tesis de grado “la necesidad de aplicar el principio de
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TESIS DE GRADO
“LA NECESIDAD DE APLICAR EL PRINCIPIO DE ORALIDAD EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO”
(TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO)
POSTULANTE: VERÓNICA V. CÁRDENAS TARQUINO
TUTOR : DR. FÉLIX C. PAZ ESPINOZA
La Paz – Bolivia Gestión 2014
1
DEDICATORIA
A Dios por brindarme día tras día nuevas oportunidades y a mi querida madre quien me dio las mas nobles enseñanzas de mi vida y me inculcó el amor a los valores eternos del bien, la verdad y la
justicia.
2
AGRADECIMIENTOS
A mi querida Universidad Mayor de San Andrés - Carrera de Derecho que me cobijó por todos estos años, a mi tutor Dr. Félix Paz Espinoza por su apoyo incondicional y a mi Famili a que es el
mas grande tesoro que Dios me dio.
3
INDICE CAPÍTULO I ................................................................................................................................... ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................................................ 1.1 FUNDAMENTACIÓN E IMPORTANCIA DEL TEMA DE LA TESIS..........................1 1.2 MARCO JURÍDICO ..............................................................................................................2 1.3 IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA ...............................................................................8 1.4 PROBLEMATIZACIÓN .......................................................................................................9 1.5 DELIMITACIONES ........................................................................................................... 10 1.5.1 Delimitación Temática ...................................................................................................... 10 1.5.2 Delimitación Temporal ..................................................................................................... 10 1.5.3 Delimitación Espacial ....................................................................................................... 10 1.6. MARCO REFERENCIAL ................................................................................................. 11 1.6.1 Marco Histórico ................................................................................................................ 11 1.6.2 Marco Teórico ................................................................................................................... 12 1.6.3 Marco Conceptual ............................................................................................................. 13 1.7 HIPÓTESIS .......................................................................................................................... 13 1.7.1 Variable Independiente .................................................................................................... 14 1.7.2 Variable Dependiente ....................................................................................................... 14 1.7.3 Nexo Lógico ....................................................................................................................... 14 1.8 OBJETIVOS......................................................................................................................... 14 1.8.1 Objetivo General ............................................................................................................... 14 1.8.2 Objetivos Específicos ........................................................................................................ 14 1.9 METODOS Y TECNICAS……………………………………………………………… ...15 1.9.1 Métodos .............................................................................................................................. 15 1.9.2 Técnicas.............................................................................................................................. 16 CAPITULO II ................................................................................................................................. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES DEL MATRIMONIO, LA FAMILIA Y EL
DIVORCIO ................................................................................................................................. 2.1 CONCEPTO DE MATRIMONIO ......................................................................................17 2.2 ETIMOLOGIA .....................................................................................................................18 2.3 DEL MATRIMONIO ...........................................................................................................19 2.3.1 Fines del Matrimonio ........................................................................................................ 19 2.3.2 Características del Matrimonio ....................................................................................... 20 2.4 NATURALEZA JURICA ....................................................................................................20 2.5 EL MATRIMONIO COMO INSTITUCION ....................................................................22 2.6 EL MATRIMONIO COMO CONTRATO ........................................................................23 2.7 CLASES DE MATRIMONIO .............................................................................................24 2.7.1 Matrimonio Civil ............................................................................................................... 24 2.7.2 Matrimonio Canónico ....................................................................................................... 24 2.7.3 Matrimonio Religioso con efectos civiles ....................................................................... 25 2.8 EFECTOS DEL MATRIMONIO .......................................................................................25 2.9 INVALIDEZ Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO ....................................................27 2.10 EVOLUCION DE LA FAMILIA ......................................................................................30 2.10.1 Otras Clases de Familias ................................................................................................ 32 2.11 FUENTES DE LA FAMILIA ........................................................................................... 33 2.12 FUNCIONES DE LA FAMILIA ...................................................................................... 33 2.13 NUEVA CONCEPCIÓN DE LA FAMILIA EN EL DERECHO ................................. 34
4
2.14 DISOLUCION DEL MATRIMONIO ..............................................................................34 2.14.1 Clases de Disolución del Matrimonio ............................................................................ 36 2.15 CONCEPTO DE DIVORCIO .......................................................................................... 37 2.16 ETIMOLOGÍA .................................................................................................................. 37 2.17 ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO ................................................................ 38 2.18 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL DIVORCIO ........................................................ 38 2.19 DESARROLLO HISTÓRICO DEL DIVORCIO .......................................................... 39 2.19.1 Código Manú ................................................................................................................... 39 2.19.2. Griegos ............................................................................................................................ 40 2.19.3 Persas ............................................................................................................................... 40 2.19.4. Hebreos ........................................................................................................................... 40 2.19.5. Babilonios ....................................................................................................................... 41 2.19.6. Romanos ......................................................................................................................... 41 2.19.7. Germanos ........................................................................................................................ 42 2.20 ANTECEDENTES DE LA LEGALIZACIÓN DEL DIVORCIO ................................ 43 2.21 DIVORCIO Y SUS ANTECEDENTES EN BOLIVIA .................................................. 45 2.22 LAS TESIS DIVORCISTA Y ANTIDIVORCISTA....................................................... 46 2.22.1 Tesis Divorcista .............................................................................................................. 46 2.22.2. Tesis Antidivorcista ....................................................................................................... 47 2.23 CAUSAS DEL DIVORCIO .............................................................................................. 48 2.24 CLASES DE DIVORCIO ................................................................................................. 48 2.24.1. Divorcio Repudio ........................................................................................................... 48 2.24.2. Divorcio Unilateral ........................................................................................................ 49 2.24.3. Divorcio Consensual ...................................................................................................... 49 2.24.4. Divorcio Remedio ........................................................................................................... 49 2.24.5. Divorcio Sanción ............................................................................................................ 49 2.24.6. Divorcio Vincular ........................................................................................................... 50 2.25 CONCLUSIONES AL SEGUNDO CAPÍTULO ............................................................ 51 CAPÍTULO III ................................................................................................................................ ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL Y LA ORALIDAD DENTRO DEL
PROCESO CIVIL....................................................................................................................... 3.1. ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL ......................................................... 52 3.2 ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL EN BOLIVIA ................................ 53 3.3 DEFINICIÓN DEL DERECHO PROCESAL .................................................................. 55 3.4. CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL ..................... 56 3.5. RELACIONES DEL DERECHO PROCESAL .............................................................. 57 3.6. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS AUDIENCIAS .......................................... 58 3.7. EL ORIGEN DE LA ORALIDAD .................................................................................... 60 3.8. EL CONTENIDO DE LA ORALIDAD ............................................................................ 61 3.8.1 Los principios integrados en la Oralidad ........................................................................ 61 3.8.2 La oralidad y las facultades del Juez .............................................................................. 63 3.9. LA ORALIDAD EN EL PROCESO POR AUDIENCIA ................................................ 64 3.10. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO POR AUDIENCIA ....................................... 66 3.11. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA ORALIDAD .................................................. 67 3.12. PRINCIPIOS PROCESALES ......................................................................................... 70 3.12.1. Principio de Inmediación .............................................................................................. 71
5
3.12.2. Principio de Concentración ........................................................................................... 71 3.12.3. Principio de Publicidad ................................................................................................. 71 3.12.4. Principio de Celeridad ................................................................................................... 72 3.12.5. Principio de Economía Procesal ................................................................................... 72 3.12.6. Principio de lealtad o moralidad en el proceso ........................................................... 73 3.13. CONCLUSIONES AL TERCER CAPÍTULO .............................................................. 74 CAPÍTULO IV ................................................................................................................................ EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL .............................................................. 4.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO ............................................................... 75 4.2. CÓDIGO DE FAMILIA BOLIVIANO ............................................................................ 76 4.2.1. Causales del Divorcio ....................................................................................................... 76 4.2.1.1. El adulterio o la relación homosexual ......................................................................... 77 4.2.1.2. Tentativa contra la vida, autor, cómplice o instigador del delito contra su conyugue
................................................................................................................................................. 77 4.2.1.3. Corromper uno de los cónyuges al otro o los hijos o por connivencia en su
corrupción o prostitución ...................................................................................................... 77 4.2.1.4. Sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable
la vuida en comun .................................................................................................................. 78 4.2.1.5. Abandono malicioso del hogar ..................................................................................... 78 4.2.1.6. Separación de hecho ..................................................................................................... 79 4.2.2. De los Procedimientos Familiares ................................................................................... 79 4.3. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ....................................................................... 80 4.4. LEY NO. 1760 DE ABREVIACIÓN PROCESAL CIVIL Y DE ASISTENCIA
FAMILIAR ............................................................................................................................. 81 4.5. NO INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PROCESOS CIVILES Y
DE FAMILIA ......................................................................................................................... 82 4.6. ETAPAS DEL PROCESO DE DIVORCIO ..................................................................... 83 4.7. LA ACCIÓN DEL DIVORCIO ......................................................................................... 85 4.7.1 Características de la acción de divorcio .......................................................................... 86 4.7.1.1 Es personalísima ............................................................................................................ 86 4.7.1.2 Debe fundarse en una o varias causales señaladas por ley ......................................... 86 4.7.1.3 No admite demandas en propias culpas ....................................................................... 87 4.7.1.4 No admite renuncia o limitación a la facultad de pedir el divorcio ........................... 87 4.8. NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL BOLIVIANO (LEY 439) ................................ 87 4.9. PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL ...... 89 4.9.1. Principio Dispositivo ........................................................................................................ 91 4.9.2. Principio de Dirección ..................................................................................................... 91 4.9.3. Principio de Contradicción ............................................................................................. 92 4.9.4. Principio de Impulsión .................................................................................................... 92 4.9.5. Principios de Inmediación ............................................................................................... 92 4.9.6. Principio de Publicidad ................................................................................................... 93 4.9.7. Principio de Igualdad Procesal ....................................................................................... 93 4.9.8. Principio de Economía Procesal ..................................................................................... 94 4.9.9. Principio de Celeridad ..................................................................................................... 94 4.9.10. Principio de Eventualidad ............................................................................................. 94 4.10. CONCLUSIONES AL CUARTO CAPÍTULO .............................................................. 95
6
CAPÍTULO V ................................................................................................................................. LA ORALIDAD EN OTRAS LEGISLACIONES ....................................................................... 5.1. JUSTIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS LEGISLACIONES ................ 97 5.1.1. Código Modelo para Ibero América .............................................................................. 97 5.1.2. Uruguay ............................................................................................................................ 98 5.1.3. Italia .................................................................................................................................. 98 5.1.4. España ............................................................................................................................... 99 5.1.5. Bolivia ............................................................................................................................... 99 CAPITULO VI ................................................................................................................................ CONCLUSIONES .......................................................................................................................... 6.1. CONCLUSIONES AL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN ...................................... 100 6.1.1. Conclusión al Objetivo General .................................................................................... 100 6.1.2. Conclusiones a los objetivos específicos ....................................................................... 101 6.2. CONCLUSIONES A LA HIPÓTESIS JURÍDICA ....................................................... 102 CAPITULO VII .............................................................................................................................. PROPUESTA ELABORADA PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA
ORALIDAD EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO .............................................................. 7.1. PROPUESTA .................................................................................................................... 105 7.2. ANTEPROYECTO………………………………………………………………………… ……………………………..112
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 119
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CAPÍTULO I
ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN
1.1 FUNDAMENTACIÓN E IMPORTANCIA DEL TEMA
DE LA TESIS
Al ser el divorcio uno de los más graves problemas de las sociedades modernas, su
proliferación en nuestra sociedad parece convertirlo en un fenómeno normal.0F
1 Hombres
y mujeres se divorcian con la misma naturalidad con la que se casan. Múltiples son los
factores de orden moral, social y económico que han confluido para propagarlo.
Es así que el divorcio emerge como un remedio cuando la unión de la pareja se ha roto y
parece no tener solución, sometiéndola de este modo a conocimiento jurisdiccional para
el reconocimiento de la ley, todo ello luego de realizar un proceso judicial. Sin embargo
todo ello puede tener como resultado un sin fin de consecuencias cuando
innecesariamente éste trámite judicial se retarda por años, causando una serie de
desmedros en los miembros de la familia, quienes pese a tener el respaldo legal no
parecen haber encontrado una solución real a su problema, ya que la tensión de un
prolongado proceso de divorcio ocasiona un enfrentamiento entre los cónyuges, afrentas
a la dignidad de las personas y en especial de los hijos como tales; quienes quiérase o no
se ven inmiscuidos en el mismo sin ser parte directa en el suceso.
Por las razones expuestas y muchas otras más que se tratarán dentro de la presente
investigación se hace necesario que el procedimiento en materia familiar en nuestro
ordenamiento jurídico que a la fecha es un sistema mixto, se convierta en un
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1
procedimiento netamente oral, donde las partes tendrán la oportunidad de exponer sus
motivos, mismos que deberán estar plenamente fundamentados en relación al porqué
desean la desvinculación marital que los une.
1.2 MARCO JURÍDICO
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
SECCIÓN VI
DERECHOS DE LAS FAMILIAS
Artículo 62.-El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de
la sociedad, y garantiza las condiciones sociales y económicas necesarias para su
desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y
oportunidades.
Artículo 63.-I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos
jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.
II. Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad y
sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los
mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y
patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o
nacidos de aquellas.
Artículo 64.-I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de
condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del gar,
la educación y la formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan
alguna discapacidad.
2
II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el
ejercicio de sus obligaciones.
Artículo 65.-En virtud del interés superior de las niñas niños y adolescentes y de su
derecho a la identidad, la presunción de filiación se harpa valer por indicación de la
madre o del padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario a cargo de
quien niegue la filiación. En caso de que la prueba niegue la presunción los gastos
incurridos responderán a quien haya indicado la filiación.
CÓDIGO DE FAMILIA
DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FAMILIA
Artículo 4.- (Protección pública y privada de la Familia). La familia, el matrimonio y
la maternidad gozan de la protección del Estado.
Esa protección se hace efectiva por el presente Código, por disposiciones especiales y
por las que proveen a la seguridad y asistencia de familia o de sus miembros en esferas
determinadas. La familia se halla también protegida por las instituciones que se
organicen para este fin bajo la vigilancia del Estado.
Artículo 5.- (Orden Público). Las normas del derecho de familia son de orden público
y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, bajo la pena de nulidad, salvo
en los casos expresamente permitidos por ley.
Artículo 6.- (Ámbito de la Regulación Familiar). La regulación del presente Código
se limita a la organización jurídica de la familia y a las relaciones de derecho que le son
inherentes, y no prejuzga sobre los deberes religiosos o morales de sus componentes.
3
TÍTULO IV
DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y DE LA SEPARACIÓN DE LOS
ESPOSOS
CAPÍTULO I
DISPOSICIÓN GENERAL
Artículo 129.- (Causas de Disolución del Matrimonio). El matrimonio se disuelve por
la muerte o por la declaración del fallecimiento presunto de uno de los cónyuges.
También se disuelve por sentencia ejecutoriada de divorcio, en los casos expresamente
determinados. La sentencia de separación de los esposos puede convertiré en sentencia
de divorcio, en la forma prevenida por el Artículo 157.
CAPÍTULO III
DE LA SEPARACIÓN DE LOS ESPOSOS
Artículo 157.- (Conversión al Divorcio). Transcurrido dos años desde que la sentencia
de separación quedó firme, puede convertirse en sentencia de divorcio a petición de
cualquiera de los esposos.
El Juez, sin más trámite que el de la notificación del otro cónyuge y la intervención
fiscal, pronunciará la conversión al divorcio.
Las disposiciones de la sentencia de separación sobre la persona y los bienes de los
esposos, así como sobre la situación de los hijos, conservan su efecto, salvas las
modificaciones que pudieran introducirse respecto a pensiones y a la guarda de estos
últimos.
4
CAPÍTULO II
DEL DIVORCIO
SECCIÓN I
DE LAS CAUSAS DEL DIVORCIO:
Artículo 130.- (Enumeración). El divorcio puede demandarse por las siguientes causas:
1. Por adulterio o relación homosexual de cualquiera de los cónyuges.
2. Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o por ser autor,
cómplice o instigador de delito contra su honra o sus bienes.
3. Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos, o por connivencia en su
corrupción o prostitución.
4. Por servicia, injurias grave o malos tratos de palabra o de obra que hagan
intolerable la vida en común.
Estas causales serán apreciadas teniendo en cuenta la educación y condición del
esposo agraviado.
5. Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que
sin justa causa no se haya restituido a la vida común después de seis meses de
haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro.
Cuando el esposo culpable vuelve al hogar, solo para no dejar vencer aquel
término, se lo tendrá por cumplido si se produce un nuevo abandono por dos
meses.
5
El juez debe apreciar las pruebas y admitir el divorcio solo cuando por la
gravedad de ellas resultan profundamente comprometidas la esencia misma del
matrimonio, así como el interés de los hijos, si los hay, y el de la sociedad.
Artículo 131.- (Separación de Hecho). Pueden también demandar del divorcio,
cualquiera de los cónyuges, por la separación de hecho libremente consentida y
continuada por más de dos años, independientemente de la causa que la hubiera
motivado. La prueba se limitará a demostrar la duración y continuidad de la separación.
Artículo 132.- (Matrimonio realizado en el Extranjero). Los casados en el extranjero
pueden divorciarse en Bolivia, cuando la ley del país en que se realizó el matrimonio
admite la desvinculación.
Sin embargo, el boliviano o la boliviana que se casa con otra persona de igual o distinta
nacionalidad puede obtener el divorcio aunque el país en que se realizó el matrimonio no
lo reconozca, si se domicilia en el territorio de la República.
SECCIÓN II
DE LA ACCIÓN DEL DIVORCIO
Artículo 133.- (Personas que pueden ejercer la Acción del Divorcio).La acción de
divorcio solo se ejerce por el marido, por la mujer o por ambos.
Artículo 134.- (Fundamento de la Acción).Ninguno de los cónyuges puede fundar la
acción de divorcio en su propia falta.
Artículo 135.- (Nulidad de la Renuncia o Limitación al Divorcio). Es nula toda
renuncia o limitación que hagan los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio.
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Artículo 136.- (Reconciliación).La reconciliación excluye la acción de divorcio y puede
oponerse en cualquier estado de la causa. El Juez o tribunal la tramitará como incidente,
y si resultare probada, declara en auto motivado la terminación del juicio.
Artículo 137.- (Presunción Legal).La L presume la reconciliación cuando los cónyuges
vuelven a la vida común después de los hechos que dieron mérito a la demanda.
Artículo 138.- (Nueva Acción).En caso de concordia, el cónyuge demandante puede
iniciar nueva acción por causas sobrevinientes o descubiertas después de la
reconciliación y hacer uso de las anteriores para apoyarla.
Artículo 139.- (Extinción por Muerte). La muerte de uno de los esposos extingue la
acción del divorcio.
Artículo 140.- (Extinción por Transcurso del Plazo Legal). La acción de divorcio se
extingue si el esposo ofendido no la ejerce hasta los seis meses de conocida la causa en
que se funda y, en caso de ignorancia hasta los dos años de que se produjo.
Este precepto no se aplica al caso previsto por el Artículo 131.
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
TÍTULO II
DEL PROCESO ORDINARIO
CAPÍTULO I
DEMANDA
Artículo 327.- (Forma de la Demanda). La demanda, excepto en el proceso
sumarísimo, será deducida por escrito y contendrá:
1) La indicación del juez o tribunal ante quien se interpusiere.
2) La suma o síntesis de la acción que se dedujere.
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3) El nombre, domicilio y generales del demandante o del representante legal si
se tratare de persona jurídica.
4) El nombre, domicilio y generales de ley del demandado. Si se tratase de una
persona jurídica la indicación de quién es el representante legal.
5) La cosa demandada, designándola con toda exactitud.
6) Los hechos en que se fundare, expuestos con claridad y precisión.
7) El derecho, expuesto sucintamente.
8) La cuantía, cuando su estimación fuere posible.
9) La petición en términos claros y positivos.
1.3 IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
Al no concebirse ya a la familia con un contenido pleno de deberes, sino como un centro
que hace más cómoda y agradable la vida; por tanto a las primeras dificultades, los
cónyuges se desligan y buscan su felicidad en nuevas uniones.1F
2
Nuestra sociedad se ve poco dispuesta a soportar contratiempos y pesares, por lo que al
tener nuestro ordenamiento jurídico en materia familiar un sistema mixto y no así estar
incluida la oralidad como tal en su plenitud, y por otro lado teniendo en cuenta que la
carga procesal no debe servir de excusa para impedir que se desarrollen los procesos
dentro de los límites que la ley establece, teniendo en cuenta también que muchas veces
los procesos de divorcio tiene una tramitación prolongada, además de tomar en cuenta
que el desgaste que existe, ya sea personal, material incluso económicamente hablando
hace que muchas veces el administrador y operador de justicia no actúe bajo los
principios procesales.
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Es por ello que la necesidad de cambiar el actual proceso escrito por uno oral le dará
agilidad al mismo, más aún si se tiene en cuenta que al darse ésta inclusión en el Código
de Procedimiento Civil no solo es el principio de la oralidad será la base de éste nuevo
procedimiento, sino también estarán más latentes que nunca la celeridad, concentración,
economía procesal, etc.
1.4 PROBLEMATIZACIÓN
¿Por qué es necesaria la aplicación del principio de la oralidad en los procesos de
divorcio?
¿Será que la inclusión en la legislación nacional del principio de la oralidad en
los procesos de divorcio permitirá el cumplimiento de otros principios procesales
como ser: celeridad, economía procesal e inmediación?
¿La aplicación del principio de oralidad en los procesos de divorcio permitirá
acortar los plazos procesales antes de dictarse la sentencia desvinculatoria?
¿Será que la inclusión del principio de la oralidad en los procesos de divorcio le
permitirá al juzgador establecer con meridiana claridad la fundamentación
necesaria para poder dictar sentencia?
1.5 DELIMITACIONES
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1.5.1 Delimitación Temática
El presente trabajo de investigación está delimitado a la aplicación del principio de la
oralidad en los procesos de divorcio, pretendiendo que en relación a este tipo de
procesos, nuestro sistema judicial no se convierta en un obstáculo sino por el contrario
se convierta en un medio y mecanismo rápido en función a las pretensiones de las partes
en contienda.
1.5.2 Delimitación Temporal
Al ser una problemática que se ha incrementado con el pasar de los años, y al tener que
analizar ciertos aspectos que han ido variando en relación a su incremento, además de la
necesidad de establecer como parámetro el número de sentencias de divorcio que han
sido dictadas por nuestros juzgadores, en la presente investigación se tomarán datos
desde la gestión 2010 hasta el 2013, todo ello para llevar adelante una comparación y
recabar datos estadísticos que serán de gran ayuda a momento de incursionar en nuestro
sistema normativo el principio de la oralidad en los procesos de divorcio.
1.5.3 Delimitación Espacial
El presente trabajo de investigación estará centrado en la Ciudad de La Paz, ya que por
su carácter cosmopolita y al tener además Nueve Juzgados de Partido de Familia mismos
que en su totalidad conocen de éste tipo de procesos además de estar día con día lidiando
con ésta realidad social, el estudio de la temática en cuestión se tornará mucho más
interesante.
Por otra parte cabe hacer notar que será de gran importancia centrarnos en este punto del
país, ya que de los resultados que arroje la presente investigación se podrán establecer
10
similitudes en relación a los otros departamentos al momento de efectivizar la aplicación
de éste principio en los procesos de divorcio.
1.6. MARCO REFERENCIAL
1.6.1 Marco Histórico
Si bien los orígenes de la especie humana, y consiguientemente su organización
primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha podido develarse, es indudable que
en todo tiempo la familia ha sido el núcleo social primario. El amor y la procreación,
vinculan a las personas con lazos más o menos fuertes según las circunstancias
económicas y sociales.
Si nos remontamos a los pueblos de la antigüedad se podrá evidenciar con meridiana
claridad que todos practicaban el divorcio, con mayor o menor extensión. Tal es el caso
de los babilonios, egipcios, griegos y romanos.
Un ejemplo claro de la práctica del divorcio como tal se lo encuentra en la Ley de las
XII Tablas de Roma, ya que el mismo se encontraba plenamente aceptado, para dar paso
de inmediato a la poligamia sucesiva.
Varios fueron los inicios de lo que es el divorcio, pero uno de los más trascendentales
fue la rudeza con la que el paterfamiliae ejercíapoder, tornándoseéste modo intolerable.
A través de muchas etapas de avance y retroceso la mujer fue saliendo de su sujeción
hasta conquistar la igualdad jurídica que hoy se le reconoce.2F
3Es de éste modo que el
hombre ha perdido la paciencia para perseverar en su lucha por la paz y la felicidad
conyugal, teniendo como consecuencia que si en los primeros pasos de la vida en común
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uno de los cónyuges advierte que la convivencia será difícil, el mismo no vacila en
cambiar de compañero e intentar con otro la armonía.
1.6.2 Marco Teórico
La presente investigación ha de basarse en lo que es la dogmática jurídica, ya que la
finalidad de la misma es evaluar la estructura en si del derecho, por lo que la teoría va
ligada a la práctica, siendo ésta última la que determina su actuar en cuanto a la
relevancia y la pertinencia que debe existir en la investigación, es por ello que la
presente investigación al tener una alta relevancia temática y jurídica, permitirá que la
misma traga consigo una mejora social y/o jurídica en su ámbito de aplicación.
Lo que se pretende es que exista una relevancia jurídica en lo que hace en si al problema
del divorcio, es decir que las partes no sean en algún momento sacrificadas por la propia
justicia, todo ello víctimas de procesos largos y tediosos donde el resultado al que se ha
de arribar va a ser el mismo, pero con la diferencia de que éste será un proceso breve.
Para ello el procedimiento familiar debe ser modificado y llegar a ser un proceso donde
prime la celeridad y no existan secuelas ni traumas futuros, permitiendo que las partes en
pocas audiencias se expongan no solo sus motivos, sino que también presenten sus
pruebas, todo ello teniendo en cuenta que la propuesta que se ha de presentar con
respecto a la aplicación del principio de la oralidad en los procesos de divorcio ha de
aminorar el tiempo para la pronunciación de la sentencia desvinculatoria.
1.6.3 Marco Conceptual
ORALIDAD.- Principio del derecho que hace efectiva la sustanciación del juicio
oral en sus partes principales de viva voz y ante el Juez o Tribunal que entiende
en el litigio, sea éste civil, penal, laboral, etc. La oralidad es esencial para la
12
inmediacióny según muchos autores representa una forma esencial para la recta
administración de justicia.3F
4
PROCESO.- En un sentido amplio equivale a juicio, causa o pleito. En la
definición de algún autor es la secuencia, el desenvolvimiento, la sucesión de
momentos en que se realiza un acto jurídico.4F
5
DIVORCIO.- Acción y efecto de divorciar o divorciarse; de separar un juez
competente, por sentencia legal a personas unidas en matrimonio, separación que
puede ser con disolución del vínculo (verdadero divorcio), o bien manteniéndolo,
pero haciendo que se interrumpan la cohabitación y el lecho común.5F
6
1.7 HIPÓTESIS
“La inclusión del principio de la oralidad en la sustanciación de los procesos de divorcio
permitiráy efectivizará el cumplimiento de los principios procesales de celeridad,
economía procesal, concentración e inmediación”.
1.7.1 Variable Independiente
La inclusión del principio de la oralidad en la sustanciación de los procesos de divorcio.
1.7.2 Variable Dependiente
4 OSSORIO Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Edit. Heliasta. Buenos Aires. 2003. Pág. 547. 5 OSSORIO Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Edit. Heliasta. Buenos Aires. 2003. Pág. 804. 6 OSSORIO Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Edit. Heliasta. Buenos Aires. 2003. Pág. 356.
13
Permitirá y efectivizará el cumplimiento de los principios procesales de celeridad,
economía procesal, concentración e inmediación.
1.7.3 Nexo Lógico Permitirá
Efectivizará
1.8 OBJETIVOS
1.8.1 Objetivo General
Determinar el impacto de la aplicación de los principios procesales como ser: celeridad,
economía procesal, concentración y lealtad como resultado de la inclusión del sistema
oral en los procesos de divorcio dentro del Sistema Judicial Boliviano.
1.8.2 Objetivos Específicos
Analizar la familia y el matrimonio desde sus antecedentes históricos.
Analizar el divorcio y la acción desvinculatoria desde el punto de vista doctrinal
e histórico.
Examinar los antecedentes del Derecho Procesal en relación a los aspectos
doctrinales de la oralidad en el proceso civil.
Estudiar y evaluar la legislación boliviana en lo que refiere el proceso de
divorcio.
Analizar y considerar la legislación extranjera en relación a la aplicación de la
oralidad en el proceso civil y su aplicación en el proceso de divorcio.
14
1.9 MÉTODOS Y TÉCNICAS
1.9.1 Métodos
Método Deductivo.- Consiste en partir de principios y teorías generales para
llegar a conocer un fenómeno particular, es de éste modo que la problemática a
tratarse tiene diversas causas y distintos antecedentes, mismos que serán de
relevancia en la presente investigación, para de éste modo poder arribar a
conclusiones que han de tornarse favorables al momento de elaborar nuestra
propuesta final.
Método Exegético.- De manera implícita se utilizará el método exegético,
mismo que ayudará a interpretar el verdadero contenido de las leyes y sus
reglamentos.6 F
7Éste método ayudará a comprender cual la intención del legislador
tomando como referencia la Constitución Política del Estado.
Método Teleológico.-Permitirá establecer el interés jurídicamente protegido que
contiene la Constitución Política del Estado y el Código de Familia con relación
a la protección de la familia.
Método Lógico.- La Analogía consiste en inferir de la semejanza de algunas
características entre dos objetos, la probabilidad que las características restantes
sean también semejantes.7F
8 En éste caso en particular se tiene la posibilidad de
estudiar el Procedimiento Penal y las audiencias orales que dentro de él se llevan
adelante para de éste modo encontrar un punto intermedio y adaptarlo al
procedimiento civil.
7 PARDINAS Felipe. Mitología y técnicas de investigación en ciencias sociales. Edit. Siglo XX. México.1984. Pág. 48 8 LOPEZ CANO José Luis. Métodos e hipótesis científicas. México. 1984
15
1.9.2 Técnicas
Técnica Bibliográfica.- Revisión y análisis bibliográfico de textos
especializados en la temática a tratar dentro de la presente investigación, todo
ello con el objeto de obtener información relacionada a los antecedentes y a los
avances que se han ido dando en el transcurso del tiempo dentro del proceso de
divorcio y sus distintas manifestaciones.
La Entrevista.-Se dirigirá a todas las personas que de alguna manera u otra se
hallen relacionadas con la temática, tales como profesionales especializados en
ésta área, operadores de justicia que tengan la competencia para conocer éste tipo
de procesos, además de litigantes que día con día peregrinan por los pasillos de
los juzgados de familia.
16
CAPÍTULO II
GENERALIDADES Y ANTECEDENTES DEL
MATRIMONIO, LA FAMILIA Y EL DIVORCIO
2.1 CONCEPTO DE MATRIMONIO
El matrimonio es una de las instituciones fundamentales del derecho, de la religión, del
Estado y la vida en todos los aspectos, por tanto es la más antigua, ya que la unión
natural o sagrada de la primera pareja humana surge en todos los estudios de
investigación sobre el origen de la vida de los hombres. 8F
9
A decir de Luis Gareca: El matrimonio es la institución natural de orden público que en
mérito al consentimiento común en la celebración del acto nupcial, mediante ritos o
normas legales se establece la unión entre el hombre y la mujer para conservar la
especie, compartiendo del sacrificio y felicidad del hogar en la adecuada formación de la
familia. Fundada en principios de moralidad, perpetuidad e indisolubilidad, salvo causas
señaladas por ley, que pudieran afectar la armonía conyugal.9F
10
También se entiende por matrimonio a la unión comunitaria entre el hombre y la mujer
para hacer una vida en común, llevar y soportar las cargas de la sociedad conyugal; es
una institución natural y jurídica por el cual se institucionaliza la unión intersexual
monogámica de la pareja.
9 PAZ Espinoza Félix C., DERECHO DE FAMILIA Y SUS INSTITUCIONES (Violencia familiar o doméstica), Edit. “EL ORIGINAL- San José”, La Paz – Bolivia, 2007, Pág. 73. 10GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 72
17
2.2 ETIMOLOGÍA
La palabra matrimonio etimológicamente proviene del latín MatrisMunium "que
significa oficio de madre, porque a la mujer le toca la parte más pesada de él. Se
denomina también Conyugium, porque es yugo o carga común; y Connubium y
Nuptiae, por el velo con el que se cubría la mujer al entregarla al marido.10F
11
"El matrimonio es la unión comunitaria entre un hombre y una mujer, que supone una
vida en común para llevar juntos las cargas, los infortunios, las desazones, las alegrías,
éxitos y triunfos, del diario existir; también corresponde criar y educar a la prole para
que ésta pueda ser en el futuro gente de provecho". 11F
12
El término matrimonio implica tres acepciones:
Como acto jurídico
El matrimonio es un acto voluntario efectuado en un lugar y tiempo determinado, ante
un funcionario que el Estado designa para realizarlo.
Como estado matrimonial
El matrimonio es una situación general y permanente que se deriva del acto jurídico,
originando derechos y obligaciones que se traducen en un especial genero de vida.
Como contrato social
11 JIMENEZ Sanjinés Raúl, TEORIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO DE FAMILIA, Edit. POPULAR, La Paz – Bolivia, 1984, Pág. 36 12GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 34
18
Juan Jacobo Rousseau, (1712-1778) padre de esta teoría, menciona que el matrimonio
es un contrato no solo entre las personas interesadas sino con la propia sociedad, que en
algún momento es la que acepta o rechaza el mismo, siendo importante considerar que el
contrato social es también un medio para garantizar el goce de los derechos de todos,
como una forma de convivencia civilizada.
2.3 FINES Y CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO
2.3.1 Fines del Matrimonio
Los fines del matrimonio se pueden clasificar en dos, la procreación y el socorro mutuo.
Procreación.- La procreación es la satisfacción de una de las necesidades más
poderosas del ser humano, razón por la que el artículo 44 del Código de Familia
dispone que quienes no cuentan con la capacidad legal para hacerlo no pueden
casarse. Sin embargo, lo expresado no significa de manera alguna que la procreación
sea el único fin de la unión matrimonial. La procreación genera intereses para la
comunidad conyugal, relacionados con la educación y crianza de los hijos; como lo
prevé el artículo 96 del código de familia. Para esto la ley les confiere a los padres
un conjunto de deberes y derechos, establecidos en el Artículo 258 de la referida
norma sustantiva.
Socorro Mutuo.- Existen matrimonios en los que no hay procreación, ni adopción,
ni arrogación de hijos, pero están ligados simplemente por el propósito de dos
personas que se han unido para compartir sus vidas. Para llevar juntos el peso de las
penas y disfrutar juntos la satisfacción de las alegrías; siendo el socorro mutuo, otro
de los fines de matrimonio, mismo que no es un simple deber moral, sino también
legal, como lo expresan los artículos 97 y 98 del Código de Familia.
19
2.3.2 Características del Matrimonio
Para que el matrimonio tenga efectividad y sea legal debe cumplir con todas las
formalidades que la ley exige, requisitos de forma y fondo.
Según algunos autores como Baqueiro y Buenrostro, quienes hacen una síntesis al
respecto, y tomando en cuenta a varios autores:
Es un acto solemne.- Porque se realiza cumpliendo ciertas formalidades. Por
ejemplo, que la pareja no sea casada; que existan dos testigos por cada persona para
que avalen la libertad de estado; y que deba ser registrado en los libros del Registro
Civil.
Es un acto complejo.- Porque requiere la intervención del Estado, de la
concurrencia de la voluntad de las partes y de la voluntad del propio Estado.
Es un acto que para su constitución requiere de la declaración del Juez del
Registro Civil.- La sola voluntad de las partes no puede modificar los efectos
previamente establecidos por el derecho, limitándose a aceptar la situación de
casados con todas sus implicancias, queridas o no. Sus efectos se extienden más allá
de las partes y afectan a sus respectivas familias y a sus futuros descendientes.
2.4 NATURALEZA JURÍDICA
Durante mucho tiempo no se ha discutido la naturaleza del matrimonio, pues ha sido
considerado siempre como un contrato solemne, modernamente sobre todo a principios
del siglo XX se ha preconizado muchos conceptos acerca del matrimonio y así ha nacido
en concepto de matrimonio como una “INSTITUCIÓN”. Se dice por loa partidarios de
esta corriente que el matrimonio no es un contrato si no una Institución. El Estado traza
20
las normas relativas a la existencia los efectos y a las causas de nulidad del matrimonio.
Cuando las partes se someten a esa institución, el matrimonio produce automáticamente
sus efectos, y es por ello que los contrayentes son impotentes para modificar por su
voluntad las condiciones y efectos del matrimonio.12F
13
Es así que la naturaleza del matrimonio ha sido objeto de serias controversias desde la
insurgencia de la ley del matrimonio civil, ya que anteriormente solo tenía vigencia el
matrimonio religioso, elevando a la dignidad de sacramento por la Iglesia y de contrato
por la Ley Civil.
No hay duda que la naturaleza del matrimonio es de una institución natural y de orden
público; ya que las disposiciones legales y relativas a la familia, dictadas por el Estado
son impuestas de modo general, a las que las partes voluntariamente se someten y
aceptan, dando lugar a que los efectos de la institución sean observadas y cumplidas
inexorablemente.13F
14
Se ha sostenido por un lado que el matrimonio es una Institución; en tanto que por otro
lado se dice que es un contrato, no debe olvidarse que fue el carácter contractual del
matrimonio que sirvió como estandarte de los revolucionarios franceses para tornar
disolubles las nupcias. La iglesia siempre consideró al matrimonio como una Institución
y un sacramento; aun cuando más de una vez la doctrina canónica haga referencia al
contrato de matrimonio.
El matrimonio es una Institución, por los fines, objetivos y características que posee,
encontrándose protegido por la Constitución Política del Estado, en su artículo 193 como
la base fundamental de la sociedad. Desde un punto de vista meramente civilista se ha
considerado al matrimonio como un contrato, que tiene fuerza de ley entre las partes,
13JIMENEZ Sanjinés Raúl, TEORIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO DE FAMILIA, Edit. POPULAR, La Paz – Bolivia, 1984, Pág. 38 14GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 74
21
que no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas
por ley; esto no implica que el matrimonio se limite a ser un simple contrato, puesto que
no solo abarca a la relación contractual de dos personas, sino que esta Institución
involucra también a los hijos, a los parientes de ambos contrayentes y a la sociedad
misma.
2.5 EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN
El matrimonio, al dejar de ser estimado como una solemnidad religiosa o sacramental,
ha sido concebido a partir del Derecho Francés del renacimiento como un contrato, hasta
ocupar un lugar preferente en la técnica legislativa. Sin embargo, no es menos cierto que
la doctrina ha reaccionado a posteriori hasta considerar al matrimonio como una
verdadera institución social y jurídica, concepto que se refleja en aquellas legislaciones
que lo regulan y definen así.
En el matrimonio, la solemnidad es esencial hasta el punto de que la falta de
intervención del Estado; mediante el funcionario público previamente designado por la
ley, pueda considerarse como inexistente el matrimonio realizado. Esa intervención
solemne es mucho más trascendental para efectos legales que la del sacerdote católico en
el matrimonio llamado canónico, según la legislación de la iglesia. En el matrimonio
católico, el sacerdote no es más que un testigo calificado, pues los Ministros del
Sacramento son los mismos contrayentes.
En él matrimonió civil de tipo solemne, el Oficial del Estado, no solo testifica y registra
la unión sino que ejerce su función constitutiva, mediante la declaración formal y
pública de quedar los contrayentes unidos en nombre de la ley, constitutiva porque es el
perfeccionamiento del acto matrimonial, que sin esa ritualidad carece de los efectos
jurídicos y no es perceptible a los ojos de la ley. Los términos y formas de celebración
del matrimonio revelan bastante más de lo que es inherente a un simple contrato. No se
22
admite, al menos en las legislaciones europeas y americanas, la coexistencia de varios
matrimonios, en atención al principio de la unidad, ni se permiten los matrimonios
condicionales ni a término.
2.6 EL MATRIMONIO COMO CONTRATO
El aspecto de creación exclusiva por acuerdo de voluntades que reviste en su celebración
el matrimonio, le ha dado una fisonomía contractual, que por muchos se ha considerado
predominante y que da lugar a equipararla con un simple negocio jurídico. Nada hay que
repugne más a la naturaleza del matrimonio que se considere superficial, efímera e
inconsistente consideración que lo despoja de su espiritualidad y perjudica a su eficacia.
Con la celebración del matrimonio nace una persona jurídica distinta del marido y la
mujer, que tiene una enorme relevancia social y que constituye normalmente la familia,
siendo reconocida por la doctrina y las más progresivas legislaciones, de los límites del
Derecho Privado ingresa en los límites del Derecho Público.
A pesar de ser tan notorio el aspecto contractual, no en el nombre ni en la calificación,
sino en la regulación del matrimonio, se ha impuesto este aspecto en algunas
legislaciones como Rusia, Estados Unidos de Norteamérica y Escocia. La legislación
Rusa es la que más ha avanzado en este sentido y tiene más congruencia con el principio
voluntario y contractual elegido como tipo para el matrimonio, no existe fórmula ni
solemnidad alguna para la celebración del matrimonio, la mera coincidencia de la
voluntad del hombre y la mujer para unirse y el hecho de la unión, constituyen el
matrimonio. Sí se estima indispensable para que surta sus efectos en muchos actos de la
vida civil y administrativa, que alguien declare su realidad y existencia o que se acredite
de un título oficial, este constituye la inscripción en el Registro de la Familia o civil. Si
la inscripción se verifica, el matrimonio queda comprobado en todo momento.
2.7 CLASES DE MATRIMONIO 23
2.7.1 Matrimonio Civil
El matrimonio es civil cuando se celebra conforme al ordenamiento jurídico que rige en
la Constitución Política del Estado y el Código de Familia; mediante la intervención de
un Oficial de Registro Civil, como representante legal del Estado. Debe ser constituido
mediante los ritos y formalidades señalados conforme al Artículo 41 del Código de
Familia. "La Ley sólo reconoce el matrimonio civil que debe celebrarse con los
requisitos y formalidades prescritos en el presente título". 14F
15
El matrimonio civil inició su vigencia a partir de la revolución francesa, cuando se
produjo su escisión entre el poder canónico y la legislación civil. Razón por la que el
matrimonio adquiere hegemonía y valor sólo por la ley civil, en todos aquellos países
que siguen la doctrina jurídica francesa. El matrimonio civil fue implantado en Bolivia
por la Ley de 11 de octubre de 1911, durante la presidencia del Dr. Eliodoro Villazón
para entonces ya existía el Registro Civil que fue creado por ley de 26 de noviembre de
1898, reglamentando por Decreto de 10 de diciembre de 1900, no estuvieron en vigencia
hasta el año 1940 y mientras tanto el matrimonio Civil era practicado por los Notarios de
Fe Pública.
2.7.2 Matrimonio Canónico
Desde los primeros años de la era cristiana la Iglesia ha logrado notorios progresos hasta
conseguir la total incorporación bajo su dominio absoluto, la institución del matrimonio.
15PAZ Espinoza Félix C., DERECHO DE FAMILIA Y SUS INSTITUCIONES (Violencia familiar o doméstica), Edit. “EL ORIGINAL- San José”, La Paz – Bolivia, 2007, Pág. 83.
24
La Iglesia ha sostenido la indisolubilidad del vínculo matrimonial celebrado en el
Concilio de Trento (1545-1563). Dichos principios se han mantenido al correr de los
siglos y han permanecido invariables a través del Código de Derecho Canónico de 1917.
Con relación al matrimonio canónico, el problema que se presenta es determinar cuál sea
su validez. Para los católicos (igual para los de cualquier religión) lo que importa es el
cumplimiento de sus deberes, como tales. Para algunas legislaciones el matrimonio
católico carece por sí solo de toda validez, ya que lo que se reconoce es el matrimonio
civil. En cambio, otras legislaciones dan al matrimonio canónico valor y efectos civiles.
En Bolivia desde la fundación de la República hasta inicios del siglo XX ha tenido
vigencia el matrimonio religioso bajo los preceptos del derecho canónico.
2.7.3 Matrimonio Religioso con efectos civiles
Consiste en que un matrimonio religiosos celebrado en lugares apartados donde no
existe Oficialía de Registro Civil, tiene validez siempre que cumpla los requisitos legales
y se los inscriba en la Oficialía de Registro Civil más cercana. 15F
16
2.8 EFECTOS DEL MATRIMONIO
Cuando el matrimonio ha sido regularmente contraído, de él nacen efectos de carácter
permanente e indisoluble. El matrimonio es, en efecto, un vínculo estable (un ligamen
jurídico) personal entre los cónyuges, del matrimonio nacen modificaciones de Status,
para ambos cónyuges, pero más radicales para la mujer también nacen deberes
recíprocos entre los cónyuges y frente a los hijos.
16 VILLAZÓN Delgadillo Martha, Familia, Niñez y Sucesiones, Edit. Judicial, 2° Edición, Sucre – Bolivia, 2000, Pág. 46
25
Los cónyuges están recíprocamente obligados a la cohabitación que implica la
obligación de prestarse al llamado deber, o acto, conyugal; a la fidelidad y a la
asistencia, que implica ayuda de un cónyuge a otro. Si bien estos deberes son de orden
personal, implican la imposición de sanciones indirectas; y en algunos casos de carácter
penal; existen también en cuanto al marido poderes, el marido debe proteger a la mujer,
tenerla cerca de sí y suministrarle todo lo necesario, en proporción de los propios
haberes.
El matrimonio como acto trascendental en la vida de las personas, produce efectos o
resultados diversos y complejos traducidos en derechos que ejercer y obligaciones que
cumplir.
Los efectos del matrimonio se clasifica en:
Efectos Personales.- Los efectos personales a su vez se subdividen en:
Efectos relativos a los esposos.- Entre los efectos personales relativos a los
esposos citemos los deberes recíprocos de éstos, así como la cohabitación,
fidelidad, socorro y asistencia. Es necesario no confundir la cohabitación con
la consumación matrimonial o unión sexual, que entro del matrimonio ésta es
consecuencia de la cohabitación. La fidelidad es la constancia, es la
conservación del afecto y fe que se deben dar los esposos en la forma
monogámica del matrimonio, la infracción de la fidelidad de un cónyuge
ofende al otro en lo más íntimo de su ser y el agraviado puede invocar dentro
del término establecido la acción del divorcio por la causal de adulterio o
infidelidad. El socorro es otro de los deberes recíprocos de los esposos que
consiste en la ayuda o auxilio en la provisión de los recursos para la
subsistencia, de conformidad a las posibilidades de cada uno. La asistencia
por su parte es una obligación de hacer, como sostiene PlaniolVirreyra
Flor: El deber de asistencia entre los esposos es de exclusiva responsabilidad
26
personal ya q no está sujeto a forma alguna de coerción en caso de
incumplimiento.16F
17
Efectos relativos a los hijos.- El matrimonio como institución natural de
orden público, además de crear efectos entre los esposos; una vez llegado el
nacimiento de los hijos, produce otros efectos importantes relativos a éstos;
es decir, entre padres e hijos, traducidos en deberes naturales y civiles
reconocidos por las legislaciones modernas.
Efectos relativos a los familiares.- El matrimonio también produce efectos
con relación a los familiares; es decir, por ficción de la ley crea parentesco de
afinidad entre cada cónyuge y los parientes consanguíneos de otro.
Efectos Patrimoniales.-Entre los efectos patrimoniales del matrimonio, se tienen
diferentes aspectos de carácter económico o pecuniario vigentes dentro la vida
conyugal. Las normas que regulan las relaciones pecuniarias entre los cónyuges o
de éstos con terceras personas, durante la vida conyugal, se conoce con el nombre de
régimen matrimonial. El régimen matrimonial es la ley que regula los intereses
económicos o pecuniarios que nacen del matrimonio, en las relaciones recíprocas de
los esposos o de ellos con terceras personas.
2.9 INVALIDEZ Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Un acto está afectado de nulidad absoluta cuando es contrario a la ley o viola
disposiciones pertinentes de esta, que interesa a las buenas costumbres y al orden
público. El acto jurídico afectado de nulidad, es inexistente y no puede surtir efecto
alguno. Se produce ipso jure sin embargo, dicha nulidad debe ser declarada
17 GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 103
27
judicialmente, porque lo contrario significaría admitir que cada uno puede hacerse
justicia por sí mismo.
El criterio adoptado por el Código Boliviano de Familia, "Reconoce por un lado la
nulidad del matrimonio, argüible en cualquier tiempo por todo interesado y pronunciable
incluso ex-oficio; y por otro, la anulabilidad, que puede ser absoluta y relativa. Se
caracteriza la primera por ser imprescriptible y alegable por todo interesado, pero
susceptible de enmendarse por el vencimiento de un término de caducidad o subsanación
del vicio que la determinaba; en tanto que la segunda es prescriptible y enmendable por
los mismos motivos: caducidad y subsanación".
"De modo que la doctrina francesa del siglo XIX, abstracción hecha del supuesto de
muerte civil, se orientó a considerar que eran tres los elementos esenciales para la
inexistencia del matrimonio: a) la no diferencia de sexos, b) el consentimiento, y c) su
prestación solemne. Coinciden en esta conclusión Baudry -La Cantinerie y Bonnecasse,
en tanto que Planiol y Ripert, así comoMarti y Reynauld, las reducen a los supuestos de
falta absoluta de celebración y de identidad indudable de sexos".
Por lo que se expone en la doctrina, no es posible proporcionar un concepto único de lo
que se entiende por familia, porque se lo puede definir desde puntos de vista diferentes,
uno restringido y otro amplio.
En sentido restringido, la familia es aquella que está formada por el padre, la madre y los
hijos que encontrándose sujetos a la patria potestad, viven conjuntamente bajo un
mismo techo, de donde algunos autores la han considerado como la comunica doméstica
que asume mayor importancia social que jurídica.
28
Desde el punto de vista amplio, es el conjunto de personas que se hallan vinculados por
un lazo de familiaridad, que comprende a los ascendientes, descendientes, parientes
colaterales, adoptivos y los de afinidad.17F
18
Se llama familia al conjunto de personas unidas por vínculos sanguíneos y formados por
el padre, la madre y los hijos, que viven en un hogar persiguiendo fines de superación y
progreso; considerados con justeza, la célula social por excelencia.18F
19
A decir de Messineo: “En sentido amplio, pueden incluirse en el término “familia”
personas difuntas (antepasados) o por nacer, familia como estirpe, continuidad de
sangre, o bien todavía en otro sentido, personas que contraen entres si un vínculo legal
que imita al vínculo del parentesco de sangre (adopción)”19F
20
Marcelo Planiol y J. Ripert. , estos eminentes juristas franceses sostienen que familia es
el conjunto de personas que se hallan vinculadas por el matrimonio, la filiación o la
adopción.
Esta definición en forma similar a las anteriores datan de muchos años atrás y al tiempo
en que vivimos significa una definición parcialque solo considera a la familia fundada en
el matrimonio con exclusión deliberada de la resultante de la unión libre que representa
un buen porcentaje de la población de cada país.20F
21
Hugo Sandoval Saavedra menciona que la familia es la primera escuela del hombre, que
de una u otra forma ejercerá gran influencia sobre sí mismo y, por consiguiente, sobre la
colectividad en la que vive y de la que forma parte. Es el resultado de la naturaleza del
grupo humano, porque es dentro de la familia donde el ser humano pretende satisfacer
18PAZ Espinoza Félix C., DERECHO DE FAMILIA Y SUS INSTITUCIONES (Violencia familiar o doméstica), Edit. “EL ORIGINAL- San José”, La Paz – Bolivia, 2007, Pág. 30 19GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 49 20MESSINEO Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Edit. EJEA, Tomo III, Buenos Aires – Argentina, 1971, Pág. 29 21 GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 49
29
los más importantes instintos, tales como la auto conservación y la conservación de la
especie. Méndez Acosta María Josefa "explica que el hombre dentro de la familia,
pretende perpetuarse y reflejar su personalidad, dándose relaciones de afecto entre
esposos y entre padres e hijos".
2.10 EVOLUCIÓN DE LA FAMILIA
Al ritmo de la evolución humana, valorada en base a la producción de los medios de
subsistencia, también observamos la evolución de la familia acorde al cumplimiento y
satisfacción de los apetitos sexuales.
Partiendo desde las primeras formas de la vida sexual promiscuitaria, al decir de Lewis
Morgan, indicaremos los siguientes grupos familiares: Familia Consanguínea, familia
punalúa, familia sindiásmica y familia monogámica.
Familia Consanguínea.- Es una de las formas más primitivas, sucede a las
primeras relaciones de la vida sexual promiscuitaria o relación carnal sin trabas,
como en la horda. La familia consanguínea se basa en la unión de todos los
hermanos con todas las hermanas; los hermanos entres si, éstos con los primos y
demás grados colaterales, son a su vez maridos y mujeres recíprocamente. En
este periodo el vínculo de hermandad vinculo de marido y mujer, estando
prohibido únicamente el matrimonio entre padres e hijos.
Familia Punalúa.- Se cree que la palabra punalúa sea de procedencia hawaiana,
que significa cuñado, donde solamente se permitía el matrimonio delos hermanos
de una gens o matrimonio por grupos, estando prohibido el matrimonio entre
hermanos y hermanas de una misma gens. En la familia punalúa se estableció la
prohibición de la unión sexual entre los hermanos y hermanas más cercanas, para
30
comprender sucesivamente a los más lejanos; como diríamos ahora, entre
hermanos carnales, primos, etc.
Matriarcado.- El vínculo familiar, particularmente la descendencia se establece
por la línea materna, por cuanto s acaso imposible la identificación del padre de
la criatura, si se considera que cada mujer pertenecía a muchos hombres; práctica
llamada poliandría en contraposición a la poligamia o relación sexual del
hombre con muchas mujeres.
Familia Sindiásmica.- Al ritmo de las prohibiciones de matrimonios entre
parientes en sus líneas sucesivas directa y colateral se llegó a la prohibición de
las uniones por grupos. Surgiendo de este modo la familia sindiásmica, que
consistió en la unión temporal de un hombre y una mujer, sin vínculos de sangre;
es decir, que no son parientes, formándose parejas conyugales incipientes. La
familia sindiásmica es el antecedente necesario o germen rudimentario de la
familia monogámica, que bien podemos situarla en el estadio superior del
salvajismo y la barbarie.
Patriarcado.- Consiste en la filiación por la línea paterna; la imposición de la
autoridad y predominio del hombre frente a la mujer que es relegada a las tareas
domésticas.
Familia Monogámica.- La familia sindiásmica conocida en la barbarie como la
unión temporal de parejas conyugales débiles es el antecedente básico e
inmediatamente anterior a la familia monogámica. Esta nueva forma de familia
monogámica se muestra con todo rigor en Grecia, propugnada por los filósofos
Platón y Aristóteles.La familia monogámica surge en el estadio superior dela
barbarie; se impone y consolida en el periodo de la civilización. La familia
monogámica es la unión conyugal más robustecida y sólida, casi indisoluble,
basada en la autoridad y filiación por la línea paterna.
31
2.10.1 Otras Clases de Familias
De acuerdo a la sociología y en base a características formales, así están conformadas las
diferentes clases de familia que hoy están vigentes:
Familia nuclear.- Constituida por dos adultos de sexo diferente y que ejercen el
papel de padres de uno o más hijos propios o adoptados.
Familia extensa.-Es la Agrupación numerosa de miembros, que junto con los
padres, hijos, abuelos, tíos, primos, etc. comparten vivienda y su economía, está
conformada por varias generaciones.
Familia matrilocales y patrilocales.-Conformadas por la pareja, en el primer caso
orientada parentalmente a la familia original de la mujer y en el segundo caso a la
familia del hombre, incluso en relación a la vivienda, relaciones humanas y sociables
estatus económico, etc.
Familia monoparental.- Está conformada por uno de los cónyuges y sus hijos.
Surge del abandono del hogar, fallecimiento o divorcio de unos de los cónyuges o
por madres solteras.
Familia simultánea.- Está conformada por parejas que han tenido uniones anteriores
(divorcio, abandono o muerte). Se puede denominar Padrastral: La mujer es quien
aporta con los hijos y el hombre entra a formar parte, Madrastral: a la inversa de la
anterior, Compuesta: donde ambos cónyuges aportan con hijos a la nueva unión y
por último Mixta: en la cual además de aportar cada cónyuge con sus hijos, tienen
hijos en común, dentro de la nueva unión.
32
Familia homosexual.- Conformadas por dos hombres o dos mujeres que viven en
pareja tiene una unión y crean su familia.
2.11 FUENTES DE LA FAMILIA
Las fuentes de la familia de manera indiscutible son:
El matrimonio
Las uniones libres
La Filiación
La Adopción
2.12 FUNCIONES DE LA FAMILIA
Conforme fue evolucionando la familia, así también las funciones de ésta van variando
con el tiempo, pero sobre todo con el tipo de sociedad.
Actualmente las unciones que conserva la familia son:
BIOLÓGICA.- Consistente en la perpetuación de la especia. Es su principal
función.
SOCIAL.- Caracterizada por la formación o socialización de los individuos, así
como la orientación de la vida afectiva espiritual. 21F
22
2.13 NUEVA CONCEPCIÓN DE LA FAMILIA EN EL
DERECHO
22 VILLAZÓN Delgadillo Martha, Familia, Niñez y Sucesiones, Edit. Judicial, 2° Edición, Sucre – Bolivia, 2000, Pág. 24
33
Actualmente tanto la doctrina como la legislación superaron la posición individualista y
personalista en materia de legislación familiar. Las relaciones jurídicas de la familia no
titulan intereses individuales, sino un interés superior, supraindividual. En la relación
entre cónyuges no existe libertad para determinar sus derechos y sus deberes, si no que
por el contrario toma en cuenta los intereses generales de la sociedad, la ley impone con
carácter inamovible un estatuto que determine imperativamente tales derechos y
obligaciones.
"En la familia, existe una interdependencia entre individuos y una dependencia de estos
respecto a un fin superior, caracterizándose el vínculo orgánico y funcional que origina
la solidaridad familiar, afirmando los derechos en esta esfera, y que están subordinados a
un fin superior que constituye precisamente el interés de la familia por entero".
"La importancia de la familia en el derecho tiene que ver con la organización,
protección, desarrollo, y asistencia de la comunidad social y jurídica más importante de
un estado. De ahí que el interés legítimo de esta sociedad sea la comunidad familiar"
2.14 DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Resulta imposible hacer una historiación hipotética del divorcio atribuyendo su cuna a
un pueblo determinado y en un tiempo preciso. Sin embargo, a guisa de orientación se
hará algunas referencias a las primeras prácticas del divorcio en las legislaciones en la
antigüedad.
Las prácticas del divorcio en las legislaciones primitivas eran muy diferentes a las
vigentes en nuestras sociedades actuales:
34
Roma.- En el derecho romano el divorcio estaba salvado a la exclusiva voluntad
de los cónyuges, quienes podían hacer uso en forma amplia del “repudium” que
era una forma de ruptura del vínculo matrimonial. Posteriormente a fines de la
República y bajo el Imperio el repudium se hace extensivo a la mujer en vista de
que los matrimonios son “sine manu”, siendo en este caso la mujer “sui juris” o
sea con capacidad jurídica y puede al igual que el marido hacer uso del
repudium.22F
23
Francia.- En Francia durante la vigencia del antiguo derecho, subsistió la
prohibición del divorcio, sintiéndose sus rigores cuando la vida conyugal se
hacía imposible, por lo que el derecho canónico organizó la separación de
cuerpos que debía ser pronunciada por tribunales eclesiásticos. La mujer podía
pedir separación de cuerpos por el mal trato recibido del marido y éste solo por
adulterio de su mujer. Con la revolución francesa el principio de la
indisolubilidad del matrimonio es sustituido por el concepto de “contrato civil”
siendo instituido el divorcio por ley de 20 de septiembre de 1792 con la
consiguiente supresión de la separación de cuerpos.
Europa.- Todos los países de Europa reconocen el divorcio.
América.- Por regla general los países que profesan la religión católica son
contrarios a la ley de divorcio, sin embargo ya ha sido legislado en la mayoría de
ellos, como Bolivia que tiene una población católica mayoritaria.
Bolivia.- Remontándonos al poderoso y floreciente Imperio de los Incas vemos
que el matrimonio era obligatorio e indisoluble exceptuando los matrimonios
donde el adulterio de la mujer podía provocar la repudiación por el marido “bajo
reserva de la autorización del Inca, si se trataba de la mujer de Curaca, o del
Curaca si se trataba de la mujer de un indio ordinario” (Louis Baudin). Lo que
23GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 118
35
demuestra que ya durante el incario se practicaba el divorcio bajo la venia de una
autoridad. Ya constituida la República de Bolivia, El C.C. consigna la
separación de cuerpos bajo el erróneo nombre de divorcio y por la cual los
esposos se dividían sus bienes y se separaban de habitación, empero sin derecho
a contraer nuevas nupcias, estando condenados a un forzoso celibato. La
separación de cuerpos cuyo conocimiento correspondía a tribunales eclesiásticos,
fue abrogado por la ley de divorcio absoluto de 15 de abril de 1932, después de
una larga y persistente lucha desencadenada de la Iglesia.23F
24
Por otra parte se debe tener presente que el primer Código Civil que legisló el divorcio
fue el Francés más conocido como “Código Napoleón”.24F
25
2.14.1 Clases de Disolución del Matrimonio
Dentro de la doctrina jurídica se conocen dos causas de disolución del matrimonio:
La Disolución Natural, se refiere a la muerte de uno de los cónyuges o de ambos.
La disolución legal, quiere decir el divorcio.
Dentro de la Legislación Boliviana el matrimonio se disuelve por dos causas, por muerte
o presunción de muerte de uno de los cónyuges o por sentencia ejecutoria de divorcio.
2.15 CONCEPTO DE DIVORCIO
24GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 120 25VILLAZÓN Delgadillo Martha, Familia, Niñez y Sucesiones, Edit. Judicial, 2° Edición, Sucre – Bolivia, 2000, Pág. 133
36
"Colint y Capitant, manifiestan que: El divorcio es la disolución del matrimonio, a
consecuencia de una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos, por las
causales establecidas por la ley. Por su parte Planiol expresa: El divorcio es la
disolución, en vida de los esposos, de un matrimonio valido".
El divorcio es la disolución del matrimonio legal, por sentencia judicial pronunciada
dentro de proceso y en apoyo a causales señaladas por ley, para que los ex – esposos
puedan decidir libremente sobre su futuro.25F
26
El problema del divorcio se relaciona estrechamente con cuestiones de tipo religioso,
puesto que algunas religiones, no autorizan el divorcio vincular y solamente admiten la
separación de cuerpos, por entender que el matrimonio es un sacramento de origen
divino. La Iglesia no considera válidos los divorcios acordados por autoridades civiles.
2.16 ETIMOLOGÍA
La palabra divorcio deriva del latín “divertitoDivortit”, que significa salir de la casa,
yéndose cada uno por su lado.. Se toma en dos acepciones distintas, a saber:
En el sentido de disolución del vínculo matrimonial de modo que los divorciados
pueden pasar a nuevas nupcias; y
En sentido de simple separación de personas “quo ad thorum et cohabitationen”.
En éste último sentido, el vínculo no se destruye, solo se relaja.26F
27
2.17 ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO
26GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 121 27JIMENEZ Sanjinés Raúl, TEORIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO DE FAMILIA, Edit. POPULAR, La Paz – Bolivia, 1984, Pág. 74
37
El matrimonio al ser considerado un contrato suigéneris a perpetuidad entre el hombre y
la mujer, nos da a entender a su vez que dentro de la vida matrimonial se presentan un
sin número de problemas cuya solución correcta depende de la sagacidad, el buen tino,
la educación y grado de cultura de los cónyuges, para que perduren intangibles los
sentimientos que habían dado origen al matrimonio y de esta manera subsista un hogar
digno y feliz.
Pero existen casos de matrimonios en los que se presentan situaciones tan difíciles y
delicadas que afectan la armonía conyugal y ponen en peligro la estabilidad del hogar
haciendo imposible la vida en común y ante la presencia de tales problemas es necesaria
la institución del divorcio.
A través de la historia esta institución jurídica tuvo sus orígenes desde que el hombre
llegó a establecer grupos y agruparse, donde prácticamente la unión de un hombre y una
mujer traía consecuencias de carácter social y jurídico, no solamente con la pareja en sí,
sino con los hijos que nacen de esta relación.
2.18 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL DIVORCIO Al decir del Dr. Virreyra Flor, el divorcio “como todo remedio es un mal necesario” por
lo que lo veremos sucintamente en sus aspectos positivos y negativos:
Ventajas.- El divorcio al suprimir los problemas de las desavenencias
conyugales evita un foco de desórdenes y escándalos perniciosos para la familia
y la sociedad. Libera a los esposos de una vida llena de inconvenientes,
amarguras y otras consecuencias, dejándolos en libertad para que puedan decidir
en función a su futuro. Permite la realización de un nuevo matrimonio. Se evitan
amoríos clandestinos y uniones adulterinas; pudiendo contraer matrimonio entre
los mismos divorciados. Libera a los hijos de un foco de degeneración y malos
38
ejemplos, evitándoles complejos y anormalidades en su desarrollo psico – social
y biofísico, para que no se conviertan en hombres negativos a su familia y a la
sociedad.
Desventajas.- Si el divorcio es la medicina al mal del matrimonio, es lógico que
las desventajas han de ser menores que las ventajas; de otra manera no se
justificaría su existencia como institución en pro de los intereses sociales. La
primera y casi única desventaja del divorcio es que deja a los hijos huérfanos del
afecto y cuidados de uno de los padres. La formación y educación de los hijos es
incompleta, así como la atención de sus necesidades, pudiendo llegar hasta el
abandono moral y material.27F
28
2.19 DESARROLLO HISTÓRICO DEL DIVORCIO
2.19.1 Código Manú
Esta recopilación de leyes es el más antiguo de los dharmasastras. Conjunto de normas
que en la India especificaba los deberes y obligaciones de los miembros de las distintas
castas. "En el Código de Manú, se preveía la posibilidad de la repudiación de la mujer
por parte del marido en diversos plazos y según las circunstancias. Si mediaba
esterilidad de la esposa luego de ocho años de convivencia, el marido podía repudiarla,
se contemplaban además otros motivos para hacer procedente la disolución del vínculo
por iniciativa del marido, tales como la ingestión de licores por la mujer o la concepción
de hijas mujeres solamente".
2.19.2. Griegos
28GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 134
39
Tan íntimamente vinculada al culto se encontraba la vida de la familia entre los griegos,
que según lo puso de manifiesto Fustel de Coalanges, "era forzoso que los magistrados
emplearan todo su celo para evitar la disolución matrimonial, la que sin embargo
resultaba posible en caso de esterilidad de la mujer; ya que de ese modo, al no haber
descendencia, la continuación del culto resultaba imposible. Y tal vez como una de las
primeras reacciones contra la hegemonía de los maridos en las legislaciones antiguas, en
Atenas se autorizaba a la mujer que era objeto de malos tratos por parte de su marido, a
reclamar la separación".
2.19.3 Persas
"En la Antigua Persia, se admitía la repudiación por causa de esterilidad si transcurrían
nueve años desde la celebración de las nupcias sin que se produjera descendencia".
2.19.4. Hebreos
La repudiación fue reconocida desde tiempo atrás por el pueblo hebreo, se ha señalado,
que no debe confundirse la aceptación de esa institución con la del divorcio; que surgió
en una etapa posterior de la civilización hebrea y como un perfeccionamiento y
legalización de la república. La carta de repudio que debía escribir el marido se
encontraba sujeta a distintas formalidades, según los textos del Antiguo Testamento,
dichas formalidades no eran otra cosa, que dificultades que la ley establecía para impedir
la fácil disolución de las nupcias; porque no era frecuente que la gente supiera escribir,
lo que la obligaba a recurrir a los servicios de un rabino, quien tenía así oportunidad de
aconsejar al marido sobre la decisión que iba a adoptar.
El Deuteronomio en su Cap. 24, Verso 1, determinaba específicamente que si el marido
encontraba en la mujer alguna cosa torpe podía escribirle carta de repudio, entregársela
en su mano y despedirla de su casa, en cuyo caso ésta podía contraer nuevo matrimonio,
40
pero si luego el segundo esposo fallecía, se vedaba al primero volver a casarse con la
repudiada. (Antiguo testamento).
"Si bien el Deuteronomio y otros documentos bíblicos siempre hablan de la repudiación
como un derecho concedido al esposo, cabe tener presente que la mujer tenía una vía
indirecta de obtener la disolución del matrimonio; ya sea obligando a su marido a que la
repudiara o mediante la inclusión en el contrato matrimonial de la posibilidad del
divorcio a petición de la esposa".
2.19.5. Babilonios
El Código de Hammurabi exhibía los primeros conatos de individualismo femenino en
el seno de la sociedad más individualista conocida en Oriente. Se admitía el repudio; Sin
embargo, el ejercicio de la violencia contra la mujer traía como sanción la pena de
muerte para el marido. Además, si existía una acusación no probada y era negada por la
mujer, bastaba su negativa bajo juramento para que la disolución de las nupcias no fuera
posible.
2.19.6. Romanos
El divorcio fue admitido desde la primera época de la civilización romana, la ley de las
XII Tablas fue la primera que estableció algunas formalidades para la procedencia del
divorcio, era una institución poco frecuente por la solidez con que aparecía organizada la
familia. Sin embargo, en los últimos dos siglos de la era pre cristiana, por influjo de la
legislación griega comenzó a hacerse más y más frecuente la disolución de las nupcias.
El divorcio en el tramo final de la República y en los primeros años del Imperio, fue un
mal que minó la fortaleza de la familia romana, llevando a una disipación de las
costumbres. Esta situación perduró durante varios siglos, hasta que en el IV de nuestra
41
era se reaccionó contra la libertad de la repudiación, aunque se mantuvo el divorcio por
mutuo consentimiento. Con Justiniano, se produjo una renovación en la legislación
referente al divorcio, restringiéndose notablemente el divorcio por mutuo acuerdo y
regulándose con gran precisión las causas que hacían viable la solicitud de disolución de
las nupcias. Según Belluscio, en la formulación definitiva del derecho romano las
formas de divorcio son las cuatro siguientes:
Divorcio por mutuo consentimiento, (Común consenso)
Divorcio bona gratia o por causa inculpable, es decir sin causa imputable a los
cónyuges;
Divorcio unilateral o repudio incausado, (Sine causa)
Divorcio unilateral o repudio causado, por culpa de uno de los cónyuges.
En el derecho posterior a la época de los emperadores cristianos, se restringió el divorcio
a medida que fue creciendo la influencia de la iglesia, comenzando a prevalecer la
influencia canónica de la indisolubilidad del vínculo.
2.19.7. Germanos
"El antiguo Derecho Germánico reconoció primero el divorcio por contrato y luego un
divorcio por declaración unilateral del marido. Este, que no era otra cosa que el repudio,
era lícito en caso de adulterio o esterilidad de la mujer, pero las leyes reconocían eficacia
incluso al repudio ilícito, dando lugar a compensación pecuniaria".
Luego, con el correr del tiempo, cuando "la Iglesia se arroga la jurisdicción
matrimonial, comienza a imperar el derecho eclesiástico en materia de divorcio, con la
particularidad de que, como la doctrina protestante no admite el carácter sacramental del
matrimonio, se aceptaba el divorcio vincular por causa de adulterio o por deserción
42
maliciosa, escapando uno de los cónyuges a la jurisdicción judicial. Más adelante se
admitió también el divorcio por obstinada negativa a cumplir el débito conyugal, por
insidias y por sevicias".
2.20 ANTECEDENTES DE LA LEGALIZACIÓN DEL
DIVORCIO
Los Romanos permitieron el divorcio con disolución del vínculo, aún por el solo
consentimiento mutuo, “divortium bona gratia”, durante el Imperio se generalizó tanto
el divorcio, que las matronas romanas contaban los años, no por la sucesión de los
cónsules, sino por el número de sus maridos. El Derecho posterior de la época de los
Emperadores Cristianos, restringió el divorcio.
A medida que fue creciendo la influencia de la Iglesia, fue prevaleciendo la influencia
canónica de la indisolubilidad del vínculo aún en el caso del adulterio.
En el año 1563 la Iglesia por medio del Vaticano, puso fin a toda duda relacionada a la
indisolubilidad del matrimonio, consagrando de manera definitiva el carácter
sacramental de matrimonio, esta afirmación se encuentra ratificada en los diversos
documentos emitidos por el Vaticano. En la época Media luego de las Cruzadas,
naciendo así el protestantismo.
El divorcio se estableció durante la Revolución Francesa, por ley del 20 de septiembre
de 1792, permitiéndose la desvinculación por la mera voluntad de los cónyuges por
muto consentimiento o unilateralmente.
El Código Napoleónico de 1804, mantuvo el divorcio con disolución del vínculo por
voluntad de los cónyuges, también estableció la Separación de Cuerpos para los que
profesaban la doctrina de la indisolubilidad del vínculo matrimonial. "La mayoría de las
legislaciones europeas y americanas fueron incorporando a sus respectivos códigos
43
civiles la posibilidad de disolver las nupcias en vida de los esposos, bien que con muy
diverso alcance, según los países e incluso las épocas".
Durante la restauración por ley de 8 de mayo de 1816 se volvió a la Doctrina Católica,
suprimiendo el divorcio con disolución del vínculo y dejando subsistente solo la
separación de cuerpos.
Por Ley del 27 de julio de 1884, se derogó la Ley de 1816, y se restablecieron las
disposiciones del Código de Napoleón excepto en lo tocante al divorcio por mutuo
consentimiento, que quedó prohibido; pero hoy en día, desgraciadamente con las
facilidades para obtener el divorcio han aumentado el número de ellos en forma que
alarma a los estadistas.28F
29
En otros países latinoamericanos como Colombia y Argentina por ejemplo, recién se
implantó el divorcio en 1976 y 1987 respectivamente. México por su parte considera dos
tipos de divorcio; uno de carácter administrativo y otro de carácter judicial. El primero
no supone contienda ni intervención judicial, sino simplemente la del oficial
administrativo que intervino en la celebración del matrimonio (Oficial de Registro
Civil), teniendo el mismo efecto que si se lo realiza por la vía judicial.
2.21 DIVORCIO Y SUS ANTECEDENTES EN BOLIVIA
En nuestro país ya podemos ver los atisbos o preludios del divorcio en la separación de
cuerpos reconocida por la Iglesia y vigente en nuestra legislación hasta la implantación
de la ley del divorcio absoluto y últimamente repuesto en el Código de Familia.
29JIMENEZ Sanjinés Raúl, TEORIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO DE FAMILLIA, Edit. POPULAR, La Paz – Bolivia, 1993, Pág. 77
44
Cuando se hacían los estudios tendentes a la implantación del matrimonio civil en el
país; ya se había pensado en el divorcio absoluto, pero ante la tenaz resistencia, con
argumentos de tinte moral y católico, fue más prudente abandonar la idea y concretar
esfuerzos para la obtención de la le del matrimonio civil, promulgada el 11 de octubre de
1911.
Instituida ley del matrimonio civil se siguió trabajando por la implantación de la ley de
divorcio absoluto, habiéndose presentado varios proyectos de ley, como el del año 1926
inspirado en las leyes de Francia, España y Uruguay.
El 15 de abril de 1932, dos meses antes del estallido de la guerra del Chaco con el
Paraguay durante la presidencia del Dr. Daniel Salamanca, fue promulgada la ley del
divorcio absoluto, después de una intensa campaña de oposición presentada por la
clerecía y sus adeptos.
El divorcio en Bolivia ha sufrido un trasplante prematuro de legislaciones de pueblos
más avanzados como Uruguay, Francia y otros.
La ley del 15 de abril de 1932 que en su forma original tuvo vigencia hasta el 2 de abril
de 1973 nos decía que el matrimonio civil se disuelve:
1. Por muerte de uno de los cónyuges.
2. Por sentencia definitiva de divorcio.
Estableciendo también ocho causales específicas, hasta entonces, en el país había regido
únicamente la separación de cuerpos regulado por el Código Civil Santa Cruz de 1831,
actualmente está normado por el Código de Familia, en el que se admite la disolución
del vínculo matrimonial y la separación de los esposos, pero que deberá establecerse
forzosamente por una sentencia judicial que declare esta situación y previa
45
comprobación de existir una causa legal que se encuentran enumeras en el Código de
Familia.
"Esta legislación marca en el contexto internacional y de Bolivia en particular, un hito
trascendental e histórico, pues, tiene la virtud de independizar el Derecho de Familia del
derecho Civil, adquiriendo de ese modo autonomía propia, hecho que no fue advertido
por algunos autores sino hasta hace apenas algunos años".
2.22 LAS TESIS DIVORCISTA Y ANTIDIVORCISTA
"El divorcio ha suscrito en el presente una serie de controversias en el ámbito de la
doctrina del derecho y en el campo de la religión Católica principalmente, dada las
consecuencias de orden familiar, social y aun económicas que ha generado en tiempos
pasados que no son mayormente diferentes a lo que acontece en la presente época
histórica. La aceptación o rechazo del divorcio vincular despertó una verdadera
polémica de difícil solución entre quienes propugnan la desvinculación considerados
como divorcistas y los antidivorcistas que niegan la disolución matrimonial".
2.22.1 Tesis Divorcista
Lo primero que conviene destacar en orden a la posibilidad de la disolución del
matrimonio y consiguientemente un nuevo matrimonio para los divorciados. Estamos
ante situaciones que son excepcionales; el divorcio es una medida de excepción que se
impone única y exclusivamente en aquellos casos en los que la convivencia entre dos
personas resulta verdaderamente imposible, intolerable y de mutuo sufrimiento, por
diversidad de razones; incluida por supuesto la de la falibilidad humana a tiempo de
elegir pareja.
46
El ideal es sin duda un matrimonio bien avenido, un pleno consorcio divino y humano
que dure para toda la vida de los propios cónyuges y que alcance a los hijos en esa
felicidad de una comunidad familiar, en la que se comparten las dichas y se sobrellevan
con ayuda, con amor y con abnegación las tristezas y las amarguras. Por lo tanto, el
divorcio ha de tratarse como una medida de excepción, como un mal necesario.
2.22.2. Tesis Antidivorcista
La Iglesia Católica, ha mantenido una posición invariable respecto al tema del divorcio:
No a la disolución matrimonial, porque lo que Dios ha unido no puede ser separarlo por
el hombre. La Constitución Pastoral Gaudium et Espes dice que la institución del
matrimonio y el amor conyugal están ordenados a la procreación y a la educación de la
prole. Así que el marido y la mujer que por el pacto conyugal ya no son dos; sino una
sola carne" (Mateo, 19:6), quiere decir que se ayudan y sostiene mutuamente, adquieren
conciencia de unidad.
La iglesia siempre ha tenido una forma de pensamiento contrario a todo lo que destruya
el aspecto familiar. En este sentido no está de acuerdo con el divorcio, puesto que es la
base esencial de la sociedad y el Estado, recibiendo incluso la protección de este último;
teniendo en cuenta que quien rompe este vínculo matrimonial, rompe la promesa hecha a
Dios de unirse en cuerpo y alma para toda la vida y hasta que solamente la muerte pueda
separar esta unión.
2.23 CAUSAS DEL DIVORCIO
Causa es la razón o motivo que nos inclina a hacer aluna cosa, es así que las causas del
divorcio son los motivos fundamentales que dan origen al divorcio o la razón en que se
47
apoya el juicio de divorcio. Así como la enfermedad causa la muerte, los problemas
conyugales causan el divorcio.
Entonces las causas del divorcio son los motivos o razones que dan lugar a la disolución
del matrimonio, la mayor parte de las legislaciones contemporáneas incluyen en sus
disposiciones determinadas causales para la procedencia del divorcio, algunas fundadas
en hechos que representan eminente gravedad para el cónyuge que es víctima y otras en
actitudes de menor gravedad, o basada en el mutuo consentimiento, dependiendo la
corriente de doctrina en la que están inspiradas. Es así que en algunos países como los de
Norte de América, Centroamérica (México) y en algunos sudamericanos como el
Uruguay, han establecido causales simples para favorecer el divorcio, en otros las
causales son más rígidas y específicas, basada en el principio de que el Estado protege a
la familia.
2.24 CLASES DE DIVORCIO
Existen diversas clases de divorcio, entre ellas se encuentran: el divorcio repudio, el
divorcio unilateral, el divorcio consensual, el divorcio judicial causado, el divorcio
remedio, el divorcio sanción y el divorcio vincular.
2.24.1. Divorcio Repudio
El divorcio repudio consiste en la facultad del marido de alejar a la mujer, con ruptura
del vínculo matrimonial. Es una expresión excesiva de la potestad marital, que existió en
los derechos primitivos, pero que ha desaparecido en las civilizaciones actuales.
2.24.2. Divorcio Unilateral
48
El divorcio unilateral viene a ser una extensión del divorcio repudio, a favor de
cualquiera de los cónyuges. En esta concepción desaparece prácticamente la distinción
entre matrimonio y concubinato.
2.24.3. Divorcio Consensual
La concepción del divorcio consensual se caracteriza por asimilar el matrimonio a los
contratos, admitiendo su rescisión por mutuo consentimiento. Se ha dado históricamente
y se da actualmente tanto dentro del divorcio limitado o separación, como dentro del
divorcio vincular.
2.24.4. Divorcio Remedio
En la concepción del divorcio remedio, el divorcio procede en todos los casos en que la
vida conyugal en común sea imposible o sin objeto, por causas objetivas o subjetivas,
inclusive con prescindencia de la imputabilidad de las circunstancias determinantes de la
situación, las causas del divorcio pueden ser hechos o situaciones meramente objetivos,
sin culpa de ninguno de los esposos.
2.24.5. Divorcio Sanción
En su concepción sólo se justifica la ruptura del vínculo o la separación conyugal por
faltas imputables a los cónyuges, en la observancia de sus deberes matrimoniales. El
divorcio es una sanción por el incumplimiento de las obligaciones que impone el
matrimonio. Solamente cuando se compruebe una determinada acción culpable de uno o
ambos cónyuges, el juez decretará el divorcio por culpa exclusiva de uno de ellos o por
culpa concurrente.
2.24.6. Divorcio Vincular
49
Es aquel por medio del cual la pareja rompe el vínculo que los ligaba y que se da a
través de la separación de cuerpos determinada por el Juez en la primera instancia del
proceso. Las partes ya no pueden cohabitar en el mismo techo ni compartir el lecho; más
aún si la relación tiende a ocasionar un grave daño a la pareja con repercusión del daño
al mismo tiempo en los hijos. En el Derecho de Familia, el divorcio vincular sea
admisible o no es cuestión debatida, hay legislaciones que únicamente admiten la
separación de cuerpos, con los consiguientes efectos sobre el régimen de bienes y la
custodia de los hijos. La mayoría de las legislaciones; admiten el divorcio con ruptura
del vínculo, porque estiman inútil y hasta perjudicial mantener la ficción de que existe
unión cuando realmente no hay tal.
50
2.25 CONCLUSIONES AL SEGUNDO CAPÍTULO
Al analizar las bases del matrimonio tenemos el civil y canónico, en nuestra legislación
existe el matrimonio civil el que surte efectos jurídicos, pues el segundo simplemente es
una reverencia más de carácter religioso, siendo el matrimonio aquella institución que
crea modifica o extingue el estado de una persona. El matrimonio es un acto jurídico
voluntario efectuado en un lugar y tiempo determinado, ante un funcionario denominado
Oficial de Registro Civil, amparado en los Arts. 62 y siguientes de la C.P.E. es decir que
el propio estado protege la familia, el matrimonio, por eso se ha dicho que el matrimonio
deriva de un acto jurídico, el cual crea modifica y extingue derechos y obligaciones.
Además, se hizo un análisis de las clases de familia existentes donde se tiene a la familia
Consanguínea, la familia sindiásmica y a familia monogámica, se entiende por un
predominio del hombre; su fin expreso es el de procrear hijos cuya paternidad sea
indiscutible y ella se exige porque los hijos, en calidad de herederos directos, han de
entrar un día en posesión de los bienes de su padre.
El divorcio que consiste en la ruptura de un vínculo matrimonial válidamente celebrado,
originada por causas diversas, durante el transcurso de los años tanto el matrimonio
como el divorcio ha tenido una serie de acepciones y causas, el Código Manú, donde la
mujer por razones de esterilidad, consumo de licores o el hecho de engendrar solo hijas
mujeres eran repudiadas, en Roma el repudio hecho por ambas partes, tanto de la mujer
como del varón.
51
CAPITULO III
ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL Y
LA ORALIDAD DENTRO DEL PROCESO CIVIL
3.1. ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL
En los primeros tiempos las reglas de procedimiento se confundían con las leyes
sustantivas porque participaban en su naturaleza jurídica y eran regidas por principios
análogos; la separación de las leyes procedimentales fue posterior y más tarde se
convirtió en una legislación autónoma con un régimen jurídico propio, la confusión
surge cuando aún no se había separado el derecho civil y el derecho procesal, en
aquellos tiempos, tampoco se distinguía la acción del derecho, menos el derecho civil y
penal. Esta última división aparece también mucho después; posteriormente ya en la
legislación española se nota un principio de separación en el Fuero Juzgo, Fuero Viejo
de Castilla y en las Leyes de Partidas.
En efecto en dichos cuerpos legales ya se dedican algunos capítulos al procedimiento,
sin confundirlos con las leyes de fondo. La verdadera regulación del proceso con
caracteres legislativos propios aparece en la Ordenanza Francesa de 1667 y recién en
1806 se puso en vigencia el Código de Procedimiento Civil Francés, el que después
sirvió de modelo a toda la legislación europea, la que a su vez constituye una valiosa
fuente de nuestra legislación procesal.
El Derecho Procesal, no tiene una larga tradición como las otras ramas del derecho. Es
indudable que su elaboración es reciente, porque sus principios ahora están adquiriendo
características propias y ampliándose el campo de su aplicación. En cuanto se refiere al
52
proceso su uso también es relativamente nuevo porque antes se decía juicio que proviene
del Derecho Romano. La palabra proceso es más amplia porque comprende los actos
que realizan a las partes y el Juez, cualquiera sea la causa que los origine en tanto que
juicio supone un conflicto de intereses.
Por ello cuando el actor afirma en la demanda la existencia de una relación jurídica tiene
la carga de justificar su pretensión mediante la prueba,por su parte el demandado tiene
también la carga de oponer sus excepciones y realizar su defensa produciendo la prueba
de descargo porque si guarda silencio corre el riesgo de un reconocimiento tácito de lo
afirmado en la demanda. El juez dirige la correcta substanciación del proceso
proveyendo a las peticiones de las partes, recibiendo la prueba y vencido el plazo
probatorio dicta sentencia.
En el presente teniendo en cuenta el adelanto de las ideas políticas, al Juez se le atribuye
una función pública encaminada al mantenimiento del orden jurídico. Es por ello que en
la tendencia publicista la litis o conflicto de intereses es considerado como un fenómeno
social, cuya solución justa interesa a la sociedad.
3.2 ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL EN
BOLIVIA
En Bolivia después de la declaratoria de la independencia el 8 de enero de 1827, se dotó
a los jueces de un reglamento para la administración de justicia. Este reglamento fue
derogado por el Código de Procederes de Santa Cruz, el que estuvo en vigencia hasta
el 15 de febrero de 1878, fecha en que fue promulgada la Compilación de las Leyes del
Procedimiento Civil. Esta Compilación, después de variadísimas reformas, sirvió a la
justicia boliviana por el espacio de 98 años manteniéndose dentro de la orientación
tradicional, hasta el 2 de abril de 1976, fecha en la que entra en vigencia el actual
Código de Procedimiento Civil.
53
Hasta entonces, "seguía confundiéndose la acción con el derecho, no obstante de
queChiovenda en una actuación en la Universidad de Bolonia el 3 de febrero de 1903,
había establecido definitivamente, la autonomía de la acción. Este acontecimiento
constituye un sólido cimiento de la nueva escuela italiana, la que tuvo decisiva
influencia en los demás países".
El Código de Procedimiento Civil en vigencia, indudablemente tiene una nueva
estructura por las nuevas instituciones procesales que contiene; por la exigencia de los
términos en que deben ejecutarse los actos procesales, por las amplias facultades que
tiene el juez para impulsar el procedimiento y por la dirección que le corresponde en la
sustanciación de los procesos.
En los años de existencia que tuvo la Compilación de las Leyes del Procedimiento Civil
todo lo escrito en esta materia a partir de los Dres. Samuel Oropeza, José Rafael Canedo,
Tomás Monje Gutiérrez, Sixto Montero Hoyos, Mario Diez de Medina, Félix Rubén
Cossio, Hernando Siles y otros, no pasaron de ser simples compendios procedimentales,
pero no por ello se puede negar que constituyan valiosas fuentes del Derecho Procesal.
La fuente másantigua del Derecho Procesal en Bolivia se remonta al año 1782 con la
publicación de un Prontuario de procedimiento llamado Cuadernillo de Gutiérrez, en
honor al autor Francisco Gutiérrez de Escobar.
El Derecho Procesal era considerado en la época antigua apenas un capítulo del Derecho
Civil. De ahí su mentada dependencia como instrumento para el desarrollo de los
derechos privados. Era una simple práctica, siendo en esa línea interpretada por quienes
enseñaban la disciplina en las distintas universidades del mundo.
Las primeras lecturas estuvieron dirigidas a explicar el procedimiento, la técnica como
debía actuarse en los derechos que fueran reclamados, pero como en esa actividad
intervenían personas en posiciones diferentes (partes y juez) debió recurrirse a otros
54
argumentos para dar un concepto más cabal sobre las funciones. Se dieron los primeros
pasos hacia su autonomía, esbozando una teoría individual en la que por vez primera, se
destaca la necesidad de presupuestos y condiciones para tramitar un proceso válido. Se
puede considerar en este momento el nacimiento del derecho procesal como ciencia.
3.3 DEFINICIÓN DEL DERECHO PROCESAL
Disciplina jurídica que estudia la función jurisdiccional del estado y los límites,
extensión y naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros
sujetos procesales.
En la definición de Couture, el Derecho Procesal es "la rama de la ciencia que estudia la
naturaleza, el desenvolvimiento y la eficacia del conjunto de relaciones jurídicas
denominado proceso civil".
En síntesis el Derecho Procesal contiene los principios y normas que regulan el
procedimiento, administración de justicia ante los jueces y tribunales de las diversas
jurisdiccionales.
El Derecho Procesal tiene carácter público, ya que los proteccionistas de la actividad
procesal no son solo los órganos públicos sino también las partes litigantes y por la
actuación en su propio interés y beneficio; sin embargo, el fin institucional del proceso,
que es la justicia otorgada por la jurisdicción, mediante la aplicación de normas
objetivas por lo tanto, encuadra al derecho procesal en el derecho público.
3.4. CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO DEL DERECHO
PROCESAL
55
El Derecho Procesal nace como ciencia para explicar la función que tiene el Estado
cuando resuelve los conflictos entre los hombres, se ocupa de los límites, extensión y
naturaleza del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales. Cada
uno representa una función particular.
Efectiviza el principio por el cual el Estado asume la potestad de resolver los conflictos
ínter subjetivos, puede regular un comportamiento social adecuado a un orden normal de
convivencia, despejando los peligros de la justicia por mano propia.
Seguidamente, la formación del juicio concientiza a la sociedad sobre los valores de la
justicia y la equidad. Por este camino se aplican las leyes y las reglas de la experiencia
judicial, como también refleja la finalidad que las normas pensaron tutelar cuando
fueron dictadas. Este claro vínculo entre el derecho y el proceso es la fuente común de
toda obra jurisdiccional, una sirve a la otra, recíprocamente.
De ahí que no se comulgue con las doctrinas que proponen al derecho procesal como
estrictamente instrumental y secundario del derecho sustantivo, como se pensó en
origen. En todo caso, la instrumentalidad es del proceso, pero no de la ciencia. Resulta
imperioso destacar que los contenidos no se agotan con la fisonomía del procedimiento;
existen también aspectos constitucionales que como garantías fundamentales del
proceso, se insertan entre las materias de esta disciplina. Por ello, el proceso es un
método de debate entre personas y una garantía que otorga el Estado para que esa
dialéctica sea resuelta con justicia y equidad.
En síntesis, la principal característica del derecho procesal reside en su función
garantista, basada en principios y presupuestos que dan vida a las finalidades previstas
en los ordenamientos constitucionales y demás leyes de organización estatal.
Inmediatamente, el derecho procesal verbaliza valores, un conjunto axiológico de
fundamentos que inspirados en aquéllas premisas, consagra un método y explica los
56
componentes donde la ciencia se estructura. Jurisdicción, acción y proceso son los
pilares donde asienta conceptualmente la ciencia.
Así por ejemplo, "la jurisdicción eleva la consideración de aspectos tales como la debida
constitución del tribunal, la competencia y las funciones del órgano jurisdiccional. La
acción es el resorte del individuo para comunicarse con el Estado, activando el aparato
jurisdiccional; en tanto que el proceso, es el método de discusión que ambas utilizan".
Habitualmente, si se interroga cuál es el contenido del derecho procesal, seguramente la
respuesta inmediata será; el proceso. Ello está bien, pero es insuficiente. Se observa que
la materia sobre la que se encuentra planteada la incertidumbre puede ser de orígenes
diferentes.
La regularidad del proceso impone ocuparse de los problemas de competencia y
jurisdicción, lo que supone involucrar las facultades, deberes, derechos y obligaciones
del órgano jurisdiccional y sus auxiliares. En este ámbito es natural, además, estudiar en
la asignatura las formas de designación de magistrados como la de empleados y
funcionarios del Poder Judicial.
3.5. RELACIONES DEL DERECHO PROCESAL
La naturaleza privada de los conflictos que, por vía de principio, resuelve cualquier
órgano jurisdiccional en el ámbito del derecho procesal civil, no sirve para deducir el
carácter privado de la ciencia.
La materia no es buen punto de partida para adscribir a una u otra corriente. En efecto, el
Derecho Procesal pertenece al Derecho público porque el método disciplinario responde
a la posición que tiene el órgano frente a los particulares para representar la voluntad
estatal. No podrían las partes dirigir el proceso de acuerdo a sus propios intereses,
57
porque existe un conjunto de principios de inspiración superior a la convencional que no
tolera la autorregulación.
Dentro del Derecho Público el Derecho Procesal es una rama autónoma, hecho que
destaca un elemento más para afirmar que no es un derecho instrumental, ni secundario,
ni complementario de otros. En realidad el éxito que personaliza nuestro derecho está en
el proceso, pero cuidado, no el proceso entendido como un simple engranaje para el
gobierno del trámite procedimental, sino el debido proceso, aquél que bajo la formación
de una teoría general inspira y da fundamento al derecho procesal moderno. En tal
sentido, no hay varios derechos procésales, ni ramificaciones con diferencia de
principios y presupuestos. "Existen, en cambio, manifestaciones que desarrollan ciertas
especialidades de la materia en conflicto (civil, comercial, penal, administrativo, laboral,
etc.) pero que concilian un fundamento superior, único que lo transportan a cada una de
esas exposiciones".
3.6. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS
AUDIENCIAS
Uno de los antecedentes más importantes sobre el inicio de la audiencia es el régimen
austriaco, lo que sostiene gran parte de la relevante doctrina, que se debía traducir
literalmente como primera audiencia dentro del proceso. Se trata entonces, de una
primera audiencia, dentro del proceso a la que deben comparecer ambas partes y que
será presidida por el tribunal, con un muy complejo contenido, pero con el fin primordial
de evitar el litigio, o limitar su objeto y depurar el procedimiento como se verá a
continuación.
El antecedente austriaco es el que más se menciona por los autores iberoamericanos,
invocando el ejemplo del Código Klein para apoyar la creación de este instituto. No
obstante la diferencia esencial está en que la audiencia se realiza antes de la contestación
58
a la demanda, razón por la que, presumiblemente, ha sido establecida como facultativa
en la última reforma del Proceso Civil Austriaco.
Históricamente el despacho saneador portugués ha tenido gran influencia en nuestro
Anteproyecto de Código Civil Modelo para Iberoamérica, puesto que antes de aprobarse
en las Quintas Jornadas de Bogotá (1970), ya en las Terceras Jornadas de San Pablo
(1982) y en las Cuartas Jornadas de Caracas-Valencia (1867) se había votado una
ponencia para incluir el despacho saneador en las reformas de los códigos como instituto
ejemplar. Dicho tema (el despacho saneador) es el único que se repite en sendas
jornadas.
"José Carlos Barbosa Moreira en Madrid, en junio de 1985 realiza un estudio especial
del origen y evolución del instituto en el Derecho portugués y brasileño, expresando que
proviene del despacho regulador consagrado inicialmente en el proceso sumario
portugués, por la Ley de 1907 (29-V-907). Que pasara luego a ser precedido de una
audiencia preparatoria, que se iniciaba justamente, con la tentativa de conciliación".
Este instituto, luego de una evolución, llega al actual Código Procesal Brasileño (de
1973), con el exclusivo fin de saneamiento del proceso después de la fase postulatoria, a
través de las llamadas providencias preliminares, en cuya oportunidad es posible
verificar la ausencia de presupuestos de la constitución y desenvolvimiento del proceso,
incluyendo el análisis de las condiciones de la acción. Predomina, entonces, el fin de
saneamiento, en cambio no se realiza a través de una audiencia, sino dentro del
procedimiento escrito.
En lo que se refiere al Derecho comparado resulta, entonces, destacable la experiencia
austriaca, pese a la modificación reciente, en lo que hace a la relación con la función de
saneamiento del proceso, resulta de fundamental interés el sistema de Portugal y Brasil.
En tanto que si se atiene a la función conciliatoria deviene indispensable referirse a la
59
reforma alemana introducida a través del modelo Stuttgart, extendido luego a otros
ordenamientos de dicho país.
Si remitimos la voluntad de incluir la audiencia preliminar en los códigos
iberoamericanos, se puede citar el ejemplo de Uruguay.
Con respecto al régimen mexicano, resulta sumamente importante que en la
organización del juicio ordinario se haya introducido una audiencia preliminar con la
mayoría de las finalidades, que sé está proponiendo hace tiempo para Ibero América
toda. "Esto es la de tentar la conciliación, examinar la regularidad de la demanda y
contestación, así como las cuestiones derivadas de la conexitud, litispendencia y cosa
juzgada, incluyendo las relativas a la legitimación procesal, declarándose, inclusive, que
a estos efectos el juez dispondrá de las más amplias facultades de dirección del proceso".
3.7. EL ORIGEN DE LA ORALIDAD
El mito de la oralidad en el proceso civil, que ha corrido a lo largo del siglo XX, tiene su
origen en Chiovenda y es necesario atender con algún detalle a su nacimiento para poder
comprender todo el desarrollo posterior que lo ha conducido, en alguna de sus
manifestaciones doctrinales.
En marzo de 1906 pronuncia Chiovenda una conferencia en el Círculo Jurídico de
Nápoles, con el título las reformas procesales y las corrientes del pensamiento moderno,
en la que después de una larga introducción sobre la importancia política y social del
proceso civil, sobre la influencia de las reformas políticas en las leyes procesales, con
alusión a tratados internacionales, afirma la inadecuación del Código procesal italiano de
1865 a las condiciones de la sociedad y de la cultura de la época, para concluir que la
solución no será fruto de una reforma legislativa, ni de una reforma radical, sino sólo de
una lenta y profunda modificación de nuestra conciencia y de nuestros sentimientos.
60
3.8. EL CONTENIDO DE LA ORALIDAD
Chiovendaen su conferencia de 1909 no estableció de modo general y teórico cuál era el
contenido del principio de oralidad, sino que pretendió resumir los principios
fundamentales de los procesos alemán y austriaco, lo que los diferenciaban del proceso
italiano.
3.8.1 Los principios integrados en la Oralidad
La palabra oralidad se adopta por la necesidad de expresar, de una forma simple y
representativa, un complejo de ideas y características, en realidad un conjunto en
principios, que son:
Predominio de la palabra hablada
Como medio de expresión, si bien atenuado por el uso de escritos de preparación y
de documentación.
Los escritos preparatorios no son la forma de hacer sus aportaciones al proceso,
sino el anuncio de las declaraciones que van a hacer en la audiencia. Salvado el
caso de la demanda, en la oralidad la declaraciones con eficacia jurídica sólo se
hacen en la audiencia, bien directamente, bien por referencia.
Los escritos de documentación sirven para dar cuenta de lo ocurrido,
principalmente en la audiencia; el acta debe estar documenta, con las alegaciones
de las partes no contenidas en los escritos iníciales, respuestas de las personas
interrogadas como, partes, testigos o peritos, las resoluciones distintas de la
sentencia. Las actas no sirven de ayuda para la memoria del juez que debe fallar,
sino de documentación de la actividad procesal para instancias posteriores.
61
Inmediación de la relación entre el juzgador y las personas cuyas declaraciones
tiene que valorar.
Este principio exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido a la
práctica de las pruebas de que saca su convencimiento, en relación directa con los
aportes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que
pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios
fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas.
Identidad de las personas físicas que constituyen el tribunal durante la
duración del juicio.
Principio derivado de los anteriores pero con sustantividad propia, significa que:
En los tribunales colegiados la actividad procesal (sobre todo las pruebas) debe
realizarse delante del colegio y no ante un juez delegado.
Cuando las circunstancias imponen que una prueba se practique ante un juez
delegado, éste debe participar después en la decisión de la causa.
Si la causa no queda concluida en una audiencia el órgano colegiado de la
audiencia siguiente tiene que estar integrado por las mismas personas, de modo
que si ello no es posible la audiencia primera debe reiterarse.
Concentración de la substanciación de la causa.
Que se desenvuelva en una audiencia única o en el menor número posible de
audiencias próximas Decir oralidad es como decir concentración, pues esta
62
constituye la principal característica exterior del proceso oral, y la misma se refiere
tanto a los actos procésales en sí, los cuales deben realizarse en unas pocas
audiencias próximas unas a otras, de modo que no se corra el peligro de que las
impresiones recogidas en la memoria del juez se borren, como a los incidentes, los
cuales deben ser resueltos en la audiencia misma.
No pueden impugnarse separadamente las interlocutorias.
Para realizar la oralidad y la concentración se refiere que la decisión sobre
incidentes no pueda impugnarse por separado de la cuestión de fondo, de modo que
la inapelabilidad de las interlocutorias es una regla de la que no puede prescindirse
salvo en ocasiones muy concretas, como las excepciones.
3.8.2 La oralidad y las facultades del Juez.
Estas eran las notas de la oralidad según Chiovenda y su obra general última. En la
misma, después de explicar el principio de la oralidad y las objeciones al mismo, entra a
analizar la oralidad y los poderes del juez, estimando que la oralidad y la concentración
procesal son principios íntimamente unidos al problema de los poderes del juez. En la
actualidad, dice Chiovenda, por un lado la renovada jurisdicción como función del
Estado, han devuelto al juez una posición central de órgano público interesado en
administrar justicia del modo mejor y más rápido posible.
Se trata de asegurar al juez una posición que le haga partícipe activo en la relación
procesal y proveerle de la autoridad necesaria para ejercer su función. El juez ha de estar
en condiciones de dirigir el proceso y conducirlo hasta su resolución con la mayor
celeridad posible compatible con una decisión acertada. Además es conveniente hacerle
colaborar en la formación del material de conocimiento, poniéndole en contacto
inmediato con las partes desde el momento de la constitución del juicio, de forma que le
sea fácil preparar la substanciación completa de la causa aclarando las dudas,
63
provocando de las partes las indicaciones más importantes de hecho, señalándolas de la
manera más simple las lagunas que haya en su defensa y en sus pruebas.
El ejercicio de estas facultades sólo es posible en el proceso oral. A pesar de todo, no
está demasiado clara cuál fue la opinión de Chiovenda sobre la relación entre el
principio de oralidad y el aumento de los poderes del juez, puesto que cabe recordar
como en otro lugar, y en 1924, había sostenido que la oralidad por sí misma no requiere
un aumento considerable de la injerencia directiva del juez y no debe identificarse con
ésta. Pueden existir procesos orales (como el actual proceso germánico que, desde este
punto de vista, representa un tipo de proceso oral opuesto al austriaco) en los que la
injerencia del magistrado es mínima. Y se trata de problemas que cuidadosamente han
de considerarse distintos, porque el aumento de los poderes del juez puede encontrar por
razones de raza y de costumbres dificultades y resistencias mucho más serias y
discutibles de aquellas que pueden oponerse a la introducción de la oralidad.
3.9. LA ORALIDAD EN EL PROCESO POR AUDIENCIA
La oralidad, por la cual se han inclinado la mayoría de los procesalistas iberoamericanos,
no sin alguna discrepancia, es entendida en el sentido general, aunque, en la práctica se
plantea un proceso mixto, porque no se trata de perder los beneficios y virtudes de la
escritura. Es así que fuera de la prueba documental, cuyo valor resultará tan esencial
como establecen los Derechos de fondo, en el proceso planeado, son escritas la etapa de
proposición y la de recursos. Por lo cual es escrita la demanda, la contestación (en
sentido amplio de contradicción, excepciones y defensas) y la reconvención en su caso,
la interposición y fundamentación de los recursos y la contestación a la expresión de
agravios. Lo que sucede es que se sigue un modelo de proceso por audiencia, como se
detallara más adelante.
La audiencia aparece, como elemento central del proceso. Y en especial cabe destacar la
audiencia preliminar que se analizara más adelante. La audiencia se concreta a través de
64
la reunión de los sujetos esenciales del proceso el tribunal y las partes. Lo cual supone
realizar los actos en forma conjunta, los diversos tramos del proceso, concentrando su
actuación. Esta actuación, relativamente contemporánea, por .la reunión de quienes
protagonizan el proceso, permite el intercambio, la ratificación y la más fácil las
narraciones, muchas veces complementarias (y a través de pedidos de aclaraciones), aun
con las ineludibles contradicciones.
Ese proceso oral es el de hablar y oír (audire-audiencia), que constituyen los modos
naturales y concurrentes de desenvolvimiento. Vale decir la oralidad, no como punto de
partida, sino como consecuencia de la necesaria presencia de los sujetos en la audiencia.
Debe procurarse la efectiva realización de los principios de publicidad, inmediación y
concentración y para ello la oralidad resulta el sistema más eficaz. Además el proceso
oral (por audiencia), como se planea, es el único que permite el efectivo acceso a la
Justicia, que hoy se reclama insistentemente para el cumplimiento del fin social de dicho
proceso. En especial el acceso de aquellos que por su condición económica y cultural no
están en condiciones de afrontar los costos, los formalismos y la duración excesiva de un
proceso escrito.
Se trata de revertir el sistema actual del proceso escrito en Iberoamérica,
desesperantemente escrito como lo calificara Couture, "lento, pesado, burocrático,
alejado de la realidad. Se trata del régimen procesal derivado del Bajo Imperio,
modificado por el Derecho Romano-canónico vigente en la época colonial que se
heredó, hace más de un siglo. En efecto España, en su legislación procesal quedó en
retraso en Europa, en su época y es así que la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la que
hoy nos inspiramos, al haber sido rechazado el proyecto del Marqués de Gerona, hace
que, en mayor o menor medida, por lo menos en la práctica judicial de nuestro sub-
continente se padezca de ese viejo y anticuado sistema. Respecto del cual existe una
unánime intención de modernizar y modificar en sus estructuras".
65
3.10. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO POR
AUDIENCIA “La oralidad significa, en este enfoque, un cierto tipo de procedimiento que se opone a
aquel que surge en el área iberoamericana en el que aparece un absoluto predominio de
la escritura. Según Mauro Cappelletti, (1983) este proceso tiene varias características
las cuales, generalmente aparecen relacionadas íntimamente y que son las que
distinguieron al proceso común (romano-canónico) las cuales son:
En primer lugar es el de la escritura, presidido por el vocablo en latín “ Lo que no
existe en actas no existe en el mundo” (quod nonest in acta non, est in mundo)
En segundo lugar en la audiencia hay contacto directo entre el Juez y las partes y
también los peritos y testigos o toda otra fuente de información como lugares y
cosas.
El tercer carácter es el criterio de apreciación legal de la prueba (o prueba
tasada), quitándole al juzgador toda posibilidad de buscar por sí la verdad.
El cuarto carácter es el de la realización del procedimiento en etapas separadas y
clausuradas por términos preclusivos, en las que se va desarrollando el trámite.
Las escrituras provocan las contra-escrituras, dice el maestro Florentino, que se
van escalonando en un interminable lapso provocando la excesiva duración del
trámite.
Efectivamente, tanto los laboralistas, los agraristas, los especialistas en menores
o familia reclaman para esos procesos, que consideran esenciales y procuran que
sean eficaces, abreviados y bien organizados la concentración, la oralidad, la
publicidad y la inmediación. En esto, participan todos los procesa listas dentro
de los cuales algunos admiten este tipo de proceso especial, otros reclaman esas
66
virtudes para todos los procesos. Pero lo que no resulta discutible es que dichos
principios son favorables para la existencia de un proceso más eficaz.
"De lo que no cabe duda es que solo en el proceso oral (y en el proceso por audiencia
proyectado) se realiza o puede cumplirse con la concentración, la inmediación y la
publicidad, entre otros principios (Sin entrar a tocar el tema de la abreviación, para no
abrir la polémica). La duración del proceso se analiza, no solo en términos de tiempo,
sino de costo, señalando que ese factor (excesivo gasto) conspira contra el acceso
popular a la Justicia, por la que tanto luchamos en la época contemporánea".
3.11. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA ORALIDAD
La oralidad resultaría conveniente por los siguientes motivos:
El entendimiento con las partes de una manera franca y directa, eliminando el
subterfugio o la habilidad para persuadir sin derecho. La inmediación es el pilar
del principio, imposibilitando la delegación de funciones, que son tan
importantes en la prueba.
La búsqueda de la verdad cuenta con el magnífico encuadre de la investigación y
conocimiento directo, soslayando el artificio habitual que encierran las
audiencias del proceso escrito. Es decir, que para lograr el perfil adecuado, es
imprescindible la presencia del Juez en las etapas donde comparecen las partes
para aportar hechos, pruebas y alegaciones de mérito, sin riesgo de vulnerar los
beneficios que se obtienen de la proximidad.
"La oralidad se fundamenta en la desformalización del proceso, parafraseando
una cita de Chiovenda "la escritura, como dice Sócrates, es cosa muerta"
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Dado por que la escritura no satisface plenamente nuestra curiosidad, no
responde a nuestras dudas, no nos presenta los infinitos aspectos posibles de la
misma cosa. En la viva voz, habla también el rostro, los ojos, el color, el
movimiento, el tono de la voz, la manera de decir y tantas otras diversas
pequeñas circunstancias que modifican y desarrollan el sentido de las palabras y
suministran tantos indicios a favor o en contra de las afirmaciones de las
palabras. La lengua muda es la elocuencia del cuerpo, valiéndose de la frase de
Tulio, es también más verídica que las palabras y puede ocultar menos la verdad.
Todos los signos percibidos se pierden en la escritura y faltan al Juez los
argumentos más claros y ciertos.
El proceso es esencialmente público, tanto para las partes, como para la sociedad
toda, que a su vez conlleva el control social de la actividad jurisdiccional. La
publicidad del sistema beneficia la verdad final que se consigue, sea por la
depuración que se decanta del material postulado en la etapa introductiva, o bien,
de las declaraciones de los terceros allegados a la causa que aun deformando
deliberadamente la realidad puede encausarse por el Juez o requerirse las
interpretaciones necesarias. Va de suyo, que la majestad de la justicia, presente y
vista por los testigos, elimina toda suspicacia de la falsedad o inducción del
deponente.
La práctica oral, evita o por lo menos inutiliza, la chicana procesal, porque la
conducta obstruccionista tiene respuesta inmediata y solución tempestiva. La
ausencia de escrúpulos es una fantasía en la oralidad, con las excepciones que
naturalmente la praxis suele ofrecer.
Sin embargo, la oralidad fue resistida y muestra en el paso de la historia estos reveses:
Parecería que existe una crisis de la oralidad desde hace muchos años y la historia lo
reafirma. El status quo imperante ha logrado evadir la suerte del proceso oral sobre la
68
base de una serie de contrapuestos que han impedido su avance, sin tener en cuenta
siquiera la buena experiencia recogida en los pocos ordenamientos locales que la
propiciaron.
Los principales reparos fueron dirigidos por las asociaciones de abogados sosteniendo
que la instauración de tal tipología arrasa con la cuantificación del trabajo porque obliga
a una atención directa, puntual y precisa, con días enteros de dedicación. Por otra parte,
agregaron, es una medida que lleva a asociar el trabajo profesional ante la posibilidad de
superposición de audiencias, limitando el crédito de honorarios y haciendo, en
consecuencia, más oneroso al proceso.
Es cierto también, que la oralidad requiere ajustes metodológicos y prácticos, basados en
la consecuencia de establecer no un sistema absolutamente puro, sino combinado con la
escritura. En efecto, existen pasajes concretos del proceso oral o por audiencias, que
necesitan una reeducación funcional. La rebeldía, la no contestación de la demanda, .o la
incomparecencia a estar a derecho necesitan evaluar el sentido del silencio en este
procedimiento. ¿Por qué continuar su trámite, cuando la dinámica de las cargas y
obligaciones, habría convertido el litigio, en una cuestión de puro derecho?
La fase probatoria, habitualmente trazada entre la litiscontestatio y la audiencia de vista
de causa (o principal), requiere llegar con todos los elementos de convicción producidos
al tiempo de aquélla, a cuyo fin resultaría imprescindible contar con una audiencia
preliminar por los beneficios que ésta reporta al saneamiento, consolidación o fijación de
los hechos concretos que están en conflicto. Finalmente, "el tiempo para pronunciar el
veredicto y dictar la sentencia no deben alejarse del momento de la audiencia central;
hasta sería aconsejable que el primero se dijera en el mismo día, a los fines de resguardar
el principio de unidad de vista y el rol y protagonismo del órgano".
69
3.12. PRINCIPIOS PROCESALES
Estos principios expresan valoraciones de la respectiva comunidad y deben interpretare,
por lo tanto en un sentido armónico con las necesidades propia del tiempo y del lugar en
el que se aplican. En su mayor parte los principios procesales no revisten carácter
absoluto, por lo que no se puede hacer prevalecer en mayor o menor medida, un
principio si este no está acorde a la Ley. "Los principios procesales son directivas u
orientaciones de carácter general en que funda cada ordenamiento jurídico; no siempre
revisten el carácter absoluto.
Los principios procesales cumplen las siguientes funciones:
Sirven de bases previas para la estructuración de las leyes procesales;
Facilitan el estudio comparativo entre los diversos ordenamientos procesales
vigentes, así como entre estos y los de otras épocas;
Expresan valoraciones jurídicas vigentes en un grupo social determinado;
Constituyen importantes instrumentos auxiliares en la función interpretativa que
tiene el juzgador.
3.12.1. Principio de Inmediación
Se caracteriza porque posibilita el contacto directo y personal del juez con las partes y
con el proceso mismo, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento judicial,
es decir que a través de la inmediación se posibilita al juez que pueda dialogar
directamente con las partes, los abogados, los testigos, los peritos y otros sujetos que
actúan en el proceso, lo que permite proceder no solo las palabras sino también los
70
gestos para poder precisar la verdad o mentira de una declaración, ya que el lenguaje
gestual es más a menudo esclarecedor que a la palabra hablada propiamente dicha.
Además la inmediación tiene la ventaja que pone fin a la delegación de funciones, que
como principal defecto determina que el justificable no pueda tener contacto con el juez
perdiendo confiabilidad y respeto por la administración de justicia.
3.12.2. Principio de Concentración
Este principio permite la reunión de la mayor cantidad de actividad procesal en el menor
tiempo posible de actos procésales. Su objeto es evitar la dispersión procesal que
determina una especie de fragmentación del proceso en una serie inalcanzable de
diligencias y conspira contra una correcta apreciación de las pruebas producidas.
3.12.3. Principio de Publicidad
Se caracteriza porque exige la máxima difusión de la actividad procesal y de los actos
procésales, sin más limitaciones que las que surgen de la ley, la moral y las buenas
costumbres, en cuya consecuencia los actos procésales pueden ser presenciados y
conocidos incluso por quienes no son parte en el proceso.
La publicidad se sustenta en la conveniencia de acordar a la opinión pública un rol de
fiscalización en la conducta de los operadores de justicia y de los justificables. Por su
naturaleza es contraria al llamado proceso secreto, puesto que no se puede siquiera
imaginar la existencia de un proceso en el que ni siquiera la decisión judicial final no
puede ser conocida por las partes.
71
3.12.4. Principio de Celeridad
Es el principio que tiende a evitar la pérdida de tiempo, esfuerzo que se contrapone a la
lentitud de los procesos. Este principio está inspirado en el concepto que la justicia que
tarda demasiado no es justicia ; significa que el proceso se debe agotar en un tiempo
razonable con una verdadera economía del tiempo adoptando el principio de debido
proceso sentencia firme que es la sentencia firme y que debe ser cumplida. La idea de
rapidez (duración razonable) del proceso, va íntimamente ligada a la idea de economía
procesal en sus diversos aspectos tiempo, costo.
3.12.5. Principio de Economía Procesal
El principio de economía se sustenta en tres pilares principales:
Desde el punto de vista procesal la economía está relacionada con la abreviación
procesal.
Desde el punto de vista económico, está orientada a ofrecer un proceso lo menos
oneroso posible.
Desde el punto de vista de los esfuerzos o actividad procesal, está relacionada
con un proceso que sea simple y cómodo que no esté lleno de formalismos
innecesarios.
Este principio tiene como características y consecuencias la celeridad por que debe
haber una economía en el tiempo quiere decir debe dictarse sentencia en forma pronta y
cumplida; también se debe dar una concentración de las actividades procesales en el
menor número de actos procesales; por último la disminución de los costos siendo una
consecuencia del principio de la economía procesal.
72
3.12.6. Principio de lealtad o moralidad en el proceso
El principio de lealtad o moralidad dentro del proceso exige a los litigantes una conducta
adecuada a la finalidad pública del proceso civil a por otra parte atribuir al juez mayores
facultades para imponer el juego limpio. El principio de moralidad consiste: en la
estricta observancia de parte de los sujetos procesales, de reglas de conducta que
responden a imperativos éticos dignos de protección jurídica, sobre la base de la buena
fe, la lealtad, la veracidad y la probidad.
En el Código de Procedimiento Civil en su artículo 51 dice "la partes al hacer uso de
todas las facultades que les otorgan las leyes, estarán obligadas a comprometerse con
lealtad, corrección y decoro, bajo las sanciones y responsabilidades que el juez podrá
imponer en el curso del proceso o al dictar sentencia. Está facultado además para
imponer multas en caso de declararse la temeridad o malicia por parte de los litigantes o
profesionales intervinientes (CPC Art. 57).
Dentro de la doctrina interesa la consagración plena de este principio, como también la
aplicación práctica del mismo que será encarada por la ley procesal. Este interés está
plasmado en los artículos 330 y 479 del CPC en el cual se exige que dentro de la
demanda o contestación sean presentadas las pruebas, esto quiere decir que desde el
inicio del proceso las partes deberán mostrar todas sus intenciones y pruebas que tienen,
así evitando que haya ocultamiento o maniobras que estén fuera de la norma jurídica y
en este caso vayan en contra de la lealtad procesal que se deben entre sí.
73
3.13. CONCLUSIONES AL TERCER CAPÍTULO
El Derecho Procesal reside en su función garantista, basada en principios y presupuestos
que dan vida a las finalidades previstas en los ordenamientos constitucionales y demás
leyes de organización estatal. En el presente capitulo se hace un análisis de los
antecedentes del proceso, tomando en cuenta el procedimiento civil austriaco, italiano,
mexicano y portugués especialmente este último que tuvo influencia en nuestro
Anteproyecto de código civil modelo para Ibero América.
Es importante aclarar que la voluntad de incluir la audiencia preliminar en los códigos
iberoamericanos, tal cual se da en la República del Uruguay, donde existe una audiencia
preliminar de carácter conciliatorio y otra complementaria, existiendo las características
del Código Modelo para Ibero América, teniendo como finalidad el dar la mayor
celeridad y autonomía económica en los procesos especialmente en lo que respecta a los
ordinarios que por su duración en el tiempo se hace necesario imprimir un mayor
impulso procesal así como darle una mayor efectividad y corta duración para que las
partes eviten contar con a una retardación de justicia extrema, se hace alusión también
régimen mexicano, mismo que resulta sumamente importante en la organización del
juicio ordinario pues introduce una audiencia preliminar con la mayoría de las
finalidades, que sé está proponiendo hace tiempo atrás para Ibero América.
Al hablar del proceso de conocimiento se obvia el procedimiento mixto que se estaba
utilizando hasta la fecha, teniendo como uno el núcleo del proceso a través de la
audiencia. Las características de este tipo de proceso es que se substanciara en el
plenario de forma rápida sumaria o uno más abreviado, sumarísimo o uno de ejecución y
otro ejecutivo, un modelo para la jurisdicción voluntaria y otro para los procesos de
ejecución universal quiebra y concurso. Al existir una audiencia oral se tiene una mayor
objetividad del criterio de apreciación legal de la prueba, quitándole al juzgador toda
posibilidad de buscar por sí la verdad.
74
CAPÍTULO IV
EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
4.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
La Constitución es el documento normativo en el que se determina los derechos,
obligaciones y garantías de las personas dentro del Estado, es la Ley Fundamental. El
matrimonio, la familia y la maternidad, se hallan protegidos por el Estado; tal como lo
expresa el artículo 62 de la Constitución Política del Estado, en su capítulo quinto,
sección seis, dentro del Régimen Familiar. El propósito de la vía Constitucional es
establecer la defensa de la familia, teniendo en cuenta que ésta es el núcleo fundamental
de la sociedad.
En la C.P.E. los Arts. 62, 63, 64, 65 y 66 determinan que el matrimonio, la familia y la
maternidad están bajo la protección del Estado. El matrimonio descansa en la igualdad
de derechos y deberes de los cónyuges. Así lo expresa la constitución al decir que toda
unión libre o de hecho, que sea estable y singular producen los efectos del matrimonio.
Es decir que la familia y el matrimonio, son protegidos por el ordenamiento supremo del
Estado, originando con ello que la familia es el pilar fundamental de la sociedad, pues la
familia organizada y no disgregada hace que la sociedad se organice de mejor manera,
hace que los hijos se eduquen de mejor manera y hacen que las naciones se desarrollen
en base a mejores principios de moralidad y afecto. Por ello se hace imprescindible el
normar y proteger la familia y al matrimonio desde las esferas más supremas del
ordenamiento jurídico, teniendo como elemento fundamental que la familia es la base de
la sociedad en la cual se desarrolla los principios de piedad y probidad.
75
4.2. CÓDIGO DE FAMILIA BOLIVIANO
Dicha norma legal fue instituida mediante Decreto Ley No. 10426 de fecha 23 de agosto
de 1972 y elevada a rango de Ley No. 996 en fecha 04 de abril de 1988.
Instituye que los miembros de la familia gozan de un trato jurídico igualitario en la
regulación de las relaciones conyugales, de filiación, el ejercicio de la autoridad de los
padres y otras situaciones similares, eliminándose toda mención o criterio
discriminatorio que sea incompatible con el valor y dignidad esencial de la persona
humana, queda expresado en su Art. 4 que la familia, el matrimonio y la maternidad
gozan de la protección del Estado; asimismo estable la facultad de acudir al órgano
jurisdiccional para demandar la disolución del vínculo matrimonial.
De acuerdo a lo expresado cualquiera de los cónyuges puede interponer la demanda de
divorcio ante el juez pertinente en la vía ordinaria, dicha demanda deberá reunir todas
los requisitos formales y procesales necesarios que están establecidos en el Código de
Familia y Código de procedimiento Civil.
4.2.1. Causales del Divorcio
Nuestra legislación ha establecido causales o motivos específicos para el divorcio, en las
que se fundara la acción del divorcio, están basadas en principios que denotan gravedad
para la sostenibilidad de la vida en común, que afecten los valores morales de uno de los
cónyuges o el interés de los hijos; comprometiendo la esencia del matrimonio; estas se
encuentra nominadas él en artículo 130 y 131 del Código de Familia.
76
4.2.1.1. El adulterio o la relación homosexual
Se considera al adulterio como una ofensa al otro cónyuge, al ser la base del matrimonio
la fidelidad entre los esposos, el adulterio es una relación carnal extra matinal, haciendo
de esta relación ilegitima. Por relación homosexual se debe comprender la unión de dos
personas del mismo sexo, en caso de ser causal de divorcio, se entiende como la relación
carnal de unos de los cónyuges con otra persona del mismo sexo.
4.2.1.2. Tentativa contra la vida, autor, cómplice o instigador del delito contra
su cónyuge
La tentativa puede configurarse como una serie de acciones, maquinaciones y actos que
pongan en peligro la vida y la seguridad física del otro cónyuge, es decir que son los
actos que dan inicio a la ejecución de un delito contra el otro cónyuge, el cual no se llega
a consumar, por la concurrencia de incidentes que no son de voluntad del autor. "Según
lo normado por el Código de Familia, la multiplicidad de los hechos enumerados
constituyen suficiente causalidad para aducirlas, cuya gravedad puede ser apreciado por
el juez según su sano criterio conforme a lo facultado al juzgador por el Art. 397 del
Código de Procedimiento Civil, si los hechos invocados configuran o no los delitos que
tipifica la ley".
4.2.1.3. Corromper uno de los cónyuges al otro o los hijos o por connivencia en
su corrupción o prostitución
Corromper viene del latín corrumpere que quiere decir echar a perder, depravar; son una
serie de actos que derivan en la degeneración moral de las buenas costumbres y violar
los deberes conyugales en cuanto al cónyuge en relación a los hijos implica quebrantar
los deberes de la patria potestad. En relación a prostitución se refiere a los actos que
llevan a inducir al comercio sexual, Con referencia a connivencia, es un acuerdo entre
los esposos para realizar actos inmorales o contra las buenas costumbres para llevar a la
77
prostitución a los hijos; en este caso solo se dará como causal de divorcio siendo que los
dos fueron los instigadores, cuando uno de ellos demuestra arrepentimiento por sus actos
y demande el divorcio.
4.2.1.4. Sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan
intolerable la vida en común
Por sevicia se entenderá los malos tratos crueles o castigos que infiera un cónyuge al
otro, con la intencionalidad de causar sufrimiento, poniendo en peligro la salud e
integridad física del cónyuge agredido, también los ultrajes morales, la inestabilidad
emocional y psicológica. Las injurias graves comprenden los actos, palabras ofensivas
(insultos, ultrajes, ofensas), la omisión de los deberes conyugales, menospreciar o
despreciar al otro cónyuge, con la finalidad de ofender o afrentar mellando el honor, la
reputación, la dignidad o hiriendo profundamente los sentimientos del otro cónyuge. En
relación a los malos tratos son acciones físicas o verbales que propina un cónyuge contra
el otro,
4.2.1.5. Abandono malicioso del hogar
Se comprende como abandono malicioso el desamparo, la desatención voluntaria por
parte de uno de los cónyuges en relación al otro y los hijos, eludiendo el cumplimiento
de sus deberes conyugales y familiares (con el cónyuge e hijo) a los que se encuentra
obligado por el acto de matrimonio, en forma maliciosa e intencionada, la cohabitación,
fidelidad asistencia, socorro y otros son los deberes que se deben cumplir.
Para que el abandono se causal de divorcio, deberá mediar un requerimiento judicial
previo por parte del cónyuge abandonado, solicitando la restitución al hogar, la
autoridad jurisdiccional intima al cónyuge demandado que se reintegre al hogar
conyugal en el lapso de 6 meses, tal como se encuentra previsto en el artículo 130 inciso
78
5 del Código de Familia. Dicho requerimiento debe ser presentado como prueba literal
preconstituida cuando se demanda el divorcio por la causal de abandono malicioso.
4.2.1.6. Separación de hecho
De acuerdo al artículo 131 del Código de Familia se ha establecido la separación de
hecho como causal de divorcio siempre y cuando sea por más de dos años, continuada y
consentida por los cónyuges, no se toma en consideración el motivo que hubiera
mediado para que se produzca, de igual manera la prueba se deberá limitar a demostrar
la duración de la separación y no así la causa.
La legislación familiar en Bolivia tiene como precepto la preservación del matrimonio,
se basa en el sistema de la indisolubilidad del matrimonio, la causal de separación de
hecho es una excepción a la regla, porque se presume que ya no hay el afecto marital
entre los cónyuges, no existiendo el ánimo de proseguir la vida en común; transcurrido
el plazo de 2 años de separación no habría razón de mantener el enlace matrimonial, el
estado ni la sociedad tendría interés en mantener dicha unión contra la voluntad de los
esposos; motivo por el cual la desvinculación matrimonial es menos traumática para los
cónyuges y los hijos en caso de haberlos.
4.2.2. De los Procedimientos Familiares
El Código de Familia, en su artículo 366 atribuye a la jurisdicción familiar el
conocimiento de todos los asuntos de familia señalado sus límites de competencia y sus
atribuciones en los artículos 373 (atribuciones juez de partido) y 376 (atribuciones de
juez instructor); la misma norma estipula en su artículo 370, que es aplicable todas las
disposiciones de la Ley de Organización Judicial que no se opongan las normas de
Código de Familia
79
El Código de Familia, en su artículo 383 en lo que respecta a la aplicación del Código de
Procedimiento Civil determina: Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil se
aplicarán a los asuntos de la jurisdicción familiar en todo lo que no se oponga a las
reglas particulares que rigen los procesos ordinarios y sumarios así como los
procedimientos voluntarios y especiales, establecidos por el presente código. Queda
reservada la vía ordinaria en los casos previstos por el Código de Familia, en los casos
de averiguación sumaria se dará el trámite rápido correspondiente a la naturaleza del
asunto.
De acuerdo al artículo 387 del Código de Familia, el divorcio debe ser un proceso
ordinario, que será sustanciado ante el juez de Familia, en el lugar del último domicilio
de la familia, o de la última residencia del demandado, o a elección del demandante de
acuerdo a las normas del Código de Procedimiento Civil.
En su artículo 388 hasta 390 se establecen las medidas provisionales las cuales son, la
separación personal de los cónyuges, la asistencia familiar y tenencia de los hijos y sobre
los bienes del matrimonio. En relación a la separación personal debe ser dictada por el
juez al dictar al auto de admisión de la demanda quedando sin efecto si no se formaliza
la misma ante la autoridad pertinente.
4.3. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
El Código de Procedimiento Civil vigente emitido por el Decreto Ley Nº 12760 del 06
de Agosto de 1975, referente a los procesos de familiares tiene aplicación en forma
inextensa siempre y cuando no contravengan las disposiciones del Código de Familia.
En este sentido toda acción de divorcio deberá cumplir los requisitos estipulados en el
Código de Procedimiento Civil, plazos procesales, formalidad y requisitos en caso de la
demanda deberá cumplir los requisitos que señala el artículo 327 del CPC que indica, la
demanda deberá ser presentada en forma escrita y deberá contemplar todos los plazos
80
procesales dentro, será de acuerdo a lo estipulado en el Código de Procedimiento Civil
para el proceso Ordinario.
4.4. LEY NO. 1760 DE ABREVIACIÓN PROCESAL CIVIL
Y DE ASISTENCIA FAMILIAR
La Ley No. 1760 de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar de 28 de
febrero de 1997, se introducen reformas parciales al Código de Procedimiento Civil
boliviano con importantes elementos tomados del Código Procesal Civil Modelo para
Ibero América, reforma en la cual participan algunos magistrados uruguayos,
trasladando nuestra experiencia en el proceso de asistencia familiar, se hace necesario
introducir en materia familiar el proceso oral por audiencias, teniendo en cuenta que,
debiendo el Juez resolver en audiencia donde deben estar presentas las partes. También
se debiera incluir la carga de estar a derecho luego de la demanda y contestación o
reconvención.
La Ley No. 1760 permite que se tramite lo que respecta a asistencia familiar y otros
tipos procedimentales de manera más rápida y evitando que los tramites sean tediosos
por lo que ha permitido que exista una mayor celeridad dentro del procedimiento civil,
permitiendo en el caso de la asistencia familiar sustanciar el proceso de forma directa y
sin mayores ambigüedades, teniendo como resultado una mejor administración de la
justicia evitando la retardación de la misma.
81
4.5. NO INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN
PROCESOS CIVILES Y DE FAMILIA
En el Código de Familia el artículo 367 y 381 establece que la intervención del fiscal es
de orden público y de una manera inexcusable dentro del derecho de familia, estando en
concordancia con el artículo 9 del Código del Niño, Niña y Adolescente, estableciendo
de forma obligatoria la intervención del Ministerio Público en casos donde haya
menores involucrados, proporcionando las atribuciones de sus actuaciones en los
artículos 272 y 273 de la misma norma.
El 21 de junio del 2004, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Consejo de la
Judicatura, emitiendo la circular 25/04 indicando que la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en reiteradas consultas de las diferentes Cortes Superiores de
Distrito y del Director General del Instituto de la Judicatura, respecto a la intervención
del Ministerio Público en procesos civiles y familiares, aclara que:
La disposición transitoria quinta de la Ley N° 2175 establece que, los fiscales
continuaran interviniendo en aquellos asuntos no penales que a la vigencia de
esta Ley estuvieren actuando en representación del Ministerio Público.
El Ministerio Público no interviene en las causas que no fueren penales.
En consecuencia, deberá hacer conocer a los jueces y vocales de su distrito, la no
participación del Ministerio Público en los asuntos familiares, civiles, comerciales y de
menores, de acuerdo con el artículo 367 del Código de familia ya que el derecho familiar
es de orden público.
De esta manera racionalizando sus actuaciones en los procesos de índole familiar que se
tramitan en los Juzgados de Partido é Instrucción de Familia, se debe dar un
82
descongestionamiento a la atención que brinda el Ministerio Público en las Fiscalías de
turno de Familia en la vía conciliatoria, funcionan en sus dependencias.
4.6. ETAPAS DEL PROCESO DE DIVORCIO
Los procesos de divorcio se sustancian por la vía ordinaria ante el Juez de Partido de
Familia, del lugar del último domicilio del matrimonio o del lugar de la última
residencia del demandado, de acuerdo al artículo 387 del Código de Familia; el proceso
ordinario de cognición o de conocimiento es un conjunto de procedimientos que
ejecutan los sujetos procesales y el juez, quienes persiguen un fin común la sentencia.
El proceso de divorcio consta de los siguientes pasos: la demanda, contestación y
reconvención (en algunos casos), audiencia de medidas provisionales, pruebas, alegatos
dictamen fiscal (abrogado) y sentencia. Todo este trámite o substanciación del proceso
es lo que se llama la vía ordinaria porque es solemne a diferencia de los ejecutivos y
sumarios. En los juicios o procesos ordinarios de familia como el de divorcio y la
separación de los esposos, solo pueden intervenir conocer y fallar los jueces de partido
de Familia. Ningún otro Juez de otra materia puede sustanciar y fallar dichos procesos,
bajo sanción de nulidad.
La demanda debe ser presentada de acuerdo a lo estipulado por el Código de
Procedimiento Civil Art. 327, posterior a eso se realiza el cargo de recepción de la
demanda en la auxiliatura de demandas nuevas del Tribunal Departamental de Justicia
de cada Distrito. Sorteado el expediente a uno de los Juzgados de Partido de Familia,
corresponderá al auxiliar del juzgado asentar el cargo de recepción, con fecha día y hora.
El juez competente, posteriormente admite la demanda cuando ella cumple con los
requisitos establecidos por el Art. 327 del CPC, admitida la demanda, en cuanto haya
lugar en derecho, dispondrá ponerse en conocimiento de la parte demandada, previa su
83
citación personal, para que la responda dentro del plazo fatal de 15 días como lo señala
el Art. 345 del CPC. También puede oponer al mismo tiempo las excepciones de
reconciliación o prescripción de la acción; al igual que puede hacer uso del derecho
potestativo de la contra demanda llamada "reconvención o mutua petición" basada en las
causales que el Código de Familia estipula.
En aplicación de lo previsto por el Art. 388 del Código de Familia, el Juez decretara las
medias provisionales de la separación personal de los esposos, hecho que importa la
sesión de la obligación de cohabitar en el domicilio conyugal y otorga las garantías y
medidas de seguridad necesaria, manifiesta que el juez determinará a la situación de los
hijos su asistencia familiar y los bienes si es que existiesen, tal cual reza el Art. 389 del
Código de Familia. En cualquier caso podrá pedir la cooperación de un trabajador social,
de un pedagogo o persona experta o de organismos técnicos oficiales (unidad de
Servicio Social) para dictaminar la situación de los hijos.
En lo que respecta a los bienes del matrimonio realizará el juez un inventario, de los
bienes propios se entregaran al igual que los muebles sin dilaciones. Los inmuebles
gananciales de establecimientos industriales o comerciales de igual calidad continuaran
bajo la gestión conjunta de ambos cónyuges. Posterior a eso se realiza la diligencia de
citación personal a la parte demandada, entregándosele las copias pertinentes, quien
impuesta de su tenor firma al final conjuntamente el funcionario que suscribe.
Citada la parte demanda en cualquiera de las modalidades que señalan los Arts. 120,
121, 123 y 124 del CPC, tiene el deber procesal de responder a la demanda en el plazo
de 15 días, por el mismo o por intermedio de un apoderado. Las excepciones serán
opuestas juntamente con la contestación a la demanda o antes y serán resueltas en la
sentencia o resolución final. Posteriormente existe la calificación del proceso, con la
Resolución que emita el Juez de la calificación del proceso y medidas provisionales a
efectos de cumplir con lo previsto por el arto 389 del Código de Familia y puntos a
probarse tal cual lo establece el Art. 379 del CPC; también dicta la apertura del periodo
84
de pruebas, tal cual reza el Art. 370 del CPC donde las partes presentaran pruebas de
acuerdo a lo estipulado en el Art. 391 del CF y 380 y siguientes del CPC.
Se abrirá un término de prueba donde las partes producen las mismas, tanto testifícales
como documentales, las partes tienen el plazo fatal de 5 días, luego de abrirse el periodo
de prueba para el ofrecimiento de las pruebas y tres días para objetarlas o oponer tachas
a los testigos de acuerdo a los Art. 379 y 382 del CPC; posteriormente se da, clausura
del periodo de pruebas tal cual reza el arto 394 del CPC.
A la conclusión del plazo probatorio se entrega a las partes el expediente para que
formulen sus alegatos en conclusiones teniendo un plazo de 8 días cada uno, debiendo
devolver el expediente con el memorial de los alegatos en conclusión. El Código de
Familia norma que el juez durante la tramitación del proceso y antes de la sentencia,
realizará una audiencia de reconciliación, de acuerdo al Art. 395 del código de Familia,
emitiendo posteriormente la sentencia conforme de lo establece el Art. 398 del Código
de Familia.
4.7. LA ACCIÓN DEL DIVORCIO
"En el ámbito del derecho procesal, la acción está concebida como la facultad o poder
jurídico que todo sujeto de derecho tiene para acudir ante el órgano jurisdiccional
pidiendo el reconocimiento de un derecho o de una pretensión. Adaptando el concepto al
derecho de familia podemos decir que "la acción del divorcio es la facultad o el poder
jurídico que tiene cualquiera de los cónyuges de acudir ante el órgano jurisdiccional
competente para demandar la disolución de su vínculo matrimonial, fundada en alguna
de las causales prescritas en la ley".
85
4.7.1 Características de la acción de divorcio
"La acción de divorcio a diferencia de las otras que rige el Código de Familia, el Código
de Procedimiento Civil y otras, reconoce caracteres muy propios".
4.7.1.1 Es personalísima
El matrimonio es Intuito Personae, es un acto jurídico eminentemente personal no hay
espacio para la voluntad de un tercero, por lo que solo ellos pueden demandar el
divorcio por sí mismo o por mandato. "Por eso los padres no pueden demandar el
divorcio de sus hijos, si la nuera o el yerno no les llega a agradar, ni continuar el proceso
por los herederos si uno de los esposos ha fallecido; según la orientación doctrinal de
nuestra legislación, los herederos no pueden proseguir con la tramitación de la acción de
divorcio a la muerte de los cónyuges como sucede en otras legislaciones; esa posibilidad
solo procede en las acciones de anulabilidad del matrimonio, según facultades
concedidas por los Art. 83 Y 90 del Código de Familia". 29F
30
4.7.1.2 Debe fundarse en una o varias causales señaladas por ley
El cónyuge que desea la desvinculación matrimonial dentro de su demanda de divorcio
debe expresar la causal o causales en las que sustenta su acción, estas causales como se
expresa líneas arriba están estipuladas en los artículos 130 y 131 del Código de Familia.
Al basar una demanda de divorcio se deberá tener cuidado de no invocar las causales del
Art. 131 Y 130 conjuntamente por ser incompatibles entre sí, dando como resultado la
inviabilización de la acción.
30PAZ Espinoza Félix C. El Matrimonio, Divorcio, Asistencia Familiar, Procedimiento. Edit. Gráfica Gonzales. Segunda Edición. 2002, Pág.150
86
4.7.1.3 No admite demandas en propias culpas
"El Código prohíbe fundar la causal de divorcio en la propia falta o culpa del cónyuge
demandante, bajo el concepto clásico de que "a nadie le es ilícito obtener provecho de su
propia falta", Art 134 C.F. La acción solo corresponde al cónyuge inocente que es
víctima de cualquiera de los hechos que tipifica el artículo 130 del código citado, por ser
un medio de defensa que la ley pone a su disposición a efecto de que pueda estar a
cubierto de nuevos agravios por parte del otro, de ahí que por ejemplo, el esposo que ha
hecho víctima de malos tratos e injurias graves a su cónyuge no está facultado
moralmente para incoar demanda de divorcio manifestando que siendo autor y culpable
de tales hechos, solicite el divorcio vincular, la acción compete únicamente al esposo
que es víctima de los malos tratos" 30F
31
4.7.1.4 No admite renuncia o limitación a la facultad de pedir el divorcio
Es nula toda renuncia o limitación que haga cualquiera de los cónyuges, de la facultad
de solicitar el divorcio, todo derecho es de orden público incluyendo el de solicitar el
divorcio por qué parte del derecho a la libertad individual esta aseveración se encuentra
fundada en la igualdad jurídica de los cónyuges, de donde emana el enunciado de que
ninguno puede limitar al otro la facultad de demandar la desvinculación matrimonial,
cuando se considere que la vida en común es insoportable e insostenible.
4.8. NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL BOLIVIANO
(LEY 439)
Debemos recordar que el Nuevo Código Procesal consta de 509 artículos (menos que el
anterior que tiene 700), 10 Disposiciones Transitorias (entre las cuales se prevé que
31PAZ Espinoza Félix C. El Matrimonio, Divorcio, Asistencia Familiar, Procedimiento. Edit. Gráfica Gonzales. Segunda Edición. 2002, Pág.151
87
entrará en vigencia plena el 6 de agosto de 2014 y que algunas de sus normas tienen
vigencia anticipada, todo ello desde el momento de su publicación – 25 de noviembre de
2013)
A criterio de la Comisión Redactora del Nuevo Código Procesal Civil. El actual Código
de Procedimiento Civil, con el transcurso del tiempo para la sociedad civil significó
lentitud y complejidad; preguntando a la gente por las calles sobre su pensamiento
acerca la administración de justicia a todo nivel, se recibía como única respuesta la falta
casi absoluta de credibilidad en los juzgadores públicos. Sólo así se explica que los
procesos tengan duración de años.
Frente la necesidad de superar el pasado y el presente del servicio judicial, se acometió
el trabajo de estudio y redacción del Nuevo Código Procesal Civil, con la
intencionalidad de superar los serios problemas que confronta en el presente esta
materia. Esta tarea se vio asistida de la legislación más reciente y en vigencia en varios
países del Continente, de cuyo texto se recogió lo más adecuado en función de la
realidad así como de la presencia de connotados expertos en el derecho y en la técnica
de la codificación.
De ahí que surgió el Nuevo Código Procesal Civil hace referencia al Código Modelo
para la Latinoamérica, donde el elemento esencial es una correcta administración de
justicia en base a los principios de publicidad, concentración, inmediación, oralidad, y
demás principios de la oralidad también el hecho de que hoy en día la ley debe ponerse
no sólo en manos del abogado la función de legislador, codificador y juzgador, sino
también del hombre común, para su manejo real y accesible.
Con esos propósitos superiores, este Nuevo Código Procesal Civil en su estructura y en
su contenido, persigue una transformación del tratamiento de los conflictos civiles a
través, de la introducción del sistema oral, que seguramente traducirá las bondades de
una justicia civil fluida y garantizadora paritariamente de las pretensiones de los titulares
88
del proceso que ocurren a los estrados. El nuevo sistema, así, permitirá la prevalecía de
la oralidad a cambio de la escrituración, que bien puede ser calificada como la madre de
los problemas advertidos hasta el presente en materia civil.
Bajo este concepto, el Código adopta régimen de su estructura normativa el proceso por
audiencia, en el que la audiencia se constituye en el elemento central del proceso que se
concreta por la reunión de los tres elementos esenciales al mismo que son el juez y las
partes demandante y demandada. Se llama proceso por audiencia porque, a partir de la
contestación a la demanda, todas las actuaciones procesales se cumplen y resuelven en la
audiencia, con los beneficios desprendidos de la inmediación, la concentración y la
publicidad, además de otros principios procesales que se encuentran incorporados al
nuevo Código.
Este proceso justifica su naturaleza en la solución pronta y cumplida de las controversias
que por su intermedio se obtienen, a través de la presencia física de los sujetos
procesales, puesto que, estando organizado en base a la audiencia, que viene de la raíz
audire, ori, las partes deben comparecer ante la autoridad competente para realizar la
actividad procesal que corresponda a su pretensión.
4.9. PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL CIVIL.
Los principios procesales son las directivas u orientaciones generales en que se funda
cada ordenamiento jurídico procesal; también expresan valoraciones de la respectiva
comunidad y deben interpretarse, en un sentido armónico con las necesidades propias
del tiempo y del lugar en que se han de aplicar.
En su mayor parte, los principios procesales no revisten carácter absoluto. Difícilmente
en efecto a la ley que adopta un determinado principio no prevé, respecto de ciertas
89
situaciones, la necesidad de hacer prevalecer, en mayor o menor medida, un principio
distinto.
En todo caso, el principio de oralidad no es exclusivo ni excluyente, dado que si bien
ahora prima la oralidad sobre la escritura, en ningún momento resta importancia ala
utilidad de la escritura en los casos que así se lo requiera, sobre todo a efecto de dejar
constancia de lo actuado en determinado proceso, para conocimiento público y
verificación de las partes.
La audiencia es la actividad central del proceso en la que se realizan en forma pública
los actos pretendidos por las partes, observando la inmediación y la concentración como
caracteres fundamentales. Los principios son las directrices que orientan el proceso y el
procedimiento que plasma una determinada política procesal en un ordenamiento
jurídico determinado. Sus caracteres son:
Bifrontalidad: Los principios procesales se presentan de dos en dos, en pares,
quiere decir que un principio reconoce implícitamente la existencia de otro que
es antítesis del anterior.
Dinamicidad: Los principios procesales no son disposiciones inalterables en el
tiempo sino que evolucionan.
Practicidad: Los principios procesales tienen una importancia pragmática y
responden al objetivo final, para el cual han sido creados y se manifiesta en la
sentencia que resuelve las pretensiones.
Complementariedad: Todos los principios procesales se complementan, se
apoyan unos a otros.
90
Normatividad: Los principios procesales son de naturaleza principista son
informaciones básicas que rigen un procedimiento.
4.9.1. Principio Dispositivo
El estímulo de la función judicial compete a las partes, en cuya virtud el proceso solo se
inicia a instancia de ellas, correspondiéndoles la disposición de los actos procesales,
sobre el derecho sustancial, motivo del proceso y del proceso mismo.
Por otro lado, el Principio Dispositivo establece que el proceso “se construye en función
al poder de disposición de la pretensión de los sujetos implicados en (una controversia,
cuyos derechos son objeto de) la tutela jurisdiccional, ello supone que depende del
ejercicio por las partes, de las oportunidades de actuación procesal previstas en la norma
jurídica, tal como se lo había establecido en el Proyecto original.
Es el señorío ilimitado de las partes, tanto sobre el derecho sustantivo como sobre el
material del proceso, también sobre todos los aspectos vinculados con el inicio, marcha
y conclusión del proceso, este principio tiene dos formas de expresión. El material, se
refiere a la absoluta libertad que tienen las personas para pedir o no a los órganos
jurisdiccionales la iniciación de un proceso y hacer valer sus derechos. El formal, es el
conjunto de atribuciones que tienen los litigantes para hacer valer sus derechos ante el
órgano jurisdiccional. (Nuevo Código Procesal Civil)
4.9.2. Principio de Dirección
Es gobierno de los procesos con sujeción estricta a las regulaciones contenidas en las
leyes que estén en vigencia, es de competencia del juez o tribunal para guiar el proceso
hacia el fin pretendido por las partes, sin perjuicios de los poderes jurídicos que le
corresponden.
91
Hay que tener presente también que el principio de dirección consiste en la potestad de
la autoridad jurisdiccional para encaminar las actuaciones procesales de manera eficaz y
eficiente, además de ordenar a las partes , abogados y apoderados , al cumplimiento de
las disposiciones legales. (Nuevo Código Procesal Civil)
4.9.3. Principio de Contradicción
Es también llamado el principio de bilateralidad o de controversia debido a la cláusula
constitucional de que se asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. En síntesis, implica la prohibición de que los jueces dicten alguna
resolución o dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal sin que previamente se
hayan tenido la oportunidad de ser oídos los que fueran afectados con tales actos. Sobre
esa basa las leyes procesales estructuran los denominados actos de transmisión o
comunicación de los actos entre las partes. (Nuevo Código Procesal Civil)
4.9.4. Principio de Impulsión
El juez independientemente de las actividades de las partes, tiene el poder de realizar
todos los actos procesales que la norma le faculte y que sean conducentes a la
finalización del proceso. (Nuevo Código Procesal Civil)
4.9.5. Principios de Inmediación
La inmediación es el contacto directo y personal del juez o tribunal que diligencie y
resuelva el conflicto con las partes y con los restantes sujetos del proceso (testigos,
peritos, etc.). Se hace necesario que el juez actúe junto a las partes prescindiendo de
intermediarios.
92
Es el contacto directo y personal del órgano jurisdiccional con las partes y el manejo del
proceso son condiciones esenciales excluyéndose cualquier medio de conocimiento
indirecto del objeto del proceso. (Nuevo Código Procesal Civil)
4.9.6. Principio de Publicidad
La publicidad es una condición esencial del debido proceso, la publicidad explica que se
debe dar difusión a la actividad jurisdiccional, mediante la publicidad el ciudadano
puede ejercer el control sobre la actividad jurisdiccional. Es decir que este principio
requiere que los actos procesales puedan ser conocidos o presenciados incluso por
quienes no participan en el proceso.
La publicidad exige como condición indispensable la máxima difusión y divulgación de
la actividad procesal y de los actos procesales, salvo que el juez decida lo contrario por
razones de resguardo de la moral y las buenas costumbres, o por seguridad o en
protección de la personalidad de alguna de las partes. (Nuevo Código Procesal Civil)
4.9.7. Principio de Igualdad Procesal
Se refiere a que en un proceso tanto el demandando como el demandante tienen la
misma posibilidad de hacer valer sus derechos dentro del proceso, este principió está
apoyado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 7, que
tiene relación con el artículo 10 de la Constitución Política del Estado y con el
Anteproyecto del Código de Procedimiento Civil en sus artículos 1 al 11 que se refieren
al debido proceso. (Nuevo Código Procesal Civil)
93
4.9.8. Principio de Economía Procesal
Este principio se refiere a todas las previsiones que consagra el ordenamiento jurídico
para la abreviación y simplificación del proceso, no solo se toma en cuenta el tiempo
sino también el factor económico. Siendo parte de los principios de celeridad,
concentración y preclusión.
La disminución del costo del proceso es otra consecuencia del principio de economía
procesal, el costo del proceso es un tema delicado si se toma en cuenta que la CPE
consagra el principio de gratuidad; pero el acceso a la justicia tiene una carga de
onerosidad, si bien no se puede eliminar el carácter de onerosidad del proceso, lo que se
puede hacer es la disminución del costo. (Nuevo Código Procesal Civil)
4.9.9. Principio de Celeridad
La economía del tiempo procesal esta edificada sobre un conjunto de institutos
orientados a conseguir una pronta solución de las contiendas judiciales, impidiendo la
inercia de jueces, abogados y justificables.
Este principio se halla representado por las normas destinadas a impedir la prolongación
de los plazos y a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos. (Nuevo Código
Procesal Civil)
4.9.10. Principio de Eventualidad
La fundamentación propia de cada uno de los periodos del proceso debe plantearse en
forma simultánea y no sucesiva, incluyendo pruebas y recursos que sean propios del
periodo procesal, en previsión de que, en el supuesto de rechazarse una de ellas, pueda
obtenerse un pronunciamiento favorable sobre las peticiones.
94
4.10. CONCLUSIONES AL CUARTO CAPÍTULO
El presente capitulo hace una referencia del ordenamiento legal que es la Constitución
Política del Estado, donde está establecida la protección que tiene la familia el
matrimonio y la maternidad, teniendo en cuenta que el fin de la sociedad es el
mantenimiento del matrimonio donde el divorcio es uno de los medios que tienen las
parejas para llegar a la desvinculación de la relación marital y que también se encuentre
normada en el Código de Familia vigente, donde se establece el procedimiento para
iniciar el mismo estableciéndose en la Ley No. 1760 lo que respecta a la asistencia
familiar.
El nuevo Código Procesal Civil Boliviano, se sustenta en la oralidad aunque,
estrictamente, se trata de un proceso mixto con predominio de la palabra hablada, porque
no se pretende suspender en gran parte el procedimiento escrito. Introduce el proceso
monitoreo que es uno de los actos más significativos en el que las partes a través de las
audiencia preliminar y complementaria, dan curso al proceso, bajo el principio de
celeridad y economía procesal.
El nuevo Código Procesal Civil, establece una audiencia preliminar y una audiencia
complementaria; la primera tiene como fin el de evitar el proceso, limitar su objeto y
depurar el procedimiento. Por otra parte se hace notar que dicho proceso se plantea el
tema de la llamada justicia conciliadora, revalorizando la importancia que tiene la
conciliación en la solución de controversias. Lo que se pretende en esta audiencia
preliminar es simplificar y abreviar el proceso. La audiencia complementaria tiene como
objeto la recepción de la prueba pendiente de diligencia que no hubiese sido realizada en
la audiencia preliminar, donde se oirá a los testigos y peritos las partes deben formular
sus conclusiones o alegatos a cuya conclusión el juez dictara sentencia.
Lo que se pretende con el proceso civil por audiencias es darle mayor celeridad,
publicidad e inmediación a las partes, aspecto que en el actual procedimiento civil,
95
muchas veces no se tiene pues sigue prevalecido el sistema inquisitivo, de lo que se trata
es de revalorizar los actuados procesales reduciendo los plazos innecesarios y
permitiendo una mayor celeridad en los procesos. Para ello se hace necesario tener en
cuenta los principios de celeridad publicidad, inmediación concentración y otros que
permitirán una mayor eficiencia y transparencia en el desarrollo de los procesos civiles.
96
CAPÍTULO V
LA ORALIDAD EN OTRAS LEGISLACIONES
5.1. JUSTIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS
LEGISLACIONES
No sería posible realizar un análisis histórico conceptual sobre el matrimonio, el
divorcio, ni la familia; y de los procesos orales aplicados, sin acudir a las legislaciones
extranjeras. De forma tal que nos permita tener una mejor aproximación al tema de
estudio, considerando que la normativa existente en otros países resulta fundamental
para la realización del presente trabajo, ya que en el ámbito local de cada uno de ellos
son implementados, facilitándonos un enfoque más amplio desde el punto de vista
práctico y jurídico sobre el tema.
Para este cometido hemos optado por hacer una revisión y un análisis del Código Civil
Modelo para Ibero América, y legislaciones extranjeras. Todo esto tomando en cuenta
que en nuestro país no contamos con un precedente oral en materia civil, y
particularmente familiar.
5.1.1. Código Modelo para Ibero América
La labor del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en relación a los
procedimientos culmina su trabajo con la preparación de Anteproyectos de Códigos
Procesales Modelo para Ibero América, la elaboración de dichos anteproyectos comenzó
en las IV Jornadas en Venezuela, en 1967, por la necesidad de nuevas normas procesales
para Ibero América.
97
En este proceso de búsqueda de nuevas opciones, el Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal realizó un notable esfuerzo al diseñar el Código Modelo o Código
Tipo del Proceso Civil para Ibero América con el objeto de ofrecer un modelo aplicable
a toda nuestra región. Este referente es fundamental porque recoge los antecedentes,
sugerencias, estudios de expertos y experiencias de diversos países, que permite una
especie de retorno de insumos para la generación de proyectos y normas en el
Continente.
5.1.2. Uruguay
El Código General del Proceso de la República del Uruguay es la única experiencia
conocida en este lado de América. Sin embargo, contiene bases que por la similitud
legislativa pueden ser aplicadas en un marco general en los demás países que cuentan
con una raíz normativa común. Asimismo, contiene conceptos generales que rigen para
con similitud en nuestro países con algunas variantes propias en cada caso, pero que de
ninguna manera afectan al objetivo final.
5.1.3. Italia
El Código de Procedimiento Civil Italiano (CPC) de 1940, entró en rigor a partir del año
1942, y fue modificado en 1950, y lo propio entre 1990 y 1991. El proceso Italiano se
desarrolla en etapas, poniendo a disposición de los litigantes una variedad de procesos
sumarios y medidas provisionales, dirigidas especialmente a evitar que tanto a las partes
como a la administración de justicia incurran en altos costos como resultado de los
juicios incoados. Experiencia que condice que los objetivos perseguidos en la
realización de la presente tesis.
5.1.4. España
98
La principal norma legal que tiene este país es la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley
1/2000, de 7 de enero de 2000). Importante no solo para esta rama del derecho procesal,
sino para todas las que rigen España, ya que es aplicable en forma supletoria a las demás
leyes procesales. Regula la actuación ante los tribunales para obtener la tutela de los
derechos en asuntos de naturaleza civil, familiar, comercial, etc. Antecedentes que por
su naturaleza han sido recogidos para su análisis y réplica en este trabajo.
5.1.5. Bolivia
La principal norma que tiene Bolivia es el Código de Procedimiento Civil promulgada
por Ley Nº 12760 de 6 de agosto de 1975 elevada de ley de la Republica el28 de febrero
de 1997 con la Ley N° 1760 de Abreviación Procesal Civil y Familiar.
Esta norma es importante para el Derecho Procesal Boliviano porque norma toda
actuación en los estrados judiciales que no tenga una normativa especial. Regula las
actuaciones en los tribunales tanto de las partes como de los encargados de la
administración de justicia, para obtener la tutela de sus derechos en las materias civiles,
familiares, comerciales y en toda que sea necesaria su intervención.
99
CAPITULO VI
CONCLUSIONES
6.1. CONCLUSIONES AL OBJETO DE LA
INVESTIGACIÓN
El objeto de estudio de la presente investigación fue la necesidad de aplicar los
principios procesales como la celeridad, economía procesal, concentración, inmediación
y lealtad en los procesos de divorcio vigentes en el sistema judicial boliviano,
ejercitando los principios generales el derecho, que a su vez van reflejarse en la
eficiencia y efectividad de la administración de justicia. Dicho objetivo se alcanzó todo
ello partiendo del análisis de la doctrina y las disposiciones legales vigentes al
procedimiento familiar, obviamente partiendo de lo que es la familia, el matrimonio,
para llegar posteriormente al divorcio y todos sus alcances.
6.1.1. Conclusión al Objetivo General
De la revisión efectuada y sobre todo del análisis de la doctrina se establece con
meridiana claridad que los principios procesales son el esqueleto y la estructura del
procedimiento, por ende son necesarios imperiosamente en la tarea del juez y de las
partes, es decir que se constituyen en el medio para administrar justicia y de este modo
hacer efectivos los derechos de las partes, los cuales se encuentran reconocidos por las
leyes y acorde a un proceso ágil y efectivo.
Por consiguiente la aplicación de la oralidad en los procesos de divorcio tiene como
finalidad y objetivo principal el garantizar que el juez y las partes den cumplimiento a
100
los principios procesales de celeridad, economía procesal, concentración e inmediación,
todo ello obviamente teniendo como antecedente la introducción del sistema oral en los
procesos de divorcio en el sistema judicial boliviano.
Para concluir debemos tomar en cuenta también que la eliminación radical del sistema
escrito sería un error porque en proceso completamente oral tiene sus deficiencias, por
ello de lo que se trata es de acoger de a poco algunos principios del sistema oral como la
inmediación, concentración, distribuyendo el proceso entre actos orales y escritos, todo
ello reglamentado obviamente por el nuevo Código procesal Civil.
6.1.2. Conclusiones a los objetivos específicos
Analizar la familia y el matrimonio desde sus antecedentes históricos y
doctrinales.
Se ha analizado lo referente a los antecedentes Histórico – Jurídicos de la Institución
de la Familia, el matrimonio y el divorcio; abarcando sus antecedentes históricos, los
alcances, características y elementos de la familia a partir del Código Manú, los
Griegos, los Persas, Romanos, donde ya se consideraba el derecho de Familia como
el derecho más completo y a la vez el más complejo.
Analizar el divorcio y la acción desvinculatoria desde el punto de vista
doctrinal e histórico.
Del mismo modo, se estudió el divorcio partiendo de sus antecedentes históricos y
jurídicos, desde Roma hasta la actualidad, pasando por las tesis Antidivorcista y
Divorcista. Se examinaron los motivos que llevaron a los estados en la época
moderna a regular el divorcio haciendo un análisis de los tipos de divorcios
aceptados por las legislaciones actuales, y en forma posterior a Bolivia.
101
Examinar los Antecedentes del Derecho procesal en relación a los aspectos
doctrinales de la oralidad en el proceso civil.
Se analizó el derecho procesal en general,todo ello con la finalidad de determinar la
importancia de la oralidad en los procesos de divorcio. Concluyendo de esta manera
que el proceso de divorcio con el actual procedimiento se desarrolla con una
retardación de justicia extrema, teniendo las partes que esperar por espacio de
muchos meses y hasta a veces por años para tener una sentencia ejecutoriada de
desvinculación matrimonial.
6.2. CONCLUSIONES A LA HIPÓTESIS JURÍDICA
La denominada Hipótesis Jurídica se caracteriza por no buscar elementos fácticos ni por
ser comprobada empíricamente, sino por ser la causa principal de todo el trabajo de
investigación.
Por consiguiente queda demostrado que “La necesidad de la aplicación del principio de
la oralidad en los procesos de divorcio permitirá y efectivizará el cumplimiento de los
principios procesales de celeridad, economía procesal, concentración e inmediación”.
Luego del análisis de los distintos temas pertinentes para el desarrollo del presente
trabajo de investigación, se evidencia que existen varias razones o motivos para afirmar
que el procedimiento de divorcio vigente evidentemente merecía sufrir el cambio que en
la actualidad se le está dando, ya que esa es la única manera de otorgarle impulso a los
procesos, en los cuales las partes podrán de forma continua y en una audiencia hacer
prevalecer sus pretensiones, produciendo sus pruebas y haciendo que el juzgador tenga
todos los elementos necesarios para emitir una sentencia.
Normativamente, el ingreso de la oralidad al proceso civil viene registrándose desde
hace poco más de una década con algunos logros significativos: El Código Modelo
102
Único para Ibero América, desarrollado por el Instituto Iberoamericano de Derecho
procesal, quienes diseñaron el proceso llamado “por audiencias”, motivo por el cual se
recomienda un proceso llevado adelante en función a las audiencias, todo ello bajo la
línea y el seguimiento a los principios procesales manejados en ésta investigación.
103
CAPITULO VII
PROPUESTA ELABORADA PARA LA
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA ORALIDAD
EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO
El presente estudio hace un análisis en lo que respecta el actual Código de
Procedimiento Civil, el nuevo Código Procesal Civil, el Código de Familia y el
Anteproyecto del Código de Familias y del Proceso Familiar, específicamente en su
acápite del proceso de divorcio, el cual que aún mantiene resabios del proceso mixto,
oral y escrito, lo que implica un proceso dilatorio, poco eficiente y con una retardación
de justicia extrema, pues la carga procesal y la falta de celeridad, inmediación, y
concentración hacen que el mismo se convierta en un proceso lento y poco transparente,
en el que las partes además de tener que lidiar en un proceso judicial se ven
involucradas en una presión psicológica extrema que puede ocasionar serios daños en
los mismos.
Concretando la atención a la legislación procesal civil boliviana, se hace referencia al
periodo republicano que se sucede en dos sistemas: El primer contenido en el Código de
Procederes Santa Cruz, leyes reformatorias consolidadas en la Compilación de 1878 y
que tuvo vigencia hasta el 2 de abril de 1967 que consagra el pensamiento liberal del
Siglo XIX que se expresa entre otros principios, en atribuir el proceso una función al
servicio de metas individuales por lo que es eminentemente dispositivo. El segundo
contenido en el vigente Código de Procedimiento Civil que establece el proceso
publicista, que crea entre las partes una relación de derecho público por lo que ellas no
104
pueden disponer plenamente de él ni gobernarlo, atribuyéndose al Juez la dirección del
proceso.
Es así que el objeto del presente trabajo es darle impulso a lo que concierne al trámite
de divorcio, empleando el Nuevo Código Procesal Civil, Código de las Familias y del
Proceso Familiar para éste fin.
7.1. PROPUESTA
A) Implementar un Proceso por Audiencia
En el Código de Procedimiento Civil Boliviano se sustentaría la oralidad, aunque
estrictamente se trata de un proceso mixto con predominio de la palabra hablada, porque
no se pretende dejar de lado la importancia de la escritura, mas bien lo que se busca es
hacer efectivos los derechos y deberes regulados en el Código de Familias y otras Leyes
sobre la materia, de manera tal que no se prescinda de todo el sistema escrito, porque el
proceso por audiencia se inicia con la demanda y contestación escrita, de la misma
manera que los recursos impugnatorios también tienen naturaleza escrita.
Bajo este concepto, el Código adoptará como régimen de su estructura normativa el
proceso por audiencia, en el que la audiencia se constituya en el elemento central del
proceso que se concreta por la reunión de los tres elementos esenciales; es decir el juez y
las partes (demandante y demandada), debiendo interpretarse la Ley con el propósito de
lograr la efectividad de los derechos reconocidos por la normativa familiar en armonía
con los principios generales del derecho procesal.
Se llama proceso por audiencia porque, a partir de la contestación a la demanda, todas
las actuaciones procesales se cumplen y resuelven en la audiencia, con los beneficios
desprendidos de la inmediación, la concentración y la publicidad, además de otros
principios procesales que se encuentran incorporados al nuevo Código. Este proceso
105
justifica su naturaleza en la solución pronta y oportuna de las controversias que por su
intermedio se obtienen, a través de la presencia física de los sujetos procesales, puesto
que, estando organizado en base a la audiencia, que viene de la raíz audité, oír, las partes
deben comparecer ante la autoridad competente para realizar la actividad procesal que
corresponda a su pretensión. Debiendo al efecto introducirse en el Procedimiento Civil
dos etapas siendo las siguientes:
1) Audiencia Preliminar.
En este nuevo régimen procesal juega un papel fundamental la llamada audiencia que
pueden ser varias dependiendo del estado de las partes y el ánimo que tengan para llegar
a una disolución del vínculo matrimonial conforme lo establece el art. 96, 97 y 98 del
Nuevo Código Procesal Civil, lo que quiere decir estrictamente una primera audiencia,
que a contrario de lo que sugiere su nombre aparentemente vinculatorio con una forma
de actividad procesal, juega un rol de indiscutible trascendencia porque tiene como
finalidad primordial evitar que el proceso se prolongue, limitando su objeto a depurar el
procedimiento. En la audiencia preliminar se cumplen varias actividades procesales, que
son:
Primera Fase.-
Uno de los aspectos que tiene la propuesta planteada es que en esta primera fase tiene
por finalidad que las partes puedan alegar nuevos hechos sin que ello signifique que se
modifique la demanda, es decir que si existen circunstancias que no se plantearon en la
demanda principal de manera escrita, se argumenten estos hechos para reforzar la misma
y hacer que el legislador comprenda de mejor manera la pretensión planteada.
Por otra parte, es necesario aclarar que en esta primera fase se realiza también una
fundamentación de la demanda para que no se arguya oscuridad en la misma o
contradicción. De igual forma, la defensa también podrá fundamentar en lo que hace a
106
los aspectos contradictorios u oscuros de la demanda, argumentando sus propias
pretensiones.
Segunda Fase.-
Dentro de la audiencia preliminar se implementan la función conciliadora y la de
exclusión del proceso. De forma que las partes antes de ingresar al juicio puedan
conciliar la solución de sus controversias y pueda resolver el conflicto entre partes, con
lo que se evitaría ingresar al proceso y por ende ahorro de tiempo y recursos económicos
que a la larga resultarían innecesarios para los litigantes y el Estado.
En esta segunda fase se da la conciliación entre las partes, con este instituto se pretende
revalorizar la función social del juzgador, al mismo tiempo que se procura que las partes
lleguen a un acuerdo satisfactorio en base a sus pretensiones y sea la conciliación el
medio más adecuado para finalizar un proceso, esclareciendo, simplificando y
abreviándolo. Dentro de esta fase se inicia con el proceso de reconciliación para que los
cónyuges no se separen y vuelvan a la vida marital en común, como se establece en el
Código de Familia en su artículo 393, en caso de que este proceso no prospere se seguirá
con el proceso de conciliación que consiste en definir la situación de los hijos (guarda,
tenencia y manutención de los mismos) y de los bienes del matrimonio.
Tercera Fase.-
En esta fase las partes pueden resolver todo tipo de incidentes, excepciones o nulidades
o la anulación del proceso por existir nulidades de fondo u otros en relación a la
demanda, dando contestación a la misma, debiendo la parte contraria dar respuesta y
argüir sus elementos de contrario o fundamentar su acuerdo a la misma. Siempre
oralmente.
107
Cuarta Fase.-
La cuarta fase iniciaría después de concluidos los procesos de reconciliación y
conciliación entre las partes, de manera que cuando estos no logren una solución a las
controversias se proceda a trabar la relación procesal, calificando el proceso y
disponiendo los hechos a probar, ingresando a las medidas provisionales y conociendo
los acuerdos transaccionales; en los que las partes harán prevalecer la situación de los
hijos, la asistencia familiar y la distribución de bienes muebles e inmuebles generados en
la relación matrimonial. Acuerdos que serán homologados a tiempo de dictar sentencia.
En caso de no existir acuerdo y como ocurre, será el juez el que defina en dichas
medidas todos los puntos que interesan a la familia.
Se producirá toda la prueba ofrecida en audiencia preliminar, podrá ofrecerse pruebas
con posterioridad a la demanda, solo en el caso de que sean sobrevinientes, referidas a
hechos nuevos en caso de una contrademanda, siempre y cuando la parte que las ofrezca
lo haga bajo juramento de no haberse tenido conocimiento anticipado de ellas conforme
a lo dispuesto, las pruebas ofrecidas serán apreciadas en forma conjunta e
individualmente, haciendo uso del sano juicio para su observación, el juez de la causa
tendrá la obligación de señalar en que pruebas basa su decisión; pudiendo de oficio o
petición de una de las partes rechazar las pruebas que no sean pertinentes al proceso.
Las partes pueden hacer uso de todos los medios legales de prueba como los
documentos, la confesión, el juramento, las declaraciones de testigos, el peritaje, las
presunciones, la inspección judicial, las reproducciones de hechos y la prueba por
informe, asimismo se podrá utilizar cualquier otro medio de prueba que no sea prohibido
por lo expresamente previsto por ley. El juez hasta antes de la sentencia podrá ordenar la
producción de pruebas que creyera necesarias para la resolución de la causa siempre y
cuando sean pertinentes
2) Audiencia Complementaria
108
Está condicionada al hecho de que en la audiencia preliminar no se haya agotado la
recepción o diligenciamiento de la prueba, lo que justifica su nombre es complementaria
Primera fase.-
En esta instancia el juez también se interioriza y toma aprehensión del proceso teniendo
en cuenta el principio dispositivo, realizando una valoración de las pruebas presentadas,
haciendo un análisis de la carga procesal presentada por las partes y el deber de lealtad
procesal. Es necesario tener presente que en esta instancia el Juez debe realizar un
análisis de la prueba presentada bajo el principio que la prueba que se produce favorece
a ambas partes, es decir que la prueba es el elemento fundamental que da como resultado
la estación probatoria indispensable para que el Juzgador emita una sentencia declarando
probada o Improbada la pretensión.
Dentro de esta audiencia se realiza la recepción de la prueba pendiente y/o extraordinaria
que se hubiese presentado en la etapa preliminar; es decir que esta audiencia será la base
fundamental del juicio con la recepción de las declaraciones testificales, el contra
interrogatorio; la posible presencia especializada de peritos; si hubiesen sido propuestos
para que emitan sus informes y se practiquen algunos elementos aclaratorios, así como
se podrán realizar los respectivos careos, entre los testigos y las partes, si el juzgador
considera necesario .
Segunda fase.-
En esta instancia luego de producir sus pruebas y haber agotado las mismas, las partes
deben formular sus conclusiones o alegatos de todo lo actuado dentro del proceso,
haciendo énfasis a la demanda presentada y a su respuesta en caso contrario, con una
exposición de sus pretensiones. Concluidas las mismas, el juez dictara sentencia
conforme se tiene dispuesto previsto por el art. 216 del Código Procesal Civil,
109
homologando los acuerdos transaccionales, o fallando sobre las medidas provisionales,
pudiendo definir la fundamentación para una posterior audiencia, sin perjuicio de que,
tratándose de asuntos de compleja solución pueda también el juez diferir la lectura de la
sentencia para una audiencia posterior previa declaración de un cuarto intermedio, sin
admitirse prorroga alguna.
Para evitar demoras, también se prevé que el juez que no hubiere dictado sentencia al
término del plazo de estudio, se concederá la prolongación de dicho plazo cuando se
trate de causas complejas y se necesitará de un mayor plazo para el análisis y resolución.
El juez será sancionado conforme a las disposiciones contenidas en la Ley del Consejo
de la Magistratura, cuando dictará sentencia fuera del plazo establecido, sin que dicha
sentencia perdida su validez.
Tercera Fase.-
Si las partes luego de ser notificadas no hacen uso del recurso de apelación sea en
audiencia de forma oral o dentro de los 10 días la sentencia queda ejecutoriada.
B) Actividades desarrolladas por el Juzgador:
Se deben distinguir tres formas de actividades realizadas por el juez en el proceso; Estas
son actividades de Instrucción, Actividad de Resolución y Actividad de Ejecución.
1) Actividad de Instrucción.- La actividad de Instrucción del juez está orientada al
cumplimiento de los deberes que le impone el nuevo Código, particularmente los
deberes de hacer efectiva la aplicación y cumplimiento del principio de oralidad
intentar la reconciliación. Dentro de esta actividad está la de cuidar el orden y el
decoro en el desarrollo de los procesos, determinar el tipo de proceso a seguir y
observar los deberes con respecto a las partes:
110
Deber de mantener la plena vigencia del principio de la oralidad, a su vez implica un
conjunto de principios que se deben observar, tal como ser:
Inmediación.- Que obliga al juez a presidir las audiencias bajo pena de nulidad,
recibir las pruebas, teniendo contacto directo y personal con las partes y en el
manejo del proceso.
Concentración.- Que determina la realización de toda la actividad procesal en el
menor número posible de actos, como el rechazo de incidentes que pueden
fundarse en causas distintas de los promovidos anteriormente, pero que hayan
podido promover al alegar un incidente anterior.
Publicidad.- Conforme al cual todo proceso debe ser de trámite y conocimiento
público, salvo los casos de excepción previstos por la ley, la moral, el orden
público y las buenas costumbres.
2) Actividad de Resolución.- Es el deber fundamental del juez como consecuencia
de la potestad que la ley le atribuye para dictar sentencia de cual virtud o puede
dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o ausencia de ley.
A todo lo señalado, el Anteproyecto del Código de Familias, incorpora en su redacción
la oralidad y la tramitación del proceso de divorcio en una forma mas sencilla y practica
a objeto de concluir con el vínculo matrimonial, tomando en cuenta que no permite
exista una contrademanda, es decir no acepta la acción reconvencional y simplemente se
basa en el interés de una de las partes que busca la disolución del vinculo matrimonial
por haber desaparecido el afecto marital.
Finalmente con la nueva Ley del Notariado, se tiene que los Notarios de Fe Pública
ahora son competentes para dar fin a la unión matrimonial y por ende proceder al
divorcio, cuando ambas partes formulen su petición de desvinculación matrimonial
cumpliendo ciertos requisitos establecidos para el efecto, como el no tener descendencia
111
ni bienes muebles ni inmuebles, en este nuevo tiempo de la justicia, lo que se busca el
acabar con las montañas de papeles y dar paso a la nueva justicia oral.
112
7.2. ANTEPROYECTO LEY DEL PROCEDIMIENTO FAMILIAR
DEL PROCESO POR AUDIENCIA PARA LA DISOLUCION DE VINCULO
FAMILIAR - DIVORCIO
OBJETO
ARTICULO 1.-
La presente Ley tiene por objeto establecer la normativa procesal para hacer efectivos
los derechos y deberes regulados en el Código de las Familias y otras Leyes sobre la
materia.
INTERPRETACIÓN
ARTICULO 2
La interpretación de las disposiciones de esta Ley, deberán hacerse con el propósito de
lograr la efectividad de los derechos reconocidos por la normativa familiar en armonía
con los principios generales del derecho procesal.
PRINCIPIOS RECTORES
ARTICULO 3
En la aplicación de la presente Ley, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios:
a) El proceso se inicia a instancia de parte, salvo las excepciones legales. Las partes
podrán ofrecer pruebas, presentar alegatos y disponer de sus derechos, excepto cuando
éstos fueren irrenunciables;
b) Iniciado el proceso, éste será dirigido e impulsado de oficio por el Juez, quien evitará
toda dilación o diligencia innecesaria y tomará las medidas pertinentes para impedir su
paralización;
113
c) El Juez deberá estar presente en todas las actuaciones y procurará la concentración de
las mismas;
d) Las audiencias serán orales y públicas, el Juez de Oficio o a instancia de parte podrá
ordenar la reserva de la audiencia;
e) El Juez garantizará la igualdad de las partes durante todo el proceso;
f) Las partes deberán plantear simultáneamente todos los hechos y alegaciones en que
fundamenten sus pretensiones o defensas y las pruebas que pretendan hacer valer;
g) El Juez deberá resolver exclusivamente los puntos propuestos por las partes y los que
por disposición legal correspondan; y
h) Los sujetos que actúen en el proceso deberán comportarse con lealtad, probidad y
buena fe.
DEBERES Y OBLIGACIONES DE LOS JUECES
ARTICULO 4
El Juez de Oficio está autorizado para:
a) Calificar su competencia;
b) Rechazar las pruebas impertinentes o inútiles;
c) Imponer a las partes o a sus apoderados las sanciones previstas en la Ley;
d) Decretar medidas cautelares; y,
e) Retirar de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso.
ARTICULO 5
El Juez está obligado a:
a) Emplear las facultades que le concede la presente Ley para la dirección del proceso;
114
b) Dar el trámite que legalmente corresponda a la pretensión;
c) Ordenar las diligencias necesarias para establecer la verdad de los hechos
controvertidos, sometidos a su conocimiento y decisión, respetando el derecho de
defensa de las partes;
d) Declarar las nulidades y disponer las diligencias que persigan evitarlas;
e) Ordenar las medidas conducentes para evitar una sentencia inhibitoria;
f) Resolver los asuntos sometidos a su decisión, no obstante oscuridad, insuficiencia o
vacío legal;
g) Decidir las peticiones de las partes en los plazos previstos en la Ley;
h) Impedir el fraude procesal y cualquier conducta ilícita; así como prevenir o sancionar
todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe;
i) Motivar las resoluciones que pronuncie; y,
ARTICULO 6
El Juez no podrá comisionar al Secretario o al personal subalterno la práctica de ningún
acto procesal propio del ejercicio de sus funciones bajo pena de nulidad; sin perjuicio de
la responsabilidad penal, civil o disciplinaria a que hubiere lugar. Cuando fuere
necesario, el Juez se trasladará al lugar en que se deban practicar las pruebas
correspondientes
ARTICULO 7 (INICIO DEL PROCESO)
El proceso se inicia con la presentación de la demanda.
Si la demanda no cumpliera los requisitos o si la misma es imprecisa, obscura o
contradictoria, la autoridad judicial ordenará que se subsanen conforme el Código de las
Familias, en el plazo de tres (3) días, bajo conminatoria de tenerse por no presentada la
demanda al no subsanarse en el plazo establecido.
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ARTÍCULO 8 (ADMISIÓN DE LA DEMANDA)
La autoridad judicial, mediante auto admitirá la demanda, decidirá sobre la adopción de
las medidas cautelares y provisionales, asimismo ordenará se cite a la parte demandada
para que conteste a la demanda u oponga excepciones.
ARTÍCULO 9 (PLAZO PARA CONTESTAR)
La parte demandada tendrá el plazo de diez (10) días hábiles para contestar a la demanda
y, en su caso plantear demanda reconvencional únicamente si se trata de divorcio
judicial.
ARTÍCULO 10 (CONTESTACIÓN)
Si dentro del plazo indicado en el artículo anterior, el o la demandado (a) no contestara
a la demanda tendrá la última oportunidad de hacerlo en la primera actuación de la
audiencia preliminar, no pudiendo oponer excepciones ni deducir demanda
reconvencional.
En caso de que la contestación admita y acepte todas las pretensiones de la demanda, la
autoridad judicial pronunciará sentencia, siempre que se traten de derechos disponibles.
ARTÍCULO 11 (SEÑALAMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR)
Cumplidas las diligencias anteriores, con o sin respuesta de la parte demandada, la
autoridad judicial fijará fecha y hora para la realización de la audiencia preliminar, la
cual deberá señalarse en un plazo perentorio de quince días hábiles, todo ello a partir de
la solicitud de la parte actora.
ARTÍCULO 12 (ACTUACIONES EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR)
En la audiencia preliminar se cumplirán las siguientes actuaciones:
- Instalación de la audiencia a cargo de la o el Juez.
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- Se explicará a las partes sus derechos, deberes y el objeto del proceso aplicado al
caso concreto.
- Conciliación instada de oficio o a petición de parte, respecto de todos o algunos
de los puntos controvertidos en los casos permitidos por éste Código.
- Aprobación o rechazo de la conciliación.
- En caso que exista acuerdo total, el acta será aceptada, aprobada y homologada
con sentencia poniendo fin al proceso. Si la conciliación es parcial, será
aprobada en lo pertinente, debiendo proseguir el proceso sobre los puntos no
conciliados.
- Ratificación de la demanda, de la contestación y la alegación de hechos nuevos.
- Saneamiento procesal y resolución de incidentes planteados o las que el Juez
hubiese advertido.
- Resolución de las excepciones opuestas.
- Establecer los hechos a probar, fijación del objeto de la prueba, admisión o
rechazo de la prueba ofrecida. En caso de admisión, el Juez dispondrá el
momento de su recepción, antes o durante la audiencia complementaria.
ARTÍCULO 13 (FIJACIÓN DE LA AUDIENCIA COMPLEMENTARIA)
Al concluir la audiencia preliminar, la autoridad judicial fijará fecha y hora para la
realización de la audiencia complementaria, que no podrá exceder de los quince (15)
días hábiles siguientes.
ARTÍCULO 14 (ACTOS DE LA AUDIENCIA COMPLEMENTARIA)
En la audiencia complementaria se realizarán las siguientes actuaciones:
- Se instalará la audiencia a cargo de la autoridad judicial y ordenará que por
secretaría se verifique la asistencia de las partes y sus abogados.
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- La o el Juez en uso de sus facultades podrá disponer la forma y el orden de la
producción de la prueba. La autoridad judicial podrá disponer la permanencia de
testigos y peritos en sala, a los efectos de eventuales declaraciones
complementarias o careos, cuando asi lo considere necesario.
- La audiencia no podrá suspenderse por ningún motivo ni dejar de recepcionarse
la prueba por ausencia de alguna de las partes.
ARTÍCULO 15 (DE LA SENTENCIA)
- Concluida la audiencia respectiva y dictada la sentencia, dentro de los tres días
siguientes se notificará a las partes con la misma.
- Si la sentencia no fuera apelada en el plazo establecido en la presente Ley, la o el
Juez declarará de oficio ejecutoriada la sentencia.
APELACIÓN Y CASACIÓN
ARTÍCULO 16 (APELACIÓN)
- Contra la sentencia pronunciada procede el recurso de apelación en el efecto
suspensivo en el plazo diez (10) días perentorios computables a partir de su
notificación.
- Presentado el recurso de apelación, la o el Juez remitirá el expediente al superior
en grado en el día.
ARTÍCULO 17 (CASACIÓN)
- Contra el Auto de Vista procede el recurso extraordinario de casación o en el
plazo diez (10) días perentorios computables a partir de su notificación.
ARTÍCULO 18 (REMISIÓN)
- Presentado el recurso de casación, el tribunal lo remitirá al superior en grado en
el día.
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