o nk e -S c h ro e d er , S tG B , K o m m e n ta r , 1 4*ed. , 113-13. En contra de es te cr i ter io : Welzel , 142,c ; Maurach , AT, 38 , I I , b ; Roxin , Offene Tatbestan-de, ps . 134-135 . En la dogmt ica a rgen t ina no se hasostenido nin gu no de los dos criter ios que dividen laopinin de los autores rec in c i tados: ver nota 128.15' Roxin, loe. cit.; Welzel, loe. cit.

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mo razonamiento que haca Beling para explicarla no pertenencia del resul tado de muerte a laslesiones calificadas de 226 StGB: "Por quno pertenece la muerte al Leitbild del 226StGB? Porque la culpabilidad no necesita alcanzarla. Por qu no la alcanza? Pues porque la muerte no pertenece al Leitbild" "^ (donde culpabilidad significa dolo).La particularidad de la eliminacin de estoselementos del mbito del t ipo determina quela descripcin t pica restante resulte, en ciertos casos (sob re todo en los a r ts . 149 bis, 2,150 301), una accin de acuerdo a derecho.Con lo que, en estos casos la adecuacin tpicapierde el carcter indicario que t iene en losotros t ipos. Por ese motivo, habr que dis t inguir desde el punto de vista del t ipo del erroren tipos cerrados y tipos abiertos "' . En estosltimos la adecuacin tpica ms la ausenciade causas de justificacin, no permite, como enlos t ipos cerrados, afirmar la ant i juridicidad;es preciso, adems, que el juez realice un juicioque permita comprobar af i rmat ivamente la anti juridicidad. En ciertos casos ("injusticia dela amenaza" en el art . 149 bis, 2^ prrafo, p. e.) ,es preciso que el juez formule un juicio autno-

1 5 2 Die Lehre von Tatbestand, 1930, II , 3 ' .1 5 3 Welzel , Das neue Bild, p . 24 ; Lehrbuch, 142. E sde hacer notar que en el caso del "cuidado exigido enel t rf ico" o de la "posic in de garante" , que requieren

una complementac in por par te de l juez una vez rea l i zada esta operacin sobre la base de los elementos queprop orcion a la ley , la comprobacin de la ant i jur i c id adsigue e l mismo procedimiento de los t ipos cerrados .Tambin Maurach , 24 , I , B .61


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mo de valor para establecer la reprochabilidadsocial del medio compulsivo utilizado * ,Por cierto, que la concepcin que reconoce laexistencia de tipos abiertos ha sido cuestionada,lo mismo que el tratamiento dado a los "especiales elementos de la antijuridicidad". En primer trmino, se ha sostenido que stos pertenecen al tipo, no obstante lo cual no necesitanser alcanzados por el dolo, sea porque "motivosparticulares en cada caso han determinado quela praxis de los tribunales haya limitado encasos concretos el principio por el cual el dolodebe alcanzar la totalidad de los elementos delaspecto exterior del hecho" '^, o bien porque loselementos que pertenecen al tipo pueden merecer en el mbito del error un tratamiento distinto i3.En esta afirmacin de Gallas gravita sin dudaun especial concepto de tipo, segn el cual lalesin del bien jurdico, es el fundamento material del tipo de injusto, punto en el que ahoracoincide Schmidhuser. Es evidente que dentrode este esquema el concepto de tipos abiertosno puede funcionar, pues estos autores, descartan la posibilidad de que ciertos tipos puedanalcanzar conductas que no pueden ser materiade la prohibicin'".

!* Conf. Welzel, loe. cit.'55 Busch, Ueber die Ahgrenzung von Tatbestanda -un Verbotsirrtum, en Pes t . fr Mezger, 1954, p . 174.1^ Gal las , Beitrage, ps . 39, 40 y 41. Con dis t in to fundamento Hirsch, loe . c i t . , ps . 281 y s ig ts ." ' S t ra f rech t , p . 115 . En t an to Schmidhuse r s iguela teora del dolo , para l carece de sent ido una dis t inc in entre e lemento del t ipo y e lementos de la ant i jur id ic idad .

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La posicin de Busch es puramente emprica,y en definitiva parece remitir la cuestin alsentimiento jurdico. En base a ste se limitara el principio que correlaciona el dolo y el tipo.La posicin que representa Gallas, en cambiose apoya slo en una cuestin terminolgicaque ya ha sido puntualizada por Armin Kauf-mann ^. Si se quiere llamar "tipo de injusto"al que contiene tanto los elementos del acto(incluyendo los elementos objetivos del hecho,el dolo y los dems elementos subjetivos delautor) como los elementos del deber jurdico,ya no podr hablarse de error de tipo pues, habr errores sobre la antijuricidad, que estarnreferidos a elementos del tipo de injusto.La posicin de Schmidhuser, en cambio, supone que en todos los casos el tipo puede daruna descripcin objetiva de la materia de laprohibicin. Para ello, en realidad, conviertea la antijuricidad en presupuesto de la adecuacin tpica, contradiciendo as su propia afirmacin de que "la falta de justificacin no fundamenta la antijuridicidad" "' que, segn suspalabras, "al darse el suceso que corresponde altipo de injusto, ya est fundamentando lo injusto" ' .Un prrafo aparte merece la posicin de Roxin, quien, apoyndose en la teora de los elementos

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