DERECHO PENAL

2ª Parte: Teoría General del Delito

TEMA 6. EL DELITO

6.1. Análisis dogmático del delito

En este tema vamos a tratar de definir las categorías abstractas que son comunes a todos los delitos. Es untrabajo de tipo científico cuyo objeto es el estudio del delito y en el que se aprecia la influencia de las distintasmetodologías que tratan de alcanzar la concepción dogmática del delito. Para construir este concepto abstractoel científico tiene que recurrir a otras ramas, más allá del Derecho positivo. Por ello encontramos influenciasde otras ciencias como la Sociología Jurídica o la Psiquiatría. El resultado de este análisis es la respuesta a lapregunta ¿Qué es el delito?.

6.2. Evolución del concepto de delito

Hasta Binding no se distinguía más allá de la imputación objetiva y subjetiva por la influencia del DerechoCanónico, de ahí que las descripciones sobre los delitos sean tópicas. Binding dio la base en la Teoría de lasNormas para distinguir entre tipicidad y antijuricidad.

De Beling, representante del positivismo jurídico, arranca el concepto clásico de delito. Este autor elaboró esteconcepto con unos contenidos demasiado garantistas y simplificados. En primer lugar entendía la acción comoun mero movimiento corporal que produce modificación en el mundo exterior. Ante esta concepción surge elproblema de cómo se le da entrada a la omisión. En segundo lugar la tipicidad es concebida estrictamenteobjetiva, sin ningún contenido subjetivo. La antijuricidad está formada sólo por valoración jurídica formal ysegún ella un hecho sería formalmente contrario al Derecho porque no existen causas de justificación. Encuanto a la relación entre el autor y el hecho, es decir, la culpabilidad, contiene los aspectos subjetivos deldelito, entre los que está la intención, que puede ser dolosa o imprudente. Este es el llamado conceptopsicológico de la culpabilidad que une en un solo concepto dolo y negligencia.

En resumen podemos decir que este autor, al ser positivista, le da más importancia a la tipicidad, porque da laclave de dónde hay delito. Por esta razón define al tipo como tipo rector.

La segunda corriente en definir el delito es la neoclásica, que se sustenta en la escuela neokantiana y surge aprincipios del Siglo XX. El neokantismo lo toma Mezger para diseñar una definición de delito puramenteteleológica. En este diseño la acción no sufre modificaciones sustanciales, aunque se propone eliminarla alinteresar sólo los valores. Interesa más la tipicidad, que contiene valores subjetivos y Mayer propone lasustitución del concepto de delito de Beling por la equiparación de delito a comportamiento, lo que permiteenglobar la omisión.. Smith busca un concepto de acción más indeterminado, más amplio. En la tipicidad estacorriente introduce elementos normativos y valorativos, ya que la lectura de cualquier código penal haceimposible una concepción exclusivamente objetiva de la tipicidad. Como ejemplo encontramos el delito deallanamiento de morada. De esta forma la tipicidad implica una desvaloración del hecho.

La antijuricidad pasa de ser meramente formal a tener carácter material y se produce cuando el hecho provocadañosidad social. Esta concepción presenta dos ventajas frente a la concepción formal: en primer lugarpermite evaluar la antijuricidad en función del daño social. Por lo tanto hay más de una antijuricidad, dandolugar a una graduación. En segundo lugar se puede acudir a causas de justificación extralegales o extra legemque se pueden aplicar aunque no estén en la ley positiva. Esta ventaja cobra especial relevancia en los paísesdonde las causas de justificación no están en el código penal, como en Alemania.

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También se reformula la culpabilidad, que adquiere un sentido normativo, no psicológico, convirtiéndose enun reproche. En esta categoría Frank da el paso decisivo diciendo que es un reproche al autor del hachodelictivo por haberse comportado contra la norma cuando podía haberlo evitado. Este concepto es aplicabletanto a la culpa como a la negligencia y explica la falta de culpabilidad de algunos sujetos.

La tercera concepción del delito es la finalista, encabezada por Welzel y representada en España por Rodas. Elsentido de esta nueva formulación del concepto de delito parte de la necesidad de poner freno a laarbitrariedad a la que condujo la teoría neoclásica en los años 30 con los regímenes totalitarios. Esta nuevacorriente busca, a partir de la Fenomenología, una realidad previa inamovible para el Derecho Penal, comodefendían los iusnaturalistas. El elemento preexistente es la acción del ser humano, caracterizada por sufinalidad.

Esta doctrina inserta la acción dentro de la tipicidad, que describe aspectos objetivos de la conducta delictiva:acción, nexo causal y resultado. Según Welzel la acción es acción final en el hombre porque puede prever yalterar el resultado. Por lo tanto la intención de la acción debe formar parte de la tipicidad, surgiendo unatipicidad subjetiva. La tipicidad subjetiva es una novedad y contiene tanto al dolo como a la imprudencia.

En cada delito hay dos elementos subjetivos: la finalidad y la conciencia de actuar antijurídicamente. Losfinalistas, al trasladar el dolo a la tipicidad convierten a la culpabilidad en puramente normativa y el dolusmalus se transforma en dolo natural.

El error también se modifica. Para los neoclásicos sólo tiene un tratamiento porque si el sujeto se equivoca enel aspecto final hay un error sobre el dolo o la conciencia de antijuricidad, con lo que se utiliza el dolus malusy por lo tanto el error afecta a la culpabilidad. El finalismo, al romper esta unidad, da otro tratamiento al error.Si es sobre el dolo el error afecta a la tipicidad y si el error es sobre la conciencia de antijuricidad a laculpabilidad. El dolo es también presupuesto de la antijuricidad al estar en la tipicidad, que según estadoctrina contiene elementos tanto objetivos como subjetivos. El dolo es subjetivo, porque aunque el sujeto notenga conciencia de actuar antijurídicamente si existe un hecho antijurídico hay dolo. Welzel observa que en latipicidad hay elementos objetivos y elementos personales del injusto, como el dolo. Estos segundos elementosconfiguran una acción desvalorada, distinta del desvalor del resultado. Así el injusto no solo se configura porel desvalor del resultado, sino también por el de la acción.

Con Welzel la tipicidad y la antijuricidad se subjetivizan, por lo que algunos seguidores de esta corriente hanafirmado que el resultado delictivo es puro azar y que el injusto se agota con el desvalor de la acción. De estaforma excluyen el resultado de la antijuricidad y dicen que solo es una garantía del legislador.

Con la separación se resuelve otro problema de la teoría neoclásica: la desigual naturaleza del dolo y laconciencia de actuar antijurídicamente pese a que formaba una sola unidad. Con el finalismo el dolo es lavoluntad actual y la conciencia de actuar antijurídicamente es una prescripción normativa, la posibilidad desaber que un hecho es antijurídico.

Hoy día la doctrina penal es muy confusa desde fuera. En los años 70 se produce un abandono de las tesisfinalistas y una recuperación de las tesis teleológicas y valorativas. Se toma lo positivo de la escuela finalistay se recupera lo más destacado de las teorías neoclásicas. Respecto a los neoclásicos hay un considerableavance. Esta escuela creía en el relativismo porque el concepto de valor partía de valoraciones culturales, muyambiguas. Este concepto se sustituye por el de la moderna teoría de la pena. Según esta corriente toda laestructura del delito ha de estar inspirada en las finalidades preventivas del Derecho Penal y, al valorar lasteorías del delito, dicen que el Derecho Penal sólo está legitimado en función de su labor político−criminal.

De la teoría finalista pervive su propuesta sistemática de tomar de la culpabilidad la relación subjetiva delautor con el hecho y situarlo en la tipicidad. Si no se introduce el elemento volitivo no hay delito, pero no porel concepto ontológico de acción de Welzel, porque no recoge la omisión y porque en la imprudencia no es

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relevante la tipicidad. Este cambio de ubicación se debe a que el legislador hace una valoración. Hoy la acciónes un elemento más de la tipicidad.

De esta forma el tipo refuerza su función indiciaria de la antijuricidad y la relación entre tipicidad yantijuricidad es cada vez mayor. En la teoría de los elementos negativos del tipo estas dos categorías llegan aformar una unidad, el tipo de injusto. Esta teoría dice que si el tipo no es neutro debe ser totalmentevalorativo. Hoy la doctrina tiende a incorporar la imputación objetiva, que responde a la concepciónteleológica: se puede imputar objetivamente un resultado a un autor cuando el hecho suponga un peligro nopermitido dentro del ámbito de protección de las normas. Según Schmidthauser el dolo no está del todocorrectamente situado en la tipicidad, porque esta categoría es el ámbito donde se comprueba la actitudvoluntaria contra el ámbito jurídico y es en la culpabilidad donde se constata la actitud interna, espiritualcontra los bienes jurídicos.

Acerca de las causas de justificación se busca justificación material de la antijuricidad, es decir, la dañosidadsocial. Por lo tanto si no hay daño social el hecho está justificado. También se crean causas eximentes a mediocamino entre excluir la antijuricidad o excluir la culpabilidad, es decir, entre las causas de justificación y lasde exculpación.

La culpabilidad es la categoría más discutible. Hoy se ve de muchas formas e incluso algunos autores incluyentodavía dolo y culpa. A raíz de las críticas al positivismo, con las que se llega a la conclusión de que laculpabilidad es indemostrable, un sector de la doctrina intenta buscar otro concepto que lo sustituya. Un grangrupo lo sustituye por la proporcionalidad. Otros autores no lo eliminan, sino que lo consideran desde lasfinalidades preventivas. Según unos la culpabilidad no es un reproche, sino que se fundamenta en lamotivabilidad del individuo (un sujeto culpable sería normalmente motivable). El último grupo de autores, enel que se encuadra Roxin, sugieren sustituir esta categoría por responsabilidad, siguiendo unos finespreventivos. En general se siguen reconociendo los mismos elementos: el sujeto es culpable cuando es capazde tener conciencia de antijuricidad y se le puede exigir un comportamiento adecuado a la norma.

6.3. Definición del delito en el Código Penal

En virtud del Art. l0 CP son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penados por laLey. En esta definición se utiliza el sentido estricto de delito y la expresión acciones u omisiones muestra queel sistema penal está inspirado en la responsabilidad por el hecho. El concepto de omisión que se utiliza es unconcepto normativo, consistente en no hacer aquello que el sujeto está obligado a hacer.

Con la expresión penados por la ley el legislador se refiere a la tipicidad, que es necesaria para que hayadelito y con las palabras dolosas o imprudentes se exige una relación psicológica entre el autor y el hecho.Por lo tanto no hay responsabilidad penal si el hecho no es imputable por dolo o negligencia, lo que se vereforzado en el Art. 5 CP, que dice que no hay responsabilidad penal si no hay dolo o negligencia. A esterespecto algunos autores defienden que la culpabilidad aparece en esta exigencia de dolo o negligencia,porque la culpa no es sólo infracción de la norma, sino que también encierra una referencia a la culpabilidad.En el Código Penal aparecen constantes referencias apoyando este precepto, como en los Arts. 19 y 20 CP,que dicen que no hay responsabilidad penal si no hay culpabilidad referidos a los menores, a los enfermosmentales y a los alcohólicos. A estas alturas sería conveniente aclarar la distinción entre culpa y culpabilidad.El primer término es sinónimo de imprudencia, mientras el segundo hace referencia a una categoría del delito.

Las palabras delitos o faltas hacen referencia a dos modos de infracción penal. Con el Código Penal de 1995se recupera la división de las infracciones penales en tres grupos: delitos graves, delitos menos graves y faltas.En virtud del Art. 13 CP los delitos graves son los que conllevan penas graves, los delitos menos graves losque comportan penas menos graves y las faltas son las infracciones a las que corresponden penas leves. Por lotanto en el Derecho Penal español el criterio de distinción de la gravedad es puramente formal, regido por laspenas que conllevan las infracciones, lo que se recoge en el Art. 33 CP. Esta división tripartita tiene una

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función originariamente procesal, pero de ella surgen consecuencias sustantivas, como la impunidad de latentativa si se trata de una falta o las diferencias en los plazos de prescripción.

TEMA 7. TIPICIDAD (I). ASPECTOS GENERALES

7.1. Distintas acepciones de tipicidad

Esta categoría del delito se deriva ineludiblemente del principio de legalidad y del carácter fragmentario delDerecho Penal y dice qué se quiere castigar. También es fruto de una forma especial de describir conductas,taxativamente, siguiendo un criterio formal. Por último también se deriva de la exigencia de un contenidomaterial. Un ejemplo en el que no se cumple esta exigencia lo encontramos en el Art. 359 CP, que recoge lasinfracciones contra la salud pública mediante una descripción abierta.

Las dos acepciones principales del tipo son:

El tipo de injusto: Es el significado más común. Es el conjunto de elementos (sujeto, conducta, resultado,circunstancias y relación de causalidad) que fundan la responsabilidad penal y que sirven de presupuesto ala antijuricidad.

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El tipo de delito o tipo legal de garantía: Tiene un alcance mayor y se compone de los presupuestosmateriales para la determinación de una pena. Dentro de este concepto se encuentran la culpabilidad y suscircunstancias limitadoras.

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7.2 Evolución dogmática de la tipicidad: La teoría de los elementos negativos del tipo

Se observa un progresivo acercamiento entre las categorías de la tipicidad y de la antijuricidad. En 1906Beling concebía una tipicidad sólo objetiva y una culpabilidad meramente subjetiva. Por lo tanto la tipicidadera neutra, sin contener ninguna valoración o desvaloración. Esta concepción recibe críticas porque latipicidad contiene elementos subjetivos imprescindibles y porque tampoco es neutra al contener elementosnormativos que valoran la conducta. Es lo que se denomina valor de injusto.

Mayer relacionó el tipo con la antijuricidad, diciendo que era un indicio, con lo que las dos categorías seaproximan. Más adelante el finalismo cambió la relación entre las dos categorías al concebir el dolo no comodolus malus, sino como dolo natural que debe situarse en la tipicidad, lo que permite dar indicios deantijuricidad. La concepción ontológica de la acción, en palabras de Welzel, propugna que si la norma tieneuna función imperativa debido a la función preventiva del Derecho Penal, el tipo es una confrontación devoluntades.

Actualmente se habla de tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva, con lo que surgen dos modelos de imputaciónpersonal, la dolosa y la imprudente. En la teoría causal el dolo y la imprudencia eran iguales en el ámbito de latipicidad, distinguiéndose en la culpabilidad, lo que no ocurre hoy día, ya que se distinguen los dos modelosdentro de la tipicidad.

Un sector de la doctrina ha llegado a decir que la tipicidad y la antijuricidad constituyen una única categoría,formando el tipo de injusto o los actos típicamente antijurídicos. Esta corriente se conoce como la teoría de loselementos negativos del tipo y es defendida por Gibernau, Ruiz Peña y Mir Puig. Según esta teoría si el tipo yla antijuricidad son valorativos debe hacerse una única valoración jurídica en el aspecto positivo y en elnegativo (justificación). Esta corriente aporta varias razones para destacar el sinsentido de la duplicidad en lavaloración:

No existe una diferencia sustancial entre los elementos positivos y negativos del tipo. Por lo tanto el alcancede la tipicidad sería la suma de ambos elementos. Sin embargo un comportamiento no es típico si permiteuna causa de justificación.

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Hay una doble desvaloración: del acto y del resultado.• Acerca del error estos autores dicen que cuando versa sobre los elementos objetivos hay error de tipo, quepuede ser vencible o invencible. Si el error es invencible no hay responsabilidad penal. Hay otro error queestá basado en la conciencia de antijuricidad, que se denomina error de prohibición y que afecta a laculpabilidad. Esta doctrina también dice que en los errores de prohibición puede haber dos variantes: sobrela valoración jurídica y sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación. La posibilidad de unerror sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación es intolerable para esta teoría y recibirápara estos autores el mismo tratamiento que el error de tipo.

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Es cierto que en algunas ocasiones el legislador incluye elementos negativos de la antijuricidad en el tipo y enesto es en lo que se basan los defensores de este teoría. Sin embargo ha levantado algunas objeciones de otrosautores, aunque hay que destacar que la teoría de los elementos negativos del tipo ha buscado la confluenciacon la postura doctrinal dominante.

En primer lugar, al unir la tipicidad y la antijuricidad desatienden la función de la tipicidad, autónoma frente ala antijuricidad: El hecho puede ser típico, pero puede estar justificado. La tesis de los elementos negativos deltipo desconoce las funciones del tipo. Una de ellas es la de servir de base a la antijuricidad, lo que no se da enesta teoría, que incluso invierte los términos: el hecho para ser típico tendría que ser antijurídico.

Con respecto a los errores esta teoría acierta al equiparar el tratamiento de los errores sobre los elementosobjetivos de las causas de justificación con el del error de tipo. Cuando el error de tipo es invencible no espunible porque es fortuito, pero si es vencible al nacer de la negligencia sí se puede perseguir. El dolo exigiríaque el sujeto conociera los dos elementos del tipo, por lo que es también conciencia de antijuricidad, pero estono se quiere admitir porque supondría trasladar la conciencia de antijuricidad de la culpabilidad al tipo. Peroaunque se aceptar se podría replicar que en muchos delitos no se da la valoración ético−social, por lo que nose tiene la conciencia de antijuricidad.

Esta teoría también ha puesto al descubierto un problema que se aprecia en el Código Penal de 1995. ElArtículo 565 del antiguo Código Penal español castigaba la imprudencia mediante una cláusula general.Actualmente se castiga la imprudencia sólo donde lo diga el Código Penal al ampliarse el error de tipo, lo quelleva a lagunas de impunidad al restringirse consiguientemente el ámbito de la imprudencia.

7. 3. Funciones de la tipicidad

La doctrina dominante atribuye a la tipicidad las funciones de garantía, de motivación o instrucción eindiciaria.

La función de garantía consiste en que el tipo restringe la capacidad punitiva del Estado, seleccionando loque debe ser castigado.

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Según la función de motivación o de instrucción la tipicidad es desvalorativa de comportamientos aunqueestos estén justificados. La tipicidad se dirige a los ciudadanos motivándoles para que dejen de realizarconductas típicas y por esta razón es por la que tiene que preceder a la responsabilidad penal. También seproduce una instrucción mediante la tipicidad, ya que los ciudadanos pueden conocer y valorar lasconductas dañosas a partir de las descripciones típicas. Esta función corresponde a la función simbólica delDerecho Penal y se vincula con la prevención general positiva y con la función de garantía del tipo.

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En virtud de la función indiciaria la tipicidad es indicio de la antijuricidad y hace que se ponga en marcha laJusticia.

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7.5. Clases de tipo

Estas clasificaciones se derivan de los elementos típicos objetivos y subjetivos. En primer lugar respecto a lossujetos, que son un elemento objetivo y que pueden ser activo o pasivo. El sujeto activo es el que realiza la

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acción antijurídica y no tiene porque coincidir necesariamente con el autor. El sujeto pasivo es la víctima, elportador del bien jurídico que se quiere proteger. Puede haber delitos con un solo sujeto activo y delitosplurisubjetivos o con coautoría, que se dividen en delitos de convergencia, con varias conductas similares yhomogéneas (asociación ilícita) y delitos de encuentro, en donde los sujetos no realizan las mismas accionescomo parte de un mismo delito (cohecho). También se distingue entre delitos de participación, en los que haypartícipes y los de participación necesaria, en los que la participación es indispensable para el delito pero elpartícipe debe ser protegido (bigamia).

Entre los delitos con un solo sujeto activo se distingue en primer lugar entre delitos comunes, en los que no serequiere ninguna relación especial con el sujeto pasivo y delitos especiales, que exigen una cualificaciónespecial que puede ser muy variada. Los delitos de propia mano son aquellos en los que el sujeto se encuentraen condiciones de ejecutar personal e inmediatamente la conducta prohibida. Solo puede ser autor quienrealiza la acción típica. Como ejemplos se pueden citar la violación o la conducción temeraria. Para el caso dela violación el Tribunal Supremo ha puntualizado que también es autor quien sujeta a la víctima. En este tipode delitos no son posibles ni la autoría omisiva ni la autoría mediata. Dentro de los delitos especiales tambiénse distingue entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios. Los primeros no tienen un delitocomún correlativo, como la prevaricación y los segundos sí, por ejemplo los antiguos delitos de parricidio einfanticidio y el delito actual de delito de agresiones sexuales entre parientes. Otra distinción se hace entredelitos especiales en sentido estricto, que son especiales por su propia naturaleza y delitos especiales ensentido amplio, que reclaman una modificación de la punición con respecto al delito común.

En relación con la conducta, la acción y el resultado se distingue entre tipos congruentes, cuando existecongruencia entre los elementos objetivos y los subjetivos, y tipos incongruentes, donde no existe esacoincidencia entre el tipo objetivo y el subjetivo. Esta no coincidencia puede tener dos orígenes:

Incongruencias estructurales: Una de las dos partes abarca más que la otra. En primer lugar si el tipoobjetivo va más allá del tipo subjetivo. Por ejemplo si un funcionario que revela un secreto perjudica alinterés público el hecho tendrá consecuencias distintas que si sólo daña a un interés particular. Dentro deesta categoría están los delitos cualificados por el resultado. En segundo lugar cuando el tipo subjetivo vamás allá que el objetivo, por ejemplo en el hurto, en el que debe haber un elemento subjetivo, el ánimo deapropiarse, además del objetivo.

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Incongruencia por defecto: Se da cuando existe una realización defectuosa del hecho delictivo. En este casotambién se puede hablar de que la parte subjetiva alcanza más que la objetiva: son los casos de las formasimperfectas de ejecución, como la tentativa, o viceversa, en los delitos imprudentes.

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Los delitos simples son aquellos en los que sólo existe una acción, en contraposición con los delitoscompuestos, para los que se exigen varias acciones. Dentro de ellos están los delitos complejos, donde se da eltipo objetivo cuando se producen dos acciones, como en la violación violenta. Si sólo se da una acción setratará de una tentativa. Otro tipo de delitos compuestos son los delitos mixtos, en los que se recogen variasmodalidades de conducta. Pueden ser mixtos alternativos, cuando las modalidades son fungibles, como en elcohecho, y mixtos cumulativos, donde cada acción es un delito autónomo, pero las acciones se producenjuntas.

Los delitos de mera actividad son aquellos en los que el hecho delictivo se consuma con la realización de laacción, sin necesidad de esperar ningún resultado. Estos delitos se dividen en delitos de conducta activa, enlos que el hecho consiste en un hacer y en delitos de conducta omisiva, donde la actividad consiste en nohacer . En estos delitos solo cabe la tentativa en los de conducta activa, no así en los de conducta omisiva, queno admiten formas imperfectas de ejecución. Los delitos de mera actividad se contraponen a los de resultado,donde se necesita el efecto además de la acción, como por ejemplo el homicidio. Los delitos de resultado sedividen en delitos resultativos o puramente de resultado, en los que no se exige una forma determinada deejecución y delitos con modalidad limitada de ejecución, en los que el resultado debe darse mediante undeterminado modo de ejecución. En el primer grupo (delitos resultativos) cabe la comisión por omisión.

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Según el bien jurídico protegido los delitos se dividen en delitos de peligro y delitos de lesión. En losprimeros el legislador adelanta el momento de la punición, ya que castiga una actividad que puede llevar aconsecuencias no deseadas. Entre los delitos de peligro están los de peligro abstracto, en los que no se exige laconstatación de la situación de peligro, lo que va en contra del principio de fragmentariedad, como en laconducción bajo los efectos del alcohol. También encontramos los delitos de peligro concreto, en los que ellegislador sí exige la constatación de una situación de peligro. En los delitos de lesión se produce la lesión delbien jurídico protegido. La lesión puede ser ideal o material.

Los delitos instantáneos se consuman en el momento de ejecución de la acción, los delitos permanentes semantienen en el tiempo debido a la voluntad del autor, como el secuestro y los delitos de estado son los que semantienen en el tiempo contra la voluntad del autor, por ejemplo la bigamia. Los únicos delitos que permitenla participación después de su consumación son los permanentes, ya que son abiertos al extenderse a lo largodel tiempo. En los otros dos cualquier actuación posterior sería encubrimiento.

Por último se distingue entre delitos uniofensivos y delitos pluriofensivos. Los primeros lesionan sólo un bienjurídico, mientras los segundos lesionan varios, como la coacción al aborto. En estos casos no se castiga porvarios delitos en concurso, sino que una de las lesiones engloba a la otra.

El último criterio por el que se clasifican a los delitos es el de las circunstancias que acompañan a la acción.En primer lugar encontramos los tipos con elementos descriptivos, cuyo alcance se descubre con laobservación empírica y los tipos con elementos normativos o valorativos, que pueden ampararse sólo elpresupuesto lógico de una norma. Esta norma puede ser jurídica, como el incumplimiento de la patriapotestad, o ético−social, como la difusión del material pornográfico de menores. El fin de esta distinción estáen que no se puede exigir el mismo nivel de conocimiento de los elementos objetivos (dolo) que de lossubjetivos. De esta forma se considera que hay dolo cuando el delincuente conozca los elementos subjetivos ylos comprenda como un profano. No es lo mismo el tipo abierto que los elementos normativos. En el tipoabierto también se recogen elementos normativos, pero en él el legislador también realiza una valoraciónglobal que según Welzel obligaba a variar el contenido de la antijuricidad. Con un tipo cerrado si el hecho estípico solo hay que comprobar que no hay causa de justificación en la antijuricidad, mientras que con el tipoabierto se exige la verificación de ciertos elementos positivos. Un ejemplo lo encontramos en el delito decoacciones, en el que incurre el que no está legítimamente autorizado y en el que se invierte la situación de laantijuricidad. Esta situación no conecta bien con la función indiciaria de la tipicidad, ya que el juicio globaldel hecho que se hace en los tipos abiertos es también de la antijuricidad. La teoría de los elementos negativosdel tipo se apoya en el tipo abierto para defender la tipicidad negativa y positiva. Sin embargo estapeculiaridad se debe a que en algunas ocasiones el legislador traslada la valoración de la antijuricidad a latipicidad, por lo que se descarta utilizar esta teoría para todos los tipos. Lo normal es la justificación, loexcepcional es la antijuricidad.

Según el sujeto pasivo hay que distinguir entre sujeto pasivo, portador del bien jurídico protegido y elperjudicado que reclama una indemnización civil. (MANUAL).

7.6. Tipicidad y adecuación social

Este concepto de adecuación social fue acuñado por Welzel. Hay veces que no se castiguen comportamientosal considerarse socialmente adecuados, como las lesiones durante la práctica de un deporte. Este concepto esmuy peligroso debido a la excesiva formalización del Derecho Penal. El legislador se ve obligado a recogercomportamientos muy extensos dentro del tipo. Por ello la doctrina intenta buscar una explicación para estossupuestos no penados. Algunos autores piensan que estos supuestos quedan justificados por el desarrollo deloficio o del cargo del sujeto, como en el Art. 207 CP. Otros dicen que estas acciones no llegan a infringir lasnormas de cuidado. Roxin dice que debido a la función indiciaria de la tipicidad la conducta socialmenteadecuada no puede ser típica. Por lo tanto los casos de adecuación social son casos de atipicidad porque eldesvalor social es inmanente al juicio de tipicidad. Por último dice que los supuestos de adecuación social se

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pueden reducir a dos casos: los de poca relevancia jurídica y los de poca significación, que no son típicosporque no ponen en peligro el bien jurídico protegido.

TEMA 8. TIPICIDAD (II). ACCIÓN Y OMISIÓN

8.1. Actuar humano como elemento autónomo del delito

Hoy en día la doctrina penal no le reconoce a la acción la importancia que tuvo en otras épocas. Por eso sellega a la conclusión de que no existe un concepto unitario y autónomo de la acción. De todos modos no sepuede olvidar que la acción es un presupuesto del delito, su soporte: sin la acción no existirían el resto de loscomponentes del delito. Por ello podemos hablar de dos tipos de acción:

Acción genérica del ser humano.• Acción descrita en el tipo.•

8.2. La polémica en torno al concepto de acción

Para partir en este apartado nos remontamos a Beling y a su definición tripartita. Para este autor el elementonatural previo al delito era la acción, tal como la entendían los científicos. Este concepto es inútil para elDerecho Penal debido a su amplitud, ya que se puede incluir dentro de él incluso acciones no humanas. Esinútil también por ser estricto, ya que dentro de él no se encuentra recogida la omisión. Con posterioridadBeling intentó englobar también la omisión mediante una definición negativa que rompía la unidad de laacción. La mayor crítica se debe a que no se puede valorar la conducta humana con estos conceptos tannaturalistas.

La concepción neoclásica es más elaborada al añadir al elemento causal el elemento de la voluntad. Sinembargo no interesa el contenido de esa voluntad. Esta definición presenta grandes diferencias con la anterior.En primer lugar respecto de la tentativa es difícil distinguir los delitos cometidos si no se conoce la voluntaddel sujeto. Es decir no se puede saber de qué es tentativa la acción realizada. En segundo lugar esta teoríareconoce los elementos subjetivos del injusto, aunque estos elementos necesitan el conocimiento previo de lavoluntad. Por último Mezger propone que la voluntad sea investigada en la culpabilidad, sin cambiar el restodel sistema. De esta forma no se tiene en cuenta la conducta sino el elemento causal. De esta forma la acción,presupuesto del injusto, quedaría sustituida por meros procesos causales.

Para las tesis finales la acción también debe ser unitaria. Para ello buscan el concepto ontológico y previo dela acción que Welzel encuentra en la finalidad o elemento subjetivo: no se puede conocer la acción sinconocer el contenido de la voluntad. Los principales problemas a los que se enfrenta esta corriente son:

En los delitos dolosos sí existe una finalidad. Sin embargo no se puede apreciar en los delitosimprudentes. Incluso se puede decir que es imposible de ver en los delitos imprudentes inconscientes,ya que el sujeto no conoce la norma.

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Los autores de esta posición negaban el carácter de acción a la imprudencia, que consideraráncausaciones sin finalidad. Con esta idea se rompe la unidad de la acción.

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En un segundo momento defienden la finalidad potencial, con lo que se vuelve a romper la unidad delconcepto de acción, ya que por ejemplo la imprudencia y el dolo son conceptos actuales.

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Por último una corriente tardía de esta escuela postula que la finalidad es irrelevante al no ir dirigidacontra el bien jurídico protegido.

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Para la escuela finalista la acción es una conducción final de un proceso causal. Por ello la omisión no cabedentro de esta definición ya que es un no hacer pero no meramente pasivo. Lo relevante de la omisión es nohacer lo que se está obligado a hacer. En un momento posterior reconocieron que la omisión es distintaestructuralmente de la acción, lo que implica que no existe una concepción unitaria de la acción.

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Las teorías de la acción social son consideradas como un puente entre el finalismo y el causalismo. Intentanlograr un concepto de la acción asumible tanto desde las tesis finalistas como desde las causalistas. Lapaternidad del concepto de acción social se atribuye a Maihafa seguido por Jeschek. Para este último larelación del hombre con el mundo no está en el plano ontológico sino en el subjetivo. Ahí es donde debemosacudir para reunir la acción con la omisión. Para esta corriente por tanto la acción es el comportamientohumano socialmente relevante, englobando de esta forma tanto el delito doloso como la imprudencia y laomisión. Sin embargo se trata de un plano distinto al anterior, ya que se habla de la acción típica. Así lasformulaciones más actuales reconocen que la acción socialmente relevante es aquella que produce unaperturbación en el orden social, es decir, la acción típica. De esta forma estamos tomando los elementosvalorativos del tipo confundiendo acción con tipicidad. Por tanto si restamos los elementos valorativos estacorriente no aporta nada nuevo a la teoría final.

Por lo tanto llegamos a la conclusión de que si tenemos en cuenta el plano valorativo parece que nos alejamosde la sociedad. Hoy día se ha renunciado a un concepto unitario de la acción y no nos olvidamos del valor,que hay que tener en cuenta por razones de política criminal. Esta posición actual del Derecho Penal estámotivada por tres razones:

No es necesario un concepto unitario de acción para delimitar un tipo.• No es necesario tampoco porque el resto de las categorías jurídicas engloban a las anteriores: si un hecho esantijurídico, es típico.

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Un concepto unitario de acción sería tan amplio que no tendría utilidad selectiva de las acciones típicas.•

Este afán actual por evitar la valoración ha llegado a sustituir el concepto de acción por el de imputaciónobjetiva o pertenencia objetiva del hecho al autor. Las acciones nos pertenecen en la medida en que podemosprever el resultado. Se observa lo mismo respecto de la relación de causalidad. La causalidad ontológica notiene relevancia para el Derecho, ya que necesita una serie de valoraciones, una imputación objetiva al autor,que es abstracta, despersonalizada. Además en la tipicidad se tendrán en cuenta otros elementos como el doloo la culpa.

Por tanto el finalismo no llevaba razón en su concepto ontológico de la acción pero sí la llevaba cuandoconsideraba el injusto como personal al tener en cuenta circunstancias objetivas del autor. El causalismotambién hablaba de imputación objetiva, pero en el campo de los elementos objetivos imputables, dejando delado los elementos subjetivos.

De esta forma se produce un acercamiento entre lo injusto y lo culpable. En el ámbito del injusto hablamos dela imputación objetiva, en sentido abstracto. En el ámbito de la culpabilidad hablamos de imputaciónsubjetiva. Por ello todo el conjunto podría denominarse Teoría de la imputación . De todas formas no se puedenegar la acción, sino que es un presupuesto del tipo.

8.3. Los supuestos de ausencia de acción

En estos supuestos no aparece la acción, ni como soporte ni como enlace.

Fuerza irresistible

Tradicionalmente este supuesto era considerado como causa de exención de responsabilidad penal. Sinembargo hoy día no se considera así ya que la acción que se produce no es real al no ser dolosa ni imprudente.Por tanto se sobreentiende que no es delito (Art. 10 CP). La fuerza que se debe tener en cuenta es la visabsoluta, en la que no aparece la voluntad. En el momento en que aparece la voluntad aparece la acción y eldolo o la responsabilidad. No tiene que ser necesariamente una fuerza física. El Tribunal Supremo haconsiderado que la fuerza debe ser exterior y que los casos de fuerza interior encajarían mejor en los casosfortuitos. Sin embargo esto no se da siempre así y existen casos de fuerza irresistible que no provienen de

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tercera persona (Ej: avión que aterriza por emergencia fuera de la pista). También es necesario distinguir entrelos casos de fuerza irresistible y de autoría mediata, en los que el autor comete el hecho a distancia outilizando otra persona. El autor mediato es el que domina el hecho y puede prever el resultado. En estoscasos el hecho es realizado de forma voluntaria aunque desconociendo sus consecuencias (Ej: un médico queordena a una enfermera que suministre un medicamento que resulta ser letal). Los supuestos más comunes defuerza irresistible son los de omisión.

Estado de inconsciencia

La inconsciencia debe ser total y absoluta. Se puede dar por causas endógenas, como el sonambulismo yexógenas, como las drogas. Hay supuestos dudosos como con la hipnosis. Ante todo, si existe la voluntad yano estamos en este caso.

Actos reflejos

En ellos no existe la voluntad, como en la epilepsia

En los dos primeros supuestos se puede dar la actio libera in causa, es decir, en los casos citados es necesarioadelantar el momento de la imputación subjetiva. En esos casos el sujeto se encuentra en un estado deinimputabilidad en el momento de ejercitar la acción, por lo que se excluye la responsabilidad siempre que nolo haya buscado el sujeto. Generalmente se da en omisiones aunque también se da en acciones. Por lo tanto lavaloración se retrasa al momento previo. La actio libera in causa puede ser dolosa o imprudente y generaráuna responsabilidad penal por dolo o por imprudencia.

8.4. Efectos de las causas de exclusión de la acción

Se excluye cualquier tipo de responsabilidad. En este sentido coinciden con las causas de justificación, perono con las de exculpación.

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Se excluye la responsabilidad penal en sentido amplio, es decir, ni siquiera se pueden aplicar las medidas deseguridad.

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La exención afecta a todos los partícipes en los hechos.• No cabe la legítima defensa. Ante estas causas se da una especie de estado de necesidad defensivo, quetiene un alcance mucho menor.

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No cabe la aplicación de la eximente incompleta. Este concepto corresponde a una especie de atenuante,que no se da en estos casos porque no cabe la posibilidad de semiacciones, ya que hay acción o no la hay.Por lo tanto en los casos en que la acción no se ha completado aparece la eximente.

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8.5. Distinción entre hacer positivo y omisión

La omisión ha suscitado siempre muchos problemas en el Derecho Penal, ya que la doctrina suele elaborar susconceptos para los delitos de acción. Parecía imposible encontrar unas categorías donde estuvieran a la vezacción y omisión, aunque lo que siempre se ha tenido claro es que hay ocasiones en las que no hacer debe sercastigado.

El problema aparece en las normas primarias, ya que en los delitos de acción tales normas son de prohibición,mientras que en los delitos de omisión se trata de normas de mandato. Estos últimos supuestos son muyescasos debido al individualismo de la persona. Se da sobre todo en supuestos en que el Estado debegarantizar la protección de la sociedad.

De esta forma lo que hace que la omisión entre en el ámbito de lo relevante es su significación. De ahí que sepuedan ver dos planos en la omisión: el plano ontológico (el sujeto no hace algo que debería hacer) y elvalorativo, por el que la omisión frustra las expectativas de la sociedad. Estos dos planos también se aprecian

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en los delitos de acción.

8.6. Clases de omisión penalmente relevantes

La distinción de las omisiones según su relevancia se debe a Lüden. En primer lugar se encuentra la omisiónpropia o pura, en las que el sujeto podría haber intervenido pero no lo hizo. También nos encontramos con lasomisiones impropias o comisión por omisión, en las que el sujeto debería haber actuado debido a su posiciónde garante. Las principales diferencias entre las dos categorías son:

Las dos omisiones infringen normas de mandato, pero las omisiones impropias lesionan un derechosubjetivo de una tercera persona.

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La omisión propia se deriva de una posición de deber que nace de un peligro general para bienesjurídicos comunes. Es decir, es un deber genérico. En las omisiones impropias existe una posición degarante que tiene sus fuentes concretas.

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En las omisiones propias el delito se configura como los de mera actividad: con la simple omisión yahay un delito. En las omisiones propias el resultado forma parte del tipo y si no hay resultado hay unaforma imperfecta de ejecución.

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Los delitos de omisión propia tienen que estar recogidos necesariamente en el Código Penal, mientrasque la mayoría de los delitos de omisión impropia se encuentran recogidos en una cláusula general(Art. 11 CP).

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8.7. Los elementos típicos de la omisión

El delito de omisión tiene una estructura diferente al delito de acción. Centrándonos en los delitos de omisiónpropia, podemos decir que en la tipicidad el tipo objetivo tiene que describir la situación típica, es decir, lasituación tiene que venir recogida expresamente en el Código Penal. Es el Art. 195 CP el que describe lasituación típica, que consiste en un grave peligro y desamparo que genera la situación de deber. Es lo que seconoce como presupuestos del deber.

En segundo lugar el tipo de este tipo de delitos necesita también de la ausencia de la acción debida. La normade deber exige un comportamiento determinado que no se realiza. En torno a la acción debida existe unapolémica entre los que entienden que no es un elemento de la tipicidad, sino de la antijuricidad y los autoresque piensan lo contrario, para lo que distinguen entre acción esperada, que surge de la norma de deber peroque puede no ser exigida y acción exigida, que sí forma parte de la antijuricidad. Esta posición traería comoconsecuencia que el error sobre la acción esperada sería de tipo, mientras que el error sobre la conductaexigida sería de prohibición.

El tercer elemento del tipo es la imputación objetiva. En estos delitos no existe relación de causalidad, pero síse puede hacer la imputación objetiva. De esta forma se imputará un resultado a un no hacer cuando seproduzca un incremento del riesgo.

Otra exigencia dentro de la tipicidad es la capacidad actual del sujeto para hacer lo que no hizo. En estaexigencia se incluyen elementos como el conocimiento actual, las fuerzas propias y la ausencia decircunstancias extraordinarias.

El dolo subjetivo también tiene su incidencia en este tipo de delitos. El sujeto tiene que conocer la situacióntípica y querer no actuar. No está previsto en nuestro Código Penal, pero puede imaginarse un error de tipovencible castigado como imprudente. El Código Penal no admite la versión imprudente de los delitos deomisión.

Otro elemento son los presupuestos objetivos y la norma de mandato. Sin embargo un sector de la doctrina noestá de acuerdo considerando que son problemas distintos y que la norma está en el campo de la antijuricidad.

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Las consecuencias se apreciarán sobre todo en el campo del error. Así para la segunda corriente doctrinal elerror sobre la norma sería de prohibición, mientras que para la primera el error sería de tipo. El segundo sectorcitado es el partidario de los elementos negativos del tipo.

Algunos autores defienden que el tipo omisivo no puede ser doloso. Entre ellos encontramos a Radbrusch y aKauffmann, que estima que existe una especie de dolo negativo, cuando se deja de querer realizar la acción.Stratenwerth sustituye el dolo por la asunción del resultado. En resumen estos autores sustituyen el dolo porotros conceptos.

8.8. La particular estructura de la omisión impropia

8.9. La posición de garante como fundamento de la imputación del resultado

Ante la sociedad el sujeto que omite debe garantizar que se van a producir ciertos resultados. Sin embargo ellegislador no precisa todas las fuentes de las que surge la posición de garante al ser muy numerosas. Laomisión se produce cuando se falta a esta garantía. Por lo tanto surge un problema entre el principio delegalidad y la imposibilidad de codificación de estas situaciones.

El caso de los delitos omisivos es especial al deberse la omisión a una falta al deber de garantía. Másconcretamente se trata de un delito especial propio ya que no tienen un delito común paralelo, es decir, sisuprimimos la cualidad de garante deja de ser delito. Para conocer las fuentes se ha acudido tradicionalmentea una teoría formal, que consideraba como fuentes únicamente la ley y el contrato. Actualmente se hasustituido por la Teoría de las Funciones de Kauffmann. Este autor distingue entre:

Deberes de custodia: protegen bienes jurídicos. Ejemplos: parentesco, relaciones jurídicas, comunidades deriesgo, libre asunción por el individuo.

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Deberes de aseguramiento y dominio: Tratan de evitar que fuentes de peligro menoscaben bienes jurídicosprotegidos. Son situaciones de peligro nacidas de un riesgo precedente, aunque deben establecerse ciertoslímites: el peligro generado debe ser próximo, la actuación precedente debe ser contraria al deber y deberevestir una considerable gravedad según las convicciones sociales. Estas situaciones también puedendeberse a situaciones de peligro que forman parte de la esfera íntima de la persona.

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8.10. La regulación de la comisión por omisión en el Código Penal

Hasta el actual Código Penal la comisión por omisión había sido una figura únicamente de creaciónjurisprudencial, por lo que los tribunales llevaban a cabo una analogía contra reo ya que el Código Penalanterior no recogía el no hacer. Por ello inspirándose en el Derecho comparado el nuevo Código Penal haoptado por recoger en una cláusula general las omisiones. Esta cláusula aparece en el Art. 11 CP, donde seequipara el no hacer al hacer. Los puntos más destacados de este artículo son:

La comisión por omisión está restringida a los delitos de resultado.• La comisión por omisión no es automáticamente equiparable a la acción, tan solo porque concurra laposición de garante. Es necesaria además la interpretación de la ley al respecto: Omisión más posiciónde garante más sentido de la ley = comisión por omisión.

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La comisión por omisión se ciñe a la posición del garante como un especial deber del sujeto.• Sólo reconoce como fuentes de la posición de garante aquellas que tienen un contenido jurídico.•

Por otra parte esta solución también despierta críticas:

El legislador no dice en qué delitos cabe la comisión por omisión. La referencia a la ley es inexacta ytraslada a los Tribunales de Justicia funciones legislativas.

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No resuelve la duda sobre cuándo una determinada posición de garante produce una situación de•

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injusto omisivo o activo.Este artículo tampoco resuelve la cuestión de cuál es la pena que se debe aplicar. En algunos casospara contrarrestar la equiparación con el hacer activo, se reduce la pena. Sin embargo esto es unaantítesis, ya que si se equiparan ambos tipos de delitos, las penas deben ser similares.

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Por último este artículo tampoco deja claro en qué ámbito se manifiesta la posición de garante.•

Ante esta situación cada día tiene más partidarios la doctrina que entiende que la comisión por omisión debeestar reflejada en la parte especial del Código Penal, lo que evitaría las imprecisiones aludidas.

TEMA 9. TIPICIDAD (III). OTROS ELEMENTOS TÍPICOS

9.1. Relación entre acción y resultado: Supuestos problemáticos

Entre los supuestos problemáticos para apreciar la relación de causalidad podemos encontrar los siguientes:

Los que requieren conocimientos multidisciplinares muy complejos.• Los usos causales no verificados: Desembocan en un resultado lesivo en los que concurre un factorcomún, pero no se sabe hasta qué punto el resultado se debe a ese factor. Ejemplo: intoxicación poraceite de colza.

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Causalidad limitativa concurrente (simultánea o insertada): Es simultánea cuando varias acciones secompletan entre sí y es insertada cuando una acción sucede a otra.

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Usos causales hipotéticos: en estos casos el autor alcanza el resultado deseado, pero por una víadistinta a la prevista. La doctrina distingue entre desviaciones esenciales y no esenciales. Ladesviación es no esencial cuando se aprecia un dolus generalis de conseguir el resultado y es esencialcuando el legislador ha previsto una determinada forma de alcanzar el resultado. Generalmente si elresultado no se consigue de esa forma se castigará como tentativa.

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En estos casos se utiliza normalmente la teoría de la causalidad.

9.2. Teorías sobre la causalidad

En la estructura de los delitos la conexión entre el resultado y la acción puede ser simple, pero también puedenconcurrir varias acciones, casos en los que harán falta unos criterios. Hoy día la doctrina dice que esteproblema no se debe resolver en un plano ontológico, ya que puede haber relación natural de causalidad y nohaber imputación y viceversa. Actualmente existen varias técnicas posibles para resolver esta cuestión.

Teoría de la equivalencia o de la condición sine qua non

Según esta corriente el resultado es creado por la acción cuando ésta no puede suprimirse mentalmente sin quedesaparezca el resultado, tratando de esta forma todas las acciones del mismo modo. Fue propuesta porGlosser y trasladada al Derecho Penal por Von Bury. En el Derecho Penal encuentra su mayor utilidad en losdelitos de resultado y en los de autoría mediata, sin embargo resulta muy gravosa porque no limitaba laresponsabilidad penal en la Tipicidad. De esta forma sigue a los planteamientos causalistas, que rezan quebasta comprobar la conexión para ver si la acción es típica, resultando un ámbito demasiado grande. Ademásesta teoría sufre graves objeciones porque:

No demuestra que la acción es causa de un resultado, sino que lo presupone.• Tampoco resuelve supuestos problemáticos en el resultado, como la causalidad hipotética.• Es una teoría es muy peligrosa cuando está dentro de un sistema penal regido por la responsabilidadobjetiva, como en el antiguo Código Penal español.

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Teoría de la adecuación

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Está abanderada por un fisiólogo de Friburgo, Kries. Este autor propone una nueva configuración diciendoque se tiene que valorar la adecuación, es decir, sólo es causa de un resultado aquella acción que ante los ojosde un espectador objetivo retrotraído al momento del hecho aparece como adecuada para producir dichoresultado. Se entra en el plano de lo valorativo y se depende también de los que el sujeto conoce. Se toman encuenta elementos de previsibilidad objetiva, que se resuelven en la culpabilidad, no en la tipicidad. Esta teoríano se plantea la relación de causalidad en un plano sólo fáctico, objetivamente como la teoría de laequivalencia, sino que introduce elementos valorativos que forman parte de la tipicidad. Se llega a laconclusión de que este concepto es demasiado amplio para resolver el problema de la causalidad. Además esteconcepto se sitúa a medio camino entre la causalidad y la previsiblidad.

Concepto social de acción

En la década de los años 50 se crea una nueva categoría, la imputación objetiva. El debate en torno a estateoría se centra en dos puntos. En primer lugar si la acción es aquello que es socialmente relevante en elcampo de la causalidad lo que importa es la imputación objetiva. En los años 60 este concepto se convertirá enel instrumento principal para imputar un resultado a una acción. Por otra parte, si decimos que la causalidadsólo puede darse en los delitos con resultado partiendo de la imputación objetiva se deduce que todos losresultados son imputables a una acción o a una omisión. Es decir, al hablar de imputar objetivamente se estávalorando.

La imputación objetiva•

La teoría de la imputación objetiva comprueba que en la tipicidad hay una serie de elementos valorativos cuyaausencia provoca la no tipicidad del comportamiento. Además, una vez ordenada esta teoría, sirve parasistematizar toda la tipicidad. La principal cuestión que ocupa a esta teoría es la de cuándo se puede imputarobjetivamente un resultado a una acción. Según Roxin un resultado es imputable objetivamente sólo cuandoes causado por una acción humana. Cuando esa acción ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que seha consumado en un resultado típico, mientras dicho resultado no permanezca dentro del ámbito de protecciónde las normas. Por lo tanto hay que hacer varios juicios:

Tiene que producirse un riesgo.• El riesgo tiene que ser jurídicamente desaprobado.•

El riesgo tiene que consistir en la realización del peligro inherente a la acción.• Debe estarse dentro del ámbito de protección de las normas.•

Si el resultado no es previsible no se podrá imputar. Para valorar la previsibilidad del resultado debe hacerseun juicio objetivo desde el punto de vista de un ciudadano medio. Algunos autores consideran que no es sóloel juicio del ciudadano medio lo que hay que tener en cuenta, sino también los conocimientos propios delautor. También hay dudas en la doctrina entre los que creen necesario sólo ver si era previsible o no y los quecreen que también hay que valorar las circunstancias que concurren en el sujeto. Lo importante es saber si elresultado era previsible tras la conducta. A este respecto se puede distinguir entre adecuación de la acción yadecuación del nexo causal. A partir de la acción el resultado puede ser previsible pero no tan intenso como seprodujo. Hay que tener en cuenta la propia acción y las circunstancias en que se desarrolla.

También hay que valorar si el riesgo es jurídicamente desaprobado, ya que sólo entonces será imputable elresultado. Es decir, si la conducta se excede de lo permitido su comportamiento de riesgo es jurídicamentedesaprobado. Hay autores que entienden que este segundo elemento no es necesario, ya que entienden que siel riesgo tiene que ser desaprobado se confunden juicios de la tipicidad con juicios de la antijuricidad.

El tercer elemento es la realización del peligro inherente a la acción: es necesario que se produzca el resultadoque pretende evitar la norma. El comportamiento, por tanto, está vinculado al resultado que trata de evitar la

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norma. De esta forma, si el resultado es inevitable no se puede imputar. Tampoco se puede afirmar laimputación objetiva cuando el sujeto realiza una acción que comporta un riesgo para evitar un resultado másgrave.

Finalmente hay que tener en cuenta el ámbito de protección de la norma. Las normas se dirigen a evitar ciertosresultados, no todos. Así si un comportamiento se excede del ámbito de lo que la norma quiere proteger nohay imputabilidad.

El dolo. Clases de dolo•

Esta figura se incorpora en el Código Penal de 1983 y actualmente se encuentra muy extendida. En el CódigoPenal se combina el dolo con otros propósitos, por lo que cuando el legislador acude al dolo hace referenciano sólo al dolo, sino al dolo directo. Lo que se pretende es conocer los contenidos objetivos del tipo,entendido el dolo en sentido natural, sin saber si el sujeto es consciente de su contenido antijurídico. El dolonatural está compuesto de dos elementos, uno cognoscitivo y uno volitivo.

En virtud del primer componente el sujeto ha de tener conocimiento de los elementos que conforman la parteobjetiva del delito. El conocimiento debe ser actual, no potencial. Sin embargo el conocimiento no tiene queser total y dentro de lo que ha de ser conocido entra también lo que se da por supuesto. Es decir, elconocimiento debe interpretarse en sentido situacional, sin que exista la necesidad de que el sujeto conozca lascircunstancias que le rodean. Cuando el delito sea simple el conocimiento deberá ser más detalladoy debeenglobar todas las circunstancias del hecho, no obstante si el delito es más grave bastará con un conocimientogeneral.

El sujeto tiene que conocer los elementos objetivos del tipo. En primer lugar las circunstancias de la autoría, laacción y el resultado en sentido material. Por ejemplo, en las injurias basta que el sujeto quiera injuriar.También tiene que conocer el nexo causal entre la acción y el resultado: el sujeto desarrolla una conducta conel fin de desencadenar un resultado determinado. No obstante puede suceder que haya otras vías de conseguirel resultado distintas a las que él había previsto. Aún así se sigue dando el elemento cognoscitivo. Enocasiones en ciertos delitos se define la forma de comisión, por lo que sólo será delito si se realiza de esaforma.

También tiene que conocerse elementos normativos. Es decir, los hechos tienen que tener una valoraciónsocial, política. El conocimiento en este sentido debe ser la valoración del autor en la esfera del profano.

A veces pueden concurrir en ciertos delitos circunstancias que funcionan como agravantes o como atenuantes,que sirven para modificar la responsabilidad penal. El órgano judicial valora los hechos y tipifica la conducta.Una vez que se sitúa esos hechos dentro de un tipo tiene que determinar la pena que se va a imponer. En estalabor esas circunstancias agravantes o atenuantes que para algunos forman parte del injusto. Sobre estascircunstancias el Código Penal hace una sistematización en el Art. 65. En esta clasificación las circunstanciasse dividen en las que afectan a elementos subjetivos, como el estado de drogodependencia, que afectan a laspersonas en las que concurren y las que afectan a elementos objetivos, como la alevosía o el ensañamiento,que recae sobre quienes las conocen. Estas circunstancias modificativas de la responsabilidad sólo se podránaplicar cuando el sujeto tenga conocimiento de ellas.

Por último existen otros elementos que forman parte del tipo. En primer lugar la pena, que no es preciso quesea conocida para que haya conducta dolosa. En cuanto a las condiciones objetivas de punibilidad lo que tieneque ser conocido es el procedimiento de estas condiciones.

El dolo también está conformado por un elemento volitivo, aunque resulta más discutible que el cognoscitivo.Este elemento consiste en que tiene que manifestarse una voluntad de actuar. Esto lleva a que a veces seadifícil comprobar el dolo, ya que puede haber personas que actúan conociendo el hecho, pero lo que quieren

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es diferente. Para el Derecho Penal lo que importa en este tema es que la voluntad se exteriorice, noimportando el modo. También se diferencia entre el querer y el desear. Para que haya dolo es necesario elsujeto quiera y no sólo que desee. El problema en torno a esta cuestión se centra en la diferenciación entre elquerer y los móviles. El móvil suele ser coincidente, tanto de quien se mueve dentro de la legalidad como dequien se encuentra en la ilegalidad. Querer es constatar que la actuación del sujeto es la expresión externa desu voluntad.

Clases de dolo

Dolo directo de primer grado: Es la combinación entre el resultado y lo que es perseguido por el sujeto.• Dolo directo de segundo grado: No se da la coincidencia del primer grado, pero la realización del tipo vaunida de forma indisoluble con la realización del hecho querido. El sujeto debe provocar un segundoresultado para provocar lo que él quiere: el resultado se produce, pero no es el que busca el autor. El dolodirecto no tiene que confundirse con el móvil, que es extrapenal.

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Dolo eventual: El autor ni desea ni considera que sea necesario el resultado que él pretende. El sujeto buscaalgo ajeno al Derecho penal, pero en esa búsqueda se representa como inevitable la posibilidad de otrosresultados típicos. En conclusión, se produce una incertidumbre en el resultado, que es querido.

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Culpa o imprudencia y caso fortuito: La culpa o imprudencia son formas psicológicas subjetivas en lasque el autor se vincula con su actuación y el caso fortuito es todo lo que resulte de un puro accidenteresultando penalmente irrelevante. La culpa se da cuando se infringe una norma de cuidado. En el CódigoPenal sólo se castiga cuando lo diga expresamente el Código. Los problemas se suscitan en diferenciar doloeventual y culpa y culpa y caso fortuito.

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Dolo alternativo: Cuando el sujeto se dirige a la posibilidad alternativa de utilizar una u otra acción penal ocuando el sujeto actúa desconociendo algunos elementos típicos. En el primer supuesto se puede dar unacombinación de dolo directo con dolo eventual. En algunos supuestos de dolo alternativo, cuando elindividuo responde dolosamente de dos resultados, se da un concurso de delitos, que hay que resolvermediante sus normas específicas.

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Dolo de peligro y dolo de lesión: El primero concurre en los delitos de peligro. Se requiere que el sujetoquiera la puesta en peligro de algún bien jurídicamente protegido. El dolo de lesión concurre en los delitosde lesión.

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Dolus generalis: Se da cuando el sujeto quiere producir un resultado con una conducta determinada, nolográndolo con esta conducta, pero sí con una posterior. Ejemplo: Un individuo apuñala a otro en unpuente. Cuando cree que ha muerto, le tira al río y la víctima muere ahogada. El segundo resultado no sepuede imputar objetivamente a la primera acción, porque se produce posteriormente. La solución técnicacorrecta es el concurso ideal, pero no es la que defiende el Tribunal Supremo.

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9.5. El dolo eventual

La teoría del consentimiento lleva este tema al campo volitivo para resolver la cuestión de cuándo es doloeventual y cuándo culpa y siguen la teoría de Frank. La ventaja que tiene la teoría del consentimiento es querespeta la estructura interna del dolo: cuando no se detecta el elemento volitivo no hay imputación dolosa,sino imprudencia. Frank se aproxima a este tema partiendo de una hipótesis de cuándo hay dolo eventual.Estas tesis de Frank no son satisfactorias por sus consecuencias. A veces aplicando su fórmula se llega aimputar imprudentemente delitos que deberían serlo dolosamente.

Más aceptación tiene la teoría restringida del consentimiento, que trata de limitar el subjetivismo a lavoluntad: aunque pudiera no quererse se seguirán imputando como dolo los casos de confianza irracional. Deesta forma se llega a la conclusión de que casi todos los delitos patrimoniales son dolosos. Entre los criteriosque utiliza esta corriente para distinguir dolo eventual y culpa el más importante es el siguiente: que el dolo sebasa en conocer y querer. Si el sujeto conoce y no quiere el tipo delictivo no existirá dolo, sino negligencia.La pregunta que hay que hacerse es si se quiso o no, no si se hubiera querido como defendía la teoría deFrank.

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La teoría de la probabilidad parte de hechos reales y cree que hay que preguntarse si el resultado producidoera probable. Si la respuesta es afirmativa se tratará de dolo eventual y si es negativa, imprudencia. Otrosautores hablan de la teoría de la posibilidad, que postula que para que haya dolo el resultado tiene que posibley probable y también existe la teoría del asentimiento, de la que encontramos una manifestación en el Art. 384CP. Tanto la teoría de la probabilidad, como la de la posibilidad y la del asentimiento ignoran el elementovolitivo. De esta forma obvian la diferencia principal entre dolo eventual y culpa: que en el dolo el sujetoquiere y en la imprudencia no.

Por ejemplo en el delito de genocidio (Art. 607 CP) el tipo objetivo está constituido por la acción de matar yel tipo subjetivo por el propósito y el conocimiento de matar. El tipo subjetivo necesita estar vinculado aldolo. En los delitos de agresión sexual el propósito es la satisfacción sexual y así el dolo se intensifica por elánimo de satisfacer la necesidad sexual a costa de privar de la libertad sexual a otra persona.

En ocasiones la no concurrencia del elemento subjetivo lleva a la aplicación de otro delito. Por ejemplo si unsujeto mata sin ánimo de destruir un grupo étnico (que sería delito de genocidio) no queda impune, sino que sele imputa otro delito distinto.

9.6. Otros elementos subjetivos del tipo

El tipo está formado por elementos objetivos (sujeto activo, sujeto pasivo, acción, imputación objetiva ycircunstancias de tiempo, lugar y modo) y elementos subjetivos (dolo, culpa, dolo/culpa y elementossubjetivos del injusto). De las dos grandes corrientes penales nos inclinamos por la construcción propuesta porlos finalistas, que sugieren que la tipicidad esté formada por elementos objetivos y subjetivos.

La tipicidad tiene una función motivadora, por lo que hay que contar con el dolo y ver la motivación delsujeto y la del legislador. Para saber qué delito se ha cometido no podemos esperar a la culpabilidad, sino quehay que ver si es delito consumado o tentativa, es decir, hay que conocer el contenido de la voluntad del sujetoen el ámbito de la tipicidad.

Otra razón que sustenta sus tesis es que toda la doctrina está de acuerdo en que dentro de la tipicidad deciertos delitos hay que estudiar los elementos subjetivos del injusto, como una especie de plus subjetivo quese añade en ciertos delitos. En los delitos en que concurren estos elementos forman parte de la tipicidad. Sieste elemento subjetivo forma parte de la tipicidad, el dolo también tiene que estar englobado en ella. Hay quedestacar dos caracteres del tipo positivo. En primer lugar la definición errónea del dolo o de la culpa comoparte de la acción (art. 10 CP) y en segundo lugar el tratamiento del dolo en el art.14 CP, que sintoniza con latesis que propone ubicar el dolo dentro de la tipicidad.

Hay dos formas de tratar el error, la unificadora, de acuerdo con las tesis causalistas y la diferenciadora,acorde con los postulados finalistas. Según el tratamiento unificador no hay diferencia entre el dolo y laconciencia de antijuricidad. La postura diferenciadora sí distingue entre dolo y conciencia de antijuricidad, porlo que el error sobre cada uno de estos elementos debe ser tratado de forma diferente. De esta forma el dolo sesitúa en la tipicidad y el error sobre él dará lugar a un error de tipo. Por el contrario si el error recae sobre laconciencia de antijuricidad el sujeto incurrirá en un error de prohibición. La ciencia penal española sigue lastesis finalistas.

9.7. El error de tipo

Cuando hablamos de imputación se exigen dos conocimientos por parte del sujeto: el dolo y la conciencia deantijuricidad (saber que se actúa en contra de un derecho). Nuestro Código Penal distingue entre error de tipoy error de prohibición. La teoría de la culpabilidad propone que el dolo se divida en natural (conocer yquerer), que afecta a la tipicidad, y en error sobre la conciencia de antijuricidad, que afecta a la culpabilidad.El Código Penal vigente se inclina por la teoría de la culpabilidad, aunque cabe preguntarse si es también

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partidario de la teoría restrictiva de la culpabilidad. Para esta teoría el error de prohibición permite distinguirlo que es propiamente error de prohibición (el sujeto cree que actúa lícitamente) y error sobre los presupuestosde las causas de justificación, que no se puede considerar error de prohibición. La teoría de la culpabilidaddice que este tipo de error no es de prohibición, sino de tipo.

La teoría restrictiva de la culpabilidad, por su parte, logra limitar la incidencia del error en el ámbito delDerecho Penal y afirma que el único error que puede incidir en la punición es el error de tipo vencible.

Por lo tanto tenemos que para la teoría de la culpabilidad la infracción penal sólo surge cuando se dan loselementos del tipo, mientras que para la teoría restrictiva de la culpabilidad no sólo existe una conducta típica,sino que también hay que valorar los presupuestos objetivos de las causas de justificación, ya que si se danestos presupuestos no existiría infracción penal porque entraría en juego una causa de justificación.

El Art. 14 CP no resuelve la duda de si el Código se inclinó por una o por otra teoría. El Tribunal Supremo,cuando ha afrontado casos de error en los presupuestos objetivos de las causas de justificación, aunque losdenomina error de prohibición, los resuelve como si fuera un error de tipo. De esta forma el Tribunal Supremose decanta por la teoría restrictiva de la culpabilidad.

La razón de que en la teoría restrictiva de la culpabilidad se distinga entre la licitud y los presupuestosobjetivos de las causas de justificación tiene su soporte lógico: El sujeto que actúa con un error de tipo sabeque el hecho que comete es un hecho típico y que no se dan los presupuestos objetivos de ninguna causa dejustificación. También ha de tenerse en cuenta cuando se cree que se actúa de forma permisiva, lo queestimula a los ciudadanos a que valoren las circunstancias cuando creen que están cometiendo un hechodelictivo y que tienen permiso para hacerlo. Cuando se da este tipo de error no es fácil diferenciar el error detipo y el error de prohibición, ya que algunos elementos aparecen formando parte de la tipicidad y otros de lajuricidad. El consentimiento del Derecho a ciertas actuaciones no es sólo un elemento del tipo que elimina elhecho delictivo, sino que la falsa representación del consentimiento se convierte en un error de prohibición.

Entre los elementos normativos del tipo hay cada vez más que requieren una valoración. El legislador puededejar abierta la tipicidad para que se complete con otras normas. El desconocimiento de esas normas estádescrito en el tipo, pero lo lógico es darle un sentido de justificación de comportamiento. De esta forma lafalsa representación se convierte en un error de tipo. La falsa creencia de una autorización del Derecho parahacer algo constituye un error de prohibición, aunque la autorización esté descrita. La diferencia se puedeilustrar así: quien sustrae una cosa creyendo que es suya incurre en error de tipo y si lo hace creyéndoseamparado por el Derecho actúa bajo un error de prohibición. En la mayoría de los casos en que hay tipos conelementos de valoración que remitan a otras normas se confunde error de tipo con error de prohibición. Deesta forma la falsa representación puede ser tratada como uno u otro tipo de error, pero no tienen las mismasconsecuencias, ya que el error de prohibición acarrea una pena más elevada.

Clases de error de tipo

Dentro de los errores de tipo se puede distinguir entre los que afectan a los elementos constitutivos de lainfracción penal, los que recaen sobre los elementos cualificantes y aquellos que hacen referencia a lascircunstancias agravantes y atenuantes. En primer lugar conviene distinguir entre las dos clases de elementosdel tipo. Los elementos constitutivos son aquellos sin los cuales no sólo no se puede hablar de tipo cualificadosino ni siquiera de tipo. Por su parte los elementos cualificantes no afectan a los elementos constitutivos y sidesaparecieran no desaparecería el tipo, sino solo la cualificación.

El error sobre los elementos constitutivos del tipo puede ser vencible o invencible. Si el error es invencible, esdecir, no se puede evitar, no se le puede exigir al ciudadano que no caiga en él. En estos casos no hay dolo niculpa porque falta la tipicidad. En cambio si el error es vencible el sujeto actuó negligentemente y la conductadará lugar a un delito imprudente si se dan los elementos del delito imprudente.

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Cuando se da un error sobre los elementos cualificantes se excluye el elemento cualificante sobre el querecayó el error. Si se trata de un error vencible no se castiga como imprudencia.

El error también puede recaer sobre las circunstancias agravantes y atenuantes, que pueden ser específicas ygenéricas. En el Código están recogidas en el Art. 14.2, que no trata el error en estos casos. No obstante sutratamiento se puede extraer mediante el citado Art. 14.2 y el 65 CP, que está pensado para la relación entre elautor y el partícipe. Este último artículo distingue entre circunstancias objetivas y circunstancias agravantessubjetivas. El error sobre las circunstancias objetivas excluye su apreciación. Las circunstancias subjetivasestablecen la diferencia entre las condiciones de la imputabilidad, como la minoría de edad. Cuando lacircunstancia subjetiva afecta a la motivabilidad del sujeto sí tiene que ser aplicada, tanto si es atenuante comoagravante. Con referencia a las circunstancias subjetivas puede darse error a la inversa, es decir, que el sujetocrea que comete el delito y no es así o que cree erróneamente que lo comete concurriendo circunstanciasagravantes o atenuantes.

Existen dos tipo de errores que no están recogidos en el Art. 14 CP, sobre la persona u objeto y el erroraberratio ictu. El primero aparece cuando el sujeto se equivoca en la identidad de la víctima, que en ocasionespuede estar más protegida. En este supuesto la aplica la solución de los errores sobre los elementoscualificantes. De esta forma si la protección es la misma y si la protección es mayor se castiga con el delitocomún. El error aberratio ictu se produce cuando la equivocación recae sobre la dirección del golpe. Porejemplo, cuando un sujeto dispara a alguien, pero se equivoca y alcanza a la persona que está detrás. Habríados delitos: tentativa de homicidio y delito imprudente consumado de homicidio. Si la muerte producida no esimprudente, habrá dos delitos dolosos, tentativa y consumado. No se debe confundir este error con el doloalternativo, ya que éste significa que el sujeto quiere matar a alguien y no le importa a quién.

Tema 10. TIPICIDAD (IV). EL TIPO DE INJUSTO EN EL DELITO IMPRUDENTE

10.1. La imprudencia en el Código Penal español

En el Código Penal de 1995 se ha utilizado un sistema de números clausados distinto al que regía antes delCódigo vigente. El anterior sistema que regulaba la imprudencia, recogido en el Art. 565 del anterior Código,generaba una gran inseguridad jurídica, ya que en virtud de ese artículo todos los delitos podían cometerseimprudentemente. El antiguo Art. 565 aparecía dentro del Libro II y en él la imprudencia aparecía como undelito cuasi crimen culpae. Es decir, junto con el delito de homicidio, aparecía el delito de imprudencia.

En el nuevo Código Penal desaparece el Art. 565 y el legislador regula este tema en el Art. 12 y ya no será eljuez, sino el Código, el que decidirá qué delitos deben ser sancionados. Esta nueva postura suscita dosproblemas:

Ante la falta de responsabilidad penal por imprudencia la jurisprudencia caía en la tentación deampliar el dolo eventual. Lo que sucede es que con el antiguo Art. 565 se aseguraba la punición delhecho y ahora ocurre que considerar determinados delitos como culposos equivale a considerarlocomo culpa consciente, lo que permitirá castigarlo.

•

El otro problema se da en relación a los delitos de abuso sexual. Por ejemplo, si un individuo abusasexualmente de un menor de 12 años sin saber su edad. Cuando la policía lo detiene alega estedesconocimiento, lo que supone un error de tipo vencible que se castiga como imprudencia. De otraforma los delitos contra la libertad sexual no podrían ser castigados.

•

Por lo tanto encontramos tres formas de castigar la imprudencia:

La imprudencia recogida en delitos específicos, concretamente en 23 ocasiones, a lo largo del CódigoPenal. Los delitos en que aparece son de cuatro tipos: los delitos contra las personas, los delitos de daño, losdelitos de riesgo general o de peligro y los delitos cometidos por los funcionarios.

•

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En supuestos de combinación de dolo y de culpa: Se da en delitos de resultado, como el Art. 417 CP.• Imprudencia como agravante específico, como en el Art. 152 párrafo 2º CP.•

10.2. Clases de imprudencia

En la clasificación de la imprudencia encontramos dos tipos: la culpa consciente y la culpa inconsciente. Ladiferencia estriba en que en la culpa consciente el sujeto se representa el delito de causar una lesión, pero haceuna valoración errónea y al final se lleva a cabo el delito. En la culpa inconsciente ni siquiera se produce larepresentación del delito y por ello constituye la forma más leve de imputación en el Código. Hoy en día estaclasificación ha perdido importancia y su único interés radica en la utilidad para establecer la diferencia entredolo eventual y culpa consciente.

Esta clasificación no se encuentra recogida en el Código Penal, que ha elaborado otra clasificacióndistinguiendo entre imprudencia grave y leve. Esta clasificación ha sustituido a la de temeraria y simple. Elcriterio es la importancia de la infracción de las normas de cuidado, es decir, si la infracción es más intensa laimprudencia será grave. Es un criterio normativo. El Código sólo castiga la imprudencia grave, y la leve haquedado reducida a las faltas relativas al homicidio y a las lesiones. Se castiga incluso como falta un supuestode una acción que dé lugar a un resultado grave.

10.3. Concepto dogmático de imprudencia

Este tema ha seguido una evolución a través de dos corrientes teóricas, la causalista y la finalista. Laperspectiva causalista sitúa el dolo en el ámbito de la culpabilidad y la imprudencia apenas tenía relevancia.Según esta corriente la estructura del tipo imprudente es igual a la del tipo doloso y el fundamento del injustoes el desvalor del resultado. Al ser este desvalor el mismo en la culpa y en el dolo no habría diferenciasestructurales. De esta forma esta corriente da más importancia al resultado y si se castiga a las personas esporque provocan un resultado que perturba bienes jurídicos. El problema para los causalistas radicaba en elámbito de la culpabilidad (ámbito psicológico del autor con el hecho), ya que también se castiga porimprudencia al que actúa bajo culpa inconsciente, situación en la que no se puede hablar de voluntad, sino defalta de conocimiento de la norma. El principal defensor de esta postura dogmática, Mezger, lo resuelve en elcampo de las hipótesis. No obstante, aún dando por válida esta solución hipotética el núcleo del injusto en eldelito imprudente no es un problema de si el sujeto es consciente o no de su comportamiento, sino de lainfracción de las normas de cuidado. Ese es el sentido de la responsabilidad por imprudencia.

Engisch realiza la sustitución del supuesto psicológico por un concepto normativo de imprudencia. Lodeterminante para este autor es la falta de cuidado de los individuos que realizan acciones sin tomar medidas.Engisch se da cuenta de que las normas de cuidado se deben tomar en sentido objetivo y por lo tanto se sitúanen el ámbito de la antijuricidad. Por lo tanto llega a la conclusión de que la estructura del tipo imprudente noes igual a la del tipo doloso, ya que se añade un nuevo elemento al tipo imprudente: la infracción de lasnormas de cuidado. Esta definición normativa de la imprudencia es hoy comúnmente aceptada por la cienciapenal española y por nuestros Tribunales de Justicia: el delito imprudente es la realización de un tipo penal aconsecuencia de una vulneración no querida de una norma de cuidado. Ante esta definición cabe observar queel sujeto tiene que infringir una norma de cuidado y que le era exigible evitar la infracción.

10.4 Estructura del tipo de injusto imprudente

El delito imprudente presenta en su estructura elementos diferentes al tipo doloso, aunque existen elementoscomunes. En ambas clases de delitos hay una acción típica, pero el delito imprudente presenta una lesión deldeber que comportan las normas de cuidado.

El delito imprudente se conjuga como delito abierto, ya que en él el legislador no aporta la informaciónnecesaria para conocer el hecho delictivo, por lo que son los Tribunales los que valoran si se da o no

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infracción de las normas de cuidado. En las situaciones de riesgo existe un ámbito de actuación de riesgopermitido muy alto. Por lo tanto estos dos (norma de cuidado y situación de riesgo) hay que resolverlos en elámbito de la tipicidad y no de la antijuricidad: cuando una persona provoca una lesión a un bien jurídicoprotegido dentro del riesgo permitido, no realiza un hecho típico de imprudencia.

La valoración de la norma de cuidado se hace confrontando el deber de cuidado interno y el deber de cuidadoexterno. El primero es la obligación de advertir el peligro: todos estamos obligados a advertir las situacionesde peligro y tenemos el deber de percibir si lo que hacemos infringe o no las normas de cuidado. A la hora devalorar este deber de advertir el peligro se puede hacer con carácter objetivo, teniendo en criterio el ciudadanomedio, o con carácter subjetivo, partiendo de las cualidades del sujeto en particular. La mayoría de la doctrinaentiende que el deber objetivo forma parte de la tipicidad, pero que la capacidad subjetiva del autor es unelemento de la culpabilidad. Ejemplo: un individuo con 75 años va conduciendo un coche y un conejo se eleatraviesa. El conductor se asusta y da un giro al volante, situándose en el otro carril y provocando el atropellode un ciclista. En una primera valoración, según el deber objetivo de cuidado, se llega a la conclusión de queinfringe una norma de cuidado, por lo que en el ámbito de la tipicidad es responsable de un hecho típicoimprudente. No obstante, según el deber subjetivo de cuidado, en el ámbito de la culpabilidad, al tener 75años, no se le puede exigir que hubiera reaccionado de otra manera. Por lo tanto no es culpable.

Hay un sector dogmático que afirma que esta solución no es válida, porque en el ámbito del injusto hay quetener en cuenta las particulares cualidades del individuo y consideran al injusto tanto objetivo como subjetivo.Ejemplo: un cirujano de gran trayectoria profesional opera a alguien y no presta mucha atención desarrollandosu labor como un cirujano medio. El paciente muere, porque no ha utilizado otras técnicas propias. Sucomportamiento es imprudente tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

En el nuevo Código Penal la referencia a la pena a un profesional ha adquirido otro color. El TribunalSupremo introdujo diferencias entre la imprudencia del profesional (cometida cuando se infringen normas decuidado comunes, como el taxista cuando conduce) y la imprudencia profesional, que corresponde a grados deimprudencia específica para cada profesión, como el cirujano. El incremento de la pena sólo estaría justificadoen caso de un mayor injusto. En el caso de imprudencia profesional las normas de cuidado están regidas por elprincipio de necesidad. El nuevo Código penal ha hecho desaparecer las imprudencias profesionales.

El segundo deber que hay que tener en cuenta es el deber externo de cuidado, formado por otros aspectosfácticos. Este deber consiste en la obligación que tenemos todos de cuidar nuestra conducta con determinadasprecauciones. Esta obligación se manifiesta tanto en el deber de no realizar conductas arriesgadas si es posibley, si fuera inevitable, de realizarlas con la mayor prudencia posible. Además se tiene el deber de estarinformado sobre los detalles de lo que exigen las normas de cuidado. También hay que valorar la intensidadcon que el comportamiento infringe las normas de cuidado: si la infracción es leve, estaremos ante unaimprudencia leve, pero sólo se castiga la imprudencia grave.

La comisión del delito imprudente tiene también un elemento subjetivo, que se constata con carácter positivoy carácter negativo. Con carácter positivo, el sujeto tiene que querer realizar una conducta de riesgo queresulte penalmente neutra, pero la conducta puede devenir penalmente relevante. Por ejemplo, un individuoque va a una farmacia y compra alcohol. Se le derrama y no lo recoge, lo que no es relevante para el DerechoPenal, pero si llega un fumador y tira la colilla y la farmacia sale ardiendo sí adquiere relevancia penal. Concarácter negativo se requiere que el sujeto no quiera el delito que se origina.

El resultado es otro elemento de la estructura del delito imprudente y presenta algunas particularidades. Parala teoría causalista este elemento era la referencia más clara que existía dentro del Derecho Penal pararespaldar sus postulados. Para esta corriente, al no haber decisión delictiva en este tipo de delitos, no se sabe siexiste delito hasta que no se produce el resultado. La teoría finalista, por su parte, defendía una postura másnormativista y asegura que el resultado en los delitos de imprudencia no forma parte del injusto. Según ellosel resultado es un elemento anejo a la tipicidad. Los finalistas clásicos defienden que el delito imprudente se

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castiga sólo si aparece el resultado. Según ellos la única garantía que tiene el legislador en el ámbito de losdelitos imprudentes es que se produce un resultado. Esta opinión no es compartida por los finalistasmodernos, que entienden que el injusto penal entraña un doble desvalor, de la acción y del resultado. Estacorriente parte de la idea de que la imprudenic atiene un aspecto normativo nuclear: la norma de cuidado yademás es necesario un resultado. Las dos cosas deben ir juntas, porque el resultado no va a servir paradelimitar la norma de cuidado y para confrontar que con la norma de cuidado se trate de evitar el resultadoque realmente le corresponde.

En el delito imprudente también debe haber una relación de causalidad entre la acción y el resultado, aunquetambién presenta particularidades. Además de la relación entre la acción y el resultado se requiere el nexo deantijuricidad, que se da cuando la norma infringida por la acción sirviese precisamente para evitar laproducción del resultado efectivamente producido en ese caso concreto. Es decir, la norma de cuidado debeestar puesta para evitar ese peligro, el que se constata en el resultado.

Tema 11. ANTIJURICIDAD (I). ASPECTOS GENERALES

11.1. Fundamento general de la antijuricidad

La antijuricidad constituye un desvalor del hecho. Un hecho puede ser típico pero no antijurídico, pero unaacción para ser punible debe ser típica y antijurídica. Una acción es antijurídica cuando no concurre ningunacausa de justificación o norma permisiva. Con la pregunta de si existe alguna causa de justificaciónpresuponemos que lo típico es antijurídico y hay que comprobar si está justificado o no.

La función del Derecho es ordenar la vida social mediante el establecimiento de los comportamientosadmisibles e inadmisibles. Así pretende tutelar bienes jurídicos protegidos mediante normas penales rígidas.Sin embargo el Derecho Penal no puede ser tan rígido pues debe compatibilizar las exigencias de cada sujeto,intentando flexibilizar las normas penales prohibitivas mediante normas permisivas. De esta forma las causasde justificación no tienen que provenir necesariamente sino que puede venir de cualquier otra rama delDerecho. Lo que no pueden existir son contradicciones, por lo que el juicio de antijuricidad es único. Sinembargo, a diferencia de las normas de mandato y de prohibición, las normas permisivas no están regidas porel principio de legalidad.

Se dice que el que actúa bajo una causa de justificación actúa justamente. No obstante, hay que tener encuenta que quien actúa así ya ha cometido un hecho típico, por lo que esta hecho seguirá teniendoconsecuencias en el Derecho. También habrá consecuencias dogmáticas puesto que el hecho típico al entrar enel campo de lo prohibido obliga a hacer una consideración restrictiva de las causas de justificación.

Cuando estudiemos la culpabilidad valoraremos al autor. En la tipicidad y aquí en la antijuricidad lo que sevalora es el comportamiento. Así, mientras el juez no tenga demostrado que se trata de un hecho típico yantijurídico, no podrá investigar la culpabilidad.

11.2. Antijuricidad material y formal

Durante el Siglo XIX se entendía que el hecho era antijurídico cuando era contrario a una norma positiva. Sinembargo esta posición era tan abstracta que eran considerados delitos muchos hechos irrelevantes.

A partir de Liszt se comienza a distinguir la antijuricidad material, es decir, la que conlleva un hecho que eslesivo para un bien jurídico protegido. De esta innovación se extraen tres consecuencias:

La importancia de la antijuricidad material a efectos penales: es necesario ver si el hecho daña o no un bienjurídico protegido.

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Permite acudir a causas de justificación supralegales. Esto permite declarar que un hecho formalmente•

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antijurídico no lo es materialmente porque no daña un bien jurídico protegido.La posibilidad de acudir a la analogía in bonam partem.•

11.3. Desvalor de la acción y desvalor del resultado

11.4. Sistemática de las causas de justificación

En nuestro país este problema tiene una importancia relativa pues el catálogo de las causas de justificaciónestá recogido en el Código Penal. En Alemania se plantea desde una doble perspectiva:

La teoría monista busca un punto común de las causas de justificación. Existen varias propuestas según loselementos comunes que se observan:

Todas las causas de justificación benefician más que dañan.• Tienen también en común la ponderación de bienes.• Según Roxin son el resultado de una correcta regulación social de intereses y anti-−intereses•

Sin embargo estas teorías fracasan al observar la heterogeneidad de las causas de justificación.

La teoría pluralista está encabezada por Mezger, que afirma que la lesión de los intereses constituye el núcleodel injusto penal. De esta forma distingue entre causas que hagan desaparecer el injusto por ausencia deinterés, como el consentimiento y las que aparecen por el interés preponderante, que puede surgir por underecho de acción, como la legítima defensa, por un deber de acción o por aplicación del criterio general deponderación, como el estado de necesidad.

Las causas de justificación pueden ser genéricas, válidas para todos los delitos, como dice el art. 20 CP, oespecíficas, aplicables solo para un delito.

La jurisprudencia estima que las fuentes son las del Art. 20 CP. Sin embargo en realidad las fuentes son lasdel Art. 1 CC: la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, por la remisión del Art. 20.7 CP.

11.5. Elemento subjetivo de las causas de justificación

En principio las causas de justificación afectan al resultado por lo que invalida a esta resultado es su desvalor.De esto se deriva que no podrá concurrir una causa de justificación si se mantiene el desvalor del resultado yque el valor de la acción también será necesario que sea legítimo. Por lo tanto no bastará sólo la legitimidaddel resultado.

No obstante no toda la doctrina lo entiende así. Los finalistas fueron los que lo entendieron de esta forma(valor de la acción más valor del resultado). Esto significa que para que concurran las causas de justificaciónson necesarios sus elementos subjetivos. Ante esta posición se dan tres soluciones:

La solución objetivista, que entiende que concurre causa de justificación cuando aparece objetivamente.• Para la solución subjetiva lo importante es que concurran los elementos subjetivos, es decir, que el sujetoconozca y quiera actuar.

•

La solución dualista defiende que deben concurrir tanto elementos objetivos como subjetivos.•

La primera tesis parte de las teorías valorativas, por lo que llegamos a una antijuricidad objetiva. Por tanto noes necesario que el sujeto conozca la concurrencia de la causa de justificación. En el segundo caso nosencontramos ante los que entienden que el injusto es el desvalor de la acción. De esta forma las normas sonimperativas y nos ordenan no ejercer tal desvalor. Por ello hay una vinculación psicológica de dos voluntades,momento en el que se dará el injusto. Lo importante es el desvalor del resultado y la voluntad del sujeto será

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necesaria.

Para las teorías objetivas:

Basta el desvalor del resultado para producir el injusto.• Por sí solo el desvalor de la acción no excluye el injusto.• En ocasiones el legislador exige también el desvalor de la acción, es decir, que el sujeto conozca elcontenido de la causa de justificación.

•

El desarrollo práctico es el siguiente:

Que el legislador exija el conocimiento de la causa de justificación: Se daría un desvalor de la acción juntocon un valor del resultado. Se castigaría como tentativa o como delito imposible por analogía.

•

Que el legislador no indique nada al respecto: su desarrollo sería la concurrencia plena de la causa dejustificación. La acción sigue estando desvalorada pero esto queda suprimido al no exigirse elconocimiento.

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Las teorías subjetivas nos llevan a afirmar:

No basta el desvalor del resultado, sino que es necesario el desvalor de la acción.• En la causa de justificación es necesario el no desvalor de la acción.•

En cuanto a su desarrollo práctico hay que destacar:

Quien actúa desconociendo la causa de justificación y se mueve por móviles ilícitos, aunque concurreobjetivamente la causa de justificación se le castiga como delito consumado.

•

Si se actúa creyendo erróneamente que concurre una causa de justificación, tenemos una acción valorada yun resultado desvalorado. De esta forma se castigaría como un error de prohibición con efecto justificante.

•

Ninguna de las dos soluciones es aceptable por sí sola. Por tanto la doctrina dominante se inclina por unaposición dualista. Según esta teoría:

La norma es imperativa• El injusto es desvalor de la acción y desvalor del resultado• El dolo forma parte del tipo•

Así, en las causas de justificación deben darse tanto elementos objetivos como subjetivos. Su desarrollopráctico es el siguiente:

Quien actúa desconociendo que concurre una causa de justificación: Se da un desvalor de la acción y unvalor del resultado, por lo que se castigaría como tentativa. A esto se le puede objetar que la tentativa noproduce resultado y en nuestro caso sí aparece. Como respuesta se alega que el resultado que se da esnormativo y no fáctico.

•

Quien actúa creyendo erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de la causa de justificación:se da un valor de la acción y un desvalor del resultado. Desde la teoría de los elementos negativos del tipo yde la teoría de los elementos restringidos de la culpabilidad entienden que debe dársele el tratamiento deerror de tipo, como si los sujetos se hubiesen confundido en algún elemento del tipo. Sin embargo no es unerror de tipo porque el sujeto sabe que está realizando un hecho típico. Tampoco se trata de un error deprohibición porque en estos errores el sujeto valora los hechos de una forma distinta de cómo lo hace elDerecho, además de no estar recogido en el Art. 14 CP. Otra corriente está a favor de resolverlo como unerror de prohibición por tres razones:

•

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En caso de que fuera error invencible de tipo la víctima no puede defenderse.• Los partícipes también se aprovecharían de su atipicidad al ser invencible.• El nuevo tratamiento de la imprudencia la reduce a donde está recogida. Por ello habría supuestos enlos que no cabe la imprudencia y se considerarían impunes.

•

11.6. Reglas y consecuencias generales de las causas de justificación

La doctrina se ha esforzado en buscar los puntos comunes de las causas de justificación. Como conclusión seha llegado a lo siguiente:

CONDICIONES

Confieren un derecho de necesidad al sujeto. Se puede distinguir entre las causas de justificación queautorizan a actuar y las que obligan a actuar.

•

El sujeto debe conocer los presupuestos objetivos de las causas de justificación.• La protección de las causas de justificación tiene un límite: Donde acaba la protección normativa delbien jurídico protegido. Por tanto se puede hablar de exceso en las causas de justificación.

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La producción intencionada de una situación en la que se dan los presupuestos de la causa dejustificación excluye su justificación.

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CONSECUENCIAS

Frente al acto justificado no cabe la legítima defensa.• Las causas de justificación se transmiten tanto al autor como a los partícipes.• Cuando el órgano judicial constata la presencia de una causa de justificación no puede valorar laculpabilidad del sujeto.

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Al sujeto no se le puede imponer una pena, una medida de seguridad ni tampoco es responsable civilal estar su acción justificada.

•

TEMA 12. ANTIJURICIDAD (II). LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

12.1. La legítima defensa: fundamentación y evolución

Está recogida en el Art. 20.4 CP. Sus requisitos son:

Agresión ilegítima.• Necesidad racional del medio empleado.• Falta de provocación suficiente por parte del defensor.•

La fundamentación de la legítima defensa tiene una importancia mayor que en otros casos pues permite el usode la violencia. Es una excepción al principio del monopolio estatal de la violencia. Existen dos teorías para suexplicación:

Perspectiva individual

Es la corriente más antigua. Dentro de ella se puede citar como ejemplo el instinto de conservación, que noexplica agresiones a terceros o a bienes. La doctrina española clásica indicaba la necesidad individual dedefender bienes jurídicos protegidos. Sin embargo, estas agresiones podrían ser legítimas mientras la legítimadefensa presupone agresiones ilegítimas.

Perspectiva supraindividual

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La doctrina alemana cifraba la necesidad de la legítima defensa en evitar el injusto, ya que el Derecho no tienepor qué ceder ante agresiones injustas. Esto presupondría también la defensa de bienes colectivos, algo que noes posible con la legítima defensa. Jiménez de Asúa explica la legítima defensa desde la falta de proteccióndel Estado: cuando el Estado no protege al individuo, éste puede defenderse. Sin embargo con esto podríajustificarse no sólo su legítima defensa, sino también su huida del lugar. Este fundamento tampoco es válidoya que la legítima defensa surge incluso cuando cabe la protección del Estado.

Por lo tanto la única explicación posible tiene que tener en cuenta una doble perspectiva:

Jurídico−individual: El derecho de autodeterminación ante agresiones.• Jurídico−social: El Derecho no puede permitir las situaciones injustas. Desde el punto de vista de laprevención general refuerza nuestra creencia en el Derecho, al estar más protegido aquel que estádentro del Derecho que el que está fuera. En este aspecto se diferencia del estado de necesidad.

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La legítima defensa ha sufrido una evolución restrictiva y la Jurisprudencia ha tendido a restringirla aún más.A esto se lo conoce como dimensión social de la legítima defensa, que implica que el agresor no quededesamparado aunque esté fuera de la ley. Esta restricción se ha estudiado en dos ámbitos:

Defensa de los bienes patrimoniales: En este ámbito se marca el Convenio para la protección de losDerechos Humanos. Se exige la ponderación del bien atacado, lo que se observa en sentencias delTribunal Supremo. Para la doctrina se restringe la legítima defensa en base a un criterio deexigibilidad ético−social. Este concepto está en el ámbito de la culpabilidad y resolvería losproblemas de desproporción de la legítima defensa. También se puede explicar desde los fundamentosgenerales de la legítima defensa: el interés de protección.

•

Inimputables: El alcance de la legítima defensa no puede ser el mismo para estos sujetos que para lossujetos normales. Según Mir Puig de la misma manera que al inimputable no le alcanza la penaporque no es culpable, tampoco le alcanza la legítima defensa.

•

12.2. Estructura de la legítima defensa

De los tres requisitos de la legítima defensa indicados en el epígrafe anterior la agresión ilegítima es elprincipal. En los casos en los que ha mediado la provocación se dará una legítima defensa incompleta. Paraque sea completa no puede faltar el primer requisito. Las exigencias de la agresión ilegítima son:

La agresión ilegítima ha de ser real y valorada objetivamente. Sin embargo no hay necesidad de quese trate de un acto de fuerza. Por lo tanto la agresión ilegítima es una situación de puesta en peligro deun bien jurídico protegido.

•

Existe discusión acerca de la necesidad de elementos subjetivos. En primer lugar debemos excluir losactos involuntarios al no ser legítima defensa. Esto se debe a que estos actos son atípicos y por ello nomerece el interés del Derecho, por lo que se habla de estado de necesidad. Así pues la agresiónilegítima debe ser dolosa. Existe un sector de la doctrina vinculado a las teorías preventivo−generalesque defiende esta postura y la imposibilidad de una legítima defensa imprudente. Es decir, cuando laagresión deja de ser intencionada pasamos a un estado de necesidad. Sin embargo esta opiniónrestrictiva no es satisfactoria porque si exigimos siempre el dolo el sujeto que se defiende deberápreguntarse siempre si el agresor lo hace dolosa o imprudentemente y porque para la doctrinadominante cabe la agresión ilegítima imprudente.

•

Ilegitimidad: está vinculada al elemento supraindividual. Respecto de las personas parece deducirsede lo expresado por el legislador que la agresión tiene que ser sólo ilegítima y no además penalmenteilegítima. Sin embargo la doctrina entiende que debe ser ilegítima penalmente. Así por ejemplo nosería válida una ilegitimidad civil. Sobre este tema existen una serie de supuestos específicos:

•

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Legítima defensa de la legítima defensa: No es posible, puesto que el que se defiende está justificado.• Legítima defensa ante exceso de la legítima defensa: Sí cabe pues en el momento en que exceda loslímites establecidos la actuación dejará de estar justificada.

•

Estado de necesidad: En estos casos el individuo opta por proteger el bien jurídico protegido de mayorvalor mientras el otro es agredido. Entonces se podría permitir que se defienda el sujeto perjudicadosiempre que actúe por un error de prohibición sobre los presupuestos objetivos. Así no cabe la legítimadefensa pero sí puede atenuarse la responsabilidad penal del perjudicado si se defiende.

•

Actualidad: la agresión ilegítima ha de ser actual y presente. De esta forma este requisito actúa comofundamento y también como límite: Si cesa la agresión ya no cabe la legítima defensa. No se puedeconfundir el cese de la agresión ilegítima con la agresión continuada. La agresión se entiendecomenzada siguiendo los criterios de la tentativa, añadiendo los actos preparatorios.

•

El segundo gran requisito de la legítima defensa es la necesidad de la misma. Es un requisito de importanciasecundaria y del que se puede hablar en dos sentidos:

Abstracto: Necesidad de defenderse.• Concreto: Necesidad del uso del medio empleado y de la forma de usarlo. El medio debe ser el apropiadopara ejercer la legítima defensa desde un punto de vista objetivo.

•

Según la doctrina del Tribunal Supremo la riña no permite la legítima defensa, aunque últimamente se hadistinguido entre la riña buscada y la riña sobrevenida. Respecto a la fuga tampoco se exige para la agresiónilegítima.

Por último el tercer requisito es la falta de provocación suficiente por parte del defensor. Tampoco es unrequisito sustancial por lo que se puede acudir a la eximente tanto completa como incompleta. Hoy día esterequisito se suele interpretar restrictivamente. Mir Puig propone considerar la provocación de formaindependiente a la agresión. Las características de la agresión son:

Ha de ser dolosa.• Debe valorarse desde el punto de vista social, no personal.• La provocación no debe convertirse en una estrategia para provocar la legítima defensa.•

12.3. La legítima defensa putativa

Es un caso de error de prohibición derivado de la errónea representación de los presupuestos fácticos dejustificación. El sujeto cree que concurren los elementos de la legítima defensa y no es así. El error puededarse sobre cualquiera de los elementos. Desde la doctrina se dan diversas soluciones a esta cuestión:

Teoría del dolo: Si el error es invencible excluye la culpabilidad. Si es vencible excluirá el dolo y secastigará como imprudente.

•

Teoría de la culpabilidad: Si el error es invencible excluye la culpabilidad. Si es vencible la atenúa.• Teoría restrictiva de la culpabilidad (sobre los elementos negativos del tipo): Tiene el mismo tratamientoque el error de tipo aunque se trata de un error de prohibición.

•

12.4. Estado de necesidad: concepto, fundamento y diferencia con otras causas de justificación

En el Art. 20 CP se regula esta causa de justificación del siguiente modo: El que en estado de necesidad, loque supone una modificación respecto al anterior Código Penal para objetivizar el supuesto; para evitar unmal propio o ajeno, lo que constituye el elemento subjetivo; lesione un bien jurídico de otra persona o infrinjaun deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

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Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.• Que la situación de necesidad no haya sido malintencionada.• Que el necesitado no tenga cargo o ejercicio de necesidad.•

Así el estado de necesidad, según la doctrina, es un peligro actual para legítimos intereses que sólo puedeevitarse mediante la lesión de intereses, también legítimos, de otra persona. Así descrita podría confundirsecon el ejercicio de determinados deberes o con la legítima defensa. Esto se debe a que el estado de necesidades la causa de justificación más amplia y a que los otros son supuestos específicos.

Distinción estado de necesidad/ Legítima defensa

Ambos suponen una situación de peligro que sólo puede evitarse mediante la realización de un hecho típico.La diferencia está en que en la legítima defensa la agresión es ilegítima, mientras que en el estado denecesidad la agresión es legítima o puede no haberla. Por ello, los dos conflictos están en distintos niveles deprotección del Derecho. De esta forma sus límites también son distintos: en la legítima defensa se defenderáhasta que sea necesario, mientras en el estado de necesidad la defensa de un bien será proporcional a la lesióndel otro.

Distinción estado de necesidad/ Cumplimiento de un deber

Los casos de cumplimiento de un deber están a medio camino entre el estado de necesidad y la legítimadefensa. La actuación en estos casos es más agresiva que en el estado de necesidad pero menos que en lalegítima defensa pues no existe la agresión ilegítima. Un caso específico es la colisión de deberes, en el que seda un conflicto de intereses en donde no sólo existe el derecho a actuar, sino también el deber de actuar. Lasconsecuencias de este supuesto no están recogidas en nuestro Código Penal, por lo que no tiene un tratamientoespecífico. En esta situación la ponderación entre los dos deberes no tiene por qué ser tan extrema como en elestado de necesidad puro.

Distinción estado de necesidad agresivo/ Estado de necesidad defensivo

El primero es el caso más radical: se opta por uno de los intereses siendo ambos legítimos. El defensivo esmenos riguroso pues uno de los intereses en conflicto ha de constituir una fuente de peligro sin llegar a serlegítima defensa.

Fundamento del estado de necesidad

Existen dos posiciones en la doctrina:

Hay una corriente que sitúa el estado de necesidad como causa de exculpación. Esta postura sejustifica diciendo que el estado de necesidad limita insoportablemente la voluntad y que por ello elsujeto queda exculpado. Dicen también que la actuación no se ajusta al Derecho. Esta teoría no esadmisible ya que cabría la legítima defensa según esos argumentos en las mismas situaciones.

•

Otra corriente sitúa el estado de necesidad como causa de justificación. Según estos autores el bienque se salva tiene un mayor valor objetivo que el bien que se destruye, por lo que se justifica elcomportamiento lesivo. Esta tesis tampoco es satisfactoria pues en estos casos no cabría la aplicaciónde la legítima defensa al ser la conducta lícita.

•

La doctrina dominante, siguiendo la teoría unificadora, combina las dos posiciones anteriores y seadhiere a una teoría diferenciadora del estado de necesidad. Por lo tanto cuando no existe unaproporción entre el bien jurídico que se salva y el que se destruye estaremos ante una causa dejustificación. La diferencia entre ambos bienes es tan considerable que el Derecho lo justifica. Cuandolos bienes en conflicto son idénticos lo que se da es una exculpación por la no exigibilidad de otrocomportamiento.

•

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El art. 20.5 CP recoge el estado de necesidad pero no distingue entre el supuesto exculpante y el justificante.Por lo tanto la regulación resulta defectuosa:

Si estamos ante bienes jurídicos iguales, para observar si se ha producido una elección de uno de ellostendríamos que atender a un criterio subjetivo. El art. 20.5 CP, sin embargo, recurre a un criterioponderativo de necesidad de los bienes, por lo que nos vemos obligados a utilizar el mismo criterio enambos casos.

•

El art. 20.5 CP no solo incluye los supuestos personalísimos, sino también aquellos no personales.Normalmente cuando los bienes son no personales es cuando se da la exculpación. De esta forma seda a los bienes personales el tratamiento de justificación que defienden las teorías unitarias.

•

El art. 20.5 CP permite la participación de terceros, lo que afectaría a la antijuricidad y a la tipicidad:.•

El hecho parecería justo para el sujeto y para el tercero en el caso justificante. Sin embargo en el supuestoexculpante tan solo debe afectar al sujeto al excluir la culpabilidad.

•

El error sobre los presupuestos fácticos del estado de necesidad se trata como un error de prohibición.• La responsabilidad civil en ambos casos es idéntica. En el caso de una causa de justificación sí es válido,pero no lo es en una causa de exculpación, pues el hecho sigue siendo injusto. Según el art. 1183 CC laresponsabilidad civil derivada del art. 20.5 CP recaerá sobre quien se beneficie de la actuación en los casosjustificados únicamente.

•

En la doctrina española se aprecian dos tendencias: La corriente tradicional defiende que el art. 20.5 CPincluye tanto las causas justificantes como las exculpantes. La otra corriente, la teoría unificadora, postula queel art. 20.5 CP incluye sólo las causas justificantes, mientras las exculpantes están en el art. 20.6 CP comomiedo insuperable.

12.5. Estructura del estado de necesidad

En primer lugar es necesario que ocurra un conflicto entre dos bienes jurídicos protegidos en el que seproduzca una acción salvadora. Para que concurra este presupuesto se requieren tres requisitos:

Un bien propio, ajeno o comunitario a defender.• Un peligro inminente, no instantáneo y real. Para la teoría diferenciadora puede ser también subjetivo.Al mismo tiempo el mal con el que se amenaza no debe ser típico, porque sería legítima defensa yademás debe estar negativamente valorado por el Derecho, ya que si está amparado no se da estesupuesto.

•

La acción salvadora debe ser idónea y además subsidiaria, es decir, deben excluirse antes los otrosmedios.

•

En los casos de colisión de deberes sucede del mismo modo.

En segundo lugar se necesita una ponderación de los males, ya que el mal causado no debe ser mayor que elque se pretende evitar (art.20.5 CP). Para la teoría diferenciadora cuando los males son iguales la conducta esjustificable, mientras que si el mal causado es menor la conducta es disculpable. Para la teoría unificadora elart. 20.5 CP se refiere a los males, que es lo que hay que comparar. Para ponderar los males es necesarioconocer la naturaleza de los bienes jurídicos, el daño producido y la injerencia en el bien ajeno, quedependerán, a su vez, del tipo de estado de necesidad. En el estado de necesidad agresivo el mal es másrelevante porque la injerencia es mayor y en el defensivo es menos importante.

El tercer requisito es que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.Este requisito se cumple cuando el sujeto provoca una situación de peligro en la que se da un conflicto deintereses. Esta provocación tiene que ser dolosa, es decir, no puede ser imprudente. Esta es la tesis delTribunal Supremo, referida sobre todo a los delitos de tráfico. Por lo tanto la doctrina entiende el requisito de

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forma restringida, literal (cuando sea provocado intencionadamente), mientras el Tribunal Supremo loextiende a los actos imprudentes. En la doctrina española un sector defiende la interpretación literal. Sinembargo esta solución no es muy aconsejable y otros sectores proponen la solución de la actio libera in causa.Con esta solución tendríamos dos momentos distintos: en el primero se hace el juicio entre el dolo y laimprudencia y en el segundo se actuaría bajo una causa de justificación. En segundo lugar se requiere que laprovocación venga de sujeto que auxilia, no del necesitado. No obstante la responsabilidad civil va a ser delsujeto beneficiado, no del que auxilia.

Otro requisito es que el sujeto no debe tener por su oficio o cargo obligación de sacrificarse. El riesgo tieneque estar expresamente recogido en la descripción normativa del oficio. Sin embargo existen otros riesgossecundarios que no están incluidos en su oficio pero que surgen en la práctica. En caso de no concurrir esterequisito el estado de necesidad se convierte en eximente incompleta, atenuándose la responsabilidad penal.

Situaciones entre el estado de necesidad y la legítima defensa

Situaciones de estado de necesidad putativo

En este supuesto el sujeto cree que concurren los elementos objetivos del estado de necesidad, produciéndoseun error de prohibición. Si el error es invencible se atenúa la responsabilidad. Se plantea a este respecto elproblema de los terceros afectados. El estado de necesidad putativo afecta sólo a la culpabilidad por lo que eltercero debería responder ante una agresión ilegítima. Si tratáramos esta cuestión como un error de tipo lasolución sería más compleja porque si fuera vencible se consideraría imprudente. De esta forma la agresiónsería no dolosa y no se daría la legítima defensa. El tercero actuaría en estado de necesidad y habría queacudir a la ponderación.

Estado de necesidad frente a situaciones de justificación real

En los casos en que se da un conflicto entre dos intereses lícitos se tendría que dar estado de necesidad. Sinembargo en supuestos como la detención de un ladrón (contraposición libertad del ladrón− deber dedetención) no se da así. La jurisprudencia indica para negar esta exigencia que el deber de detención no es unmal sino un bien. No obstante este argumento cae por su propio peso porque:

Parte de la idea de la tipicidad neutra, pero la tipicidad es valorativa y por ello la acción policial puedeser un mal al agredir al ladrón.

•

Parte exclusivamente de la ponderación, lo que no debe ser necesario. También hay que tener encuenta que el estado de necesidad es un elemento para resolver conflictos sociales y en el caso de ladetención no existe tal conflicto al estar la sociedad de parte del policía.

•

Reacciones ante las causas de justificación incompletas

Estas causas se dan cuando falta alguno de los elementos esenciales de las causas de justificación. El supuestomás normal es el de los excesos en la legítima defensa. Dentro de los excesos se distingue entre:

Exceso extensivo: extralimitación del sujeto que actúa, como en la legítima defensa putativa.• Exceso por intensidad: El medio empleado es el adecuado pero se va más allá de lo permitido.•

Esta segundo caso es el más problemático pues comienza de forma lícita y termina siendo ilícito por laactuación del sujeto.

TEMA 13. ANTIJURICIDAD (IV). LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

13.1. La obediencia debida: fundamento y naturaleza

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No está recogida en el nuevo Código, pero se puede insertar dentro del cumplimiento del deber. La obedienciadebida puede entenderse en dos sentidos:

Aquella ajustada al Derecho en forma y contenido y que se convierte en cumplimiento del debedirectamente.

•

Aquellos supuestos no ajustados al Derecho y que pueden dar lugar desobediencia penalmenterelevante, como en el Art. 410 CP. Para que no haya desobediencia se establece como límite unmandato ilegal.

•

La obediencia debida recoge supuestos de mandatos no ajustados al Derecho, pero que no son ilegales. Enestos supuestos el sujeto cumple con su deber y su regulación se puede encuadrar con la del cumplimiento deldeber.

13.3. Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo: fundamento,naturaleza y función

Parece contradictorio decir que una persona cometa un delito en el cumplimiento de un deber. Esto se debe alcarácter de última ratio del Código Penal. Así los ilícitos del Derecho Civil o del Administrativo no tienenporque constituir delitos penales, ya que el Derecho Penal solo interviene en última instancia. Para queaceptemos esta causa de justificación en virtud del Art. 20.7 CP es necesario que el ordenamiento mantenga laexigencia de un deber o la existencia de un derecho. El Código puede llegar a tener una disposición quecentralice ese derecho o deber con carácter general. Un ejemplo lo encontramos en el Art. 450 CP, donde secastiga la omisión del deber de impedir ciertos delitos. Llegamos a la conclusión de que el Art. 20.7 CP nosindica que en la voluntad del ordenamiento jurídico prevalece la norma no penal. Este artículo también sirvepara resolvercasos de leyes derogadas y de conflictos entre leyes inferiores y superiores.

En el Art. 20.7 CP aparecen cuatro casos que se pueden reducir a dos: cumplimiento del deber y ejercicio deun derecho derivado de un oficio o cargo.

El cumplimiento de un deber derivado de un oficio o cargo no tiene que partir sólo de una relación de unsuperior a un inferior, sino que la relación debe venir recogida en una norma. En este supuesto se recoge laposibilidad de que los que estén cumpliendo la norma puedan realizar ilícitos penales. Además hay queconstatar que en el Código no haya una norma que infrinja el cumplimiento del deber y es necesario que setrate de un deber específico de lesionar bienes jurídicos, como por ejemplo, a los policías, a quienes se lesreconoce específicas competencias para lesionar la libertad de los delincuentes. El policía que detieneresponde a un deber específico que obliga a arrebatarle la libertad al ladrón. Sin embargo, si el policíaconduce temerariamente para atrapar al ladrón su comportamiento no está específicamente recogido en unanorma, pero se justifica mediante el estado de necesidad (Art. 20.5 CP). El motivo de esta situación es que seponderan los bienes en conflicto y la conducción temeraria comporta mayor riesgo.

La causa de justificación que nos ocupa afecta sólo normalmente a los cargos públicos. Sin embargo, hayquienes entienden que pueden darse situaciones en que cumplimiento del deber afecte a particulares enrelación a lesiones de bienes jurídicos. Por ejemplo, respecto al delito de omitir que da lugar a responsabilidadpenal, que autoriza a los ciudadanos a impedir determinados delitos. Estos supuestos encajarían más dentrodel estado de necesidad que en el cumplimiento de un deber.

También hay que destacar los supuestos de los deberes de informar o denunciar hechos delictivos recogidosen la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así el ciudadano que, en cumplimiento de su deber, pone enconocimiento de la policía un hecho delictivo, no quiere injuriar. Otro aspecto de este precepto loencontramos en el deber de ciertos profesionales de guardar una serie de secretos relacionados con suprofesión.

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El cumplimiento del deber en el Art. 20.7 CP se requiere siempre a las personas que ostentan cargos públicos,es decir, es necesario ver hasta dónde puede el funcionario lesionar bienes jurídicos en el cumplimiento de sudeber. En casi todos los supuestos pueden lesionar gran cantidad de bienes jurídicos, pero existen ciertoscargos que tienen más acotados los supuestos en los que, cumpliendo su deber, pueden lesionar bienesjurídicos, como en el caso de los jueces.

Es necesario establecer unos criterios generales de limitación para ver si el funcionario se excede o cumplecon su obligación. Para establecerlos se ha abierto un debate en la doctrina. Por una parte, un sector de ladoctrina defiende que los funcionarios que ostentan cargos públicos tienen que tener unos criterios deantijuricidad diferentes a los del resto de los ciudadanos. Con esta postura se llega a una concepción de laantijuricidad más difusa y menos cómoda, al utilizar la antijuricidad administrativa, por la que un funcionariono cumple con su deber cuando éste es administrativamente nulo. En cambio no se da antijuricidad cuando esanulable. Estas tesis responden a una visión totalitaria del Derecho que entiende que el funcionario actúa debuena fe y, aunque actúe erróneamente, su comportamiento está justificado. Por lo tanto las personas sobre lasque recae la actuación del funcionario no podrán actuar en legítima defensa. La actuación de buena fe afecta ala culpa, que tendrá que ser tenida en cuenta, pero no modificará el contenido de la antijuricidad. Ademásdefienden que para los supuestos dudosos es necesario que el Código Penal dé un amparo excepcional alfuncionario. Por lo tanto ante un comportamiento de un funcionario que esté ajustado a Derecho, el ciudadanono podrá actuar en legítima defensa, pero sí en estado de necesidad.

Para que concurra esta causa de justificación la doctrina señala los elementos necesarios. El requisitosubjetivo es que el funcionario debe actuar como autoridad o como agente de la misma (Art.24 CP)−. Esteelemento tiene un componente orgánico y otro material. El componente orgánico supone que el individuo estáintegrado en la función pública.

Objetivamente se debe constatar que el funcionario ha actuado conforme a los principios de necesidad yproporcionalidad. En cuanto a la necesidad el Tribunal Supremo lo ha valorado en una doble vertiente: enabstracto (si el bien jurídico necesita para su defensa de la actuación del funcionario) y en concreto (si lafuerza o lesión que se realiza es la idónea). El Tribunal Supremo entiende que faltando la necesidad enabstracto el cumplimiento del deber desaparece. Por el contrario, concurriendo la necesidad y abstracto y no lanecesidad en concreto, no se aplicaría la eximente de cumplimiento del deber, pero sí la eximente incompleta.En cuanto a la proporcionalidad, ésta consiste en la relación entre la trascendencia del deber que se cumple yla actuación real del funcionario. En el cumplimiento del deber puede ocurrir que cumpliendo el deber elfuncionario lesione bienes jurídicos más importantes que el propio deber. En estos casos prevalece el derecho,lo que justifica la desproporción entre el cumplimiento del deber y la lesión del bien jurídico.

Ejercicio de un derecho

La diferencia entre esta figura y la anteriormente estudiada reside en que en el cumplimiento del deber existeuna obligación de actuar sea cual sea la voluntad de ese sujeto, mientras que el ejercicio de un derecho puedetener su fuente en el ejercicio de un oficio o cargo. Con respecto al criterio de proporcionalidad hay queseñalar que si el daño causado fuera muy superior al ejercicio del derecho no concurriría causa de justificacióny además hay que tener en cuenta el interés preponderante. Es usual encontrar casos en los que sería discutiblesi concurre causa de justificación o no. Entre estos casos encontramos las llamadas vías de hecho, aquelloscasos en los que el sujeto ejerce su derecho independientemente de las vías jurídicas que utilice. Para este casoel Código sólo castiga en los supuestos en que concurra violencia o intimidación y los demás supuestos nollegan a constituir hechos típicos. En el Art. 236 CP nos encontramos ante un supuesto que no constituyeejercicio de un derecho. Por lo tanto lo que reconoce el Art. 20.7 CP es el ejercicio de un derecho, pero através de unas vías. El Tribunal Supremo, sin embargo, ha reconocido el supuesto de vías de hecho en lasrelaciones familiares.

Otro supuesto conflictivo está recogido en el Art. 154 CP, el derecho de corregir de los padres respecto a los

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hijos. Este artículo sustituye al antiguo Art. 420, por el que se agravaba el delito de lesiones salvo cuandofuera cometido por el padre. Hay que puntualizar que el contenido de esta norma, más que un derecho acorregir, es un deber, y habría que ver si la acción estaba dirigida a esa finalidad correctora y si se ha hechocon la intensidad adecuada.

Otro grupo de supuestos dudosos es el de las lesiones deportivas, aunque acarrean menos riesgos. En torno aestas lesiones surge una pregunta: ¿ Es el deporte responsable por las acciones que acarrea por el ejercicio deun derecho?. La respuesta de la doctrina es que no se puede considerar ejercicio de un derecho. Se consideraque en el deporte hay un riesgo comúnmente aceptado, siempre que se trate de lesiones causadasimprudentemente, no dolosas. Normalmente la reglamentación del deporte no se compone de normas de rangojurídico, razón que refuerza la tesis de que no se trata de ejercicio de un derecho. La doctrina prefiere resolveresta cuestión en la tipicidad, bien mediante el riesgo permitido o apoyándose en el argumento de lainsignificancia social.

Otro supuesto problemático proviene del ejercicio de los derechos de los profesionales, como lasintervenciones quirúrgicas. La doctrina señala que en los casos de intervención curativa no hay agresión físicaal cuerpo, por lo tanto ni el hecho es típico, ni el hecho es típico. Puede suceder que la intervención curativatenga un resultado negativo. En estos casos habrá que ver según la lex artis si el cirujano actuó siguiendo lasnormas propias de diligencia. Si las siguió, no habrá responsabilidad porque el hecho ni siquiera es típico. Lasintervenciones quirúrgicas no curativas con consentimiento del paciente están recogidas expresamente en elCódigo Penal, que en el Art. 156 dice que no surge responsabilidad. Sin embargo, hay casos, como lostatuajes, en los que habría que acudir al ejercicio de un derecho. Por último las intervenciones curativas sinconsentimiento del paciente suscitan dos posturas en la doctrina. En primer lugar los autores que consideranque el paciente ejerce un derecho y que sólo habría responsabilidad del médico por la coacción. Por elcontrario la doctrina dominante entiende que el consentimiento limita el ejercicio de un derecho, por lo quesin el consentimiento del paciente el médico no puede intervenir, aunque sí podría apreciarse estado denecesidad. La doctrina también están en desacuerdo entre los que defienden que lo que se salva es másimportante que la libertad del paciente y los que creen que no hay estado de necesidad porque es másimportante la libertad del individuo. Mapelli es partidario de imputar al médico el delito de coacciones.

TEMA 15. CULPABILIDAD (I). ASPECTOS GENERALES

15.1. Culpabilidad y libertad de voluntad

La culpabilidad relaciona al autor con el injusto y es la categoría más discutida de la dogmática penal. Elúnico acuerdo es que no añade nada nuevo al injusto. Hay autores que no la consideran una categoría deldelito y la dividen en:

Atribuibilidad: Atribución del hecho teniendo en cuenta conceptos comunes.• Culpabilidad en sentido estricto: Referido al autor.•

Otros autores defienden el concepto clásico de culpabilidad, en el que divide el concepto en tres elementos:

Capacidad de culpabilidad: No será culpable el que tenga alguna anomalía.• Conciencia de antijuricidad: Si no la hay se da un error de prohibición.• Causas de exculpación: Cuando aceptamos la teoría diferenciadora de la legítima defensa.•

Si falta alguno de estos elementos no se da la culpabilidad. Otro de los problemas que plantea la culpabilidades la distinción entre culpabilidad jurídica, que supone una culpabilidad por el hecho y culpabilidad moral,que supone una culpabilidad por la conducta. Este segundo elemento es peligroso, ya que puede hacer recaeren la responsabilidad penal por el autor.

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Los primeros intentos de justificar la culpabilidad la vinculaban con la libertad humana. Según sus defensoressólo puede ser culpable quien actúa libremente. De esta forma la culpabilidad es un reproche al autor que noactuó conforme el Derecho. Esta corriente presenta dos objeciones según el determinismo:

La imposibilidad de demostrar que la persona es libre. No se puede imputar la culpabilidad.• En ese caso el autor no queda vinculado al hecho. El problema sería si en un caso determinado existeo no la acción, por lo que sería la tipicidad lo que está en juego.

•

Esto es lo que llevó a Von Liszt a una concepción determinista. Según esta teoría el hombre no es libre y lapena se concibe como un fin con carácter exclusivamente punitivo. De esta forma la culpabilidad se diluye enla peligrosidad y el Derecho Penal se convierte en un Derecho Penal de autor, confundiéndose la culpabilidadjurídica con la culpabilidad moral.

Otro sector de la doctrina, conocido como indeterminista, entendía que se podía mantener la vinculación conla libertad humana, en relación con la libertad que un hombre medio podría tener ante la norma. Sin embargo,al tratarse de una interpretación analógica (autor = ciudadano medio) y al ser tan difícil determinar la libertadmedia la propuesta fracasa. Por lo tanto la culpabilidad no puede fundarse en la libertad humana.

15.2. Evolución del concepto de culpabilidad

En la evolución de esta categoría del delito, la más variable, podemos apreciar tres momentos:

Concepción psicológica de la culpabilidad

La culpabilidad establece una relación psicológica entre el autor y el hecho, según Beling, por lo que el sujetoconoce y quiere el hecho: Hoy en día esta tesis no es mantenida por nadie por dos razones:

Porque no se podría apreciar la culpabilidad en los delitos imprudentes, ya que no existe voluntaddelictiva.

•

Porque en los casos de exclusión de la culpabilidad también existe la voluntad delictiva.•

Concepción normativa de la culpabilidad

Comienza con Frank y es desarrollada por Mezger. Según sus teorías la culpabilidad es un juicio de valor, dereproche por no haber actuado conforme al Derecho. Sin embargo todavía no ha desaparecido el elementopsíquico pues el dolo sigue estando en la culpabilidad. La diferencia está en que en esta corriente el dolo no esesencial, sino que es un elemento más de la culpabilidad. Por lo tanto la culpabilidad estaría compuesta por:

La capacidad de culpabilidad, es decir, la imputabilidad.• Un contenido psicológico, que incluye el dolo y la culpa. También abarca la conciencia deantijuricidad.

•

Ausencia de causas de exculpación: el sujeto no es culpable cuando la situación es anormal.•

Esta propuesta no es totalmente distinta a la anterior pero se añaden elementos valorativos.

Concepción finalista o puramente normativa o puramente normativa

Para Welzel de los elementos propuestos por Mezger el contenido psicológico es algo ontológico. Con sustrabajos intenta extraer este elemento y convertir la culpabilidad en un juicio valorativo. Para ello desplaza eldolo y la culpa hasta el tipo y la culpabilidad queda reducida a tres juicios:

Imputabilidad o capacidad•

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Conciencia de antijuricidad: se constata la conciencia de antijuricidad potencial, motivo por el cual es sólovalorativa.

•

No exigibilidad de otra conducta cuando no concurre causa de justificación.•

De esta forma la culpabilidad y la antijuricidad tienen el mismo punto de referencia: la voluntad debida. Laculpabilidad, sin embargo, se refiere a la voluntad reprochable.

Con posterioridad Gallos expresará que en el ámbito de la culpabilidad se valora la relación defectuosa delautor con el hecho, mientras que la antijuricidad se referirá a la voluntad final debida.

15.3. Fundamento de la culpabilidad

Hoy día nadie defiende lo expuesto con anterioridad en el primer epígrafe. Lo que sí existen son posturas queconsideran como presupuesto la libertad.

Según Cerezo la libertad en general es indemostrable, pero algunos aspectos sí se pueden demostrar, como laprevisión de lo que va a suceder a partir del comportamiento. Lo indemostrable es la capacidad de controlarlos impulsos emotivos que llevan a una actuación. Por tanto cuando hablamos de libertad como presupuestode la culpabilidad se hace en el primer sentido.

Otros autores vinculan la culpabilidad con los fines preventivo−generales y preventivo−especiales. Estacorriente arranca de Mezger, un retribucionista, al que se debe la concepción de la culpabilidad como unareferencia jurídicamente desaprobada de la acción a la personalidad. Así el fundamento está en laatribuibilidad del hecho a un sujeto en una relación jurídicamente desaprobada. Para Gibernau la culpabilidadcomo un reproche está justificada en un Derecho Penal retributivo. Sin embargo el Derecho Penal tienetambién funciones preventivas, por lo que es necesario vincular la culpabilidad con estas funciones y con lanecesidad de la pena. Por ejemplo con un sujeto con anomalías psíquicas la pena no es necesaria, por lo que elsujeto no es culpable. Desde el punto de vista de la prevención general las convicciones jurídicas de lasociedad no se ven alteradas por la imposición de la pena en este caso porque la sociedad no se sienteidentificada con esos sujetos. Desde la prevención especial no es preciso reforzar los mecanismos inhibitoriosporque el sujeto no conocía la norma. Para Mir Puig el problema es de motivación, no de anormalidad: si unsujeto es declarado no culpable se debe a que la norma no la motiva. Por ejemplo a un menor de edad lanorma no le motiva lo suficiente para castigarlo. En torno a este concepto hay que matizar algunas cosas:

La motivación no tiene que ser establecida en términos absolutos. Se trata de averiguar si es adecuadao no, si es suficiente o no en relación con el hecho.

•

El concepto de culpabilidad no es el ontológico, sino el normativo, valorando el nivel de adecuaciónen el momento de la comisión del hecho. Si la norma no pudo desplegar toda su motivación el sujetono es culpable. Es decir, la culpabilidad es pura valoración.

•

Para valorar la motivación se hará uso de juicios sociales históricos y geográficos. Esto lleva a dosconsecuencias: que el injusto continúa y que la expansión de las medidas de seguridad permite actuarante los no culpables pero peligrosos. De esta forma se amplía el ámbito de la exculpación.

•

Para el retribucionismo la culpabilidad es un reproche.

Hoy la culpabilidad no quiere perjudicar, sino que establece un límite al ius puniendi. Es decir, el castigo quese le imponga al reo vendrá delimitado por el principio de culpabilidad. La consecuencia es que el juez noconsidera al juez libre sino autónomo y se basará en la dañosidad y en la peligrosidad social del individuo y dela conducta.

15.4. Estructura de la culpabilidad

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Los elementos de la culpabilidad son, en general, subjetivos, y a través de ellos se regula el grado deculpabilidad. En el Código penal no existe regulación sobre ellos. Algún autor ha defendido que el error sobreestos elementos es de prohibición. En general podemos decir que el error es irrelevante porque afecta a lamotivación. La única regla aplicable es la de la comunicabilidad de las circunstancias de carácter subjetivo(Art. 65 CP). Así cuando se trate de circunstancias subjetivas que modifiquen la culpabilidad basta queconfluyan en el sujeto. Por lo tanto lo que se establece en el Art. 65 CP es la no comunicabilidad.

En cuanto a la tipicidad de la culpabilidad la doctrina entiende que se tienen que dar los tres juicios de laculpabilidad para poder atribuir un hecho a un sujeto:

Capacidad de antijuricidad o imputabilidad.• Conciencia de antijuricidad. El error sobre este elemento es error de prohibición. La capacidad demotivación de la norma viene dada por su conocimiento potencial y no real.

•

No exigencia de otra conducta.•

La doctrina dominante entiende también que dentro de la culpabilidad hay un juicio de culpabilidad y lasrazones preventivo−especiales que dan lugar a la responsabilidad jurídico−penal.

TEMA 18. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN DE UN DELITO

18.1. Consumación

Es la plena realización del tipo en todos sus elementos. Este concepto es formal porque en sentido material esmás amplio. En este sentido estará consumado cuando el sujeto realice todo lo que tenía previsto. Laconsumación en este sentido es penalmente irrelevante como principio general aunque en algunos supuestossirve como una circunstancia agravante específica.

Podemos hablar del iter criminis como el proceso real que va desde el momento en que el sujeto decidecometer el delito hasta que éste queda consumado. Al Derecho Penal sólo le interesa la vertiente externa. Laexteriorización de la voluntad no puede ser valorada por sí misma, sino que es necesaria la fase interna paraaclarar su sentido. Así se produce un equilibrio entre ambas fases. El iter criminis tiene tres momentos: actospreparatorios y consumación.

Los actos preparatorios

Lo previo a los actos preparatorios es irrelevante. Este es el momento en que se exterioriza la voluntadcriminal. Nuestro ordenamiento ha tenido la costumbre de castigar los actos preparatorios en relación con losdelitos políticos. En el actual Código Penal sí se recogen los actos preparatorios, pero son castigados sólocuando lo diga expresamente el Código Penal (conspiración, proposición de delinquir y provocación).

La punición de los actos preparatorios se suele tener en cuenta a la hora de valorar un Código Penal. Existendelitos en los que es recomendable castigar los actos preparatorios (delitos contra la seguridad del Estado,terrorismo). Aunque nuestro Código Penal es progresista en este aspecto, da la impresión de que a veces seexcede, como en el robo de propiedad privada.

La conspiración•

Según el Art. 17.1 CP se da cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para llevar a cabo un delito y loejecutan. Los requisitos que tienen que darse son:

Concierto o acuerdo de voluntades.• Voluntades orientadas al mismo hecho.•

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Decisión firme de ejecutar el delito con un plan de ejecución.• Actuación dolosa de cada conspirador.• Que el proyecto de delinquir sea viable.•

El fundamento para Mourullo es que se trataría de una coautoría anticipada. No todos los delitos admiten laconspiración, como por ejemplo los de propia mano.

La proposición•

Aparece cuando el que ha resuelto ejecutar un delito invita a otro a realizarlo ex Art. 17.2 CP. Lo máscaracterístico es que el que propone también quiere participar. Sus requisitos son:

Concreción de la proposición.• Idoneidad del proponente.• Idoneidad del invitado.•

Es distinto el caso del agente provocador, que no quiere delinquir, sino provocar a otro para que lo haga. Estafigura ha sido aplicada de forma excesiva.

La provocación•

Tiene lugar cuando directamente se incita por algún medio a la comisión de un delito (Art. 18 CP). El sujetoque provoca no se refiere a un sujeto determinado, sino a un colectivo con la esperanza de que alguien cometael delito. Se necesita para apreciar esta figura:

Que la provocación sea directa.• Que se refiera a un delito concreto. En el anterior Código valía la provocación para cualquier delito.•

Además el sujeto provocado tiene que ser idóneo, es decir, capaz de realizar el hecho típico y antijurídico,aunque no es necesaria la capacidad de culpabilidad. Si el sujeto no es capaz no habrá provocación y si eldelito tiene lugar en esas condiciones se castigará como inducción. No ocurre lo contrario, pues existen notasdistintas entre ellas.

En el mismo artículo se recoge la apología del delito, que no es un acto preparatorio, sino un delito autónomo.Este delito atenta contra la libertad de expresión, pero el legislador y la doctrina no la consideran útil, por loque el Código ha intentado buscar una solución intermedia, que no es satisfactoria al equipararse a laprovocación.

18.2. Fundamento de la punición de las formas imperfectas

En este punto la doctrina se agrupa en torno a dos corrientes, la explicación subjetiva y la explicaciónobjetiva, aunque en realidad la explicación más útil es la colectiva. Ambas vertientes son importantes puesestas situaciones son tipos incongruentes en lo que se quiere hacer es mayor de lo que realmente se hace.

Teoría subjetiva

Para esta corriente lo importante es la voluntad de comisión y no lo que resulta realmente. El riesgo de estacorriente es olvidar el resultado y subjetivizar la responsabilidad penal cayendo en el Derecho Penal de autor.Estas tesis se defendieron entre los finalistas, que equiparaban el injusto al desvalor de la acción. No obstanteesta corriente introdujo modificaciones para evitar aplicar la misma pena al delito consumado ya la intentadoy castigar todos los actos preparatorios como actos consumados.

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Teoría objetiva

Para esta postura lo determinante es el riesgo que sufre el bien jurídico protegido como consecuencia del actointentado. Nuestro Código castiga menos la tentativa, por lo que se llega a la conclusión de que sigue estateoría. Sin embargo desde esta teoría no se pueden explicar los actos preparatorios y no tiene en cuenta lavoluntad del autor, es decir, el desvalor de la acción.

Teoría ecléctica

Consiste en una voluntad infractora que pone en peligro un bien jurídico protegido.

18.4. Tipos de tentativa

Lo primero que hay que destacar es que la tentativa no se da en todos los delitos. También hay que tener encuenta que el Libro II se refiere siempre al delito consumado, por lo que, si no existiera el Libro I, la tentativaquedaría impune. De ahí la necesidad de unas reglas generales para castigar la tentativa. Así en el Art. 16 CPse define la tentativa cuando se realizan todos los actos de que consta, mientras el Art. 62 CP se refiere acuando sólo se realizan parte de esos actos. Esto da pie a distinguir entre tentativa acabada y tentativainacabada con base en estos dos artículos.

Ante la tentativa el juez podrá optar por castigar entre uno y dos grados por debajo de la pena original segúndos criterios, el del peligro inherente al intento y el del grado de ejecución realizado. En el antiguo Códigopenal se distinguía entre tentativa y frustración, definiendo el castigo exacto para cada uno. El problemaradicaba entonces en distinguir entre ambas categorías. La tentativa se encuentra entre los actos preparatoriosy la consumación.

Distinción tentativa/ actos preparatorios

En la tentativa existen actos de ejecución. Sin embargo, en el caso de los actos preparatorios punibles no estan difícil la distinción, ya que:

El Código define los actos preparatorios punibles.• Los actos punibles no se castigan en general, sino en relación con actos determinados.• El acto preparatorio punible se castiga igual que la tentativa.•

La dificultad la encontramos al intentar distinguir entre la tentativa y los actos preparatorios impunes. Elcriterio de distinción debe ser normativo. El Código indica como criterio formal que serán tentativa los actosencaminados directamente a la ejecución. Por tanto habrá tentativa cuando el sujeto realice actos típicos. Estecriterio debe complementarse con otro material consistente en poner en relación el bien jurídico protegido conel acto realizado. Sin embargo no existen normas generales y sólo podemos guiarnos por lo que dice ellegislador en el tipo. Un sector de la doctrina estima que lo mejor sería incluir una cláusula específica en cadadelito, al modo de cómo se hace con la imprudencia, para incriminar las formas imperfectas de ejecución.

Distinción tentativa/ consumación

La consumación consiste en la absoluta coincidencia entre lo realizado y lo descrito en el tipo. Lo que sedescribe en el Libro II son delitos consumados. Sin embargo, puede darse la consumación sin que estén todoslos elementos, por lo que el hecho no es punible, como sucede con las causas de exclusión.

En relación con ciertos grupos de delitos es difícil ver cuando se da la consumación, como en los delitospermanentes y en los de estado. En estos casos la consumación se produce desde que comienza la ofensa albien jurídico protegido y se extiende en el tiempo, por lo que puede dar la participación tras la consumación,

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lo que es extraordinario. En los delitos de hábito el legislador requiere la habitualidad y la consumación quedaal arbitrio del juez. Por último en los delitos continuados podemos hablar de consumación parcial, en relacióncon cada delito concreto y consumación total, relacionada con la generalidad de los delitos.

Estructura de la tentativa

Su tipicidad se encuentra en la descripción de la acción típica de los delitos, sobre todo los de resultado.Además se requiere:

Un resultado negativo: que no se produzca el resultado deseado como consecuencia de causas ajenasal autor.

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Voluntad de consumación.• La complicidad en un delito es atípica, mientras que sí es típica la participación consumada en undelito intentado.

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Falta de desistimiento.• La conducta debe adecuarse al tipo.• Los elementos cualificantes del tipo o bien se consumen o permanecen en grado de tentativa.•

Cuando es la voluntad del autor la que determina el incumplimiento del tipo, nos encontramos ante eldesistimiento.

12.4. Tentativa imposible

Cuando intentamos valorar la idoneidad de lo actuado, ésta tiene distinta importancia en las tentativasacabadas y en las inacabadas. En la tentativa inacabada la importancia es mayor y por ello hay que ser máscuidadosos. Dentro de los casos de tentativa inacabada se distingue entre cuando el proceso causal realizadoes inidóneo (tentativa inidónea) y cuando el proceso es idóneo pero el delito es imposible.

El problema que se plantea es la conveniencia de castigar estos supuestos. Antes de resolverlo hay que hacerunas consideraciones previas:

En la tentativa inidónea falta la acción típica. En el delito imposible sí la hay pero falta el objeto deldelito.

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A veces el medio es idóneo pero no suficiente para producir el delito, con lo que surge una tentativarelativamente inidónea que la doctrina entiende que debe ser castigada.

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Otro sector de la doctrina, encabezado por Welzel, opina que sería conveniente castigar también losotros supuestos porque el sujeto ya ha mostrado su voluntad.

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El antiguo Código Penal castigaba los dos supuestos como tentativa relativamente inidónea rebajando la penauno ó dos grados y se acercaba de esta forma al Derecho Penal de autor. El actual Código no castiga el delitoimposible ni la tentativa inidónea porque falta el injusto. No obstante la dificultad para distinguir entreinidoneidad absoluta e inidoneidad relativa y el hecho de que todas las tentativas pueden ser inidóneas enparte aconsejan que la tentativa relativamente inidónea quede impune también, para lo que se debe recurrir alArt. 62 CP.

18.5. El desistimiento

Determina la impunidad de lo ejecutado, ya que la voluntad del autor lleva a la suspensión de la ejecución deldelito. Las razones de esta impunidad son las siguientes:

Por motivos de política criminal: si la responsabilidad penal nace en la prevención general, no tiene sentidoque el sujeto que deja de realizar una acción criminal sea castigado. La razón del desistimiento es la falta de

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voluntad criminal, por lo que se daría la atipicidad.Para las teorías premiales la retribución consiste también en premiar a quien realiza un acto positivo para elDerecho.

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Para las teorías objetivas, representadas por Binding, en el desistimiento no hay acción causal, por lo quesería atípico.

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Para las teorías eclécticas priman razones de prevención general y especial. El sujeto, al mostrar unaperspectiva conforme al Derecho, se hace no merecedor de la pena.

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Uno de los requisitos del desistimiento es que no esté consumado el delito, ya que si lo está se trataría dearrepentimiento. Se distingue entre desistimiento, en el que el acto ni está consumado ni llega a consumarse yarrepentimiento activo, donde el acto está consumado y el autor tiene que actuar para evitar que se produzca eldelito. Nuestro Código no hace esta distinción y así, si el acto delictivo ya se ha concluido pero el autorintenta resolverlo, el arrepentimiento se convierte en atenuante.

TEMA 19. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

19.1. Teoría general sobre el concepto de autor

Existen dos grandes grupos de sujetos en el Código Penal: En primer lugar los que responden como autores,que pueden ser:

Autor (Art. 28 CP): El que realiza el hecho por sí solo.• Coautores: Los que realizan el hecho típico conjuntamente.• Autores mediatos: Son usados como instrumentos por otros.• Los considerados como autores: son los inductores, que inducen a otros a realizar el hecho, y los quecooperan necesariamente.

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En segundo lugar encontramos los que responden como partícipes, es decir, los cómplices, que puedencooperar antes o durante la comisión del delito.

El concepto natural de autor es insuficiente para el Derecho Penal. El autor es aquel al que el legislador haquerido atribuir la responsabilidad y de ahí es de donde arranca la distinción entre el autor, que es elresponsable penalmente, y el sujeto activo, que es el ejecutor. Mir Puig distingue entre autor ontológico, quees el ejecutor, y autor legal, que son los necesarios para que se produzca el hecho.

Teoría unitaria: concepto extensivo de autor

Según esta postura doctrinal toda persona conectada con el resultado típico debe considerarse autor. Esta ideaes consecuencia de la teoría de la equivalencia, que hoy día se defiende en relación con los delitosimprudentes.

La gran crítica que se hace a esta posición es que no establece ningún límite, por lo que podría llevar a aplicareste concepto de forma arbitraria. Para paliarlo algunos autores, como Von Bury, partidarios de esta teoría hanelaborado un criterio restrictivo subjetivo. Este criterio atiende al ánimo que concurre en el sujeto y defiendenque debe aplicarse la pena máxima a los autores que hacen propio el hecho y la pena mínima a los quetrabajan para otro. El tribunal Supremo ha usado con frecuencia esta teoría restringiéndola en base al criteriodel acuerdo previo.

Entre las ventajas que se pueden señalar de esta corriente la más importante es que al autor ideológico tambiénle alcanza la pena del autor. No obstante, son más numerosas las objeciones que suscita:

Está en contra del criterio de la responsabilidad por el hecho.•

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Según los criterios de estos autores sólo serían autores aquellos que se consideran a sí mismos como tales.• El ánimo no permite establecer pruebas de distinción: no basta que el sujeto quiera, sino que es necesarioesperar a la exteriorización de la voluntad.

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Esta teoría supone un riesgo para las garantías de las personas: como todos pueden ser autores y lalimitación subjetiva no basta, el juez tendría que acudir a otras consideraciones ajenas al Derecho Penal, loque es muy peligroso.

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Teoría restrictiva del autor

En virtud de sus postulados sólo puede ser autor quien realiza un acto típico. Por ello se dice que el autor esdistinto que los demás participantes y hay que establecer normas extensivas de la responsabilidad penal. Deesta forma la autoría queda restringida en base a la legalidad. A esto se conoce como criterio objetivo formal,que es aceptado en España siguiendo el Art. 28 CP.

No obstante, esta teoría también despierta críticas:

La información sobre el tipo concreto no viene siempre recogida en el Código, ya que muchos delitos estándefinidos por el resultado.

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Hay veces en que el autor mediato también tiene que ser responsable.• En caso de coautoría, alguna de las partes puede ser autor de la acción típica, pero el otro puede haberrealizado alguna otra acción tanto o más importante.

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Las teorías causalistas intentan salvar sus tesis argumentando que no es autor sólo el que realiza la accióntípica, sino que también lo será aquel que realiza acciones inescindiblemente ligadas al resultado típico. Esteargumento es un nexo de unión con la siguiente teoría.

Teoría objetiva material

Según este grupo de autores será autor que realiza las acciones importantes. Un sector de la doctrina seadhiere a esta teoría también basándose en el Art. 28 CP. Las críticas más relevantes que recibe son:

La dificultad que entraña el criterio de la importancia.• El hecho de que el autor mediato no realice actos importantes, pero que también tenga que ser castigadocomo autor.

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Según Stratenberg la distinción causa− punición no aborda la dimensión subjetiva de los autores. Es decir,utilizando esta teoría nunca llegaremos al concepto de autor en el plano subjetivo.

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Teoría del dominio del hecho

Desde un punto de vista objetivo es muy difícil calificar la autoría de quien no realiza actos objetivosconcretos en el delito. Esto se trata de solucionar con esta teoría, que es a la vez objetiva y subjetiva. Estacorriente tiene sus orígenes en el finalismo y se pregunta quién domina finalmente la conducta. El que ladomina es el autor, lo que nos lleva a la idea general sobre el autor. Las críticas más relevantes que recibe son:

En los delitos en los que se exige el ánimo de cometer un delito, (dolo) que está dentro de la tipicidad. Enestos casos el único elemento a conocer no es el concepto de autor, sino que es necesario que concurran loselementos subjetivos del ánimo para que verdaderamente sea autor.

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En los delitos especiales se aprecia la mayor aportación de esta teoría, la imagen de lo que se quiere buscarcuando se habla de autor. Por este motivo es por el que el Tribunal Supremo ha seguido esta teoría.

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Maura pensaba que se da dominio de hecho en el sujeto que puede, en cualquier momento, interrumpir elproceso causal. No obstante, se observa que el cómplice también puede hacerlo. Esta teoría es más útil

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respecto a la autoría mediata, donde el autor no realiza el hecho, pero sí lo domina. También sería de utilidaden los delitos dolosos, pero no en los delitos imprudentes, porque no existe acción final y no se puede decirque se domine el hecho.

Dentro de la teoría del dominio del hecho se puede distinguir entre:

Dominio de la acción, que corresponde al autor.• Dominio funcional, que es el que posee el coautor.• Dominio de la voluntad, correspondiente al partícipe.•

En el Derecho positivo español la definición de autor en el antiguo Código Penal daba lugar a un debatedoctrinal entre quienes piensan que la definición se encontraba en el antiguo Art. 14 y los que la situaban encada delito particular. Gimbernat defendía que quienes formaban parte directa en la ejecución de los hechosno eran autores, sino partícipes, por lo que se trataría de supuestos de coautoría, de ahí que crea que ladefinición de autor se encuentra en cada delito, siguiendo de esta forma el concepto objetivo formal.

El antiguo Art. 14 extendía el tratamiento del autor al inductor y al coautor. Hasta el proyecto de 1992 sereconocería como autores a los que tomasen parte directa en el hecho, lo que resultaba problemático. En elnuevo Código Penal el Art. 28 dice que son autores los que realizan el hecho por sí solo, conjuntamente(coautoría) o quienes lo ayudan (autoría mediata). De esta forma distingue tres tipos de autor aunque se siguetratando del mismo modo al inductor y al cómplice.

19.2. Formas de autoría: coautoría y autoría mediata

Autoría mediata

Aparece cuando el autor se sirve de otra persona para la ejecución del tipo. Por ejemplo, cuando un médicoordena a una enfermera que inyecte un veneno a un paciente sin saberlo ésta, el médico es autor mediato. Laautoría mediata se negaba en el antiguo Código Penal, ya que algunos autores argumentaban que, al ver alautor objetivamente, no se comprendía el autor mediato como autor porque no realiza ninguna acción. Elnuevo Código deja claro que sí se trata de autores en todos los sentidos.

Distinción autoría mediata/ conspiración e inducción

El autor mediato domina el hecho y el sujeto que lo realiza es el dominado. En la inducción, sin embargo, eldominado conoce lo que va a hacer. El autor mediato es penalmente responsable de la acción y el sujeto que larealiza quedará impune. Esto plantea el problema de que se adelanta mucho el ámbito de lo criminalizable.

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