teoria de la ley

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MANUAL DE DERECHO CIVIL

TEORA DE LA LEY Y PERSONAS

Alejandra Carrasco M. y Yasna Otarola E.

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INDICE

I. NOCIONES GENERALES DEL DERECHO ...................................................................................... 6 1. Clases de normas ...................................................................................................................... 6 2. Derecho y moral ........................................................................................................................ 6

2.1. Principales diferencias entre derecho y moral........................................................... 6 2.2. Acepciones del concepto derecho ........................................................................ 7

3. Divisiones del Derecho ............................................................................................................. 7 3.1. Realidades jurdicas mixtas ............................................................................................. 8 3.2. Ramas del derecho pblico .......................................................................................... 8 3.2.1. Derecho Privado .............................................................................................................. 9 3.2.1.1. Caractersticas.............................................................................................................. 9

4. La Codificacin ........................................................................................................................ 9 4.1. Caractersticas de un cdigo ........................................................................................ 9 4.2. Diferencias entre cdigo y recopilacin ................................................................... 10

5. Fuentes, precedentes, reforma y estructura del Cdigo Civil ....................................... 10 5.1. Fuentes de consulta para la elaboracin del Cdigo Civil .................................. 10 5.1.1. Legales.............................................................................................................................. 10 5.1.2. Doctrinales ....................................................................................................................... 10 5.2. Influencias del Cdigo Civil chileno ........................................................................... 10 5.3. Principales modificaciones ........................................................................................... 11 5.4. Estructura .......................................................................................................................... 11 5.5. Distintivos del Cdigo Civil chileno ............................................................................. 12 5.6. Inconvenientes................................................................................................................ 12 5.7. Fundamentos del Cdigo Civil .................................................................................... 12 5.7.1. La libertad y la responsabilidad .................................................................................. 12 5.7.2. La Familia ......................................................................................................................... 13 5.7.3. La propiedad .................................................................................................................. 13 5.8. Principios rectores del Cdigo Civil ............................................................................ 14 5.8.1. Autonoma de la voluntad ........................................................................................... 14 5.8.2. La Buena fe ...................................................................................................................... 15 5.8.3. Proteccin de los incapaces ....................................................................................... 16 5.8.4. Reparacin del enriquecimiento sin causa .............................................................. 16 5.8.5. La igualdad ..................................................................................................................... 17 5.8.6. La seguridad en el trafico jurdico .............................................................................. 17 5.9. La Constitucin y el Derecho Civil .............................................................................. 18 5.9.1. Reconocimiento constitucional de la reparacin del dao moral ..................... 18

TEORIA GENERAL DE LA LEY ................................................................................................................. 19 FUENTES DEL DERECHO .................................................................................................................... 19 1. Clasificacin ............................................................................................................................. 19 1.1. Fuentes Materiales .............................................................................................................. 19 1.2. Fuentes Formales ................................................................................................................. 19 2. La Ley ......................................................................................................................................... 19

2.1. Conceptos de ley ........................................................................................................... 19 2.2. Crticas a la definicin del artculo 1 del Cdigo Civil .......................................... 20 2.3. Defensa a las crticas ..................................................................................................... 20 2.4. Caractersticas ................................................................................................................ 20 2.5. Clasificacin de la ley ................................................................................................... 21 2.5.1. De acuerdo a su qurum ............................................................................................. 21 2.5.2. De acuerdo a su imperio .............................................................................................. 21 2.5.3. De acuerdo a su sancin ............................................................................................. 22 2.6. Normas de rango y fuerza equivalente a la ley ...................................................... 22 2.7. La potestad reglamentaria .......................................................................................... 23 2.8. Control de constitucionalidad de la ley .................................................................... 24

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2.8.1. Formas de control de constitucionalidad de la ley ................................................ 24 3. La costumbre como fuente del derecho ........................................................................... 25 3.1. Requisitos .............................................................................................................................. 25 3.2. Diferencias entre ley y costumbre ................................................................................... 25 3.3. Clasificacin ........................................................................................................................ 26 3.3.1. Segn el territorio en que se aplica ................................................................................ 26 3.3.2. Segn el pas en que se aplica ........................................................................................ 26 3.3.3. Segn su relacin con la ley ............................................................................................. 26 3.4. Fuerza obligatoria de la costumbre ................................................................................ 26 3.5. Prueba de la costumbre.................................................................................................... 27 4. La Jurisprudencia ..................................................................................................................... 27

4.1.1. Clases de sentencia ...................................................................................................... 28 4.1.2. Estructura de la sentencia ........................................................................................... 28 4.1.3. Paralelo entre ley y sentencia judicial ....................................................................... 28 4.1.4. Fuerza obligatoria de la sentencia ............................................................................. 29 4.1.5. Cosa juzgada .................................................................................................................. 29 4.1.5.1. Cosa juzgada material y cosa juzgada formal ................................................... 30

5. La doctrina ................................................................................................................................ 31 NACIMIENTO Y EXTINCIN DE LA LEY ............................................................................................ 32 1. Nacimiento ............................................................................................................................... 32 2. Extincin de la ley (derogacin) .......................................................................................... 33 2.1. Clases de derogacin ....................................................................................................... 34 2.1.1. En cuanto a su extensin .................................................................................................. 34 2.1.2. Segn la forma en que opera artculo 52 inciso 1 y 3 del Cdigo Civil ................ 34 2.1.3. Casos especiales de derogacin.................................................................................... 34 3. Otras formas de expiracin de la ley .................................................................................. 34 3.1. Causas intrnsecas:.............................................................................................................. 35 3.2. Causas que no producen la extincin de la ley .......................................................... 35 4. Autoridad de la ley ................................................................................................................. 35 5. Presuncin de conocimiento de la ley ............................................................................... 36 5.1. Presuncin del conocimiento de la ley .......................................................................... 36

Ficcin legal .................................................................................................................................. 36 5.2. Fraude a la ley ..................................................................................................................... 37 5.3. Renuncia de los derechos conferidos por la ley .......................................................... 37 5.3.1. Aspectos generales ............................................................................................................ 37 5.3.2. Casos en que no pueden renunciarse los derechos ................................................... 38 EFECTOS DE LA LEY ......................................................................................................................... 39 1. Efectos de la ley en relacin a las personas ...................................................................... 39 2. Efectos de la ley en relacin al tiempo ............................................................................. 39 2.1. Principio de irretroactividad de la ley frente al legislador .......................................... 40 2.2. Lmites a la facultad del legislador de dictar leyes retroactivas ............................... 40 2.3. Criterios para resolver los conflictos de leyes en el tiempo ....................................... 41 2.4. Ley sobre efecto retroactivo de las leyes ...................................................................... 42 2.4.1. mbito de aplicacin ........................................................................................................ 42 2.4.2. Fundamento de la ley ........................................................................................................ 42 2.4.3. Materias que trata: ............................................................................................................. 42 2.4.3.1. Persona: ............................................................................................................................ 42 2.4.3.2. Bienes ................................................................................................................................ 44 2.4.3.3. Derecho Sucesorio ......................................................................................................... 44 2.4.3.4. Materias contractuales ................................................................................................. 44 2.4.3.5. Procedimientos judiciales ............................................................................................. 45 2.4.3.6. Prescripcin ..................................................................................................................... 45 2.5. Ultractividad de la ley ........................................................................................................ 45

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3. Efectos de la ley en relacin al territorio ............................................................................ 46 3.1. Generalidades ..................................................................................................................... 46 3.2. Principios ............................................................................................................................... 46 3.2.1. Territorialidad de la ley ....................................................................................................... 46 3.2.2. Extraterritorialidad de la ley .............................................................................................. 46 3.2.3. Principio de territorialidad de la ley chilena .................................................................. 47 3.2.4. Principio de extraterritorialidad de la ley chilena ........................................................ 47 3.2.4.1. Estatuto o ley personal .................................................................................................. 47 3.2.4.2. Estatuto o ley real ........................................................................................................... 48 3.2.4.3. Estatuto mixto .................................................................................................................. 48 INTERPRETACIN DE LA LEY ............................................................................................................. 50 1. Concepciones jurdicas ......................................................................................................... 50 2. Escuelas de interpretacin .................................................................................................... 50 3. Clases de interpretacin ........................................................................................................ 51 3.1. Reglada y no reglada ........................................................................................................ 51 3.2. Segn el resultado de la interpretacin ......................................................................... 51 3.3. Segn el sujeto que interpreta ......................................................................................... 52 4. Elementos de interpretacin ................................................................................................. 53 4.1. Gramatical ........................................................................................................................... 53 4.2. Histrico ................................................................................................................................. 54 5. Como operan estos elementos ............................................................................................ 54 6. Otras reglas de interpretacin .............................................................................................. 54 7. Integracin de la ley ............................................................................................................... 55 7.1. Razonamiento jurdico ....................................................................................................... 56 7.2. La Dialctica ....................................................................................................................... 56 7.3. El Mtodo retrico argumentativo .................................................................................. 56 8. Teora de la interpretacin del profesor Pablo Rodriguez Grez ..................................... 56 8.1. Generalidades ..................................................................................................................... 56 8.2. Fase formal ........................................................................................................................... 57

Principios Generales del Derecho ........................................................................................ 57 Equidad natural ....................................................................................................................... 57

8.3. Fase sustancial ..................................................................................................................... 57 8.4. Lagunas legales .................................................................................................................. 59

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PARTE I

Teora de la

Ley

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I. NOCIONES GENERALES DEL DERECHO

1. Clases de normas

Las normas de conducta se refieren al comportamiento del hombre o al acto

humano que debe ser.

De acuerdo a la finalidad de la norma, stas se clasifican en:

a. Normas morales: persiguen alcanzar virtudes, lograr que el sujeto actu

bondadosamente. Son unilaterales, heternomas en su origen e incoercibles.

b. Normas religiosas: persiguen la redencin y la salvacin del alma. No son imperativas,

de origen heternomo e incoercible.

c. Normas estticas: persiguen la belleza.

d. Normas de uso y trato social: persiguen regular los actos esencialmente externos y

sociales del hombre, basada en un determinado juicio de valor.

e. Normas jurdicas: regulan el actuar externo y social del hombre, cuya infraccin

acarrea una sancin fija, cierta y determinada por el ordenamiento jurdico.

2. Derecho y moral

El Derecho y la moral coinciden en la prosecucin del bienestar del hombre.

Ambas determinan bajo ciertas directrices la actuacin del hombre en sociedad. No

obstante las diferencias que los separan.

En ese sentido, el derecho es coactivo, y busca lo justo en el orden social. En

cambio, la moral, no admite otra coaccin que la de la conciencia del individuo, tiene

como fin la bsqueda del bien del hombre en su aspiracin hacia lo trascendente.

2.1. Principales diferencias entre derecho y moral

a. La moral generalmente contrapone al hombre frente a actos que pueden producir

ciertos efectos, tanto consigo mismo como respecto de terceros. Se preocupa tanto de la

conciencia del hombre como de la relacin de ste con las dems personas. El Derecho,

en tanto, regula los actos del sujeto en relacin con los dems y no consigo mismo.

b. La interioridad moral frente a la exterioridad del Derecho. La moral valora la intencin

del hombre, aun cuando, no se exteriorice mediante la realizacin de un acto material. El

Derecho se preocupa de aquellos actos que tienden a exteriorizarse, precisa de la

manifestacin de la intencin.

c. La preocupacin de la moral por la intencin del sujeto determina su carcter

incoercible. A su turno, la exteriorizacin de la conducta ordena la coercin de las mismas

por el derecho.

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2.2. Acepciones del concepto derecho

a. Derecho objetivo: conjunto de normas obligatorias que regula aquellos actos del

hombre en sociedad y cuya observancia puede ser exigida mediante el uso de la fuerza.

b. Derecho subjetivo: facultad que tiene una persona para exigir de otra el cumplimiento

de una obligacin o deber jurdico. Ejemplo, el derecho de propiedad comprende la

atribucin de usar, gozar y disponer.

c. Derecho metodolgico: Se refiere al derecho, como ciencia que estudia los principios

y normas jurdicas que rigen las relaciones humanas.

Adicionalmente puede entenderse como:

a. Jurisprudencia, ciencia que estudia el recto orden de las cosas y de los actos humanos

en relacin con la justicia.

b. Conjunto de dictmenes judiciales emanados de los Tribunales superiores de justicia

sobre una materia determinada.

3. Divisiones del Derecho

a. Derecho humano y Derecho divino: El derecho humano es creado por el hombre,

mientras que el derecho divino encuentra su origen en Dios.

b. Derecho natural y Derecho positivo: El primero, es el conjunto de principios de

carcter jurdico que emanan de la naturaleza humana. Ej. No matar. El segundo, es el

conjunto de normas jurdicas que emana de los hombres, cuyo fin consiste en regular el

comportamiento de las personas que se encuentran en un determinado Estado o nacin

y cuya observancia puede ser perseguida mediante el uso de la fuerza.

c. Derecho nacional y Derecho internacional: El primero es aquel que rige dentro de un

Estado determinado, en tanto, el segundo rige relaciones entre los Estados.

d. Derecho pblico: Es el conjunto de normas que tiene por objeto regular la forma y

organizacin de la actividad del Estado y de los dems entes pblicos.

e. Derecho privado: Es el conjunto de normas cuyo objeto consiste en regular las

relaciones entre los particulares, ya sea entre s o con el Estado y dems rganos pblicos,

en la medida, que estos acten como personas privadas. Una de las ramas del derecho

privado es el derecho civil que constituye el derecho comn y general. Adems de

contener las normas que regulan a la persona, la familia y las relaciones patrimoniales1.

1 Especial mencin merece la preocupacin fundamental del Derecho Civil, esto es, la persona y en ese sentido

recordar que el Derecho Civil tiene por vocacin esencial ocuparse de cuatro superinstituciones: la persona, la

familia, el patrimonio y la asociacin, y que en todas ellas el centro de gravedad y el inters jurdico se

encuentra en la persona misma. FIGUEROA (2010), p. 2.

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3.1. Realidades jurdicas mixtas

a. Situaciones que por su propia naturaleza pertenecen e importan tanto al derecho

pblico como al privado. Ejemplo el derecho de propiedad.

b. Casos o situaciones en los que convergen elementos propios del derecho privado con

otros del derecho pblico. Ej. En el proceso civil confluyen elementos del derecho pblico

tales como la organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia y elementos del

derecho privado, como la teora de prueba.

c. Casos o situaciones que en su origen pertenecieron al derecho privado, pero por

determinadas circunstancias sociales e histricas pasaron a formar parte del inters

pblico. Ej. El derecho laboral de raigambre privada a raz de la crisis social,

particularmente, luego del aporte de la Iglesia Catlica a travs de la encclica Rerum

Novarum, pas a ser parte del derecho pblico.

d. Casos o situaciones que aunque material y formalmente estn reguladas por el

derecho privado, revisten un inters pblico, ineludible. Ej. El matrimonio y la filiacin.

En los dos ltimos casos, se trata de materias que no es posible excluir de la

aplicacin de dichas normas a travs de la autonoma de la voluntad. En consecuencia,

son indisponibles por los particulares.

3.2. Ramas del derecho pblico

a. Derecho Constitucional: su objetivo primordial es la organizacin del Estado, regula la

actuacin de los distintos entes pblicos y establece los derechos y garantas de las

personas.

b. Derecho Administrativo: su fin es reglar la actividad de los distintos rganos del Estado,

es decir, sistematizar la forma en que el Estado y sus organismos alcanzan sus fines.

c. Derecho Tributario: su objetivo es regular la cooperacin econmica de los miembros

de una determinada sociedad con el Estado.

d. Derecho Penal: su finalidad es obtener determinados comportamientos individuales a

travs de la declaracin de ciertos comportamientos como indeseables y amenazando su

realizacin con sanciones estrictas.

e. Derecho Procesal: su objeto es fijar la organizacin y atribuciones de los tribunales de

justicia; as como tambin, la forma a travs de la cual los particulares solicitan la solucin

de un determinado asunto controvertido. Sin perjuicio de la existencia de una serie de

peticiones que dicen relacin con asuntos no contenciosos.

f. Derecho Internacional Pblico: su objeto consiste en regular las relaciones entre los

Estados y dems sujetos de derecho internacional.

g. Derecho Internacional Privado: persigue resolver ciertas controversias que se suscitan

respecto a la legislacin que se aplica, cuando convergen jurisdicciones de dos o ms

Estados distintos.

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3.2.1. Derecho Privado

3.2.1.1. Caractersticas

a. Comn: se aplica a la totalidad de los ciudadanos, de las cosas o de las relaciones

jurdicas in importar las circunstancias especiales. Ej. El Derecho civil constituye el derecho

privado comn y general.

b. Especial: en cuanto se aplica a ciertos personas atendiendo sus especiales

circunstancias o bien algunas cosas o relaciones jurdicas, estn inspiradas en el mismo

principio que las normas comunes, sin embargo con matizaciones o acomodamientos. Ej.

Derecho de Minera, Derecho Comercial y el Derecho de Aguas.

4. La Codificacin

Codificar es reducir a una unidad orgnica y sistemtica todas las normas que se

refieren a una misma materia o especie.

La codificacin necesariamente implica la dictacin de un cdigo, es decir, la

agrupacin sistemtica y completa de leyes dictadas sobre una misma materia o

especie2.

4.1. Caractersticas de un cdigo

a. Sistemtico: Las disposiciones contenidas se encuentran ordenadas de manera

relacionada.

b. Orgnico: las leyes que lo integran forman un solo cuerpo.

c. Completo: contiene la totalidad de las normas de una misma especie, vigentes en

un momento determinado.

2 En Roma se identificaba con el derecho de la ciudad, a diferencia del derecho de gentes que se aplicaba a

los extranjeros.

Su origen se encuentra en las fuentes y no en la autonoma de la voluntad como aconteca con aquel creado

por el pretor que constitua el Derecho Honorario.

El Corpus Iuris Civilis de Justiniano -recopilacin de Derecho Romano clsico y pos clsico- es recogido durante la

Edad media y comienza a ser estudiado y enseado en la Universidad de Bolonia, surgiendo la idea de que el

Derecho Romano poda aplicarse a la generalidad de los Estados y con ello el Derecho Civil comienza a ser

considerado como el Derecho comn, aplicable en todos los Estados.

Posteriormente, con el advenimiento de los Estados absolutos y con la prctica de que cada Estado se otorga su

propio Derecho se puso termin al Derecho comn y, el Derecho Civil pasa a ser entendido como derecho

natural aplicable a un Estado determinado.

En la actualidad los autores consideran al Derecho Civil como la parte general y comn del Derecho Privado.

General porque es aplicable a todas las personas y comn porque rige y se aplica a la totalidad de las

relaciones jurdicas, a menos que una norma especial rija o regule esa materia.

Esta caracterstica del Derecho Civil, como derecho comn, est contemplada en el artculo 4 del Cdigo Civil

de donde se deduce que se aplicar siempre, salvo que exista una norma especial que regule la materia.

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4.2. Diferencias entre cdigo y recopilacin

La recopilacin consiste en la reunin de diversas leyes dictadas en distintos

momentos, segn criterios de orden cronolgico o de materia, conservando la

individualidad que las distingue y prescindiendo de su derogacin.

El Cdigo rene diversas leyes que conforman un todo, sin distinguir dentro de

dicho cuerpo la individualidad de dichas normas, observando la derogacin de todas las

leyes anteriores a la vigencia de ste.

5. Fuentes, precedentes, reforma y estructura del Cdigo Civil

Hasta la entrada en vigencia del Cdigo Civil, el 1 de enero de 1857, rega en

Chile un conjunto de leyes espaolas que se aplicaban de acuerdo al siguiente orden de

prelacin:

a. Novsima Recopilacin

b. Nueva Recopilacin

c. Fuero Real

d. Fuero Juzgo

e. Leyes de Estilo o de Toro

f. Las Siete Partidas

Con la independencia surge con fuerza la idea de que era necesario poseer un

derecho propio que permitiese el acceso de las personas a ste.

5.1. Fuentes de consulta para la elaboracin del Cdigo Civil

5.1.1. Legales

a. Cdigo de Baviera de 1756

b. Cdigo austriaco de 1812

c. Cdigo de la Luisiana de 1822

d. Cdigo Sardo de 1838

e. Las Siete Partidas

f. Proyecto de Cdigo Civil Espaol obra de Florencio Garca Goyena.

5.1.2. Doctrinales

a. Pothier

b. Domat

c. Savigny

d. Los comentaristas del Cdigo Civil francs de Napolen de 1804: Delvincourt,

Duranton, Tropolong y Marcad.

5.2. Influencias del Cdigo Civil chileno

Influy el Cdigo Civil ecuatoriano de 1861; colombiano de 1873; argentino de

Vlez Sarsfield de 1871 y nicaragense, ltimo que sigui su plan y mtodo.

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5.3. Principales modificaciones

a. Ley sobre efecto retroactivo de las leyes de 1861.

b. Ley de matrimonio civil de 1884.

c. Ley del registro civil N 4.808 de 1930.

d. Ley que deroga la muerte civil de 1943.

e. Ley que otorga plena capacidad a la mujer casada N 18.802 de 1989.

f. Ley que disminuye la mayora de edad a los 18 aos N 19.221 de 1993.

g. Ley que crea el rgimen de participacin en los gananciales N 19.335 de

1994.

h. Ley sobre filiacin N 19.585 y nueva ley de adopcin N 19.620 de 1998.

i. Ley sobre matrimonio civil N 19.947 de 2004.

5.4. Estructura

El Cdigo civil chileno consta de un ttulo preliminar y cuatro libros. Cada libro est

compuesto de ttulos que se dividen en prrafos integrados por artculos que, en

ocasiones, estn formados por ms de un inciso.

Mensaje

En el mensaje Andrs Bello plasm de una manera bastante completa cuales eran

las principales novedades que contena la nueva legislacin civil, sus justificaciones y los

principios jurdicos que inspiraban las nuevas disposiciones.

Ttulo preliminar

El ttulo preliminar del Cdigo, comprende los artculos 1 a 53 que tratan sobre la

ley, su observancia en el tiempo y el espacio, su interpretacin, derogacin y definiciones

de uso frecuente.

Adicionalmente seala la forma de computar los plazos e incorpora por medio de

los artculos 14 a 18 normas fundamentales de derecho internacional privado de gran

originalidad para su poca y vigencia actual.

Libros del Cdigo Civil

a. Libro Primero De las personas, est compuesto por 33 ttulos dispuestos entre los

artculos 54 a 564. Su contenido dice relacin con los sujetos de derecho -personas

naturales y jurdicas-, del matrimonio, de la filiacin y de la proteccin a los incapaces.

b. Libro Segundo, De los bienes y de su dominio, posesin uso y goce, est integrado

por 14 ttulos dispuestos entre los artculos 565 a 950 del Cdigo. Su contenido dice

relacin, con los derechos reales y personales; la clasificacin de las cosas; el derecho

real de dominio, atributos y modos de adquisicin. Adems de la posesin y aquellos

derechos reales que equivalen (en palabras de Bello) a limitaciones o desmembraciones

del derecho de dominio.

c. Libro Tercero, De la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos, su

composicin est determinada por 13 ttulos comprendidos entre los artculos 951 y 1436

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en donde trata la sucesin intestada, el testamento, las asignaciones testamentarias, las

asignaciones forzosas, la particin de los bienes del difunto y las donaciones entre vivos.

d. Libro Cuarto De las obligaciones en general y de los contratos, su composicin est

determinada por 12 ttulos comprendidos entre los artculos 1437 a 2524, en donde se trata

los derechos personales; la teora general de las obligaciones; los contratos; la prelacin

de crditos y la prescripcin. De este mismo libro, se desprende la teora del acto jurdico.

e. Ttulo final -Observancia del Cdigo- mantiene vigente las leyes preexistentes sobre la

prueba de las obligaciones; los procedimientos judiciales y deberes de los ministros de fe y

deroga expresamente las disposiciones contrarias al Cdigo Civil.

5.5. Distintivos del Cdigo Civil chileno

a. Responde y considera en su regulacin las caractersticas de nuestro pas.

b. Recoge, tempranamente, el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros en

cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles.

c. Regula ntegramente a las personas jurdicas.

d. Reconoce la inviolabilidad de la propiedad y fomenta la libre circulacin de los

bienes.

e. Establece el principio de la libertad restringida para testar.

f. Incorpora un lenguaje de gran riqueza jurdica.

5.6. Inconvenientes

a. La presencia de contradicciones entre ciertas disposiciones. Ejemplo: entre los

artculos 680 y 1784, 1574 y 2291, 703 inciso 4 y 718 de dicho cuerpo legal.

b. La utilizacin de conceptos de acepcin cientfica diversa. Ejemplo el artculo 76

del Cdigo civil.

5.7. Fundamentos del Cdigo Civil

5.7.1. La libertad y la responsabilidad

En materia patrimonial los fundamentos del Cdigo Civil se encuentran dados por

la libertad para emprender cualquiera actividad mercantil y generar de este modo

riqueza y prosperidad. A contrario, en materia de relaciones personales opta por restringir

el principio. As ocurre por ejemplo en el derecho de familia hasta la dictacin de la ley N

19.585.

Posteriormente, a la luz de las transformaciones sociales incorpora el principio de la

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autonoma privada para decidir sobre el cuidado de los hijos, entre otras materias de

responsabilidad filial3.

Lo mismo sucede en materia de sucesin hereditaria, donde existe libertad

restringida para testar, segn se desprende de la proteccin que otorga el legislador a la

familia, a travs de los asignatarios forzosos y legitimarios.

De la mano, se encuentra la responsabilidad, esto es, la obligacin de asumir las

consecuencias por los actos realizados y por ende de reparar los daos y perjuicios que

ocasionare dicho actuar4, representada en la responsabilidad contractual o

extracontractual, segn corresponda.

Por ltimo, a ms de la libertad y la responsabilidad sealadas, trasunta el adagio

perteneciente al derecho privado que permite hacer todo aquello que no se encuentra

prohibido, respetando el orden pblico, las buenas costumbres y los derechos adquiridos

por terceros.

5.7.2. La Familia

La Constitucin Poltica en las bases de la institucionalidad dispone que la familia

es el ncleo fundamental de la sociedad e impone al Estado el deber de protegerla y

fortalecerla.

De igual manera en el captulo de los derechos y garantas establece la

proteccin de la honra del individuo y de su familia, agregando la disposicin que la

imputacin de un hecho o acto falso que cause injustificadamente dao o descrdito a

una persona o a su familia, ser constitutivo de delito.

De los preceptos apuntados nace el principio de proteccin de la familia cuyo

reconocimiento y respeto informa la legislacin positiva, la praxis judicial y la actuacin de

los poderes pblicos, lo que denota un reconocimiento del valor y sustantividad de la

familia omitiendo su definicin y naturaleza

En ese sentido, la ley no la define. No obstante, el artculo 815 del Cdigo Civil y

otras disposiciones confirman que no es posible dar un concepto legal y general de ella,

porque el grupo familiar tiene distinta amplitud, segn las circunstancias en que es

considerado5.

5.7.3. La propiedad

3 El artculo 225 inciso segundo del Cdigo Civil permite a los padres, actuando de comn acuerdo y cumpliendo

con otras exigencias, determinar a quin corresponde el cuidado personal de los hijos. 4 RODRGUEZ seala que la Responsabilidad debe entenderse en conjunto con el concepto de la previsibilidad,

en orden a que la vida en sociedad nos impone en todo momento el deber de representarnos las

consecuencias de nuestros actos, de manera de evitar que se ocasionen daos tanto en los bienes propios

como en los ajenos. RODRGUEZ (2003), p.46. 5 El artculo 42 del Cdigo Civil define que debemos entender por parientes de una persona; el artculo 28 y 31 los

consanguneos y afines, respectivamente. Asimismo, el artculo 815 contiene la definicin de familia aplicable

nica y exclusivamente al derecho real de uso y habitacin y que no puede extrapolarse a otras materias.

Posteriormente, los artculos 988 a 992 se refieren al orden de sucesin intestada.

Por ltimo, la Ley de Violencia intrafamiliar conceptualiza la familia como una asociacin de personas en la que

el inters individual se sobrepone al colectivo.

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La Constitucin Poltica de la Repblica en los artculos 19 n 24 y 25 garantiza a

todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de

bienes corporales e incorporales, a ms del derecho de autor sobre las creaciones

intelectuales y artsticas. Y lo protege no solo impidiendo su privacin, sino, mediante la

expropiacin, la que requiere de una ley fundada en causa de utilidad pblica o en el

inters de la nacin y siempre que se pague la correspondiente indemnizacin.

En armona con lo anterior, el Cdigo Civil se refiere al derecho de propiedad

como un derecho subjetivo de carcter absoluto6, en orden a que es un derecho real

sobre una cosa, que permite a su titular gozar y disponer de ella arbitrariamente, no

siendo contra la ley o contra derecho ajeno y lo resguarda por medio de las acciones de

dominio y posesorias que permiten su tutela7.

5.8. Principios rectores del Cdigo Civil

5.8.1. Autonoma de la voluntad

Una de las manifestaciones de la licitud de la libertad la constituye el principio de

la autonoma de la voluntad, en virtud del cual se puede hacer todo aquello que no est

expresamente prohibido, segn lo ordenado en el artculo 12 del Cdigo civil que dispone

que podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al

inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia.

En armona, el artculo 1445 establece que para que una persona se obligue a

otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz;

2 que consienta en dicho acto o declaracin de voluntad y su consentimiento no

adolezca de vicios; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita8.

Luego, el artculo 1437 define a la convencin como el concurso real de

voluntades de dos o ms personas y el 1450 en la promesa del hecho ajeno, establece

que el tercero no contraer obligacin alguna, sino, por su ratificacin.

Por ltimo, el artculo 1445 establece en materia contractual que una vez

perfeccionado el acuerdo, este constituye una ley para los contratantes, que no puede

invalidarse sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

A partir del conjunto de las disposiciones se impone la idea de la fuerza que

6 Artculo 582 del Cdigo Civil. 7 El principio de la libre circulacin de los bienes guarda directa relacin con el derecho de propiedad,

refrendado a travs de la prohibicin de dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos, porque unos y otros

embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora que da vida y movimiento a la industria.

Bajo la misma premisa, el art. 1317 C.C., prescribe que ningn coasignatario o comunero ser obligado a

permanecer en la indivisin, salvo exista un pacto de indivisin, en virtud del cual los comuneros hayan

acordar mantener la cosa en comunidad por el plazo de 5 aos.

8 En nuestro ordenamiento jurdico el principio de la autonoma de voluntad se encuentra recogido en el artculo

1545 del Cdigo Civil y puede ser definido, segn la Corte Suprema, como la libertad de que gozan los

particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y duracin. Por su

parte Lpez Santa Mara seala que: El principio de la autonoma de la voluntad es una doctrina de filosofa

jurdica segn la cual toda obligacin reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la

fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce. La libertad jurdica se divide

en la libertad para contratar, que es la libertad para celebrar o no el contrato y con quien, y la libertad

contractual, que es la libertad para fijar los trminos o contenidos del contrato. Corte Suprema 10.03.2008, Rol

2979-2006.

15

alcanza la voluntad y el imperio de ley que consigue una vez celebrado el acuerdo.

No obstante, el principio sufre algunas morigeraciones a partir de regulaciones que

establecen derechos de carcter irrenunciable, en virtud de la proteccin de quienes

considera ms dbiles o no estn en condiciones de igualdad.

As queda de manifiesto en el artculo 1461 del Cdigo civil que seala que si el

objeto de un acto es un hecho, ste debe ser fsica y moralmente posible. Es fsicamente

imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las

leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

Lo mismo acontece al sealar que no pueden renunciarse los derechos que la ley

declara irrenunciables9 o que la compensacin no puede tener lugar en perjuicio de

derechos de terceros10.

Finalmente, la autonoma de la voluntad no puede transgredir el orden pblico o

las buenas costumbres.

5.8.2. La Buena fe

El principio de la buena fe no est contemplado en nuestro Cdigo Civil por medio

de una formula general. Sin embargo, se deduce su concepcin de diversas

disposiciones: la proteccin que le confiere el ordenamiento; la sancin de la mala fe y

las presunciones de la buena fe.

En ese sentido, lo define como la conciencia de haberse adquirido el dominio de

la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de otros vicios11.

Luego, al mismo tiempo que supone la buena fe en el artculo 707 del Cdigo Civil

que seala que la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la

presuncin contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse, conjetura la mala fe al

prescribir que el ttulo de mera tenencia hace presumir la mala fe y no dar derecho a

ganar por prescripcin extraordinaria.

Reprime actuar contra ella, al disponer que no podr repetirse lo que se haya

dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas, artculo 1468 del Cdigo Civil.

Por ltimo, a partir del artculo 706 seala que en materia posesoria el error en

materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en

contrario; y el artculo 1546 establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

As se deduce que el concepto involucra estar y actuar de buena fe12. Estar de

buena fe implica una actitud mental que consiste en ignorar que se est perjudicando un

inters ajeno o no tener conciencia de que se est obrando contra derecho13. A su vez,

actuar de buena fe, envuelve el respeto a las obligaciones que emanan de un

9 Artculo 12 del Cdigo Civil.

10 Artculo 1661 del Cdigo Civil


12 As queda de manifiesto en el considerando tercero de la sentencia que seala que de acuerdo al inciso

segundo del artculo 1576 del Cdigo Civil el pago hecho de buena fe a la persona que estaba en posesin del

crdito es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. Corte de Apelaciones Santiago,

03.03.2011, Rol 1011-2010.

13 Artculo 706 inciso 1 del Cdigo Civil.

16

determinado acuerdo de voluntades, observando la conducta necesaria para que se

cumpla en la forma comprometida14.

5.8.3. Proteccin de los incapaces

Requisito fundamental para la existencia de todo acto jurdico es la voluntad. No

obstante, existen personas que no son aptas para expresar su intencin, ya sea, porque no

han alcanzado la madurez para entender y comprender las consecuencias jurdicas que

involucran sus actos o porque no pueden expresar su voluntad.

A este grupo de personas la ley los denomina incapaces, los que pueden ser

absolutos o relativos. Son incapaces absolutos el demente, el impber y los sordomudos

que no pueden darse a entender claramente; e incapaces relativos, el menor adulto y el

disipador que se halle en interdiccin de administrar sus bienes, segn lo dispuesto en el

artculo 1447 del Cdigo civil15.

La ley los protege, impidindoles actuar por si solos en el derecho. De este modo, los

absolutamente incapaces debern actuar por intermedio de sus representantes y los

incapaces relativos podrn celebrar actos o contratos debidamente representados o

autorizados. No obstante, que estos ltimos en ciertos actos- pueden actuar como

plenamente capaces, segn se ver posteriormente. Por ello resulta conveniente tener

presente que las llamadas incapacidades especiales o particulares no son, en rigor,

expresin de la proteccin de los incapaces.

5.8.4. Reparacin del enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin causa es aquel acto que carece de un motivo jurdico vlido

para su produccin. Requiere para su procedencia que el enriquecimiento injustificado

vaya acompaado de un empobrecimiento correlativo del patrimonio de otra persona16.

As lo considera el legislador en el pago de lo no debido, artculo 2295 del Cdigo

civil; en la accesin, cuando el dueo de lo principal debe pagar al dueo de lo


15 Respecto de la incapacidad que afecta al disipador y en particular a la proteccin que le brinda la ley, una

vez, que ha sido declarado en interdiccin resulta pertinente considerar el siguiente pronunciamiento: Es un

hecho pblico y notorio que el suscriptor del cheque se encuentra declarado en interdiccin por disipador, por

la justicia ordinaria, por resolucin de fecha muy anterior a la suscripcin del documento, habindose cumplido

con todos los requisitos de publicidad que la ley exige. El delito de giro doloso de cheque es de aqullos para

cuya configuracin la ley exige el cumplimiento de algunas cuestiones previas. Es as como debe notificarse al

girador del cheque apercibindose a ste para que dentro del plazo de tercero da consigne a la orden del

tribunal el valor del documento, intereses y costas. Resulta evidente que el interdicto, atendido la prohibicin

que le afecta para disponer de sus bienes, no puede ser compelido vlidamente para efectuar el depsito antes

aludido, sin perjuicio de que la notificacin practicada al curador permita ejercer las acciones que sean

pertinentes y que puedan adems ser vlidamente demandadas en los bienes que el curador del interdicto

administra. Resulta evidente que con respecto al interdicto no se han cumplido los requisitos exigidos por la Ley

de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques para requerir del Juez del Crimen el sometimiento a proceso de

aquel girador y en consecuencia, el auto de procesamiento dictado en contra del interdicto no rene los

requisitos exigidos por el artculo 274 del Cdigo de Procedimiento Penal para su dictacin. Corte Suprema,

11.11.1991, Rol 28751-1991.

16 El Tribunal a propsito de la reparacin del dao provocado seala que ella no puede constituir un

enriquecimiento sin causa. As entonces indica que: al momento de determinar el monto de la indemnizacin

que la demandada deber pagar a la demandante, este Tribunal de Alzada tendr presente, que lo que la ley

persigue al disponer el pago de indemnizaciones por daos causados a terceros, por actos u omisiones, es la

reparacin justa del dao y ello en ningn caso debe significar un enriquecimiento sin causa, principio general

del derecho, que no obstante no existir norma positiva que lo consagre, permite su aplicacin por el juez, puesto

que en l va implcito, al decir de Fueyo Laneri ," El afn del derecho por mantener el equilibrio de intereses y por

aplicar la justicia. . .". Corte de Apelaciones de Coihaique, 08.05.2010, Rol 42-2010.

17

accesorio el valor de la cosa17 y, en la lesin enorme en la compraventa18, entre otros

casos.

La ley para evitarlo y proteger a la vctima, confiere una accin subsidiaria de

carcter general aplicable en todos los casos, denominada actio in rem verso. Sin

perjuicio de la accin para exigir la reparacin de los perjuicios ocasionados.

5.8.5. La igualdad

Ha sido recogida expresamente en el Cdigo Civil a travs del artculo 55 que

seala que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su

edad, sexo, estirpe o condicin. As tambin la reconoce en el artculo 57 que dispone

que la ley no diferencia entre chilenos y extranjeros, en cuanto a la adquisicin y goce de

los derechos civiles que regla este cdigo19.

5.8.6. La seguridad en el trafico jurdico

El legislador persigue amparar el buen funcionamiento del trafico jurdico,

entendido este, como el entramado de relaciones jurdicas que acostumbran a

establecer las personas, entregando confianza y certeza de que los actos ejecutados

producirn las consecuencias queridas por las partes; estableciendo solemnidades de

validez o bien formalidades de publicidad para que dichos actos sean conocidos por

terceros que puedan tener inters en ellos.

As algunas manifestaciones de la preocupacin del legislador por otorgar

seguridad son a saber:

a. En cuanto a la ley: la promulgacin y publicacin de la ley segn lo dispuesto en los

artculos 6, 7 y 8 del Cdigo civil.

b. En materia de bienes: la tradicin del derecho real de dominio sobre inmuebles se

efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races

(art. 686 inciso 1 del Cdigo civil).

c. En materia sucesoria: la inscripcin del auto de posesin efectiva en el Conservador

de Bienes Races respectivo, artculo 688 n 1 del Cdigo civil.

d. La hipoteca: Su constitucin requiere de la inscripcin del ttulo en el Conservador de

Bienes Races, artculo 2410 del Cdigo civil20.

18 Artculos 1889, 1890 y 1893 del Cdigo Civil.

19 Adems de la Constitucin Poltica de la Repblica, el Cdigo Civil reconoce esta igualdad al sealar en su

artculo 57 que: "La ley no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisicin y goce de

los derechos civiles que regla este Cdigo". Esto representa la igualdad entre todos los habitantes del territorio

nacional para su desarrollo y actividades. Esta garanta de igualdad ante la ley, asegura que sta no contiene

privilegios, discriminaciones o preferencias, pues su voluntad es igual para todos. En el presente caso, al expulsar

a un extranjero, no respetando la presuncin de inocencia que lo ampara, a juicio de esta Corte, se ha

atentado contra la garanta constitucional de igualdad ante la ley, en virtud de la cual la misma norma que la

establece, artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, prohbe a la ley y a la autoridad establecer

diferencias arbitrarias. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 28.09.2006, Rol 153-2006. 20 El artculo 2409 inciso 1 del Cdigo Civil dispone que la hipoteca deber otorgarse por escritura publica y el

artculo 2410 aade que la hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito

no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin. De ah que no es pacifico el tema sobre

si es necesaria la inscripcin para constituirla; dado que para algunos la solemnidad del contrato radica en que

18

e. La sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva debe ser inscrita

tambin en el Conservador, artculo 2513 del Cdigo Civil.21

Adicionalmente, la seguridad se manifiesta en la constitucin de las personas

jurdicas con fines de lucro por medio de la escritura pblica y la publicacin del extracto

de la ltima en el Diario Oficial. No obstante, las solemnidades establecidas por la ley para

la formacin de personas jurdicas sin fines de lucro y que tambin son una expresin de

dicha publicidad.

5.9. La Constitucin y el Derecho Civil

Hasta la dictacin de las actas constitucionales, la doctrina jurdica observaba una

distancia entre el derecho pblico y el derecho privado fundada en la preocupacin del

primero por regular y limitar los poderes del Estado por medio de la Constitucin Poltica,

relegando a un segundo lugar la proteccin de los derechos de las personas.

Sin embargo, a partir de la dcada del 80, nuestro sistema jurdico se hace eco

de un fenmeno de alcance mundial, esto es, la extensin al derecho publico del

concepto de persona humana y la proteccin de los derechos individuales alcanzada

por medio del derecho privado, consagrando a la Constitucin, en su carcter de ley

fundamental del Estado, como la herramienta guardiana de los Derechos fundamentales.

Es la denominada Constitucionalizacin del Derecho Civil, entendida como la

salvaguardia constitucional de las instituciones del derecho privado, por la Constitucin y

que actualmente se hace presente en la garanta de los derechos fundamentales a

travs de la legislacin especial o por medio de la propietarizacin del Derecho, entre

otros.

5.9.1. Reconocimiento constitucional de la reparacin del dao moral

El dao moral constituye el perjuicio derivado del atentado a un inters no

econmico o extrapatrimonial de la persona, su vida, integridad fsica y squica, imagen,

honor y salud.

Antes de la Constitucin del 1980 la jurisprudencia vacilaba en torno a reconocer

la reparacin del dao moral en materia de responsabilidad contractual, aun cuando lo

aceptaba en responsabilidad extracontractual.

Posteriormente, a la luz de una nueva interpretacin del artculo 1556 del Cdigo

Civil en concordancia con disposiciones constitucionales protectoras del derecho a la

vida y a la integridad fsica y squica de la persona, ms aquella que admite la reparacin

del dao con ocasin de error judicial, se termina por admitir la reparacin22.

debe constar por escritura pblica y no en la necesidad de la inscripcin. De manera que esta ltima no

constituye solemnidad del contrato, sino la forma de realizar la tradicin del derecho real de hipoteca. El

agregado es de las autoras. 21 Refrenda aquello, el pronunciamiento de la Corte en el sentido de que en el caso de haber ttulo inscrito,

debe proceder la cancelacin de este, lo que resulta congruente con la norma del artculo 2513 del Cdigo Civil

que dispone que la sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la

propiedad de bienes races o derechos reales constituidos en ellos, pero no valdr contra terceros sin la

competente inscripcin. De la lectura aparece claramente que la sentencia judicial, es ttulo habilitante para

regularizar la posesin y adquirir el dominio. Corte de Apelaciones de Valdivia, 05.04.2011, Rol 798-2010. 22 Testimonio de la posicin actual que acepta la reparacin constituye aquella que seala que la parte

recurrente denuncia como transgredido el artculo 1556 del Cdigo Civil, por cuanto, a su entender, no procede

el resarcimiento de un dao moral sobre la base de normas de la responsabilidad contractual, desde que el

19

TEORIA GENERAL DE LA LEY

FUENTES DEL DERECHO

1. Clasificacin

1.1. Fuentes Materiales

Las fuentes materiales: son todos aquellos factores que directa o indirectamente

concurren a la gnesis, determinacin y transformacin del derecho. Ejemplo, la tradicin,

la raza, ideologas, conflictos sociales, entre otros.

1.2. Fuentes Formales

Las fuentes formales: son aquellos medios a travs de los cuales el ordenamiento jurdico

se expresa, es decir, la forma a travs de la cual la norma se hace vinculante y

sancionada por el ordenamiento. Son propiamente las normas jurdicas. Segn la doctrina

mayoritaria son fuentes formales del derecho chileno:

1. Ley

2. Costumbre

3. Jurisprudencia

4. Doctrina

2. La Ley

2.1. Conceptos de ley

a. Planiol: regla Social, obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad

pblica y sancionada por la fuerza.

b. Santo Toms: ordenacin de la razn dirigida al bien comn dada y promulgada por

quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

c. Artculo 63 n 20 Constitucin: toda otra norma de carcter general y obligatorio que

estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.

segundo precepto citado limita los perjuicios que pueden ser resarcidos en sede contractual al dao emergente

y al lucro cesante. El artculo 1556 no da pie para una interpretacin restrictiva de su texto, conducente a

excluir el dao moral como lo postula la recurrente. As lo dej claramente establecido este Tribunal en su

sentencia pronunciada el 3 de julio de 1951: "El dao moral es tambin indemnizable dentro del incumplimiento

de una obligacin contractual cuando se produce por culpa del deudor, pues la ley positiva no hace ninguna

distincin al respecto entre dao material y moral, tanto ms cuanto ambos tienen una misma causa, aunque

efectos diferentes". Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 48, seccin 1, pgina 252 y en Corte Suprema,

19.10.2010, F. del M., 554, 2010.

20

d. Artculo 1 Cdigo Civil: es una declaracin de la voluntad soberana que

manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.

2.2. Crticas a la definicin del artculo 1 del Cdigo Civil

a. Es formalista en cuanto carece de contenido y no seala el objeto de la ley.

b. De su redaccin da entender que la ley emana de la Constitucin y no de la voluntad

soberana.

c. Pareciere que proviene solo de la voluntad, en tanto proviene de la razn.

2.3. Defensa a las crticas

El carcter descriptivo de la disposicin deviene de la idea codificadora

educadora que pretende que todos los ciudadanos puedan comprender la ley.

2.4. Caractersticas

a. Regla social, su objeto es regular la conducta externa del hombre.

b. Emana de la autoridad pblica, rgano al cual la soberana popular ha investido de la

facultad de dictar leyes.

c. Derecho escrito, para distinguirlo del derecho consuetudinario.

d. Obligatoria, no queda al arbitrio de los individuos la facultad de cumplirla o no.

e. Sancionada por la fuerza.

f. General y abstracta, porque es comn y se dirige a todos los individuos que

encuadren dentro de la hiptesis prevista por ella, adems de que no prev casos

concretos, sino situaciones tipo que se aplican cuando se produce un hecho que

corresponde a la ley, desencadenndose los efectos contemplados.23.

g. regula un derecho indeterminado del actor; rige a todas las personas que se

encuentran en la misma situacin.

h. Permanente, rige indefinidamente desde su publicacin hasta su derogacin.

i. Es cierta, a diferencia del derecho extranjero y la costumbre no requiere de prueba.

23 Estas normas generales y abstractas, integran el derecho comn, son creativas por su generalidad y

flexibilidad permiten encontrar soluciones a problemas no resueltos por las leyes sectoriales,En todo casos, son

estas reglas las que otorgaron permanencia y estabilidad al Cdigo Civil (que lo transforman en un derecho

general, comn y supletorio). TAPIA (2005), p. 47.

21

2.5. Clasificacin de la ley24

2.5.1. De acuerdo a su qurum

a. Leyes interpretativas de la Constitucin: aquellas cuya finalidad es aclarar o

determinar el alcance de un precepto constitucional.

Estas leyes requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de las 3/5

partes de los senadores y diputados en ejercicio, estn sujetas a control preventivo y

obligatorio de constitucionalidad.

b. Leyes orgnicas constitucionales: son aquellas que estando expresamente

sealadas en la carta fundamental, tienen por objeto, en general, regular el

funcionamiento y la organizacin de ciertos poderes pblicos. As ocurre por

ejemplo con el Banco Central, la Contralora General de la Repblica, etc.

Estas leyes requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de los 4/7 de

los senadores y diputados en ejercicio y estn sujetas a control obligatorio y

preventivo del Tribunal Constitucional.

c. Leyes de qurum calificado: se encuentran expresamente indicadas en la

Constitucin y por tratarse de materias de especial relevancia deben ser aprobadas,

modificadas y derogadas por la mayora absoluta de los Senadores y Diputados en

ejercicio. Ej. la prdida de la nacionalidad.

d. Leyes simples o comunes: Se refieren a todas aquellas materias que no estn

comprendidas en las clasificaciones anteriores y que para su aprobacin,

modificacin o derogacin requieren de la mayora simple de los senadores y

diputados presentes en la sala, existiendo un mnimo para sesionar.

2.5.2. De acuerdo a su imperio

Emana de la definicin de ley del artculo 1 del Cdigo civil.25

a. Imperativa

b. Prohibitiva

c. Permisiva

Esta clasificacin ha sido criticada por la doctrina, dado que toda ley imperativa

es a su vez prohibitiva; cuando la ley expresamente manda realizar una conducta

determinada, en forma implcita, est prohibiendo la realizacin de la conducta contraria.

a. Imperativa: son aquellas que tienen por objeto disponer el cumplimiento de ciertos

requisitos para la realizacin de un determinado acto o bien su finalidad consiste en

imponer la obligacin de realizar una determinada conducta.

24 Hemos decidido omitir en esta parte el tratamiento del proceso de formacin de la ley porque se encuentra regulado detalladamente en la Constitucin, adems de ser materia de esta asignatura y de Derecho

Constitucional y de que el Cdigo Civil casi no se refiere a ella. El agregado es de las autoras. 25 Hacemos presente nuestra aprensin respecto del criterio en razn de que todas las normas tienen imperio y

en igual medida, lo que demuestra que no es un criterio afortunado de distincin. Se trata, en rigor, del carcter

de las normas que la ley contiene, en el sentido de que constituyen deberes. El agregado es de las autoras.

22

En el primer caso, los artculos 1011 y siguientes del Cdigo Civil contemplan una

serie de exigencias para la validez del testamento solemne otorgado en Chile. En el

segundo, el artculo 1826 del Cdigo Civil impone la realizacin de una conducta.

b. Prohibitiva: son aquellas que no permiten, bajo ninguna circunstancia, la realizacin

de una determinada conducta.

Es fundamental que en ellas se encuentre totalmente vedada la posibilidad de

ejecutar el acto. Ejemplo, el artculo 1796 y 402 del Cdigo civil, de los dos artculos

se concluye, que no es requisito para determinar la existencia de una ley prohibitiva,

la circunstancia que el legislador haya utilizado la palabra prohibir, sino, que del

conjunto del texto de la ley se desprenda claramente que la conducta se encuentra

vedada.

c. Permisivas: son aquellas que consienten la realizacin de una determinada

conducta o bien confieren una facultad, de manera que los terceros deben

respetarla. Ejemplo el artculo 229 Cdigo Civil en relacin con los artculos 48 y 48 bis

de la Ley de Menores.

2.5.3. De acuerdo a su sancin

En el caso de las leyes imperativas, si el acto que se ejecuta no cumple con las

exigencias o requisitos impuestos por el legislador, el acto adolecer de nulidad absoluta

o relativa, segn corresponda.

En el caso de las leyes prohibitivas, su infraccin trae aparejada la nulidad

absoluta del acto.

Sin embargo, la nulidad absoluta no es la nica sancin para aquellos casos en

que se infrinja una ley prohibitiva, conforme al artculo 10 del Cdigo civil, la sancin

alternativa debe estar expresamente contemplada en la ley. As ocurre por ejemplo con

el artculo 407 inciso 1 del Cdigo Civil que prohbe al tutor dar en arrendamiento los

bienes races del pupilo por ms de cierto lapso de tiempo, segn se trate de un bien raz

urbano o rural.

En el caso de las leyes permisivas, la facultad concedida por el ordenamiento

jurdico permite al titular que su derecho sea declarado por medio de una sentencia

judicial y/o que se indemnicen los perjuicios causados, si un tercero perturba o restringe su

derecho.

2.6. Normas de rango y fuerza equivalente a la ley

a. Decretos con fuerza de ley: son decretos dictados por el Presidente de la Repblica

sobre materias propias de la ley, en virtud de una delegacin expresa, que para tales

efectos ha otorgado el poder legislativo26.

El decreto con fuerza de ley puede modificar o derogar una ley simple y a su vez

no puede ser modificado o derogado por un simple decreto. Se tramita de acuerdo al

mismo procedimiento establecido para la formacin de la ley.

Las materias sobre las cuales se puede dictar un DFL son restringidas, no procede

respecto de ciertas instituciones y la delegacin tiene un plazo de un ao.

Estn sujetos a la toma de razn de la Contralora la que podr objetar el DFL que

26 Artculo 64 de la Constitucin Poltica de la Republica.

23

contravenga el marco de la ley delegatoria o bien sea contrario al texto de la

Constitucin.

El Tribunal Constitucional puede actuar a posteriori cuando sea requerido dentro

de los diez das siguientes a la fecha de publicacin del DFL.

Los DFL fueron contemplados en la Constitucin de 1833 y en la de 1925, slo entre

la gran reforma constitucional de 1970 y el cese del sistema jurdico en septiembre de

1973, por ello hasta la vigencia de la Constitucin del 80 se discuta acerca su validez.

Dicha discusin se originaba en el principio de que en el derecho pblico solo se puede

hacer aquello que este expresamente permitido por la ley.

b. Decretos leyes: son aquellos dictados por la autoridad administrativa en el ejercicio

de sus atribuciones y que veras sobre materias de ley. Dentro de ellos es posible distinguir

los decretos leyes propiamente tales que son aquellos que el presidente dicta sobre

materias propias de ley, cuando a consecuencia de una ruptura en el orden

constitucional, el jefe de Estado ha asumido en forma autnoma la funcin legislativa.

Se discute su validez, no obstante, se persevera en la regulacin de ciertas instituciones

por medio de tales decretos, asumiendo que ello ha tenido lugar en el pasado. As se

desprende de los perodos histricos comprendidos entre septiembre 1924 y octubre 1925;

entre junio y septiembre 1932 y, entre 1973 y 1980.

c. Tratados internacionales: constituyen acuerdos entre Estados cuya negociacin es

llevaba a cabo por el Presidente del Repblica.

Su aprobacin requiere de la aquiescencia del Congreso Nacional. Adems del

cumplimiento de los trmites establecidos para la formacin de la ley, cumplidos aquellos,

podr ser ratificado por el Presidente.

Luego de la modificacin del artculo 5 de la Constitucin en 1989 se ha presentado la

discusin sobre su rango o jerarqua en el ordenamiento jurdico.

d. Contratos leyes: Constituyen una creacin doctrinaria de carcter mixto que trata

del contrato celebrado entre un particular y el Estado, actuando este ltimo como

particular y de una ley que recoge el consentimiento contractual.

Estos contratos alcanzaron su auge con la dictacin del Decreto Ley 600,

denominado Estatuto de Inversin Extranjera que persegua incentivar la inversin

garantizando al inversionista extranjero que los acuerdos por l alcanzados con el Estado,

no sern modificados sino por los mismos trmites que se modifica la ley.

2.7. La potestad reglamentaria

Facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias ms

o menos generales, ya sea para el cumplimiento de la ley o bien para el establecimiento

de normas de carcter administrativo.

Est concedida al Presidente de la Repblica, Intendentes, Gobernadores,

Alcaldes y algunas otras autoridades administrativas27.

27 Sobre la Potestad Reglamentaria, la Corte de Apelaciones ha sostenido y ratifica segn se expresa en el

recurso que a fojas 96 informa el recurso la Ministra de Defensa Nacional doa Michelle Bachelet Jeria y

expresa, en sntesis, que la jurisprudencia judicial ha concluido invariablemente que de acuerdo al artculo 32 N

8 de la constitucin Poltica de la Repblica, la facultad del ejecutivo para ejercer la potestad reglamentaria no

tiene plazo y es discrecional. Corte de Apelaciones de Santiago, 09.05.2003, Rol 7057-2002.

24

El artculo 32 nmero 6 de la Constitucin distingue entre potestad reglamentaria

autnoma y de ejecucin. La primera regula aquellas materias que escapan al llamado

dominio legal, esto es, materias que no son propias de ley, conforme al artculo 63. La

segunda, en cambio, tiene por objeto disponer lo necesario para el cumplimiento o

aplicacin de la ley.

En general, la potestad reglamentaria o su ejercicio se manifiesta a travs de la

dictacin de los decretos.

a. Decretos supremos, son aquellos dictados por el Presidente de la Repblica y que

llevan la firma de ministro respectivo.

b. Simples decretos, son aquellos que se refieren a un hecho o persona determinada y

pueden ser dictados por el Presidente de la Repblica o por el Ministro del ramo y, en este

ltimo caso se debe utilizar la expresin Por orden del Presidente de la Repblica.

Ejemplo, aquellos en que se nombra una persona para ejercer un cargo en la

administracin del Estado.

c. Reglamentos, normas que regulan en forma orgnica un asunto o materia de general

aplicacin.

d. Instrucciones, comunicaciones que imparten los jefes superiores de un servicio a sus

subordinados y dicen relacin con la forma de aplicar una determinada norma jurdica.

Muchas veces se confunden con las circulares, las que tienen igual finalidad, pero

dirigidas a un mayor nmero de personas. Ejemplo, las circulares del SII.

e. Ordenanzas, ejercicio de la potestad reglamentaria por los Alcaldes y en cuya virtud

regulan materias propias de su competencia.

Existen otros instrumentos jurdicos que se asemejan a la potestad reglamentaria,

pero que no son tales. As ocurre por ejemplo con el reglamento interno de la Cmara de

diputados y del senado; con el reglamento que regula el funcionamiento del Consejo de

Seguridad Nacional; con los autos acordados que dictan los tribunales de justicia, el

Tribunal Constitucional y Tribunal Calificador de Elecciones, para obtener la mayor

eficacia en el ejercicio de sus funciones.

2.8. Control de constitucionalidad de la ley

La estructura del ordenamiento jurdico dispone la superioridad de la Constitucin

sobre la ley, obligando la subordinacin de esta ltima y a la coherencia entre ambas.

En pos de este fin existen una serie de mecanismos cuya finalidad es evitar la

inconstitucionalidad de la ley. Tal inconstitucionalidad puede ser de forma, cuando no se

ha cumplido con las etapas establecidas por la Constitucin para su formacin, o de

fondo, cuando su texto contradice a la carta fundamental.

2.8.1. Formas de control de constitucionalidad de la ley

a. Control preventivo, es ejercido por el Tribunal Constitucional con antelacin a la

promulgacin de la ley; su finalidad es impedir que ingrese al ordenamiento jurdico una

ley inconstitucional.

Este control se produce a requerimiento de un nmero determinado de senadores y

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diputados, no menos de cinco ni ms de diez, y es obligatorio respecto de las leyes

orgnicas constitucionales y de las leyes interpretativas de la Constitucin.

En el caso de los DFL, el Tribunal Constitucional puede actuar a posteriori.

b. Control posterior o represivo, es ejercido por el Tribunal Constitucional una vez que la

ley ha entrado en vigencia y de su aplicacin surge una contradiccin con la

Constitucin; para estos efectos, el art. 93 n 6 considera el Recurso de Inaplicabilidad por

Inconstitucionalidad de la ley que permite restablecer la coherencia al interior del

ordenamiento jurdico.

3. La costumbre como fuente del derecho

La costumbre es la repeticin de una determinada conducta realizada por la

generalidad de los miembros de un grupo social de manera constante y uniforme y con la

conviccin de estar cumpliendo con un imperativo jurdico.

3.1. Requisitos

a. Generalidad, la repeticin debe efectuarse por la mayora de los miembros del

crculo en el cual nace o impera la costumbre.

b. Constancia, debe perdurar en el tiempo.

c. Uniformidad, la reiteracin debe recaer respecto de un mismo principio o regla.

d. Sustrato jurdico u opinio iuris, corresponde a la voluntad o intencin de obrar

jurdicamente.

A los tres primeros requisitos se les llama elementos objetivos y al ltimo requisito

elemento subjetivo.

La costumbre debe distinguirse de los llamados usos o hbitos de conducta, esto

es, la repeticin constante y uniforme de ciertos hechos, desprovista del convencimiento

de responder a un imperativo jurdico.

3.2. Diferencias entre ley y costumbre

a. En cuanto a su origen:

La costumbre emana de un grupo social.

La ley emana de un acto del poder legislativo.

b. En cuanto a su vigencia:

Por regla general la ley pierde vigencia con la derogacin. En cambio, la costumbre

cuando prescinde de alguno de sus requisitos.

c. En cuanto a su imperio:

La ley obliga una vez publicada en el diario oficial; la costumbre no tiene fuerza de ley, sin

embargo la adquiere cuando la ley se remite a ella28. En consecuencia el Cdigo

reconoce la reconoce segn la ley.

28 Artculo 2 del Cdigo Civil seala que La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se

remite a ella. Por otra parte, debe considerarse que el Cdigo de Comercio acepta la costumbre fuera de la

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3.3. Clasificacin

3.3.1. Segn el territorio en que se aplica

Puede ser:

a. General: la costumbre rige en todo el territorio de un Estado. Ejemplo el artculo

1938 inciso 1 y 1944 inciso 1 del Cdigo Civil.

b. Local: la costumbre se observa en un lugar determinado. Ejemplo el artculo 1986

del Cdigo Civil.

3.3.2. Segn el pas en que se aplica

a. Nacional

b. Extranjera

3.3.3. Segn su relacin con la ley

a. Secundum Legem: aquella que la ley autoriza para regular una determinada

materia, adquiriendo en razn de ello el carcter de norma jurdica.

b. Praeter Legem: aquella que regula una materia en silencio o a falta de una

disposicin legal que lo realice.

c. Contra Legem: aquella que contradice a la norma legal imponiendo una

conducta distinta a la establecida o bien proclamando su inobservancia.

3.4. Fuerza obligatoria de la costumbre

Segn el artculo 2 del Cdigo Civil la costumbre carece en principio de fuerza

obligatoria, y slo la posee cuando la ley se remite a ella29. En consecuencia, en Derecho

Civil la costumbre tiene validez, Secundum Legem30.

El artculo 2 no se aplica a otras ramas del derecho. Particularmente al Derecho

Comercial, atendida la rapidez de las transacciones mercantiles. Conforme al artculo 4

del Cdigo Comercio, tiene validez la costumbre en silencio de ley, y en el Derecho

internacional pblico es la fuente ms importante.

A contrario, en Derecho Penal, la costumbre no tiene ninguna validez, atendido el

principio de legalidad: no hay delito ni pena sin ley, artculo 19 inciso 3 de la

Constitucin.

ley (artculo 4) y que constituye la principal fuente del Derecho Internacional pblico. El agregado es de las

autoras. 29 Ilustra la idea de que la costumbre posee fuerza obligatoria, sino cuando la ley se remite a ella, el

pronunciamiento de la Corte Suprema que seala que en lo atinente a la posible infraccin de la costumbre

como causal de casacin en el fondo, corresponde decidir que nuestro legislador civil ha dispuesto, en el

artculo 2 del Cdigo del ramo, que la costumbre constituye derecho en los casos en que la ley se remite a ella,

de forma tal que en las materias que dicha rama del derecho regula, en principio la infraccin de la costumbre

puede dar lugar a un recurso de casacin en el fondo, pues en este evento es el mismo legislador el que la ha

llamado a regir una situacin especial, procediendo, de esta forma, a integrarla al ordenamiento jurdico. Corte

Suprema, 08.10.2009, F. del M., 552, 2009. 30 Vid: Artculos 608, 1188, 1198, 1546, 1563, 1823, 1940, 1944,2117 del Cdigo Civil.

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3.5. Prueba de la costumbre

En nuestro Cdigo Civil no existe una norma que disponga la forma en que debe

acreditarse la costumbre. No obstante, siendo la costumbre un conjunto de hechos, ella

se probar o acreditar conforme a las reglas generales, esto es, los artculos 1698 del

Cdigo Civil y 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. De manera que cualquier medio de

prueba permite probarla.

En cambio, en Derecho Comercial el legislador seala expresamente los medios

de prueba de los que podrn valerse las partes para acreditar la costumbre segn lo

dispuesto en el artculo 5 del Cdigo de Comercio. As entonces en esta ltima materia, si

al juez no le consta la existencia de la costumbre, deber probarse mediante dos

diligencias probatorias: i)Testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la

existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella o, ii) Mediante tres

escrituras pblicas que sean anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe

rendirse la prueba. En consecuencia, no es posible probarla por cualquier medio de

prueba.

Finalmente, la costumbre jurdica tiene importancia como elemento de

interpretacin. En el sentido de que sirve de regla para determinar el sentido y alcance

de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos y contratos

mercantiles segn lo sealado en el artculo 6 del Cdigo de Comercio.

4. La Jurisprudencia

La voz Jurisprudencia posee varias acepciones. As, en el Derecho Romano, la Iruis

Dictio era la facultad de decir el derecho, en el derecho clsico se entiende tambin

como la doctrina de los jurisconsultos romanos. Otra acepcin de jurisprudencia es el

conjunto de sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia, tanto de los que

forman parte del poder judicial (Ej. los tribunales ordinarios de justicia) como los que no

forman parte del poder judicial (Ej. el Servicio de Impuestos Internos, la Direccin del

Trabajo, la Contralora General de la Repblica)

En Chile, la jurisprudencia no es obligatoria, de manera que los tribunales no estn

obligados a fallar en el mismo sentido de otra sentencia que verse sobre las mismas

materias, ni aun cuando haya sido pronunciada por los tribunales superiores como la

Excelentsima Corte Suprema, sin embargo, en la practica los tribunales inferiores de

justicia tienden a seguir los criterios adoptados por sus superiores en el pronunciamiento de

las sentencias.

La sentencia es un acto jurdico procesal en virtud del cual un tribunal aplica la ley

a un caso concreto.

La dictacin de una sentencia es una manifestacin de la funcin jurisdiccional del

Estado, esto es, la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y

hacer ejecutar lo juzgado, segn lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin Poltica.

En este sentido, uno de los principios fundamentales que rigen a los tribunales de

justicia es el principio de inexcusabilidad judicial que dispone que requerida la

intervencin de un tribunal en forma legal y dentro de los negocios de su competencia,

no podr ste excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva el

asunto sometido a su decisin.

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4.1.1. Clases de sentencia

a. Sentencia definitiva, aquella que pone fin a la instancia resolviendo la cuestin o el

objeto del juicio31.

b. Sentencias interlocutorias, aquellas que fallan un incidente en el juicio,

estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o pronuncindose sobre

un trmite que debe servir de base para la dictacin de una sentencia interlocutoria

o definitiva, posterior.

c. Sentencia de trmino, aquella que pone fin al asunto controvertido en ltima

instancia32.

4.1.2. Estructura de la sentencia

a. Parte expositiva: en ella se contiene la individualizacin de las partes y se sintetizan

las alegaciones y peticiones efectuadas por el demandante y sus fundamentos.

Asimismo, comprende las alegaciones y excepciones hechas valer por el

demandado.

b. Parte considerativa: incluye las motivaciones de hecho y de derecho que sirven de

fundamento a la sentencia y la enunciacin de las leyes y en su defecto de los

principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

c. Parte resolutiva: aquella que contiene la decisin del asunto controvertido.

4.1.3. Paralelo entre ley y sentencia judicial

Semejanzas

a. Ambas emanan del poder pblico.

b. Las dos son obligatorias.

c. El cumplimiento de ambas puede exigirse mediante el uso de la fuerza.

Diferencias

a. La ley emana del poder legislativo y la sentencia del poder judicial.

b. La ley es general y abstracta, la sentencia particular y concreta. A raz de ello, la ley

es obligatoria para la totalidad de las personas. La sentencia, como regla general,

es obligatoria slo para las partes que han intervenido en el juicio.

c. La ley se dicta a requerimiento del Congreso o del Presidente de la Repblica. La

sentencia se pronuncia en trminos generales a requerimiento de la persona

interesada

31 As lo ha sostenido la Corte Suprema en dos fallos recientes que sealan que a juicio de quien recurre, la falta

o abuso cometido por los recurridos radica en que la resolucin que falla una tercera de posesin constituye

una sentencia definitiva, dado que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto

de ese juicio en particular; razn por la que el plazo para deducir recurso de apelacin es de diez das, de

conformidad a lo dispuesto en el artculo 189 del Cdigo de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 10.01.2011, Rol

8332-2010. 32 Artculo158 C.P.C.

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d. La ley regula situaciones para el futuro. La sentencia judicial se pronuncia sobre

hechos acaecidos.

4.1.4. Fuerza obligatoria de la sentencia

Consecuencias:

La primera consiste en que las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores de

justicia no son obligatorias para los jueces de la instancia. Esto significa que los

magistrados estn facultados para realizar una interpretacin distinta a la efectuada por

la Corte Suprema. No obstante, en la prctica, los tribunales inferiores tienden a seguir la

orientacin de la superioridad.

La segunda consecuencia consiste en que las sentencias obligan solo a las partes que

han intervenido en el juicio en que fueron dictadas. No es posible oponer una sentencia

judicial a un tercero ajeno a la relacin procesal establecida.

Sin embargo, en ciertas materias la sentencia pronunciada ser oponible a todos y

producir efectos respecto de terceros, en otras palabras produce efectos erga omnes.

As acontece generalmente respecto de las sentencias constitutivas de derechos, esto es,

teoria de la ley

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