tesina la vacatio sententiae y los criterios para fijar los aportes en el rÉgimen pensionario del...
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLOESCUELA DE POSGRADO – SECCIÓN DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
I. INTRODUCCIÓN
1. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA:
1.1 Realidad Problemática.-
Actualmente, se vive en un mundo en que el fin primordial del Derecho y del Estado
debe girar en torno a la protección unitaria, integral y preventiva de la persona. Ésta
es el centro de toda imposición de juridicidad. El ser humano en los diversos
aspectos en donde se desarrolle como tal, ya sea como profesional que brinda
servicios a la comunidad, como consumidor, empresario, trabajador, etc., es un ser
libre y por libre, digno. De tal forma, que la idea misma de persona se transforma en
el fundamento del Estado moderno, el Estado democrático pluralista, base de la
diversidad individual, política y social.
El Sistema Pensionario regulado por el Decreto Ley N° 20530, denominado "Cédula
Viva", ha sido objeto de múltiples cambios, impugnaciones de dichos cambios,
sentencias favorables y contrarias a los cambios, etc. hasta que el Tribunal
Constitucional estableció la constitucionalidad de la Ley N° 28389 que determinó el
cierre definitivo de este régimen pensionario, las incorporaciones y
reincorporaciones a este régimen.
Sin embargo, en el año 2003 se publicaron dos leyes importantes que modificaron el
régimen pensionario de la Cédula Vida. Por un lado, la Ley N° 28046 del 31-07-03,
que creó el Fondo y la Contribución Solidaria para la Asistencia Previsional y, por
otro, la Ley N° 28047 del 31-07-03, que luego de más de 20 años actualizó el por-
centaje de aporte destinado al Fondo de Pensiones de los Trabajadores del Sector
Público Nacional y reguló las Nivelaciones de las Pensiones del Régimen del Decreto
Ley N° 20530.
Esta última, en su artículo 1 reajustó el aporte de los trabajadores del Sector Público
Nacional afiliados al régimen del Decreto Ley N° 20530, incrementando las tasas de
aportación, estableciendo un sistema progresivo escalonado, según los siguientes
criterios:
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a) A partir del 1 de agosto de 2003 las remuneraciones mensuales estarán
sujetas a un aporte al Fondo de pensiones ascendente al 13%.
b) A partir del 1 de agosto de 2006 estarán sujetas a un aporte al Fondo de
Pensiones ascendente al 20%.
c) A partir del 1 de agosto de 2009 estarán sujetas a un aporte al Fondo de
Pensiones ascendente al 27%.
Este referido artículo fue objeto de Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por
los señores Adolfo Urbina Nizama y Pedro Carrasco Narváez, en representación de
más de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil, proceso cuyo Expediente N° 0030-2004-
AI/TC terminó con la sentencia del 2 de diciembre del año 2005, declarando
FUNDADA la demanda y, por lo tanto, inconstitucional el criterio porcentual de
aportaciones establecido en el artículo 1 de la Ley N° 28047, por vulnerar los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional teniendo en cuenta que la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley Nº 28047 dejaba un vacío normativo
susceptible de generar efectos nefastos en el funcionamiento del régimen
pensionario del Decreto Ley Nº 20530, dispuso una vacatio sententiae, por un plazo
indeterminado, proponiendo además que el Congreso de la República, dentro de un
plazo razonable y breve (se entendía antes de agosto de 2006, fecha en la que el
monto de las aportaciones subió a 20%), reemplazara legislativamente el criterio
establecido en dicho artículo inconstitucional por un criterio de porcentaje de apor-
tación escalonado respetando los principios establecidos y desarrollados por el
propio Tribunal en su sentencia.
En este orden de ideas, la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional no iba a
entrar en vigencia hasta que el Congreso emitiera la ley que modificara esos aportes,
sin embargo, han transcurrido los años, pasando por el 2006, en la cual se dio el
primer incremento a 20% en el aporte, y luego al 27% en el 2009, sin que hasta
ahora el Congreso haya emitido ley correspondiente que mandó dictar el supremo
intérprete de la Constitución.
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Surge entonces la interrogante, ¿Cuándo entrará en vigencia la referida sentencia de
inconstitucionalidad? El doctor Luis Alberto Huerta Guerrero1 señala que conforme a
la Constitución de 1993 (artículo 204) "La sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de
la publicación, dicha norma queda sin efecto". (Subrayado agregado)
Asimismo, disposición similar se encuentra en el artículo 35 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, el cual señala que "Las sentencias recaídas en los procesos
de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los
poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su
publicación (...)". (Subrayado agregado)
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que puede postergar los
efectos de su decisión en el tiempo, a esto denominó vacatio sententiae, lo cual se
deduce de su sentencia sobre la legislación antiterrorista, en la cual declaró
inconstitucional el tipo penal de "traición a la patria".
Tal es así que en este caso, los efectos de la sentencia del Tribunal no se produjeron
al día siguiente de la publicación de la sentencia. De haber ocurrido esto, las personas
condenadas por el delito declarado inconstitucional podrían haber salido en libertad,
pues dicho ilícito penal habría dejado de formar parte del ordenamiento jurídico. Al
respecto, el Tribunal dispuso una "vacatio sententiae", es decir, una postergación de
los efectos de su decisión, a fin de que "el legislador democrático regule en un plazo
breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la
eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de
traición a la patria".2
Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N° 00004-2006-PI/TC, FJ 174,
más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tribunales o Cortes
Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de
los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un
elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el
objeto de evitar los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de
1 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “El Proceso de Inconstitucionalidad en el Perú”. Disponible en: http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/proceso.htm2 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 010-2002-AI/TC. Fundamento 230, primer párrafo. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html
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una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar o
suspender los efectos de esta.
Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario accionar por
parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario. Como sostiene Zagrebelsky,
esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, “empleada con prudencia y, al
mismo tiempo, con firmeza por parte de la Corte Constitucional, sería una
demostración de un poder responsable y consciente de las consecuencias”. “[E]l
orden y la gradualidad en la transformación del derecho son exigencias de
relevancia, no simplemente de hecho, sino constitucional”. Es por ello que “La Corte
no puede desinteresarse de los efectos de los pronunciamientos de
inconstitucionalidad, cuando éstos pueden determinar consecuencias que trastornen
aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella no puede observar pura y
simplemente –es decir, ciegamente– la eliminación de la ley inconstitucional, tanto
para el pasado como para el futuro. La ética de la responsabilidad exige esta
atención”3.
Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos «naturales» de
los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional
constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: “eliminar las leyes
inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor
inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todavía más
perjudiciales para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas,
desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, está allí
para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la
advertencia que el posterius puede resultar más inconstitucional que el prius. El
temor a la laguna acude, por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No
obstante, sin querer renunciar, por otra parte, a la declaración de
inconstitucionalidad, un remedio a veces eficaz, en determinadas circunstancias,
puede ser aquel de la limitación de sus efectos temporales”.4
3 ZAGREBELSKY, Gustavo. “Il controllo da parte della Corte Costituzionale degli effetti temporali delle pronunce d’incostituzionalitá: posibilita e limiti”. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano; 1989, pp.195 y 198.4 MODUGNO, Franco. “Considerazione sul tema”. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano, 1989. p. 15.
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Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para diferir en el
tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido bien
entendida por algunos sectores de la doctrina, como tampoco por parte de algunos
poderes públicos, cuando estos últimos han propugnado la eliminación de esta
potestad, desconociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en
determinados supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstitucionalidad
pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso que se investiga en materia
pensionaria del régimen del Decreto Ley N° 20530, constituye un claro ejemplo de
los efectos destructivos y las lagunas normativas que se generarían si este Tribunal,
desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de
inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su publicación en el diario
oficial El Peruano.
Como se señaló, el TC dispuso que la sentencia del 2 de diciembre de 2005, tuviera
efectos diferidos o vacatio sententiae, hasta que el Congreso regulara un nuevo
porcentaje de aportación para el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530,
conforme al criterio escalonado establecido en el Fundamento N° 14 de dicho
pronunciamiento.
Ahora bien, cabe recordar que la aplicación diferida en una sentencia con vacatio
sententiae, determina que las consecuencias jurídicas de una decisión se suspendan
durante algún tiempo, atendiendo a la necesidad de prever las derivaciones políticas,
económicas o sociales que ello alcance. Ello, obedece a la obligación que tiene el
Tribunal Constitucional de aplicar el principio de previsión de consecuencias a sus
actos jurisdiccionales.
No obstante lo anterior, como se repite, hasta la fecha no existe ninguna regulación
sobre el particular, lo que no solo representa un grave atentado contra los derechos
fundamentales de los trabajadores afiliados al régimen pensionario del Decreto Ley
N° 20530, sino también ha generado una seria confusión entre las entidades públicas
sobre el porcentaje que deben retener de la remuneración de dichos trabajadores,
por concepto de aportación al régimen pensionario5.
5 ALACHE SERRANO, Percy. La Falta de regulación del porcentaje de aportación en el Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 20530. En: Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Libro Homenaje a Javier Neves Mujica. Lima: Grijley; 2009, p. 454.
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Sobre esto último, en la actualidad existen dos posiciones que vienen siendo
aplicadas: la primera, sostenida por el Ministerio de Economía y Finanzas, que
sostiene que mientras no se modifique la Ley N° 28047 en forma expresa, esta se
mantendrá vigente con los porcentajes establecidos en el artículo 1o, es decir, desde
agosto de 2006, el porcentaje de aportación viene siendo de 20%.
Consecuentemente, a partir de agosto de 2009, el porcentaje de aportación se
incrementará en 27%.
La segunda, es sustentada por la Gerencia General del Poder Judicial que, tras sendos
recursos impugnatorios de los Vocales Superiores de la Corte Superior de Justicia de
Lima, considera que a fin de no crear una afectación tan particular y sobre la base de
los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario mantener el
porcentaje del 13%, hasta que el Congreso realice las modificaciones legislativas
correspondientes.6
1.2 Antecedentes del Problema.-
Son escasos los aportes realizados con anterioridad a la presente investigación, sin
embargo, se puede destacar a Percy Alache Serrano, quien en su artículo “La Falta
de regulación del porcentaje de aportación en el Régimen Pensionario del Decreto Ley
N° 20530” comenta la problemática que se investiga, concluyendo que “la falta de
regulación del porcentaje de los aportes en el régimen pensionario del Decreto Ley
N° 20530 viene ocasionando interpretaciones disímiles por parte de las entidades
públicas, acerca de lo dispuesto por la sentencia del TC”.7
Asimismo, el referido autor indica, en otra de sus conclusiones importantes, que “el
TC debería expedir una resolución confirmando los efectos de sus sentencia, a fin de
persuadir al Congreso a expedir la norma modificatoria lo más pronto posible”8.
Por otro lado, señala que “hasta que el Congreso cumpla con expedir la norma con un
criterio escalonado, tendría que aplicarse el aporte de 13 %, ya que éste sería el
menos lesivo”. 9
6 GERENCIA GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Resolución Administrativa N° 623-2006-GG-PJ, emitida el 12 de diciembre de 2006.7 ALACHE SERRANO, Percy. Ob. Cit., pp. 441 – 456.8 Ídem.9 Ídem.
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La problemática tratada ha tenido recepción en los legisladores, prueba de ello, es la
existencia de dos Proyectos de Ley en evaluación de la Comisión de Seguridad Social
del Congreso, cuyo objetivo es suplir el vacío generado por la inactividad legislativa
del Congreso de la República, proyectos que han tenido dictamen favorable de esta
Comisión y que están pendientes para debatirse en Pleno.
El Proyecto de Ley N° 892/2006 – CR, presentado el 17 de enero de 2007 promovido
por el Partido Aprista Peruano, pretende se establezca una tasa de porcentaje de
aportación única para todos los afiliados al régimen pensionario del D.L. N° 20530,
estableciendo dicha tasa en el 13%.
Por su parte el Proyecto de Ley N° 1131/2006 – PE, presentado el 23 de marzo de
2007 promovido por el Poder Ejecutivo, busca que, en consonancia con lo resuelto
por el TC en su sentencia recaída en el Exp. N° 0030 – 2004 – AI/TC, se determine un
porcentaje de aportación en base a un sistema escalonado, proponiendo dicho
proyecto que sea de la siguiente manera: i) hasta S/. 800.00 el 13 %; ii) Por el exceso
de S/. 800.00 hasta S/. 1,000.00 el 20% y, iii) por el exceso de S/. 1,000.00 el 27%.
Asimismo, la Comisión de Seguridad Social del Congreso de la República en su
Dictamen N° 11/2007 – 2008/CSS – CR del 24 de marzo de 2009, luego de analizar
los proyectos de ley mencionados en los párrafos precedentes, determina
recomponerlos con un texto sustitutorio que es copia fiel del proyecto de ley que
promoviera el poder ejecutivo. En tal sentido, para esta Comisión las tasas de
aportación deben estar en el sistema escalonado en los siguientes porcentajes: i)
hasta S/. 800.00 el 13 %; ii) Por el exceso de S/. 800.00 hasta S/. 1,000.00 el 20% y,
iii) por el exceso de S/. 1,000.00 el 27%.
1.3 Justificación.-
Este proyecto de investigación buscó aportar jurídicamente al Derecho de la
Seguridad Social en el Perú, puesto que pretendía determinar las consecuencias
legislativas de la vacatio sententiae dictada por el Tribunal Constitucional y la
inactividad legislativa del Congreso, así como, delinear los criterios para fijar el
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porcentaje de aportación de acuerdo a las reglas ya establecidas por el Tribunal en el
expediente N° 0030 – 2004 – AI/TC.
Por ello, el fruto de esta investigación pretende alcanzar relevancia jurídica, ya que
hasta el momento los estudios realizados han hecho referencia a que no existiría un
porcentaje determinado para las aportaciones de los afiliados al régimen pensionario
del Decreto Ley N° 20530 como producto de la vacatio sententiae.
Así, el trabajo de investigación tendrá importancia académica, ya que permitirá
desarrollar en el alumno la capacidad de análisis e investigación propios de un
estudiante universitario. Este esfuerzo por conseguir la respuesta a una interrogante
jurídica ocasiona un espíritu de lucha por el conocimiento; tal como lo afirma Sandra
Luz Hernández en Técnicas de Investigación Jurídica: desde el estado de ignorancia, la
duda, la sospecha, hasta llegar a la opinión y posteriormente al estado de certeza que
necesitamos.
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II. PROBLEMA:
¿Cuáles son las consecuencias de la vacatio sententiae dictada por el Tribunal
Constitucional en el Expediente N° 0030 – 2004 – AI/TC respecto del porcentaje
de las aportaciones del Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 20530?
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III. MARCO TEÓRICO:
3.1 EL RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N° 20530
Tiene su origen en leyes muy antiguas que concedían pensiones vitalicias a cargo del
Tesoro Público a un grupo muy reducido de funcionarios del Estado, como recompensa
por los servicios prestados10. Con los años, el ámbito de aplicación de este régimen se fue
ampliando, incluyendo más beneficiarios y con mayores beneficios. Así, fue
convirtiéndose en una preocupación fiscal, no sólo porque en este sistema las
aportaciones a lo largo de la vida no financian el beneficio de la pensión, sino porque la
brecha entre aportaciones acumuladas y pagos de pensiones se incrementa.
Cabe señalar que desde el 12 de julio de 196211 se intentó cerrar este régimen, de
manera que se extinguiera cuando falleciera el último beneficiario. En tal sentido, el
Decreto Ley No. 20530, promulgado el 26 de febrero de 1974, fue expedido para ordenar
y restringir este sistema, en el que quedaron comprendidos únicamente los servidores
públicos que se encontraban trabajando dentro de la carrera administrativa hasta el 11
de julio de 1962. Se estima que, a esa fecha, los pensionistas y afiliados activos
comprendidos en este régimen no eran más de treinta mil. Sin embargo, éste no se
extinguió y, por el contrario, fue creciendo debido tanto a las leyes posteriores que
ampliaron el número de personas comprendidas y beneficios otorgados, como las que se
señalan a continuación:
Se permitió el reingreso al servicio activo y acumulación de tiempo de servicios de
los cesantes que habían ingresado a este régimen antes del 11 de julio de 1962.
Asimismo, se incorporó a todos los servidores que a esa fecha tenían reclamaciones
pendientes de resolución sobre su reincorporación (Ley No. 23329 derogada por el
Decreto Legislativo No. 763, 08/11/1991).
Se acogieron pensionistas del Ministerio de Aeronáutica que ingresaron bajo el
régimen laboral de la actividad privada antes del 11 de julio de 1962, que no fueron
acogidos por el Decreto Ley No. 17262 y que, al 1 de mayo de 1973, contaban con
10 Ley de Goces de 185011 Por Decreto Supremo del 11 de julio de 1962 se intentó unificar los regímenes de pensiones del sector público y del sector privado. Se cerró el régimen de la Ley de Goces de 1850, dejándola vigente sólo para servidores nombrados hasta el 11 de julio de 1962. Los trabajadores que ingresaran a la administración pública luego de esa fecha pasarían a cotizar a la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado (que, desde 1973, es el Sistema Nacional de Pensiones sujeto al régimen del Decreto Ley No. 19990).
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veinte o quince años de servicios, según fueran hombres o mujeres (Ley No. 23627,
15/06/1983)
Se incorporó a los trabajadores que ingresaron al sector público antes del 27 de
febrero de 1967 (Ley No. 24366, 22/11/1985).
Se amplió el universo de posibles beneficiarios al personal contratado o nombrado
que ingresó al sector público antes del 27 de febrero de 1974 y que continuaba
laborando al 23 de junio de 1989 (Art. 27° de la Ley No. 25066, 23/06/1989).
Se incorporó a los trabajadores del Banco de la Nación sujetos al régimen de la
actividad privada que habían ingresado a la carrera administrativa antes de 1962
(Ley No. 25146, 20/12/1989).
Se incorporó al personal nombrado incluido en la Ley del Profesorado ingresado
hasta el 31 de diciembre de 1980 (Ley No. 25212, 20/05/1990).
Se incorporó a un grupo de trabajadores de Petroperú, sujetos al régimen laboral de
la actividad privada: los que habían sido trabajadores de la Empresa Petrolera Fiscal
ingresados antes del 11 de julio de 196212. (Ley No. 25219, 31/05/1990).
Se aprobó la reincorporación de los trabajadores de empresas del Estado sujetos al
régimen laboral de la actividad privada que antes habían pertenecido a la carrera
administrativa, habiendo pasado de la administración pública a la empresa sin
interrupción (Ley No. 25273, 17/07/1990).
Se permitió el ingreso de los magistrados que cumplían diez años laborando (Decreto
Legislativo No. 767, 4/12/1991). Este beneficio es aplicable a los miembros del
Ministerio Público (Decreto Legislativo No. 052).
Asimismo, se ampliaron los beneficios del Decreto Ley No. 20530:
Se modificó la norma que autoriza a sumar cuatro años de estudios a los trabajadores
con título universitario o de nivel equivalente, estableciéndose que los años de
formación profesional pueden ser simultáneos a los años de servicios. Es decir, no
sólo se adquiere el derecho a pensión al cumplir con 15 ó 12,5 años de servicios
efectivos o se tiene derecho a pensión nivelable al cumplir los 20 años, sino que
también los años de estudios se pueden sumar para efectos del cómputo de años en
12 Para ser considerados como incorporado al régimen del D.L. Nº 20530 bajo esta norma, se debe cumplir con tres requisitos: (1) haber ingresado antes del 11 de junio de 1962; (2) haber estado laborando al 31 de mayo de 1990 en el Complejo Petrolero de Talara (y anexos); y (3) haber sido asimilados a Petroperú. Hasta 1968, operaba en Perú la International Petroleum Company (IPC) en el Complejo de Talara. Sin embargo, en dicho año esta empresa fue expropiada, pasando a ser administrada por la Empresa Petrolera Fiscal (posteriormente denominada Petroperú, mediante Decreto Ley Nº 17753). En consecuencia, los únicos trabajadores que, en teoría, deberían estar beneficiados con esta norma son los trabajadores de la. IPC, incorporados al régimen del Decreto Ley No. 20530 a través de la norma en mención.
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el sistema, a pesar de ser un tiempo en el que el pensionista no habría aportado al
sistema. (Ley No. 24156, 08/06/1985)
Se autorizó sumar como años de servicios los desempeñados sin remuneración por
regidores y alcaldes hasta antes del 1 de enero de 1984 (Ley No. 24779,
27/12/1987).
Se elevó las pensiones de sobrevivientes hasta el 100% del total de la pensión de
cesantía (Ley No. 25008, 25/01/1989).
Se facultó a los trabajadores sujetos a la carrera administrativa a acumular el tiempo
de servicios prestado a empresas públicas, aunque hubieran aportado al régimen del
Decreto Ley 19990 (Decreto Legislativo No. 556, Ley de Presupuesto de 1990, Art.
430º, 30/12/1989).
A lo señalado, se suman las disposiciones legales establecidas constitucionalmente:
Si bien el régimen original establecía pensiones renovables a partir de los treinta
años de servicios, la Octava Disposición Transitoria de la Constitución de 1979
introdujo una nivelación progresiva a partir de los veinte años de servicios, no
prevista en el Art. 49º del Decreto Ley No. 20530, el cual fijaba en 30 años el
requisito para acceder a una pensión renovable. Esta Disposición Constitucional fue
desarrollada por la Ley No. 23495, del 20/11/1982, indicando que: "cualquier
incremento posterior a la nivelación que se otorgue a los servidores públicos en
actividad que desempeñen el cargo u otro similar al último cargo en que prestó
servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual monto
que corresponde al servidor en actividad"; es decir se establece una nivelación
automática y permanente hacia futuro.
Finalmente, la Primera Disposición Final y Transitoria de la Carta Magna de 1993
consagró la Teoría de Derechos Adquiridos en materia pensionaria13. Sin embargo,
con posterioridad a la Reforma Constitucional del año 2004, la Teoría de los Hechos
Cumplidos sustituyó a la teoría antes citada, produciéndose un cambio radical en
materia previsional, con el objetivo de rescatar al aparato previsional estatal de la
crisis que tuvo que afrontar debido a la dispersión de los montos pagados a los
pensionistas de este régimen previsional.
El presente régimen de pensiones tiene carácter cerrado según lo indica el artículo 5 de
la Ley 28047 (Ley que actualiza el porcentaje de aporte destinado al fondo de pensiones
13 ROMERO MONTES, Francisco Javier. Algunas consideraciones acerca de la enmienda constitucional en materia pensionaria. En: Revista Vox Juris Nº 12. Lima: Universidad Particular San Martín de Porres; 2005, p. 24.
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de los trabajadores del Sector Público Nacional y regula las nivelaciones de las pensiones
del régimen del Decreto Ley Nº 20530) “Queda terminantemente prohibido el ingreso de
servidores y funcionarios públicos al régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530 en
cualesquiera de las instituciones públicas del Gobierno Central, Regional, Local,
Organismos Públicos Descentralizados, Empresas Estatales, Poder Legislativo, Organismos
Constitucionales Autónomos y demás reparticiones públicas”.
Cabe señalar que para la realización de modificaciones a este régimen hubo una Reforma
Constitucional en noviembre de 2004, que está plasmada en la Ley Nº 28389- Ley de
Reforma de los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la
Constitución Política del Perú.
Posteriormente, la Ley 28449 de diciembre de 2004 estableció las nuevas reglas del
régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 2053014, disponiendo el artículo 10 de esa ley
que el Ministerio de Economía y Finanzas es la entidad encargada de administrar el
régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 debiendo establecer un programa de
fiscalización permanente. Asimismo, Dicha ley facultó al Ministerio de Economía y
Finanzas a delegar la referida función en forma parcial o total mediante Decreto
Supremo.
En el año 2005, el Decreto Supremo Nº 132-2005-EF reglamentó la delegación de
funciones de administración del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530. Dicho
decreto señala en su artículo 1 que los Ministerios, Organismos Públicos
Descentralizados, Instituciones Autónomas, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales,
Empresas Públicas y demás entidades donde haya cesado el beneficiario titular
mantendrán la función del pago de derechos pensionarios de la Ley 20530. Asimismo,
señala que la ONP se encargará de administrar las pensiones para aquellas entidades que
hayan sido o sean privatizadas, liquidadas, desactivadas y/o disueltas, siempre que
cuenten con la partida presupuestaria respectiva15.
14 Cabe señalar que según el Resolutivo N° 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 050-2004-AI-TC, publicada el 12 Junio 2005, se declarada FUNDADAS EN PARTE las demandas acumuladas en el extremo que impugnan la constitucionalidad de la Ley N° 28449.15 De conformidad con la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 039-2007-EF, publicado el 05 abril 2007, se establece que a partir de la entrada en vigencia del citado Decreto, las entidades administradoras a las que se hace alusión en el artículo 1 del presente Decreto Supremo deberán remitir a la Oficina de Normalización Previsional la información y/o documentación a que se hace referencia en los Decretos Supremos Nº 159-2002-EF y Nº 048-2004-EF, según corresponda.
13
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Respecto a la tasa de aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores del
sector público nacional del Régimen del Decreto Ley Nº 20530, la Ley 28047 del 31 de
julio de 2003, en su artículo 1 actualizó dicha tasa según:
A partir de Aporte1 de agosto de 2003 13%1 de agosto de 2006 20%1 de agosto de 2009 27%
Cabe señalar que la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 0030-2004-AI-
TC, publicada el 20 Enero 2006, declaró inconstitucional el criterio porcentual de
aportaciones establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 28047, debido a que vulnera los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. Asimismo, propuso al Congreso de la
República que, dentro de un plazo razonable y breve (antes de agosto de 2006, fecha en
la que el monto de las aportaciones sube a 20%), reemplace legislativamente el criterio
establecido en dicho artículo por un criterio de porcentaje de aportación escalonado.
A la fecha no existe norma que cumpla lo propuesto por la Sentencia del Tribunal
Constitucional; sin embargo, actualmente se encuentra en el Congreso de la República el
proyecto de ley 1131-2006-PE, presentado el 23 de marzo de 2007 por el Poder
Ejecutivo con la finalidad de establecer los porcentajes de aportes destinados al Fondo
de Pensiones del Régimen del Decreto Ley 20530. También se encuentra el proyecto de
ley 892/2006-CR presentado por el Grupo Parlamentario Partido Aprista Peruano el 18
de enero de 2007 que propone modificar el artículo 1º de la Ley Nº 28047, Ley que
actualiza el porcentaje del aporte destinado al Fondo de Pensiones de los Trabajadores
del Sector Público Nacional y regula las nivelaciones de las Pensiones del Régimen del
Decreto Ley Nº 20530, referente a que a partir del 1 de agosto de 2006, el aporte para las
pensiones a cargo de los trabajadores del Sector Público continuará siendo el
equivalente al 13% de sus remuneraciones mensuales.
14
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3.2 LA CÉDULA VIVA Y SU EXISTENCIA CONTROVERSIAL
El Régimen del Decreto Ley Nº 20530, es una expresión legislativa del
desarrollo constitucional del derecho a la seguridad social en materia
pensionaria, al cual tiene derecho toda persona y que el Estado reconoce como
derecho universal o derecho humano con carácter inalienable, cuyo propósito es
protegerlo frente a futuras contingencias elevando su calidad de vida, concepción
que ha sido recogida por el artículo 10º de nuestra Carta Magna.
Sin embargo, el carácter controversial de este régimen previsional (también
conocido como el de la Cédula Viva), ha radicado en que no se consideró el
elemento de la edad mínima para acceder a la pensión, y por lo demás se fijó en
solamente 15 años para los hombres y en 12.5 años para las mujeres, el período
mínimo de aportaciones para este seguro previsional; esta característica lo diferencia de
los demás regímenes previsionales, en los cuales la edad es una condición fundamental
para acceder a una pensión en éstos16.
Por ende, el fundamento para fijar el monto de la pensión en dicho subsistema
pensionario no respondió a un cálculo económico real, sino a una mera voluntad
que establecía el valor de la prestación económica en equivalencia a la
remuneración de un trabajador en actividad, hecho que con el paso del tiempo ha
originado el desfinanciamiento del sistema previsional público.
En ese orden de ideas, el Régimen del Decreto Ley N° 20530 (de carácter cerrado),
fue creado para beneficiar a todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la
actividad pública regulado por el Decreto Ley N° 11377.
Dicho régimen era de carácter cerrado por cuanto un trabajador que se
reincorporara al servicio civil tenía que elegir entre la pensión o la
remuneración, y al cese percibiría la pensión por el Decreto Ley N° 20530, además
de la pensión que pudiera haber generado en el régimen del Decreto Ley Nº
1999017.
16 PAREDES INFANZON, Jelio. Los principios de la Seguridad Social. Lima: Ed. EDIAL; 1996, p. 47.17 En relación con el particular, revisar los artículos 1°, 2° y 17° del Decreto Ley N° 20530.
15
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Este subsistema de seguridad social en pensiones es el más antiguo del Perú (cuyo
antecedente es la Ley de Goces de 1850), el cual no ha sufrido modificación
alguna que conlleve a adecuarlo a los cambios demográficos; por el contrario, los
cambios legales en la referida Ley distorsionaron el sistema originalmente diseñado:
Mediante la Ley N° 23495 se modificó el cálculo original de la pensión
haciéndola nivelable.
A través de la Ley N° 23329 se permitió la reincorporación al sistema.
Por la Ley N° 25008 se elevó la pensión de sobrevivientes al 100% de la pensión
de cesantía.
Posteriormente, diversas normas ampliaron indebidamente los alcances de este
sistema, tanto para incorporar nuevos trabajadores sujetos al régimen laboral de
la actividad pública, como para incorporar a los trabajadores de empresas públicas
estatales sujetos a la actividad privada, los cuales en la actualidad gozan de
pensiones muy superiores a las que se otorgan en cualquiera de los sistemas de
pensiones que existen en el Perú e inclusive a la mayoría de pensionistas beneficiarios
del propio sistema.
Cabe mencionar que la dispersión de las pensiones ha sido significativamente alta
entre los pensionistas provenientes de los Ministerios y los pensionistas de las
Empresas Públicas en este régimen.
El Régimen del Decreto Ley N° 20530, que preconizaba la actualización
automática sobre la remuneración del trabajador, respondió a la necesidad del
Estado de compensar los bajos sueldos pagados. Sin embargo, la distorsión
derivada de las indebidas incorporaciones, perjudicó el desenvolvimiento de una
política salarial justa y transparente en el Sector Público y la estabilidad económica
del país.
Esta situación afectó la capacidad de pago de las obligaciones del Estado y disminuyeron
la posibilidad de incremento de las pensiones para las capas más desprotegidas. Esto,
aunado a que los fallos judiciales en la materia han dejado de lado los criterios legales,
económicos y éticos, es una de las principales causas por las que este régimen ha
colapsado.
16
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3.3 CRITERIOS EQUITATIVOS EN MATERIA PENSIONARIA 18
Cuando se aborda este punto, se debe tomar en consideración que, para fijar las
pensiones que respondan a las necesidades de los cesantes o jubilados, es imprescindible
tomar en consideración los principios rectores de la Seguridad Social tales como la
solidaridad, la justicia social, la legalidad y la tuitividad, entre otros.
En cuanto a la aplicación de dichos conceptos, es pertinente indicar que la solidaridad es
uno de los fundamentos esenciales de la Seguridad Social ya que su lógica radica en que
“quien aporta más debe ayudar al que aportó menos”.
Por ende, la administración debe efectuar la distribución equitativa de los aportes con la
oportunidad en que los requiere el pensionista para su asistencia, a fin que en toda
ocasión que se requiera existan fondos de previsión suficientes para atender a los
titulares del derecho y a sus derecho–habientes con las aportaciones que se ofrecen y
que deben otorgarse por mandato legal.
Sin embargo, dentro de nuestro Sistema de Seguridad Social en materia de Pensiones,
existe una excepción a la aplicación del Principio de Solidaridad: nos referimos al
Sistema Privado de Pensiones (SPP), en el que se manejan Cuentas Individuales de
Capitalización (CIC), que rinden beneficio exclusivamente al afiliado19.
En relación a otro fundamento importante a ser considerado dentro de la equidad en
materia pensionaria, podemos referirnos a la justicia social, la cual involucra conceptos
éticos tales como la equidad y la justicia. Este postulado busca que el trabajador se
desarrolle y alcance su realización social y personal, para lo cual la Seguridad Social debe
incorporar a la clase trabajadora a su sistema de previsión y en atención a este principio,
hacerla prevalecer en salvaguarda de los sectores de menores recursos, ya que su
derecho a la protección como persona humana no debe diferir de cualquier otra en
diferente posición social más o menos elevada20.
18 LESCANO ECHAJAYA, José Luis. LA UNIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES PREVISIONALES DE LOS DECRETOS LEYES 19990 Y 20530. Tesis Para optar el Título Profesional de Abogado. Lima: UNMSM; 2008, p. 28-30.19 PALOMINO BARRIENTOS, Eugenio. Régimen de Pensiones. Lima: Ed. Medina; 2003, p. 52.20 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Reforma de las jubilaciones y concertación social. Ginebra – Suiza; 2002, p. 61.
17
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Por otra parte, el Derecho Previsional es regulado por la ley y las normas derivadas en
cuanto se refiere a su institucionalización, accesibilidad, estructura administrativa,
prestaciones y funcionamiento. Así también, la ley establece las situaciones en las cuales
puede otorgarse este derecho de forma excepcional, y de acuerdo con los postulados de
sus principios y en cumplimiento de ellos, en concordancia con las facultades de
discrecionalidad que competen a las autoridades que detentan los niveles de decisión.
Por lo tanto, el Principio de Legalidad se convierte en la piedra angular de la
construcción de la Seguridad Social, ya que ordena adecuadamente su sistema y le
confiere la calidad que su propio imperium determina, debiendo ceñirse a su mandato
tanto el aportante como la entidad encargada de otorgar las pensiones, para el presente
caso.
Complementariamente, debe tomarse en consideración el Principio de Tuitividad, el cual
consagra la protección o la asistencia que anima a todo Sistema de Previsión Social y
alcanza desde la previsión de los riesgos hasta la rehabilitación de los daños que pueda
sufrir el titular del derecho o quien lo detentare.
En ese sentido, la Seguridad Social cubre indistintamente las contingencias de salud
(actuales o sobrevinientes), las del régimen pensionario (diferidas, las cuales son
materia de la presente tesis) y otras que puedan contemplarse.
En base a lo anteriormente expresado, podemos señalar que un sistema equitativo en
materia de Seguridad Social, es aquel que le otorga a todo individuo un tratamiento que
preconiza una equivalencia entre el monto de las prestaciones recibidas y el monto
esperado de las contribuciones al financiamiento realizadas por dicho individuo en
particular; en este caso se hablará de equidad a nivel individual para la persona
considerada.
Adicionalmente, un sistema de seguridad social es equitativo en su conjunto si la
proporción entre prestaciones esperadas y contribuciones esperadas es similar para
todos los individuos cubiertos; es decir, si trata a todos los individuos por igual en
términos de la relación entre prestaciones y contribuciones.
18
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En ese contexto, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado en
sus diversos pronunciamientos que la defensa de la persona humana es el fin supremo
de la sociedad y del Estado, por lo que en armonía con este precepto constitucional le
corresponde a las autoridades dotar a las personas de su acceso a una seguridad social
que debe considerarse como una contraprestación a favor de aquellos que entregaron su
cuota de trabajo en beneficio de la sociedad21.
En consecuencia, la posición del órgano máximo del control de la constitucionalidad de
las leyes, es que la interpretación de una norma jurídica deberá efectuarse dentro de una
perspectiva que permita la plena vigencia del derecho a una pensión, sin que una
limitación de la misma constituya un recorte al acceso de la seguridad social.
21 JIMENEZ CASTAÑEDA, Francisco. Jurisprudencia en materia de Pensiones. Lima: Ediciones Legales; 2005, p. 13.
19
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3.4 PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RESPECTO DE LA LEY N°
28047
a. OBJETO DE LA DEMANDA.-
La demanda de inconstitucionalidad estuvo dirigida contra el Congreso de la República
cuestionando el artículo 1º de la Ley N° 28047 que fijó los nuevos aportes de los
trabajadores para las pensiones correspondientes al régimen previsional del D.L. N°
20530, que fueron determinados con carácter progresivo en 13% a partir del 1 de
agosto de 2003 hasta el 31 de julio de 2006; en 20% a partir del 1 de agosto y en 27% a
partir del 1 de agosto de 2009 en adelante.
Los demandantes consideraron que dicho artículo atentaba contra los derechos
constitucionales de igualdad; contra el derecho universal y progresivo a la seguridad
social; al libre acceso a la pensión, contra la intangibilidad de los fondos y reservas de la
Seguridad Social; contra el derecho de propiedad y contra la Primera y Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
Sostenían, asimismo, que se había vulnerado el principio de proporcionalidad de los
aportes, así como otras normas de carácter supranacional. Por todo ello, se solicitaba
declarar inconstitucional el artículo 1º de la Ley N° 28047.
b. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-
El Congreso de la República como entidad demandada, contestó la acción por intermedio
de su apoderado, manifestando lo siguiente:
- No existe la alegada violación del principio de proporcionalidad pues ninguno de los
porcentajes cuestionados superan el 50% establecido como límite por el artículo 71º
del Convenio 102 de la OIT, relativo a normas mínimas de la Seguridad Social.
- Que la obligación del Estado es organizar y hacer operativo el aparato de la
Seguridad Social integral, sin que resulte obligatorio para él hacer aportaciones
efectivas.
- Que la vía adecuada no es la acción de inconstitucionalidad sino el amparo para
cuestionar los efectos personales y concretos que pueda producir su aplicación caso
por caso.
20
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- Que no se ha afectado la universalidad y progresividad del derecho a la seguridad
social, pues la cobertura debe ser paulatina y de acuerdo a los recursos disponibles,
respetando el principio de solidaridad.
- Que los nuevos índices de aportación lograrán mejorar a los sectores de la población
que no cuentan aún con pensiones dignas, lo que permite afirmar que la ley
cuestionada es razonable y posee un legítimo objetivo.
- Que respecto a la alegada violación del derecho a la propiedad, no debe olvidarse la
función social del Esta- do, ni la importancia del interés de la sociedad en su
conjunto.
c. CRITERIOS EXPRESADOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC) EN LOS
FUNDAMENTOS DE SU SENTENCIA
El Tribunal Constitucional al resolver el presente caso ha considerado esencialmente dos
aspectos:
- Si resultaran razonables los porcentajes establecidos como aportes en el artículo 1º
de la Ley N° 28047, la medida adoptada podría considerarse idónea, es decir
objetivamente adecuada. Asimismo si los porcentajes determinados en la Ley
resultaran necesarios, esto querría decir que no fue posible encontrar o determinar
otras medidas igual- mente efectivas, pero menos dañinas.
- Un segundo aspecto debía determinar si las deducciones fijadas por la norma,
afectaban el derecho de propiedad de los pensionistas.
Respecto a estos temas el Tribunal desarrolló los siguientes criterios:
Sobre la “razonabilidad” de los aportes.- Basándose en anteriores pronunciamientos,
el Tribunal debía determinar en primer lugar, si la intervención del legislador en el tema
de las pensiones supone o no un “vaciamiento del con- tenido de la pensión”, afectando el
ejercicio de este derecho fundamental. Esto supone examinar 3 principios básicos:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad, para concluir de ello si el artículo 1º de la
Ley N° 28047 es constitucional o no.
Principios de idoneidad.- Supone el examen de la medida legislativa para apreciar si es
objetivamente adecuada, para lo cual el Tribunal debía analizar si la posibilidad elegida
por el Congreso era la más apta para alcanzar los objetivos propuestos.
21
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Al respecto, el Tribunal Constitucional hizo referencia a las características que regulaban
anteriormente el régimen pensionario del D.L. N° 20530, según las cuales se podía
alcanzar hasta un tope igual al sueldo de un congresista. Este tope fue reducido por
norma legal hasta el límite de una UIT para las pensiones que se generaron a partir del 1
de agosto de 2003 cumpliendo los requisitos determinados en la misma norma.
En cuanto a los aportes, se recuerda la evolución que estos sufrieron a lo largo del
tiempo, mencionando de paso lo dispuesto por el artículo 7º del D.L. N° 20530 según el
cual quienes ganaban más, estaban afectos a un mayor aporte según la escala que
disponía una afectación del 8%, aplicable a los que ganaban hasta 10 mil soles; 12% si
su remuneración era mayor de 10 mil soles hasta 20 mil y, finalmente, el 15% para
quienes excedían de 20 mil soles.
Como ya se dijo, con las modificaciones constitucionales del año 2004 se cerró
definitivamente el régimen del D.L. N° 20530, dejando sin efecto la disposición que
reconoce derechos adquiridos y prohibiendo la vinculación de pensiones con las
remuneraciones del personal activo.
Además, las normas dictadas preveían la aplicación progresiva de topes a las pensiones
que excedían de 1 UIT, monto éste que fue elevado a 2 UIT por efecto de lo dispuesto en
el artículo 3º de la Ley N° 28449 de 23 de diciembre de 2004. Tampoco se omitió la
promesa de reajustes progresivos, de acuerdo a las posibilidades presupuestales, costo
de vida y capacidad financiera del Estado.
Después de este recuento histórico, el Tribunal expresa sus reparos respecto de la
idoneidad del criterio porcentual previsto en el art. 1º de la Ley N° 28047, pues los
aumentos progresivos de las aportaciones “no respetan los valores superiores de justicia
e igualdad” afectando económicamente a los trabajadores cuyas remuneraciones son
más reducidas, con porcentajes que alcanzarán al 13%, 20% y 27%, después de estar
sujetos a sólo el 6%.
A su vez, el principio de «idoneidad» debe interpretarse en concordancia con los
principios de necesidad y proporcionalidad como lo explica el propio Tribunal
Constitucional a continuación.
22
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El principio de necesidad.- Este principio responde a que no exista otra medida
igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo requerido y que, a la vez,
suponga una menor restricción del derecho fundamental o una menor carga.
Frente a estas posibilidades el TC ha considerado otro medio alternativo que está dado
por la serie de medidas que se tomaron para asegurar la viabilidad del sistema, tales
como establecer un monto máximo de pago por pensión (1UIT) que resultaba aplicable
para las generadas a partir del 1 de agosto de 2003 pero que al modificarse el tope a 2
UIT, este nuevo indicador se aplicará y regirá para todas las pensiones y no sólo para la
que se originen desde el 01/08/2003.
De lo expuesto se desprende que estas variaciones lega- les estarían permitiendo
mayores ingresos al Estado para fines pensionarios, haciendo innecesario proseguir con
la aplicación exageradamente progresiva de aportaciones determinadas por el art. 1º de
la Ley N° 28047.
En nuestra opinión, el aspecto teórico de esta apreciación del TC no estaría corroborado
con el estudio técnico actuarial que demostraría la validez de las afirmaciones hechas
por el Tribunal dándole el sustento debido, por lo que no pasa de constituir una
afirmación poco convincente.
El principio de proporcionalidad.- Según este principio debe existir equivalencia entre
la afectación del derecho fundamental y la medida por adoptarse. De suceder así, se
considerará legítima la injerencia en el derecho fundamental correspondiente.
Según el Tribunal, al haberse reducido progresivamente el monto de la pensión y
establecerse, por otro lado, un aumento progresivo de los aportes a cargo del trabajador,
se evidencia una clara desproporción, sobre todo respecto de aquellos afiliados cuya
remuneración es más reducida, ya que en ellos la incidencia económica resulta más
grave.
Esta conclusión a la que llega el TC no es suficientemente convincente, pues en realidad
la afectación de las remuneraciones más altas y de las más reducidas es proporcional-
mente la misma, ya que tanto a unos como a otros se les retendría el mismo porcentaje
(13%, 20% y 27%).
23
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Tal vez lo que se quiso decir es que aparentemente resultaría más afectado quien tiene
una remuneración menor pues para él, su aporte le representará subjetivamente una
afectación más sensible.
No obstante, en conclusión, el Tribunal fijó posición declarando inconstitucional el
artículo 1º de la Ley N° 28047 por considerar que los porcentajes de aportaciones en él
establecidos, resultan desproporcionados e irrazonables.
Tal calificación da la impresión de ser sólo una opinión o parecer, pues no encontramos
en ella la suficiente fuerza argumental, que llegue a convencer sobre su aparente
inconstitucionalidad. Tan es así que sólo después de expresar su veredicto, el Tribunal
recoge las razones constitucionales que podrían dar pie a tal declaración, citando el
artículo 11º de la Constitución cuyo texto no aporta fundamento válido a lo resuelto, la
Cuarta disposición Final y Transitoria de la misma, que sólo contiene un medio
interpretativo de los derechos y libertades constitucionales, remitiéndolo a la
declaración Universal de Derechos Humanos y a los acuerdos internacionales sobre la
materia, concretamente respecto al contenido del artículo 71º del Convenio N° 102 de la
OIT que propugna genéricamente evitar “que las personas de recursos económicos
modestos tengan que soportar una carga demasiado onerosa”, teniendo en cuenta,
además, “la situación económica del miembro (en este caso el Perú) y la de las categorías
de personas protegidas”.
Si lo que el Tribunal cuestiona es la cuantía de las aportaciones dado que afectan a los de
ingresos muy modestos, debería ser evidente que las aportaciones de quienes reciben
mayores ingresos no quedarían tan afectados como los menos favorecidos. En tal caso, la
inconstitucionalidad de la norma sólo sería para los trabajadores de menores ingresos,
pero en cambio sí debería mantenerse para las personas que no perciben “recursos
económicos modestos”.
No haber hecho esta necesaria distinción, significa favorecer indirectamente a quienes
gozan de mejores ingresos.
Por otro lado tampoco resulta muy congruente basarse en el artículo 71º del Convenio
102 para sostener la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley N° 28047 y, por otro
24
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lado, declarar que la misma Ley no vulnera lo dispuesto en el Convenio “en tanto los
porcentajes en él previstos no superan el 50% de la remuneración”.
d. SOBRE LA PROPIEDAD Y LOS APORTES DE LOS PENSIONISTAS.-
La demanda de inconstitucionalidad también señalaba que los aportes determinados en
el artículo 1º de la Ley N° 28047 atentaban contra el derecho de propiedad previsto en
el artículo 2º, incisos 8 y 16 de la Carta Magna, citando para ello la Resolución de la Corte
Interamericana sobre el caso de los cinco pensionistas vs. Perú, expedida el
28.02.2003 y en el que se recuerda que “el Tribunal Constitucional Peruano...en varias
ocasiones ha identificado el derecho a percibir pensión en el derecho de propiedad”.
En esta oportunidad el Tribunal ha sido más cuidadoso, pues reconoce que “entre la
propiedad y la pensión existen diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza
jurídica, en los actos que pueden realizarse con ellas, en el modo de su transferencia y en
su titularidad”, concluyendo finalmente que “la pensión no comparta los atributos
privativos de la propiedad, por lo que no corresponde asimilarlas como si el derecho a la
pensión fuera una forma de ejercicio del derecho de propiedad”.
En esta línea de reflexión el Tribunal expresa preocupación, pues por el hecho de
aumentarse progresivamente las aportaciones y, en forma paralela, darse una progresiva
reducción del monto de las pensiones “podría generarse una situación en la que el
Estado termine expropiando parte de la remuneración a los trabajadores sin que,
posteriormente, obtengan una pensión proporcional a sus aportes”.
Estas expresiones sólo traducen una preocupación no necesariamente ligada a la
realidad, pues evidentemente no resulta indefinido el incremento progresivo de las
aportaciones, pues éstas se encuentran previamente establecidas en el cuestionado
artículo de la Ley N° 28047.
e. PRONUNCIAMIENTO FINAL DEL TC Y SUS PROPUESTAS AL CONGRESO.-
Como ha quedado dicho el Tribunal declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad
respecto al monto de los aportes pensionarios a cargo de los trabajadores del Sector
Público comprendidos en el régimen previsional del D.L. N°20530. Propone, asimismo, al
Congreso de la República que antes del 1 de agosto de 2006 (fecha en que debería
aplicarse el porcentaje de 20% como aportación al Fondo de Pensiones) reemplace
25
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legislativamente lo establecido en el artículo 1º de la Ley N° 28047 “por un criterio de
porcentaje de aportación escalonado”.
Puede deducirse de lo resuelto por el TC que, al no resultar cuestionable el 13% aplicable
en la actualidad y vigente hasta el 31 de julio del presente año, los nuevos porcentajes
que determine el Congreso deberán superar escalonadamente dicho monto, sea en uno,
dos, tres o más tramos adicionales, cuidando que los nuevos aportes no resulten
afectando sensiblemente a los trabajadores de menores recursos. Esta modificatoria
podría traducirse en dos o más tipos de escalas porcentuales que se aplicarían en
relación con el monto menor o mayor de remuneraciones correspondientes a los di-
versos niveles remunerativos existentes en la administración pública. Así se protegería
mejor a los que menos tienen y los que gozan de mayores posibilidades económicas
contribuirían solidariamente para mejorar las pensiones menos favorecidas.
Siguiendo estas pautas se lograría atenuar el impacto económico que representará este
cambio obligado de porcentajes que, según los cálculos publicados en los medios
informativos, el costo fiscal que ocasionaría esta resolución del TC estaría entre los 20 y
30 millones de soles.
Posiblemente el monto antes referido se encuentra sobre- dimensionado, pues podría no
haberse considerado el importe que representarán las nuevas tasas que reemplazarán a
los aportes determinados en la Ley N° 28047.
Interesará, en consecuencia, que las modificaciones que deba efectuar el Congreso
ateniéndose a los cuestionamientos efectuados por el Tribunal y a propuestas serias que
buscan equilibrar mejor la aplicación porcentual de los aportes, logren un equilibrio
inteligente que no afecte el financiamiento de este régimen pensionario y que guarde
similitud con las reglas que estuvieron vigentes con anterioridad (art. 7º del D.L. N°
20530) a que nos referimos anteriormente.
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3.5 LA VACATIO SENTENTIAE Y SUS EFECTOS
Algunas personas han comentado la vacatio sententiae como si fuese algo extraño
en el mundo del derecho. No lo es en absoluto. Lo que ocurre es que ha sido
excepcionalmente usado en nuestro medio. A pesar de los años de existencia del
Tribunal Constitucional han sido magistrados, últimamente nombrados, los que lo han
aplicado.
Se podrá argumentar que los jueces ordinarios no han hecho uso de este recurso,
porque ninguna ley los autoriza y, en consecuencia, debían limitarse a aplicar la norma
tal y como estaba redactada. Ese fue un punto crítico, al comparar esa atribución
excesivamente legalista, con la de otros sistemas en los que sí era posible prever y
afrontar las consecuencias de una decisión. Un ejemplo puede ser el siguiente: se
condena a un padre de familia por violar a su hija, a diez años de carcelería. En ese lapso
el hogar queda totalmente desprotegido si la madre es enferma y no puede trabajar y
la menor o los menores no pueden desempeñar ninguna labor, porque lo prohíbe la ley
(La ley en lugar de prohibir debería disponer que no se le explote al menor).
El juez peruano sólo condenaría. Otro juez, en un sistema diferente, puede disponer la
tutela de los menores por una institución estatal así como la atención de la madre
en la entidad correspondiente. Lo que no ocurre en el país y es uno de los motivos por
los cuales, muchas madres, no denuncian el maltrato o violación de sus hijos, por temor
al desamparo total.
También se podría plantear que los magistrados constitucionales no podían apelar a
una decisión de esta naturaleza, porque la carta de 1979 no contenía un dispositivo que
los facultara. Pero ese es un argumento poco sostenible cuando sabemos, y sabíamos
entonces, el amplio margen de discrecionalidad al que podían apelar con sus diversos
tipos de sentencia, para salvaguardar la Constitución, supervisar su cumplimiento y
evitar con sus decisiones generar situaciones graves al país con el pretexto de resolver
un problema menor.
Más frecuente pudo haber sido en nuestro medio la vacatio legis, porque las diversas
cartas que han regido y rigen en el país, han precisado la entrada en vigencia de la ley, la
que puede ser al día siguiente o más allá del día siguiente, prohibiendo el efecto
27
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retroactivo, salvo en materia penal cuando resulta beneficiosa para el procesado. La
vacación legal o vacación de la ley se encontraba contenida en la misma norma
suprema, disponiendo la entrada en vigencia en fecha distante a la de su publicación,
lapso durante la cual no era obligatoria.
Un caso interesante es el contenido en la Constitución de 1979 que, en su artículo 195,
disponía que “la ley es obligatoria desde el décimo sexto día ulterior a su
publicación en el diario oficial, salvo, en cuanto al plazo, disposición contraria de la
misma ley”. Norma que llamó mucho la atención no sólo por la vacatio legis dispuesta en
la propia carta, sino porque resultaba bastante extraña esa redacción en
momentos de profundización y multiplicación de las redes de información.
Hoy se puede acceder al conocimiento de las normas casi al instante mismo de
aprobarse en el Congreso.
La nueva constitución ha suprimido esa fórmula, lo cual está bien, pero mantiene la
posibilidad de la vacatio legis cuando sostiene, en el artículo 109, que: “La ley es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en
parte”. Lo que parece acertado porque la sociedad ha internalizado la vigencia de la ley a
partir del día siguiente de su publicación, pero deja al legislador, atendiendo cada caso
particular y al contexto en que va a regir la nueva norma, el de fijar la fecha de entrada
en vigencia. Se mantiene, eso sí, en la segunda parte del artículo 103 de la carta actual, el
que ninguna ley tenga fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo.
Entremos ahora a la vacation sententiae que ha generado dudas e ironías
inexplicables. El artículo 200 de la Constitución que norma lo relativo a las Garantías
Constitucionales, dispone, después del inciso 6, que “Una ley orgánica regula el
ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas”. Ahora bien, la primera lectura
revela que se refiere a todas las garantías, esto es el Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas
Data, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y la Acción de Cumplimiento. ¿Esa
era la voluntad del Constituyente?
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Una segunda lectura nos lleva casi de la mano a la segunda parte del artículo 204 de la
carta que dispone que “no tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”. Concordando ambos
dispositivos podríamos decir, con cierto criterio lógico, que la ley que debe
regular los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de
las normas, no debe tener efecto retroactivo.
Sin embargo, el numeral 74 de la Carta, en la cuarta parte, dispone que “no surten efecto
las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”. Con
lo cual se encontró una puerta de salida que permitió sostener que la ley regulatoria
de los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad de las
normas, debería establecer una excepción en el caso de normas tributarias
violatorias de la Constitución, concediéndole un efecto retroactivo.
Lo que hizo el Código Procesal Constitucional. En el artículo 81 señala,
expresamente, dos situaciones: una, que si se declara la inconstitucionalidad de normas
tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe, (no puede),
determinar de manera expresa los efectos de su decisión en el tiempo. En principio, esa
precisión no debería tener efecto retroactivo, pero tratándose de normas tributarias
violatorias de la Constitución, que no surten efecto, no quedaría otro camino que
coincidir y mostrar conformidad.
La otra situación se refiere al proceso de Acción Popular. Dice la norma que las
sentencias fundadas recaídas en esos procesos, podrán determinar la nulidad, con
efecto retroactivo, de las normas impugnadas, sin apoyarse en ningún artículo
constitucional, a diferencia del caso anterior. El juez común puede determinar los
alcances, en el tiempo, de su sentencia. ¿Hacia el pasado?22
Dejemos de lado, por ahora, la Acción Popular y retomemos el proceso de
inconstitucionalidad que hemos venido analizando. Admitimos, en virtud de los diversos
dispositivos citados, que el Tribunal Constitucional puede fijar los efectos de su
sentencia en el tiempo, evaluando el contexto en que esa decisión va a tener una
influencia decisiva. Recordemos que se trataba de una norma de naturaleza
previsional, de una ley que establecía montos de porcentajes para los aportes al sistema
22 QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución en Debate. Lima: Gráfica Yovera; 2009.
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pensionario de la “cédula viva”. Si la resolución del Tribunal que declaraba fundada la
demanda de inconstitucionalidad derogaba, consecuentemente, dicha ley, ¿qué ocurriría
en los lugares en que la norma estuvo vigente? No existía la derogada ni se podía
aplicar la nueva por inconstitucional. ¿Cuáles habrían sido las consecuencias de ese
“limbo” legal? Graves, no es cierto, porque la región dejaba de obtener las ventajas de
las normas derogadas y, a la vez, no podía recibir los “subsidios” que la nueva ley
acordaba para una administración directa por el gobierno regional o local.
Era, pues, inevitable, que esa situación tenía que ser observada por los magistrados
del Tribunal Constitucional los que, para evitar un daño mayor, optaron por declarar
inconstitucional los decretos legislativos, básicamente, y dispuso, además, la suspensión
de su sentencia hasta que el Parlamento diese la norma que corrigiese el criterio del
Tribunal. Fue una decisión correcta, estrictamente ceñida a la Constitución.
La vacatio sententiae o postergación de los efectos de la sentencia y su
importancia.-
La Constitución de 1993 (artículo 204) señala:
"La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin
efecto". –subrayado agregado –
Una disposición similar se encuentra en el artículo 35 de la LOTC, el cual señala:
"Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad
de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales
desde el día siguiente a la fecha de su publicación (...)". –subrayado nuestro –
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que puede postergar los efectos
de su decisión en el tiempo, lo cual se deduce de su sentencia sobre la legislación
antiterrorista, en la cual declaró inconstitucional el tipo penal de "traición a la patria". En
este caso, los efectos de la sentencia del Tribunal no se produjeron al día siguiente de la
publicación de la sentencia. De haber ocurrido esto, las personas condenadas por el
delito declarado inconstitucional podrían haber salido en libertad, pues dicho ilícito
penal habría dejado de formar parte del ordenamiento jurídico. Al respecto, el Tribunal
dispuso una "vacatio sententiae", es decir, una postergación de los efectos de su decisión,
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a fin de que "el legislador democrático regule en un plazo breve y razonable, un cauce
procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización de un
nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria"23.
Al fundamentar esta decisión, el Tribunal Constitucional señaló que si bien el artículo 40
de la LOTC permite la retroactividad benigna de sus decisiones en materia penal, esta
regla no "limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el
tiempo de su decisión". Asimismo señaló que su sentencia no anulaba automáticamente
"los procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traición a la patria
al amparo de los dispositivos (...) declarados inconstitucionales"24.
Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N.º 00004-2006-PI/TC, FJ 174,
más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales
de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son
sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital
importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar los efectos
destructivos que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara la
inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar o suspender los efectos de esta.
Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario accionar por
parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario. Como sostiene Zagrebelsky,
esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, “empleada con prudencia y, al
mismo tiempo, con firmeza por parte de la Corte Constitucional, sería una demostración
de un poder responsable y consciente de las consecuencias”. “[E]l orden y la gradualidad
en la transformación del derecho son exigencias de relevancia, no simplemente de hecho,
sino constitucional”. Es por ello que “La Corte no puede desinteresarse de los efectos de
los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando éstos pueden determinar
consecuencias que transtornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella no
puede observar pura y simplemente –es decir, ciegamente– la eliminación de la ley
inconstitucional, tanto para el pasado como para el futuro. La ética de la responsabilidad
exige esta atención”25.
23 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, primer párrafo.24 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, segundo párrafo.25 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. Cit., pp.195 y 198.
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Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos «naturales» de los
pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional
constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: “eliminar las leyes
inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor
inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todavía más perjudiciales
para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias
y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, está allí para demostrarlo. El
horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el
posterius puede resultar más inconstitucional que el prius. El temor a la laguna acude,
por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar,
por otra parte, a la declaración de inconstitucionalidad, un remedio a veces eficaz, en
determinadas circunstancias, puede ser aquel de la limitación de sus efectos
temporales”.26
Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para diferir en el
tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido bien
entendida por algunos sectores de la doctrina, como tampoco por parte de algunos
poderes públicos, cuando estos últimos han propugnado la eliminación de esta potestad,
desconociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en determinados
supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstitucionalidad pueda tener efectos
inmediatos.
Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley N.° 28665, de
organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal
militar policial, constituye un claro ejemplo de los efectos destructivos y las lagunas
normativas que se generarían si este Tribunal, desconociendo su responsabilidad
constitucional, decidiera que la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos al día
siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.
26 MODUGNO, Franco. Ob. Cit., p. 15.
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IV. HIPÓTESIS:
Las consecuencias de la vacatio sententiae dictada por el Tribunal Constitucional
en el Expediente N° 0030 – 2004 – AI/TC son la vigencia efectiva de Ley N°
28047, por ende la inexistencia de vacío legislativo y la obligación de las
entidades públicas de aplicar los descuentos desproporcionados e irrazonables
que el Tribunal estableció como inconstitucionales pero, que por inactividad
irresponsable del Congreso no han sido modificados y reemplazados según los
criterios esbozados en la referida sentencia.
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V. OBJETIVOS:
5.1 Objetivo General.-
Determinar y explicar las consecuencias que ha producido la vacatio sententiae
dictada por el Tribunal Constitucional en el en el Expediente N° 0030 – 2004 –
AI/TC en los porcentajes de aportación del Régimen Pensionario del Decreto Ley
N° 20530.
5.2 Objetivos Específicos.-
Analizar el Expediente N° 0030 – 2004 – AI/TC y los criterios establecidos para
los porcentajes de aportación en el Decreto Ley N° 20530.
Analizar la doctrina jurídica respecto a la vacatio sententiae y sus efectos en el
tiempo.
Determinar si la Ley N° 28047 tiene vigencia efectiva luego de la vacatio
sententiae dictada por el Tribunal.
Identificar los criterios para fijar los porcentajes de aportación luego de la
sentencia del Tribunal Constitucional.
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VI. MATERIALES Y MÉTODOS:
6.1 Material de Estudio.-
Población Muestral.-
Se utilizó las sentencias del Tribunal Constitucional respecto a la vacatio
sententiae y la regulación de sus efectos en el tiempo.
Asimismo, se utilizó las Resoluciones Administrativas de la Universidad Nacional
de Trujillo y del Poder Judicial que determinan los aportes efectivos a descontar a
los afiliados al Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 20530.
6.2 Métodos y Técnicas de Investigación.-
VI.2.1 Métodos.-
a. Exegético
El método exegético constituye el estudio lineal de las normas tal como ellas
aparecen dispuestas en el texto legislativo. El método parte de la convicción de un
ordenamiento jurídico pleno, cerrado y sin lagunas.
Dado que la exégesis profesa un respeto reverente a las formulaciones legales,
procura exponerlas o, cuando mucho comentarlas muy ligeramente, presentado una
grave insuficiencia debido a su simplicidad y llaneza, siendo incapaz de explicar una
serie de elementos no legislativos involucrados en la trama de un fenómeno:
ideologías, tendencias culturales, instituciones en movimiento, biografías que no
podrían describirse ni analizarse sin recurrir a metodologías más sustanciosas.
b. Sistemático
Este método indica, un conjunto de ideas caracterizadas por su coherencia interna y
vinculación, como por su referencia a la totalidad, a la íntima conexión o enlace entre
todas las normas jurídicas que constituyen el ordenamiento jurídico.
Cuando alguien pretende señalar la existencia de una norma oscura, ambigua,
contradictoria, habrá necesariamente que tener en consideración, que realmente no
es una norma asilada, sino que forma parte integrante de un conjunto o sistema
jurídico.
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c. Judicial
La jurisprudencia es la interpretación y aplicación de las leyes, dispuestas y
estudiadas previamente por los tribunales del más alto nivel jerárquico. Las
decisiones emana de éstos tribunales sobre una determinada materia, las cuales sin
la tenencia de una fuerza obligatoria, se impone en variadísimos casos, por el valor
persuasivo de sus razones, a criterio del magistrado, y a solicitud invocada por el
peticionario. Es fuente de derecho, constituye el objeto de las investigaciones en el
más alto nivel jurisdiccional. La misma que tiene a ser metódica y crítica, lógicamente
elaborada. En las obras jurídicas doctrinales de la ciencia del Derecho, también se
tienden a la realización de un examen exhaustivo de las situaciones problemáticas y
la jurisprudencia.
Este método servirá para el análisis del criterio jurisprudencial usado por parte de
los operadores jurisdiccionales para emitir fallos en la materia objeto de esta
investigación.
d. Deductivo
El paso evolutivo de lo general a lo particular, requiere de una operación lógica, esta
operación está identificada – aunque no necesariamente – con el silogismo, expresión
más fácil y perfecta del razonamiento deductivo.
En el área positiva del Derecho, la norma funciona como premisa mayor respecto al
caso particular que se pretende resolver. En término de la lógica se trata de deducir
un juicio jurídico particular, partiendo de un supuesto general: disposición legal
preexistente, llamado con acertada razón subsunción jurídica. Si un caso X llega a un
tribunal, esta institución al emitir una sentencia , aparenta la forma de un silogismo,
con su PREMISA MAYOR que es la ley; su PREMISA MENOR, compuesta por los
hechos ocurridos y demostrados; y su CONCLUSIÓN: el fallo o la parte dispositiva.
Este método interesará para la elaboración de conclusiones y recomendaciones
plasmadas en la redacción del informe de investigación.
e. Inductivo
Consiste en que el investigador, a partir de la observancia de ciertos números de
proposiciones, infiere o induce a la formulación de un principio general. Este método
diversifica sus procedimientos, variando éstos, en base al objeto de estudio, que elige
el investigador. La elección y selección implica, la operación mental que consiste en
remontar desde cierto número de proposiciones dadas, generalmente singulares o
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especiales, que se llamarán inductivas, a una proposición o pequeño número de
proposiciones más generales, llamados inducidos, de tal modo que éstas impliquen
todas las proposiciones inductoras.
f. Analítico
El investigador al efectuar un trabaja de análisis, tiene que formarse mentalmente un
criterio socio - jurídico de cada uno de los elementos que integran el campo de
acción. El criterio pormenorizado le posibilita la obtención de toda la información
requerida que él necesita para enriquecer el marco teórico.
Se orienta a la descomposición total, parcial, por etapas, por causas, por litigios, etc.
Los elementos que son, al principio, confusos, abstractos, oscuros u obstaculizantes,
gradualmente se irán separando.
Este método valdrá, de manera general, para todo el proceso de la investigación.
g. Sintético
Para el Derecho, la ventaja de este método relevante, tiene mérito en la exposición
clara y facilita el acto probatorio. Síntesis significa composición, reagrupación,
reunión. Se procede por este método cuando se tiene necesidad de ejecutar la acción
de combinar y unificar los datos e informaciones, que fueron aislados en el análisis.
El magistrado recurre a este método, para que su conclusión resulte probada,
contrastada y sobretodo, justa. El juez, como fiscal o investigador, después de haber
pormenorizado cada una de las pruebas y, procediendo mediante la síntesis, las
relacionará con el comportamiento – conducta humana y comprobará si su fuerza,
reconocida aisladamente, tiene o no relación con la personalidad del litigante o el
imputado.
h. Histórico y De La Comparación:
El método histórico permitirá en la investigación jurídica a realizar, comprobar y
averiguar la doctrina y los hechos, por su circunstancia histórica, ya que siempre
están sujetos a constante evolución y transformación. La casuística a través del
tiempo será la principal herramienta para la utilización de este método.
A través del método de la Comparación se ponen en relación unos hechos para
establecer sus semejanzas y diferencias, y en este sentido está vinculado a la
clasificación.
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Los elementos esenciales de la comparación son los hechos que se comparan, de los
cuales uno hace de patrón de referencia y a partir del cual se origina la clasificación.
Ambos métodos, el histórico y el de la comparación permite establecer la causa de
muchos fenómenos y predecir su comportamiento futuro.
VI.2.2 Técnicas de recolección de datos.-
a. Técnica documental o bibliográfica
A partir del uso de esta técnica se concentrará textos y títulos de las investigaciones
realizadas sobre el tema a investigar. Para el recojo de esta información y su
posterior ordenación y clasificación (en función de los indicadores que se pretenden
estudiar) es necesario la implementación de su instrumento llamado ficha, la que se
define como una fuente constante de información, creciente y flexible.
De esta manera el fichaje permitirá ordenar, sistematizar y seleccionar el contenido
de las fuentes consultadas.
b. Análisis de contenido
Mediante el análisis de contenido, se puede apreciar la toma de posición de los
medios de comunicación de masas, o de los autores que tratan sobre el tema, que es
el objeto de la investigación, dando sus apreciaciones, críticas y
reconceptualizaciones.
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VII. RESULTADOS:
7.1 La Universidad Nacional de Trujillo y el Poder Judicial, actualmente, realizan un
descuento por aportaciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530,
equivalente al 13% de la remuneración de cada funcionario o servidor público
afiliado a dicho régimen pensionario. Ejemplo: Boleta de Pago del Poder Judicial.
7.2 Las entidades públicas cumplieron con hacer efectivo el aumento establecido en el
artículo 1 de la Ley N° 28047, es decir, en agosto de 2006 comenzaron a realizar
descuento por aportaciones del 20%, e incluso en agosto de 2009, se hizo efectivo el
aumento al 27% (caso de la Universidad Nacional de Trujillo).
7.3 No existe Ley promulgada por el Congreso de la República que haya reemplazado o
modificado el artículo 1° de la Ley N° 28047, que fuera declarado inconstitucional
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por el Tribunal en el Expediente N° 0030-2004-AI/TC, incurriendo dicho Poder del
Estado en morosidad que lesiona derechos constitucionales de los trabajadores.
7.4 No existe un criterio uniforme que permita fijar un porcentaje de aportaciones
razonable y proporcional para los afiliados al régimen pensionario del D.L. N° 20530,
existiendo dos Proyectos de Ley y un dictamen de la Comisión de Seguridad Social
del Congreso en los cuales se señalan criterios dispares, unos acogiéndose a los
criterios establecidos por el Tribunal Constitucional y el otro, no.
7.5 No existe pronunciamiento alguno del Tribunal Constitucional, posterior a la
Sentencia del Expediente N° 0030-2004-AI/TC, que revirtiera la vacatio sententiae
que dicto en su misma sentencia del indicado expediente, o que en su defecto
dispusiera un plazo máximo luego del cual debió entrar en vigencia la declaración de
inconstitucionalidad.
7.6 Existe uniformidad en el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional en
cuanto establecen que la vacatio sententiae es un mecanismo para modular los
efectos de sus sentencias en el tiempo cuya finalidad es evitar los efectos
destructivos y las lagunas normativas que se generarían si el Tribunal,
desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de
inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su publicación en el diario
oficial El Peruano.
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VIII. DISCUSIÓN:
A. PORCENTAJE EFECTIVAMENTE DESCONTADO POR LAS ENTIDADES PÚBLICAS
DESDE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1° DE LA
LEY N° 28047.-
Conforme se desprende de los RESULTADOS 7.1 y 7.2, tras la declaración de
inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional y su vacatio sententiae,
surgió la interrogante de cómo debían proceder las entidades públicas al efectuar los
descuentos de los porcentajes de las aportaciones de los afiliados al Decreto Ley N°
20530.
Dicha interrogante fue resuelta, inicialmente, haciendo efectivos los descuentos del
13% que establecía el artículo 1° de la Ley N° 28047 como tramo inicial, a resueltas
de los nuevos porcentajes que debía establecer en Congreso en una nueva Ley,
conforme el mandato del Tribunal.
Sin embargo, llegó agosto de 2006 y el Congreso no promulgaba ley alguna que
resolviera la incertidumbre respecto al porcentaje de las aportaciones, por lo que
surge nuevamente el problema de si debía hacerse efectivo el incremento del 20%
que disponía la citada ley, ello en razón a que, la declaración de inconstitucionalidad
dictada por el propio Tribunal debía hacerse efectiva inmediatamente el Congreso
promulgue la nueva ley que reemplazara legislativamente el citado artículo
estableciendo los nuevos criterios de porcentajes de aportaciones escalonados, toda
vez que, se pretendía no dejar vacíos normativos que pudieran resultar mucho más
perjudiciales para los trabajadores.
Es en esta perspectiva que las entidades públicas hacen efectivos los aumentos en los
porcentajes, tanto en agosto de 2006 como en agosto de 2009, como es el caso de la
Universidad Nacional de Trujillo.
En esta entidad pública, recién mediante Resolución de Consejo Universitario N°
0622-2009-UNT del 01 de octubre de 2009, que se anexa al presente informe, la
máxima autoridad de gobierno de esta casa superior de estudios dispone que se
suspenda el incremento del descuento del 20% y 27% establecido en la Ley N°
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28047, bajo el argumento que esta fue declarada inconstitucional, asimismo,
disponen que se tenga en cuenta para efecto de los descuentos el porcentaje del 13%
de sus remuneraciones, hasta que se promulgue la norma que reemplace a la que fue
declarada inconstitucional.
Un dato interesante en dicha resolución administrativa es la obligación que se
impone la entidad pública de procesar la devolución del descuento indebidamente
efectuado a los señores docentes y administrativos sujetos al régimen del Decreto
Ley N° 20530, constituyendo una carga que generó el Tribunal al no establecer una
regla transitoria que determine los descuentos a efectuar.
Asimismo, la resolución administrativa comentada no sustenta criterio técnico
alguno para fijar el porcentaje del 13% que determina como futura retención para los
trabajadores de la Universidad sujetos a este sistema pensionario; sin embargo,
puede colegirse que la interpretación que ha dado la entidad es la de aplicar el
porcentaje menos lesivo de los que establece la Ley N° 28047, no tomándose la
atribución de establecer un porcentaje en interpretación de la sentencia del Tribunal
Constitucional.
En esta misma línea, pero con una anterioridad mayor, se encuentran las Resolución
de Gerencia General del Poder Judicial N° 623-2006-GG-PJ y N° 622-2006-GG-PJ,
ambas del 12 de diciembre de 2006, las mismas que disponen que a partir de dicha
fecha la Gerencia de Personal y Escalafón Judicial cumpla con efectuar los descuentos
a los señores magistrados del Poder Judicial teniendo en cuenta el porcentaje del
13% de sus remuneraciones, en tanto se emita la norma correspondiente que
reemplace a la declarada inconstitucional.
El argumento que sustenta la decisión está en el sentido de no afectar drástica y
vertiginosamente la remuneración de los aportantes; sino que en base a criterios de
proporcionalidad y razonabilidad, se mantuviera el descuento del 13% respecto de
las retenciones de las remuneraciones de los Magistrados del Poder Judicial.
Como es obvio, la actuación de los magistrados fue mucho más oportuna y diligente
al hacer respetar sus derechos y buscar que no se les haga efectivo el aumento en los
porcentajes, por lo que a ellos solo les procedieron a devolver lo indebidamente
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descontado en los meses de octubre y noviembre de 2006, situación que difiere de lo
sucedido con los trabajadores de la Universidad Nacional de Trujillo a quienes si les
hicieron efectivo ambos aumentos porcentuales, disponiendo su devolución
posterior, la misma que se desconoce si se ha hecho efectiva.
En tal sentido, de lo analizado hasta ahora se puede verificar que la sentencia del
Tribunal Constitucional lejos de generar un vacío normativo, mantuvo la
desproporcionalidad e irrazonabilidad de los porcentajes establecidos en la Ley N°
28047, por cuanto, la vacatio sententiae impidió que la sentencia produzca sus
efectos con normalidad.
Por tal razón, la Universidad Nacional de Trujillo y el Poder Judicial hicieron efectivo
el primer aumento (20%), coligiéndose que para el caso del segundo,
inmediatamente se dispuso su inaplicación, la misma que dura hasta la fecha, sin
embargo, para la primera, tuvo que recién verse la real afectación de las
remuneraciones para que los trabajadores ejercieran presión ante la entidad y ésta,
emulando el criterio adoptado con anterioridad por el Poder Judicial, decidiera
suspender la aplicación de dichos aumentos, y disponiendo el porcentaje menos
lesivo, esto es el 13%.
Finalmente, de lo expuesto se puede colegir que las entidades públicas han buscado
dar eficacia parcial al mandato de la sentencia del Tribunal Constitucional, por
cuanto son los fundamentos esgrimidos por este Supremo Tribunal los que han
servido de sustento para que actualmente no se hagan efectivos los descuentos del
20% y 27% de las remuneraciones de los trabajadores.
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B. MOROSIDAD DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EN ACATAR EL FALLO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PROYECTOS DE LEY CON CRITERIOS NO
UNIFORMES PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS PORCENTAJES DE APORTACIÓN.-
De los RESULTADOS 7.3 y 7.4, se puede verificar que la morosidad del Congreso en
no expedir la ley que reemplace legislativamente el artículo 1° de la Ley N° 28047
está íntimamente ligada con la disparidad de criterios por parte de los legisladores, al
momento de proponer los proyectos de ley que sustituirán el artículo antes citado.
En tal sentido, se puede afirmar que la morosidad surge como consecuencia de la
falta de acuerdo entre los legisladores al momento de establecer los nuevos criterios
para los porcentajes de aportaciones al régimen del Decreto Ley N° 20530.
Así, en el seno del Congreso existen dos Proyectos de Ley en evaluación por parte de
la Comisión de Seguridad Social, cuyo objetivo es suplir el vacío generado por la
inactividad legislativa, proyectos que han tenido dictamen favorable de la referida
Comisión y que están pendientes para debatirse en Pleno.
Por un lado, el Proyecto de Ley N° 892/2006 – CR, presentado el 17 de enero de 2007
promovido por el Partido Aprista Peruano, pretende se establezca una tasa de
porcentaje de aportación única para todos los afiliados al régimen pensionario del
D.L. N° 20530, estableciendo dicha tasa en el 13%; sin embargo, el otro Proyecto de
Ley N° 1131/2006 – PE, presentado el 23 de marzo de 2007, promovido por el Poder
Ejecutivo, busca que, en consonancia con lo resuelto por el TC en su sentencia recaída
en el Exp. N° 0030 – 2004 – AI/TC, se determine un porcentaje de aportación en base
a un sistema escalonado, proponiendo dicho proyecto que sea de la siguiente
manera: i) hasta S/. 800.00 el 13 %; ii) Por el exceso de S/. 800.00 hasta S/. 1,000.00
el 20% y, iii) por el exceso de S/. 1,000.00 el 27%.
Asimismo, la Comisión de Seguridad Social del Congreso de la República en su
Dictamen N° 11/2007 – 2008/CSS – CR del 24 de marzo de 2009, luego de analizar
los proyectos de ley mencionados en los párrafos precedentes, determina
recomponerlos con un texto sustitutorio que es copia fiel del proyecto de ley que
promoviera el poder ejecutivo. En tal sentido, para esta Comisión las tasas de
aportación deben estar en el sistema escalonado en los siguientes porcentajes: i)
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hasta S/. 800.00 el 13 %; ii) Por el exceso de S/. 800.00 hasta S/. 1,000.00 el 20% y,
iii) por el exceso de S/. 1,000.00 el 27%.
Como es obvio, las iniciativas legislativas deben proponer los porcentajes de aporte
al Régimen del Decreto Ley No 20530, adecuándose al mandato del Tribunal
Constitucional y a los principios de equidad y sostenibilidad financiera:
Mantener una estructura de tasa escalonada, retornando al establecido
primigeniamente en el artículo 7° del Decreto Ley No 20530.
El impacto de la modificación debe ser menor para aquellos trabajadores
cuyas remuneraciones son más reducidas; sin descuidar el principio del
esfuerzo contributivo de cada trabajador como sustento de la pensión
recibida.
La estructura de las tasas de aporte debe reducir las desigualdades
pensionarías existentes: Régimen del Decreto Ley No 20530 y Sistema
Nacional de Pensiones regulado por el Decreto ley No 19990.
En este orden de ideas, la única propuesta legislativa que se condice con lo anotado,
es la esbozada por el Poder Ejecutivo, sin embargo, en criterio del autor, aún se
discrepa en cuanto a los montos porcentuales, por no ajustarse plenamente a los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que exige el test del Tribunal, debiendo
recogerse un criterio que implique un término medio de los montos porcentuales
que regulara inicialmente el Decreto Ley N° 20530, y los desproporcionados montos
que propone el Ejecutivo.
Estas escalas de aporte se sustentan en que los pensionistas de este régimen tienen
un límite a sus pensiones mucho mayor que el Sistema Nacional de Pensiones, pues la
pensión máxima en el D.L. N° 20530 es de dos UIT (S/7,200.00) y en la 19990 la
pensión máxima está muy por debajo de dicha cifra.
Al respecto, es menester destacar la argumentación que esboza el Ejecutivo en su
propuesta legislativa, ya que, sostiene que la estructura que propone implica que el
18% de los afiliados activos pagarían sólo la tasa de 13%, un 37% alcanza la tasa
intermedia (20%) y un 45% alcanzaría el tramo superior (27%).
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En tal sentido, se proponen estas tasas marginales superiores para el Régimen del
Decreto Ley N° 20530, por la inequidad con respecto al Sistema Nacional de
Pensiones y para mejorar la relación entre los aportes de los trabajadores y los
beneficios obtenidos.
En suma, la propuesta del Ejecutivo pretende reducir el subsidio que otorga el Estado
a las Pensiones del D.L. N° 20530, que el año 2003 representaba el 85% del capital
requerido para la pensión otorgada. Según, el Ejecutivo, la aplicación plena de la Ley
N° 28047, incluyendo la tasa del 27% a partir de 2009, hubiera reducido el subsidio
al 65%, en promedio; una ratio más cercana al 58% de subsidio en las pensiones del
Régimen del Decreto Ley N° 19990.
Por lo tanto, la propuesta remitida por el Poder Ejecutivo, toma en cuenta las
recomendaciones del Tribunal Constitucional, y distingue la obligación de aporte
entre los casos de trabajadores activos, pertenecientes al Régimen del Decreto Ley N°
20530, cuyas remuneraciones son reducidas, de modo que se grava con una escala
progresiva, en mayor grado a quienes tienen mayores ingresos.
En una óptica diferente, el Proyecto de Ley No 892/2006-CR propone la
modificación del artículo 1° de la Ley No 28047, estableciendo que a partir de 1° de
agosto de 2006, el aporte para los trabajadores del Sector Público Nacional
comprendido en el Decreto Ley N° 20530 continuaría siendo de 13% de sus
remuneraciones mensuales; sin hacer distingo en que este régimen tiene pensiones
muy diversificadas, que oscilan entre S/. 800,00 y S/. 6,800.00; por lo que no sería
justo que se mantengan con la misma tasa; no recogiendo las recomendaciones de la
Sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada.
Como se puede verificar, la propuesta del Poder Ejecutivo se enmarca dentro de las
recomendaciones del Tribunal Constitucional, de su sentencia de 2 de diciembre de
2005 y propone establecer criterios de mayor equidad entre las pensiones de los
Regímenes de los Decretos Leves 19990 v 20530, y en la medida de lo posible,
reducir el subsidio que otorga el Estado a las Pensiones del Decreto Ley N° 20530.
Asimismo, se distingue la obligación de aporte entre los casos de trabajadores activos
pertenecientes al Régimen del Decreto ley N° 20530, cuyas remuneraciones son
reducidas, de modo que, de acuerdo a la recomendación del Tribunal Constitucional,
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se establece una escala progresiva que grava en mayor grado a quienes tienen
mayores ingresos.
La estructura propuesta por el Ejecutivo y asimilada por la Comisión de Seguridad
Social del Congreso, implica por ejemplo, que si una persona gana S/. 1 500.00
estaría aportando S/. 279, o una tasa efectiva de 18.6%, muy inferior a la tasa de 20%
o 27% que establecía la Ley N° 28047. Afiliados con ingresos de S/. 900.00
aportarían 13,7%, un afiliado con ingresos menores a S/. 800.00 evidentemente
aportaría 13%.
En este punto, debe resaltarse que la Ley N° 28047, más allá de la
inconstitucionalidad del criterio porcentual de la tasa de aporte, se aprobó con el
objetivo de reducir la desigualdad entre los dos principales regímenes previsionales
del Estado, es decir, mejorar la relación entre los aportes de los trabajadores y los
beneficios obtenidos.
Es por ello que, considerando los criterios esbozados por el Tribunal Constitucional y
teniendo como sustento el argumento principal de establecer porcentajes
escalonados como primigeniamente lo estableció el D.L. N° 20530, debe buscarse un
término medio que haciendo remembranza, estaría establecido aumentando los
porcentajes primigenios establecidos, esto es 8%, 12% y 15%, a los nuevos
porcentajes de 13%, 17% y 20%, manteniendo siempre la escala propuesta por el
Ejecutivo respecto a los tramos de las remuneraciones.
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C. LA VACATIO SENTENTIAE COMO SOLUCIÓN INADECUADA ANTE LA DECLARACIÓN
DE INCONSTITUCIONALIDAD.-
Como se deduce de los RESULTADOS 7.5 y 7.6, el Tribunal Constitucional ha
establecido que puede postergar los efectos de su decisión en el tiempo, lo cual es
deducible de su sentencia sobre la legislación antiterrorista, en la cual el supremo
intérprete declaró inconstitucional el tipo penal de "traición a la patria".
En dicho caso, la sentencia del Tribunal no surtió efectos al día siguiente de la
publicación de la sentencia, como lo dispone el artículo 204 de la Constitución
Política del Estado. El sustento de dicha anomalía, fue que las personas condenadas
por el delito declarado inconstitucional habrían salido en libertad, toda vez que dicho
ilícito penal dejaba de formar parte del ordenamiento jurídico.
Para dar solución a esta situación sui generis, el Tribunal dispuso una "vacatio
sententiae", es decir, una postergación de los efectos de su decisión, a fin de que "el
legislador democrático regule en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que
permita una forma racional de organizar la eventual realización de un nuevo proceso
para los sentenciados por el delito de traición a la patria"27.
Como ha sostenido este Colegiado en el Expediente Nº 00004-2006-PI/TC, FJ 174, la
potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus
sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su
conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el
Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar los efectos destructivos
que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara la
inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar o suspender los efectos de
esta.
Siguiendo a Zagrebelsky, esta facultad no puede estar ajena a criterios de
discrecionalidad, a fin de evitar el arbitrario accionar por parte del Tribunal
Constitucional. Es por ello que “La Corte no puede desinteresarse de los efectos de
los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando éstos pueden determinar
consecuencias que trastornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella
27 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, primer párrafo.
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no puede observar pura y simplemente –es decir, ciegamente– la eliminación de la
ley inconstitucional, tanto para el pasado como para el futuro. La ética de la
responsabilidad exige esta atención”28.
En este orden de ideas, se puede afirmar que en el caso de la Sentencia del
Expediente N° 0030-2004-AI/TC, la potestad del Tribunal de diferir los efectos de sus
decisiones, no fue empleada con prudencia, menos con firmeza, demostrando el
empleo irresponsable de un poder sin tener conciencia de las consecuencias.
En tal sentido, resulta coherente que el Tribunal, con pleno conocimiento de la
morosidad de la actuación del Poder Legislativo, debió prever las consecuencias en
el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad que dictaba, más aun si dejó una
situación de incertidumbre disponiendo que los porcentajes no superaban el test de
razonabilidad y proporcionalidad, por ende, devenían inconstitucionales, sin poder
hacer efectiva dicha inconstitucionalidad, obligando tácitamente a que se acate la Ley
hasta que se legisle adecuadamente.
En suma, la sentencia significó, “un saludo a la bandera” que si bien por un lado,
determinó criterios para fijar los nuevos porcentajes en función a la razonabilidad y
proporcionalidad de un sistema escalonado que respete los valores superiores de
justicia e igualdad, por otro, dejo una incertidumbre jurídica al no determinar una
regla provisional que rigiera durante la vacatio sententiae.
En este punto, debe destacarse la opinión autorizada del profesor Javier Neves
Mujica29 quien sostiene que “el Tribunal Constitucional pudo haber evitado esta
situación mediante la formulación de una regla transitoria en su sentencia, que
rigiera hasta que el Congreso dictara la regla definitiva, que sería una ley
modificatoria, en vez de dejar la solución enteramente en manos de este”.
Sin embargo, pese a que el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de los
porcentajes fijados en la Ley N° 28047, no siendo efectiva dicha inconstitucionalidad,
se estableció parámetros específicos que sirven de base para que las entidades
públicas, hagan uso de una suerte de control difuso en sede administrativa,
28 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. Cit., pp.195 y 198.29 NEVES MUJICA, Javier. Pensiones. Reforma y Jurisprudencia. El D.L. 20530 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la P.U.C.P.; 2009, p.72.
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determinando los porcentajes que deben retener según su interpretación de la
sentencia recaída en el Expediente N° 0030-2004-AI/TC.
No obstante, dicha interpretación debe ser analizada cuidadosamente, toda vez que
como se ha señalado, dicha libertad generaría grave afectación en las
remuneraciones percibidas por los trabajadores, pues cada entidad pública quedaría
a su libre criterio de interpretación de la sentencia del Tribunal, pudiendo optar por
aplicar el descuento porcentual menos lesivo de los que establece la Ley N° 28047, u
otro diferente según considere necesario para la sostenibilidad del sistema
pensionario del Decreto Ley N° 20530.
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IX. CONCLUSIONES:
9.1 La vacatio sententiae dictada por el Tribunal Constitucional en su propia sentencia
recaída en el Expediente N° 0030-2004-AI/TC no produjo vacío normativo, pues la
declaración de inconstitucionalidad sólo sería efectiva a la dación de nueva Ley que
reemplazara o modificara el artículo 1 de la Ley N° 28047, lo cual nunca ha sucedido.
9.2 Las entidades públicas encargadas de efectuar los descuentos de los porcentajes de
las aportaciones de los funcionarios y servidores públicos afiliados a la “cédula viva”
han dejado de aplicar el artículo 1° de la Ley N° 28047, y a falta de ley expresa que
regule dicho porcentaje, han establecido su propio criterio porcentual de descuento,
fijándolo en el 13%, por ser el menos lesivo para el aportante y, teniendo como
directrices lo establecido en el Expediente N° 0030-2004-AI/TC.
9.3 La morosidad del Congreso de la República en expedir nueva Ley determinando los
porcentajes de aportación para el Decreto Ley N° 20530 ha generado que la
administración pública se vea obligada a devolver los descuentos efectuados en base
a los porcentajes que hizo efectivos a partir de agosto de 2006 y agosto de 2009.
9.4 La falta de regulación legal expresa respecto de los porcentajes de los aportes en el
régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 puede ocasionar interpretaciones
disímiles por parte de las entidades públicas, lo que evidentemente, generará
desigualdad e inseguridad en los trabajadores afiliados a dicho régimen pensionario,
toda vez que aplicar uno u otro criterio supone una afectación considerable al monto
de las remuneraciones que perciben mensualmente.
9.5 Para establecer los porcentajes de aportes al régimen pensionario de la “cédula viva”
es necesario observar los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que
establece la línea interpretativa del Tribunal Constitucional, debiendo establecerse el
siguiente criterio escalonado: i) hasta S/. 800.00 el 13%; ii) por el exceso de S/.
800.00 hasta S/. 1,000.00 el 17% y; iii) por el exceso de S/. 1,000.00 el 20%, o en su
defecto, continuar con el descuento menos lesivo del 13% conforme viene
aplicándose en la Universidad Nacional de Trujillo y el Poder Judicial.
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9.6 La vacatio sententiae no constituye obstáculo para que las entidades públicas
establezcan su propio criterio razonable y proporcional, en tanto no se expida nueva
Ley por el Congreso, e inaplicando el artículo 1° de la Ley N° 28047, descuenten un
porcentaje de aportación menos lesivo que los establecidos en dicha Ley.
9.7 El Tribunal Constitucional debió, en su propia sentencia, determinar porcentajes
provisionales para que las entidades públicas realicen los descuentos hasta la dación
de la nueva ley, de modo tal que, el Congreso hubiera tenido una noción más exacta
respecto a los porcentajes que si superan el test de razonabilidad y proporcionalidad
que aplica el Tribunal.
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