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MANDADO DE SEGURANÇA.SERVIDORAS SEM VÍNCULO EFETIVO.NOMEAÇÃO PARA CARGO EMCOMISSÃO. RELAÇÃO DEPARENTESCO COM SERVIDOR NÃOEFETIVO COMISSIONADO DO MESMO

ÓRGÃO. CONFIGURAÇÃO DEPRÁTICA DE NEPOTISMO. SÚMULAVINCULANTE N. 13. IRRELEVANTE AVERIFICAÇÃO DE SUBORDINAÇÃOHIERÁRQUICA. DENEGAÇÃO DASEGURANÇA.

DECISÃO : Trata-se de mandado de segurança, com pedido deliminar, impetrado por Marleni Moreira Francisco contra ato praticadopelo Conselho Superior do Ministério Público.

A impetrante se insurge contra a decisão proferida pelo ConselhoSuperior do Ministério Público, nos autos do Procedimento de ControleAdministrativo nº 0.00.000.000284/2010-14, que determinou a exoneraçãoda impetrante do cargo de Assistente Técnico do Ministério Público doEstado do Espírito Santo por entender estar congurada situação denepotismo. A impetrante teria relação de parentesco por anidade com aservidora Maria Cecília de Andrade Bermudes, irmã de José Geraldo deAndrade Bermudes com quem a impetrante mantém união estável.

Alega a impetrante que “ o parentesco de comissionados não efetivos,como no presente caso, não congura o n epotismo, mas somente com aqueles queocupem os cargos de direção na Administração Ministerial ”.

Sustenta que estaria lotada na Coordenação Administrativa, e nãopossuiria qualquer vínculo hierárquico com a servidora Maria Cecília deAndrade Bermudes, que exerce a função de Assessor Técnico doMinistério Público Estadual.

Aduz, ainda, que teria assumido seu cargo no MP antes de sereditada a Resolução nº 01/05 do CNMP que combate o nepotismo.Aponta a Impetrante que o voto proferido pelo Conselheiro Relator

do CNMP considerou que, em se tratando de ocupantes de cargos emcomissão não ocupantes de cargos efetivos, haverá a conguração donepotismo independentemente de existir subordinação hierárquica entreos parentes, entendimento que, segundo sua percepção, não estariacorreto.

A União requereu o ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei12.016/2009 (documento eletrônico nº 22).O Conselho Superior do Ministério Público prestou informações

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(documento eletrônico nº 17).Em 13/12/2012, indeferi a liminar por ausência dos requisitos

autorizadores da medida.O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança,

em parecer assim ementado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DOCONSELHO NACIONAL DO MISTÉRIO PÚBLICO QUEDETERMINOU A EXONERAÇÃO DE SERVIDORA. PRÁTICADE NEPOTISMO.

1. Ato do CNMP que determinou a exoneração da impetrante,tendo em vista a con guração de nepotismo, nos termos da R esoluçãoCNMP 37/2009.

2. Aplicação adequada da regra estabelecida na SúmulaVinculante 13, do Supremo Tribunal Federal.

3. Parecer pel a denegação d a segurança.”

É o relatório. Decido .A Súmula Vinculante 13 p ossui a seguinte redação:

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,colateral ou por a nidade, até o terceiro g rau, inclusive, da autoridadenomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargode direção, chea ou assessoramento, para o exercício de cargo em

comissão ou de conança ou, ainda, de função graticada naadministração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola aConstituição Federal.”

O ato impugnado proferido pelo Conselho Superior do MinistérioPúblico, por sua vez, assentou-se nos seguintes fundamentos:

“Passemos ao cotejo das disposições da Resolução CNMP nº37/2009, alterada por força do advento da Súmula Vinculante nº 13,com aquelas elencadas pelo inciso III, do Enunciado CNMP nº 01, quetrata da hipótese de su bordinação hierárquica en tre os se rvidores comvínculo de parentesco, e pelos incisos V e VI, do mesmo Enunciado,que regulamenta a conguração ou não de nepotismo no caso de

parentesco superveniente.I – Da subordinação hierárquica e o nepotismoDispunha o Enunciado nº 001, alínea ‘i’, do Conselho Nacional

de Justiça, que:Para ns do disposto no inciso III do art . 2º da Resolução

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nº 07 considera-se como situação geradora de i ncompatibilidadeaquela em que haja relação de subordinação h ierárquica.Ocorre que o CNJ reviu o entendimento rmado no transcrito

dispositivo administrativo por ocasi ão do julgamento dos processos n º2008.10.00.33000 e nº 2009.10.00.002482-8, nos quais couestabelecido que a apreciação da ocorrência de subordinação só temcabimento quando estiver sendo analisada si tuação em que o se rvidorseja efetivo. Tratando-se de servidores ocu pantes t ão somente de carg oscomissionados haverá a c onguração do nepotismo independentementede existir subordinação hierárquica.

[…] A redação conferida ao parágrafo primeiro do art. 2º da

Resolução nº 07 foi alterada pela Resolução nº 21/2006, xando aexegese, a partir dos en tendimentos acima rmados, no sentido de quea permissão para nomeação, em função de conança ou cargo emcomissão, de servidor inserto nas hipóteses conguradoras denepotismo, restringe-se apenas ao servidor ocupante de cargo de

provimento efetivo. Eis a redação do dispositivo em questão: Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

[…]§ 1º Fi cam excepcionadas, nas h ipóteses dos incisos I , II e

III deste artigo, as nomeações ou designações de servidoresocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras

judiciárias, admitidos por concurso público, observada acompatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, aqualicação p rossional do ser vidor e a com plexidade inerente aocargo em comissão a ser exercido, vedada, em qualquer caso anomeação ou designação para servir subordinado ao magistradoou servidor det erminante da i ncompatibilidade.

A previsão elencada no inciso III, do Enunciado nº 01 doConselho Nacional do Ministério Público dispõe que não háconguração de nepotismo aos servidores efetivos ou não efetivos,ocupantes de cargos em comissão e f unção comissionada, que possuam

parentesco com membros do Ministério Público, desde que não ocupemos car gos de d ireção na Administração Ministerial.

Entendo que referida previsão perdeu sua ecácia com o adventoda Resolução CNMP nº 37/2009, especicamente em seu art. 2º, que,considerando o disposto na Súmula Vinculante nº 13 do SupremoTribunal Federal, em conformidade com a decisão plenária tomada nasessão realizada no dia 28.04.2009, regulamentou a vedação à práticado nepotismo, mantendo os dispositivos do Enunciado nº 01/2006apenas n o que lhe fosse corr elato.

Assim, congura-se nepotismo a nomeação ou designação decônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou poranidade, até o terceiro grau, inclusive, de servidor ocupante, noâmbito do mesmo Ministério Público, de cargo de direção, chea ou

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assessoramento, para exercício de cargo em comissão ou funçãocomissionada.

De igual sorte, incorre na vedação constante das nomas anti-nepotismo a nomeação ou designação para cargos em comissão e

funções comissionadas, no âmbito do Ministério Público da União edos Estados, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,colateral ou por anidade, até o terceiro grau, inclusive, dosrespectivos membros do Ministério Público.

Considero excepcionadas, apenas, das hipóteses de nepotismo asnomeações ou designações para cargos em comissão ou funções deconança de servidores ocupantes de car go de provimento efetivo dacarreira do Ministério Público que possuam vínculo de parentesco commembros e ser vidores, também efetivos, da Instituição, salvo se hou versubordinação direta entre o ch efe imediato e o servidor ef etivo.”

In casu , o principal fundamento para a m anutenção da servidora emseu cargo comissionado é o de que a ausência de subordinaçãohierárquica afasta a ocorrência do nepotismo.

Ocorre que, conforme explicitado na decisão do CNMP, esteentendimento foi alterado pelo CNJ. A atual orientação da entidade é a d eque a vericação da ocorrência de subordinação hierárquica para oafastamento da prática do nepotismo somente é r elevante para os casosde servidores com vínculo efetivo com a Administração. Conra-se arespeito as seguintes Consultas do CNJ:

“CONSULTA. NEPOTISMO. SERVIDORA. CARGOCOMISSIONADO EM GABINETE DE DESEMBARGADOR.NÃO CONCURSADA. EXISTÊNCIA DE PARENTESCO EMTERCEIRO GRAU COM OCUPANTE DE CARGO DE DIREÇÃONA PRIMEIRA INSTÂNCIA DO JUDICIÁRIO LOCAL.

AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA.INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO PREVISTA NO § 1º DO

ART. 2º DA RESOLUÇÃO Nº 07. INCOMPATIBILIDADEVERIFICADA. PRECEDENTES.

- Congura prática de nepotismo a nomeação de servidoraocupante de cargo comissionado, que possua parente em terceiro grauexercendo cargo de direção no mesmo Tribunal, ainda que ausente asubordinação hierárquica.

- A vericação da rel ação hierárquica ca res trita aos casos emque ocorrem nomeações ou designações de servidores ocupantes decargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos porconcurso público, o que difere da q uestão pautada.

- Consulta respondida positivamente.”(Consulta n. 0006211-67.2009.2.00.0000, Relator

Conselheiro JEFFERSON LUIS KRAVCHYCHYN, julgado na 96ª

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Sessão Ordinária de 16/12/2009, DJe de 21/12/2009) “CONSULTA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.

NEPOTISMO. CASO CONCRETO. ARTIGO 89 DO RICNJ. ATO ADMINISTRATIVO PASSÍVEL DE CONTROLE.

RECEBIMENTO DO FEITO COMO PROCEDIMENTO DECONTROLE ADMINISTRATIVO. SERVIDOR NÃOCONCURSADO, OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO,FILHO DE SERVIDORA CONCURSADA. AUSÊNCIA DESUBORDINAÇÃO. HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELARESSALVA DO § 1º DO ARTIGO 2º DA RESOLUÇÃO 7/CNJ. A

possibilidade de desincompatibilização pela não-subordinaçãohierárquica apenas diz respeito àquelas n omeações ou designações deservidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras

judiciárias, admitidos por concurso público, o que não é o caso ora emquestão. Precedente. Procedimento que se conhece e se julgaimprocedente.”

(Consulta 200910000024828, Relator Conselheiro JorgeHélio Chaves de Oliveira, Julgado na 95ª Sessão Ordinária de24/11/2009).

Na hipótese dos autos, as servidoras não têm vínculo efetivo, sendotitulares apenas de cargos comissionados, sendo irrelevante a vericaçãoda relação hierárquica para constatação da prática do nepotismo, o que

ocorreu no caso pela aplicação do teor da Súmula Vinculante 13. A duza-se, por m, que a Sú mula Vinculante acima mencionada não condiciona asua incidência à existência de uma relação de subordinação entre osparentes ocupantes de cargos em comissão do mesmo órgão.

Neste sentido, a Rcl 16.669-MC, Rel Min. Gilmar Mendes, DJe3/12/2013.

Ex positis , DENEGO a s egurança .Admito o ingresso da União no feito, devendo a Secretaria proceder

às a notações p ertinentes.Publique-se.Brasília, 30 de setembro de 2014.

Ministro LUIZ F UX Relator

Documento assinado digitalmente