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TEMA 20 y 21: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
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GUIÓN:
I. Introducción a los delitos contra la Administración Pública.
a. Prevaricación de los funcionarios públicos.
b. Cohecho.
c. Malversación.
d. Otras figuras delictivas.
II. Introducción a los delitos contra la Administración de Justicia.
a. Prevaricación judicial.
b. Encubrimiento de delitos.
c. Otras figuras delictivas.
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I. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
A. INTRODUCCIÓN
Los delitos previstos en el Título XIX protegen un mismo bien jurídico, el correcto funcionamiento de
la Administración pública como institución de carácter instrumental puesta al servicio de los
ciudadanos, cuya actuación debe ajustarse a los criterios establecidos con carácter general en el texto
constitucional y, más concretamente, en sus arts. 9 y 103 CE.
Así ha de dotarse de contenido al deber de lealtad del funcionario que la jurisprudencia y la doctrina
mencionan a menudo.
En la doctrina se destaca que el correcto funcionamiento de la Administración pública puede
lesionarse o ponerse en peligro desde:
o Dentro, por los propios funcionarios.
o Fuera, mediante la actuación de particulares.
También se indica que en estos delitos se protege la confianza de los ciudadanos en la Administración
pública.
A efectos penales, los conceptos de autoridad y funcionario público se encuentran definidos con
carácter general en el art. 24. El concepto penal de funcionario es más amplio que el administrativo,
pues lo decisivo es que la persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad
al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública.
Algunos delitos contra la Administración pública son delitos especiales propios. En ellos es posible la
participación de particulares (extranei). Sin embargo, el art. 65.3 prevé expresamente que
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o
relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán
imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.
La previsión en la legislación administrativa de un régimen disciplinario de los funcionarios plantea a
menudo la cuestión de si la imposición de sanciones administrativas y penales infringe la prohibición de
bis in idem. No es así cuando:
El funcionario se encuentra en una relación especial de sujeción con la Administración.
Es posible distinguir el fundamentos de las sanciones penales y administrativas.
Esto se expresa en ocasiones admitiendo la doble sanción cuando el interés jurídicamente protegido en
ambos casos es distinto y la sanción es proporcionada (STC 10/Dic/1991).
B. PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
La prevaricación es un delito especial propio, reservado a quienes tienen la condición de autoridad o de
funcionario público. Y consiste en dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en
asunto administrativo.
En el artículo 103.1 CE se declara el sometimiento pleno de la Administración Pública al Derecho y el
9.3 proclama que la CE garantiza «la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». De ahí
que haya podido decirse con acierto que el bien jurídico protegido en este delito es el interés público en
el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a ley y al Derecho, que es de la forma en
que los poderes públicos han de prestar los servicios que la sociedad espera de ellos.
El Tribunal Supremo ha señalado como bien jurídico protegido el normal funcionamiento de la
Administración Pública, sujeta al sistema de valores instaurados en la Constitución, en permanente
actitud de servicio a la colectividad. Y ha precisado que el delito de prevaricación tutela el correcto
ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación.
El sujeto activo es el funcionario público o la autoridad, definidos en el artículo 24.
En orden a la responsabilidad criminal en que pueden incurrir los miembros de un órgano colegiado, del
que emana la resolución cuestionada, el referido artículo se ha ocupado expresamente de los supuestos
relativos a las autoridades, pero nada dice sobre los funcionarios. No obstante, resulta evidente que el
funcionario público, tanto cuando actúa por sí solo, como cuando lo hace integrado en un órgano
colegiado puede prevaricar, si ha estado conforme con el pronunciamiento de la resolución arbitraria
(STS 19/Dic/1994).
La prevaricación de funcionario público o autoridad aparece recogida en el art. 404, que dice:
Artículo 404
A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un
asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de siete a 10 años.
i. Tipo objetivo
El delito de prevaricación administrativa es un delito especial propio, que consiste en que una autoridad o
funcionario público dicta, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en un asunto
administrativo.
a) Conducta típica:
Consiste en dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo. Seguidamente se señala lo que se
debe entender por estos términos:
1. Dictar :
La conducta se centra en el dictado de una resolución (arbitraria). En la doctrina se debate sobre si la
prevaricación puede ser cometida por omisión:
El principal argumento esgrimido al respecto se encuentra en los arts. 42 y ss LRJAPPA, toda vez que
en ellos se otorga eficacia a la pasividad de la Administración, al silencio administrativo, a los llamados
actos presuntos (por lo que un no hacer en asuntos administrativos puede equivaler a un hacer).
De manera tal que, puede afirmarse, cuando un funcionario, debiendo hacerlo en cumplimiento de su
deber:
- Se abstiene de dictar una resolución.
- No impide la aparición de una resolución improcedente.
- Permite el mantenimiento de una que debía ser substituida.
La jurisprudencia más reciente se inclina por admitir la prevaricación por «comisión por omisión»
cuando es imperativo para el funcionario dictar la resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a
una denegación, debido al significado del silencio administrativo y abre la vía del recurso
correspondiente; aunque, en general, ha mantenido que, salvo supuestos muy excepcionales, el tipo de
prevaricación requiere un comportamiento activo.
2. Resolución :
Ha dicho el Tribunal Supremo que resolución es cualquier acto administrativo que suponga una
declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la
colectividad en general, bien sea expresa, tácita, oral o escrita (STS 17/Sept/1990).
Cuando se habla de acto administrativo, resulta preciso aclarar si se parte de una concepción amplia o
estricta del mismo, porque, evidentemente, las consecuencias no son las mismas. Es preferible una
conceptuación estricta ya que una concepción amplia, abandonada de manera casi unánime en la
doctrina y también en la legislación, abarcaría dentro de los actos administrativos:
- A los reglamentos, cuando literal y funcionalmente, reglamento y resolución tienen significados
distintos.
- A los actos de la Administración no sometidos al Derecho administrativo.
No realizan el tipo los:
Acuerdos de mero trámite.
Informes.
Consultas.
Circulares.
Dictámenes.
Debe tratarse de una resolución en la que se deniegue una pretensión o se conceda una ventaja indebida a
un administrado (STS 5/Ene/2001). No es necesario que se trate de una resolución que ponga fin al
procedimiento.
La resolución puede dictarse en el marco de una actividad reglada o discrecional (STS 25/Sept/2001).
3. Arbitrariedad e injusticia:
Será arbitraria la resolución dictada por un funcionario o autoridad en abierta contradicción con el
ordenamiento jurídico, sin atenerse mínimamente a las técnicas de interpretación jurídica aceptadas por la
comunidad científica y seguidas por doctrina y jurisprudencia, sin otra finalidad que la satisfacción de un
fin particular, todo ello a plena conciencia. Es dictar la resolución que conviene, sea cual sea el motivo,
pasando por encima de las leyes, de las formas usuales de interpretarlas y aplicarlas y de los
intereses generales.
Toda resolución así pronunciada será injusta, entendiendo por tal la opuesta al ordenamiento jurídico
positivo. La doctrina mayoritaria considera injusta a la resolución contraria al ordenamiento jurídico,
dictada en oposición a éste, la que se plasma en:
Una aplicación torcida de las normas positivas a través de la resolución de un funcionario
público o de una autoridad.
La fundamentación de dicha resolución, de manera consciente, en una disposición ilegal o
inconstitucional.
El Tribunal Supremo ha señalado que la injusticia de la resolución significa que esta es
manifiestamente contraria a la ley. Este órgano señala que la injusticia y la arbitrariedad se pueden deber
a:
- La falta absoluta de competencia.
- La inobservancia de las más elementales normas del procedimiento.
- Al propio contenido sustancial de la resolución.
Y ha subrayado la necesidad de que la injusticia, la contradicción con el ordenamiento, sea escandalosa,
flagrante y clamorosa.
No basta la mera ilegalidad para tener por cometida una prevaricación, hace falta que aquella ilegalidad
lesione gravemente el bien jurídico protegido. En consecuencia, no es arbitraria ni injusta, a efectos de
la prevaricación, la resolución equivocada que supone una interpretación y, consiguiente aplicación,
errónea de las normas jurídicas, para cuyo remedio está pensado el sistema de recursos previstos, en vía
administrativa y en vía contenciosa, en el ordenamiento positivo.
Este se muestra indulgente con las interpretaciones desacertadas que de la legalidad vigente puede
hacer el funcionario público, al conceder un margen de tolerancia para los fallos cometidos en dicha tarea,
siempre que se procede honradamente. De ahí que la revocación de un acto decisorio o de la sentencia
de un juez, no lleve aparejada una condena por prevaricación. El delito de prevaricación trata de
sancionar supuestos límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la
función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o
funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a la cosa pública en un injustificado ejercicio de abuso
de poder.
Así, sólo cuando la resolución se adopta al margen o en contra de la ley, con voluntad y consciencia
plenas, hay arbitrariedad.
4. Asunto administrativo :
La resolución arbitraria ha de recaer en asunto administrativo y recaerá en dicha materia la resolución
dictada por un funcionario público o una autoridad, que revista carácter administrativo. Pero se hace
necesario ocuparse de dos cuestiones:
Sobre cuándo una resolución tiene naturaleza administrativa.
Es administrativa la resolución no judicial que se concreta en un acto, ni político ni de gobierno,
pero sí sujeto al Derecho administrativo (siendo posible incluir resoluciones de otros poderes del
Estado, del judicial en particular, siempre que tengan la consideración de administrativas, como las
sanciones que puedan imponerse a jueces y magistrados).
Si el funcionario o la autoridad han de actuar dentro del perímetro de su competencia al dictar la
resolución.
No se precisará que el funcionario actúe en el ejercicio de su cargo, dentro de los límites de su
competencia, porque también es prevaricación invadir competencias ajenas. Una falta de
competencia radical, escandalosa, quizá no debiera dar lugar a la apreciación del delito —aunque
puede constituir usurpación de funciones—, pues, en todo caso, la incompetencia debe ser
solamente relativa; es decir, podrá hablarse de resolución dictada por el funcionario en tanto éste
tenga competencia para dictarla o, al menos, la tenga el ente u organismo a cuyo servicio esté
aquél.
ii. Tipo subjetivo :
El art. 404 exige que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia. Se trata, por lo tanto, de un
delito doloso en el que es necesario el conocimiento de que:
- Se actúa al margen del Ordenamiento jurídico.
- Se ocasiona un resultado materialmente injusto.
Se ha discutido si la expresión consiente la comisión del delito mediante dolo eventual o si únicamente
armoniza con la comisión con dolo directo:
La tesis mantenida mayoritariamente en la doctrina es la última.
Ulteriores reflexiones aconsejan decantarse por la primera cuando un funcionario público
dicta una resolución, teniendo serias dudas sobre si está aplicando correctamente la legalidad
pertinente —sea por ignorancia, sea porque no la ha estudiado de manera suficiente, sea porque
lo hace con precipitación y ganas de quitarse el asunto de encima—, sabe que muy
probablemente aquélla será arbitraria y pese a saberlo la dicta.
Cuando la autoridad o funcionario público actúe en error sobre la injusticia de la resolución puede ser
discutible si se trata de un error de tipo o de prohibición:
Existirá un error de tipo cuando el sujeto desconocía el contenido de la resolución o las
circunstancias fácticas en las que se dicta, determinantes de su arbitrariedad.
Los casos en los que el error recae sobre los límites del delito de prevaricación:
o Aquellos en los que el sujeto:
Conoce el contenido de la resolución que dicta y las circunstancias fácticas
determinantes de su arbitrariedad.
Pero el desconocimiento de su regulación jurídica, basado en una
interpretación incorrecta, le llevan a creer erróneamente que es compatible con
el Ordenamiento jurídico.
Estos casos sólo caben cuando la regulación jurídica de la concreta resolución
administrativa es ambigua y, por lo tanto, susceptible de diversas interpretaciones, y sólo
son punibles si el error es vencible y se entienden regulados por el art. 14.3.
o Aquellos en los que el sujeto:
Dicta una resolución arbitraria a sabiendas de su carácter antijurídico.
Desconoce su carácter arbitrario y cree que es meramente ilegal.
Normalmente existirá dolo eventual en relación con el carácter arbitrario de la resolución
que se sabe injusta y, por lo tanto, el problema radica en el significado que se dé a la
exigencia legal de que la resolución se dicte “a sabiendas de su injusticia”.
En alguna sentencia se ha apreciado error vencible sobre los límites de la causa de
justificación prevista en el art. 20.7 CP, la creencia de que, mediante las resoluciones injustas
que corregían una situación insatisfactoria, se ejercía legítimamente el cargo.
Los informes favorables de quien tenía la función de asesorar técnicamente no excluyen
necesariamente el carácter doloso de la conducta, pero es posible que puedan provocar un error, incluso
invencible, cuando se actúa de acuerdo con ellos.
iii. Iter criminis
El delito de prevaricación queda consumado tan pronto como el funcionario o la autoridad dictan la
resolución injusta, de modo que ésta puede comenzar a surtir sus efectos. Y siendo una infracción de
mera actividad —el tipo no requiere de resultado alguno— es posible apreciar tentativa, cuando no se
practican todos los actos que debieran producir objetivamente el resultado.
iv. Autoría y participación
Pueden ser autores:
La autoridad o funcionario de un órgano unipersonal.
Los que están integrados en un órgano colegiado, siempre que sus voluntades confluyan en la
formación de la resolución arbitraria.
Al tratarse de un delito especial propio, autor de una prevaricación sólo puede serlo quien es funcionario
público o autoridad. Sobre la autoría mediata:
- No cabe la de un particular sirviéndose del funcionario, porque aquél no puede ser autor por
definición, al carecer de la condición funcionarial.
- Cabe la de un funcionario sobre otro, cuando ambos tengan una vinculación directa con la
función pública abusivamente usada.
Es posible la participación través de:
La cooperación necesaria.
La inducción.
La complicidad.
Los partícipes del delito de prevaricación pueden ser autores de otros delitos (cohecho o tráfico de
influencias).
v. Concursos
a) Es posible el delito continuado de prevaricación.
b) En relación con el delito de nombramientos ilegales:
a. La doctrina entiende que existirá un concurso de leyes.
b. La jurisprudencia se muestra más ambigua (STS 10-12-01).
c) El delito de prevaricación administrativa sí se encuentra en una relación de concurso de leyes
respecto de los delitos de:
a. Arrogación de funciones judiciales del art. 508.
b. Coacciones.
c. Impedir el ejercicio de derechos cívicos previsto en el art. 542.
d. Específicos de prevaricación en materia de medio ambiente (art. 329), urbanismo (art. 320)
y patrimonio histórico (art. 322).
d) Es discutible su relación con el delito de malversación (STS 100/99, 2-2, confirma la condena por
un delito de prevaricación y otro de malversación al Alcalde que dictó una orden de pago sin ser
competente para ello ni seguir el procedimiento legalmente establecido).
e) Con el delito de cohecho existirá una relación de concurso de delitos.
vi. Consecuencias jurídicas
Es posible que la prevaricación produzca un daño que deba indemnizarse civilmente. Así sucederá
cuando sea una consecuencia inmediata y directa de la resolución injusta; si entre ésta y el daño se
interpone una acción que provoca el daño, la obligación de reparar recae sobre aquel que ha realizado
esta última conducta y el funcionario responderá en la medida en que haya participado dolosamente en el
hecho productor del daño.
C. COHECHO
i. Bien jurídico protegido
Todas las modalidades del delito de cohecho protegen un mismo bien jurídico, por lo menos
aparentemente. Existen en la doctrina y en la jurisprudencia diversas opiniones sobre su contenido:
El principio de imparcialidad.
La confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración.
La no comerciabilidad de la actuación administrativa.
La Administración como institución o, más concretamente, las condiciones externas e internas
de su correcto funcionamiento. Se distingue entre perturbaciones desde el punto de vista:
o Interno del funcionamiento de la Administración: al mezclarse los intereses públicos
con los privados y diluirse la delimitación entre la propia Administración y su entorno.
o Externo del funcionamiento de la Administración: la frustración de los ciudadanos al
ver que la Administración no se rige por criterios de objetividad.
El Tribunal Supremo ha hablado de la protección de la imagen del Estado de derecho, en el sentido de
preservar la confianza pública en que los funcionarios públicos ejerzan sus funciones sometidos al
imperio de la ley, imagen que se ve dañada seriamente si tales funciones son retribuidos por los
particulares que se benefician de ellas, pues se generaliza una impresión de venta de las mismas.
ii. Sujeto activo
El sujeto activo depende del tipo del cohecho al que nos refiramos:
En el cohecho activo se trata, cualquiera.
En el cohecho pasivo es el funcionario público o autoridad, definición recogida en el art. 24.
Artículo 24
1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna
corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso,
tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará
también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o
por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
Por imperio del artículo 423, sujetos activos son también los jurados, árbitros, peritos, administradores o
interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la
función pública. Pero, además, debe tenerse presente que el art. 427 extiende la aplicación del delito de
cohecho a los funcionarios de la Unión Europea y a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro
de la Unión.
Artículo 423
Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, peritos,
administradores o interventores designados judicialmente, o cualesquiera personas que participen en
el ejercicio de la función pública.
Artículo 427
1. Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados
o afecten a los funcionarios de la Unión Europea o a los funcionarios nacionales de otro Estado
miembro de la Unión.
A estos efectos se entenderá que es funcionario de la Unión Europea:
1º toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el sentido del
Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régimen aplicable a otros agentes
de la de la Unión Europea ;
2º toda persona puesta a disposición de la de la Unión Europea por los Estados miembros o por
cualquier organismo público o privado que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen
los funcionarios u otros agentes de la Unión Europea.
3º los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos de las
Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto
de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de la
Unión Europea no les sea aplicable.
Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión el que tenga
esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado miembro.
iii. Naturaleza, finalidad y cuantía de la dádiva
Antes de entrar a analizar los distintos tipos de cohecho es conveniente realizar algunas consideraciones
más de carácter general:
a. Naturaleza de la dádiva:
Se habla en distintos preceptos de dádiva, favor o retribución de cualquier clase, ofrecimiento o promesa.
En la doctrina, a propósito de la regulación precedente, se discutió sobre si la dádiva había de tener
contenido patrimonial o no, resultando más convincentes los argumentos que defendían el carácter
económico de la misma:
Que la fijación de la cuantía de la pena de multa se basaba en el valor de la dádiva.
Que la tipificación del cohecho responde a la preocupación por reprimir la «venta de la función
pública».
Que de no mediar una contraprestación económica, la conducta del funcionario no sería tan
desvaliosa.
Con la nueva redacción («dádiva, favor o retribución de cualquier clase, ofrecimiento o promesa») se
acoge en el tipo de acción cualquier clase de favor (los sexuales incluidos). No obstante, sigue
pareciendo mejor solución la que dota de connotaciones económicas porque la idea que subyace en el
delito de cohecho es la de venta de la función, creada para servir los intereses generales. Sin embargo,
no ha de tener necesariamente carácter patrimonial.
El TS ha podido decir que la tipificación del delito de cohecho parte del principio administrativo, según el
cual el funcionario público ha de percibir sus emolumentos sólo con cargo a los presupuestos generales
del Estado. Afirmación que ha de ser matizada en lo que se refiere a los funcionarios de las
administraciones autonómicas y locales y en relación con quienes son funcionarios a efectos penales y no
cobran de los presupuestos (notarios y registradores…).
b. Finalidad de la dádiva:
La dádiva, el favor,… se solicitan, se reciben, se aceptan por el funcionario o se ofrecen a éste como
contraprestación o promesa:
Para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o
para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar.
Para realizar un acto propio de su cargo.
Como recompensa por la conducta descrita en los arts. 419 y 420.
En consideración a su cargo o función.
El funcionario, por tanto, ha de solicitar o recibir la dádiva por y para alguna de las razones enunciadas.
Un acto propio del cargo será aquel que:
o Haya de realizarse en el ejercicio de las funciones que la autoridad o funcionario tienen
encomendadas por el ordenamiento jurídico de forma específica.
o Pertenece al ámbito genérico decisorio de una autoridad o funcionario, aun cuando no los
realicen directamente.
o Guarde una relación significativa con las competencias de quienes perciben o solicitan la
dádiva.
Si se solicita u ofrece la dádiva por verificar un acto que nada tiene que ver con las competencias que
aquél tiene atribuidas, no puede hablarse de cohecho, aunque puede haber un delito de usurpación de
funciones. Si el funcionario pide una cantidad de dinero o acepta la que se le ofrece por la realización
de un acto que no piensa llevar a cabo, puede ser responsabilizado por estafa.
c. Cuantía de la dádiva:
Nada se dice sobre la cuantía de la dádiva, por lo que resulta indiferente su montante, lo importante es
que la dádiva tenga la entidad suficiente como para persuadir al funcionario concreto, por tanto una
misma cifra puede dejar indiferente a un funcionario y resultar decisiva para otro (depende de su situación
económica y del momento por el que atraviese).
El TS ha indicado que no es necesario conocer el importe de la dádiva.
d. Adecuación social de la dádiva:
Actualmente lo relevante es que sean objetivamente adecuados para determinar la actuación del
funcionario. Debe considerarse penalmente irrelevante la concesión u oferta de presentes o ventajas de
escaso valor o adecuadas socialmente, especialmente cuando no se vinculan a una actuación ilícita del
funcionario.
e. Beneficiario de la dádiva:
No es necesario que el beneficiario directo de la dádiva, favor o retribución sean el funcionario, sus
familiares o allegados, puede ser una entidad pública o privada. Sí se discute, en cambio, la necesidad
de que el funcionario resulte beneficiado por lo menos indirectamente.
iv. Consumación
La regulación vigente ha abandonado la concepción del cohecho como un acuerdo o pacto efectivos entre
el que ofrece y el que recibe la dádiva o presente. Para la consumación del cohecho basta con el acto
unilateral de la solicitud u oferta, sin que sea necesaria su aceptación.
Es, además, irrelevante que el acuerdo por el que se perciben las dádivas sea anterior a la adquisición
de la condición de funcionario.
v. Tipos de cohecho :
1. Cohecho pasivo o de funcionario:
Puede consistir en:
- La solicitud o recepción de una dádiva, favor o retribución.
- La aceptación del ofrecimiento o promesa.
Se distingue entre diversas clases de cohecho pasivo que se analizarán seguidamente, pero antes hay que
hacer algunas aclaraciones de términos, pues la conducta típica de las diferentes variantes del cohecho
pasivo propio e impropio se describe en los artículos 419, 420 y 421 mediante:
Solicitar, debiendo entenderse la petición seria y concreta de una dádiva que el funcionario
público hace a persona determinada, sin que sea necesaria la aceptación de la solicitud, pues tan
pronto ésta se formula, el delito se consuma para el funcionario.
Recibir, que supone que un particular entrega una dádiva al funcionario, quien la incorpora a su
patrimonio o al de un tercero.
Tanto solicitar como recibir puede hacerlo el funcionario personalmente o a través de persona
interpuesta.
o Persona interpuesta entre el funcionario y el particular es la que:
Desempeña un papel de mero transmisor del mensaje o de la dádiva.
Interviene activamente en la consecución de la contraprestación o en la
tarea de corromper de acuerdo con el funcionario o con el particular.
La aceptación de la promesa o del ofrecimiento supone posponer por un tiempo la entrega y consiguiente
recepción de la dádiva, una vez cerrado el compromiso.
La dádiva, el favor, la retribución, el ofrecimiento, la promesa se solicita o recibe por el funcionario para
distintos fines, que determinarán la clase de cohecho ante la que estamos.
a. Cohecho propio (art. 419, 421)
Artículo 419
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por
sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o
promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o
para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión
de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado,
omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa si fuera constitutivo de delito.
Artículo 421
Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o
retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos,
como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos.
Conducta típica
La retribución se vincula a:
1º La realización por el funcionario, en el ejercicio del cargo, de un acto contrario a los deberes
inherentes al mismo.
Hay aquí una evidente remisión a normas extrapenales, a aquellas que establecen y regulan las
funciones y deberes de la autoridad o el funcionario.
Por otra parte, el acto puede constituir:
Un ilícito administrativo, que cuando se dé, será preciso que resulte eficaz para mudar el
sentido que debiera tener la actuación funcionarial, siendo insuficiente una mera irregularidad
administrativa.
Un ilícito civil.
Un ilícito penal, que cuando se dé, por lo general un delito contra la Administración Pública o de
Justicia, surgirá de manera inevitable un concurso de delitos.
2º La no realización o retraso injustificados del acto que el funcionario debería realizar.
Tanto en este caso como en el anterior hay una infracción de los deberes inherentes al cargo, en
este, por abstención o retardo. Para que pueda hablarse de abstención se necesita la existencia de un
deber que obligue al funcionario a practicar el acto omitido, que es un acto lícito.
La jurisprudencia considera que para calificar el carácter justo o injusto de decisiones públicas de
elección entre varias posibilidades alternativas, como sucede cuando se opta por la prescripción de los
medicamentos de un laboratorio o de otro con características similares, ha de tenerse en cuenta que la
opción final cuenta con componentes de discrecionalidad difícilmente controlables, por lo que el propio
hecho de que la decisión no se adopte sobre la base de los principios de imparcialidad y objetividad que
deben presidir la función pública sino influida y predeterminada por el aliciente económico, determina la
injusticia del acto”.
No es necesario que el funcionario exprese de modo específico cuál es el contenido de la actuación que
realizará a cambio de la dádiva que solicita, pero las modalidades de cohecho propio exigen que tal
actividad pueda deducirse del contexto.
La recepción o solicitud de la dádiva, favor o retribución puede ser:
Previa a la actuación del funcionario con la que se vincula (art. 419).
Posterior (cohecho subsiguiente o de recompensa) (art. 421).
Autoría
El cohecho pasivo propio se consuma unilateralmente para el funcionario al tiempo de hacer la solicitud
o de aceptar o recibir la dádiva. De ahí la dificultad de compaginar este delito con la tentativa.
Sobre el carácter unilateral del delito, que se consuma con la mera solicitud.
Cuando hay un pacto entre funcionario y particular:
- El primero responde por la figura de cohecho pasivo.
- El segundo, por el tipo de cohecho activo.
Por lo demás, un particular puede responder por el delito de cohecho pasivo, conforme a las reglas
de participación en los delitos especiales, como inductor o cómplice, manteniendo el Tribunal
Supremo que el partícipe extraneus en un delito especial propio debe ser condenado de todos modos
con una pena atenuada respecto del autor intraneus , debido a que el primero no infringe
personalmente el deber específico que da contenido al tipo especial, lo que reduce el contenido de
la ilicitud y aconseja aplicar una atenuante por analogía.
Cuando el receptor de la dádiva es un superior jerárquico del funcionario o un jefe político, con
autoridad sobre él, y le ordena a éste la realización de un acto delictivo:
- El primero incurre en cohecho.
- Es autor material o inductor del delito cometido por su subordinado, en función de si éste:
o No era conocedor de la injusticia y arbitrariedad de la resolución.
o Sí lo era.
Concursos
En el ámbito concursal interesa destacar que la realización de la acción o la omisión constitutiva de delito
no resulta absorbida por el castigo del cohecho, y con arreglo al inciso final del artículo 419, debe
apreciarse un concurso real de infracciones.
Transfuguismo político :
En relación con los supuestos de transfuguismo político, la jurisprudencia ya venía señalando que, por
encima de disposiciones generales y especiales concretas, se encuentra el texto constitucional y los
valores superiores de libertad, justicia, igualdad y pluralismo político. Que nuestro sistema no admita el
mandato imperativo no es suficiente para admitir cualquier forma torticera y fraudulenta de cambio de
orientación del sentido del voto en relación con el que originariamente se había solicitado.
La mutación del signo del voto se debe fundamentar en una comunicación previa, directa y sincera con
los electores o la opinión pública en general y debe obedecer a móviles admisibles en una sociedad
democrática.
b. Cohecho impropio (art. 420 y 421)
Artículo 420
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por si o por
persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar
un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses
e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años.
La retribución se vincula a la realización por el funcionario de un acto propio del cargo que no sea
contrario a los deberes inherentes al mismo (art. 420).
También aquí, la recepción o solicitud de la dádiva, favor o retribución puede ser:
Previa a la actuación del funcionario con la que se vincula (art. 420).
Posterior (cohecho subsiguiente o de recompensa) (art. 421).
c. Cohecho de facilitación (art. 422)
Artículo 422
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por
persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función,
incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno
a tres años.
Se trata de los supuestos en que el funcionario admite la dádiva o regalo que se le ofrecen en
consideración a su cargo o función. Parece que no basta con aceptar la promesa.
Una interpretación sistemática y la omisión de toda referencia a una recompensa y actuación del
funcionario sugieren que la singularidad de esta modalidad del delito de cohecho radica en que la dádiva
o regalo no se vinculan a una actuación determinada del funcionario que los recibe.
Si se castiga esta aceptación es porque:
- Se piensa en la posibilidad de que ese servidor público no observe un comportamiento imparcial,
cuando haya de resolver o informar un asunto en el que tenga interés la persona que le haya
hecho el regalo.
- El funcionario que acepta una dádiva da muy mala imagen de la Administración ante la
colectividad.
Aunque de hecho es perfectamente posible que el donante nunca pida cosa alguna al funcionario, pero
la STS 12/Mayo/2010 ha resumido con acierto el aspecto esencial del cohecho impropio de art. 422 con
arreglo a la cual el término «en consideración a su cargo o función» debe interpretarse en el sentido de
que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona
cohechada, esto es, que sólo por la especial condición y poder que el cargo público desempeñado le
otorga le ha sido ofrecida la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no
fuese desempeñada por el sujeto el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquél.
La jurisprudencia señala que para el cohecho de facilitación (considerado también un tipo de cohecho
pasivo impropio) basta con la aceptación de un regalo entregado en consideración a la función o cargo
desempeñado. La única conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y la función pública de la
autoridad o funcionario, que acepta la jurisprudencia es que la única explicación plausible del regalo o
dádiva sea la condición de tal del sujeto.
Sobre la cuantía de la dádiva no hay nada establecido, por lo que entre el obsequio escandaloso y el
gesto que los usos sociales admiten hay la diferencia entre el cohecho y la pura cortesía.
d. Cohecho activo o de particulares (arts. 424 a 427)
En el art. 424 se dice:
Artículo 424
1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad,
funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un
acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, o para que no realice o
retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus
respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona
corrompida, sin perjuicio de la pena que, en su caso, le pudiera corresponder como inductor al delito
eventualmente cometido por estos.
2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad,
funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública se le impondrán las
mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan.
3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un
procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o
entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que
representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con
entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o
incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años.
Sancionándose la actuación de los particulares —o funcionarios que no actúan como tales en el
ejercicio de su cargo— consistente en:
Ofrecer o entregar a una autoridad, funcionario o persona que participe en el ejercicio de la función
pública una dádiva o retribución:
Para que realice:
o Un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo.
o Un acto propio de su cargo.
Para que no realice o retrase el que debiera practicar.
En consideración a su cargo.
Es discutible si la actuación del particular debe ser previa a la del funcionario.
Se castiga con las mismas penas a los particulares que entreguen la dádiva o retribución atendiendo a la
solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública
(art. 224.2).
Artículo 426
Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente
a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el
hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del
procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.
La exclusión de la pena del artículo 426 requiere que el particular:
a. Ocasionalmente.
b. Haya accedido a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o
funcionario público.
c. Denuncie el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de
la apertura del procedimiento.
d. Siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.
Si la denuncia se produce antes de la apertura del procedimiento judicial, pero no concurren los
otros requisitos, sólo podrá apreciarse la atenuante de confesión del art. 21.4.
La STS 9/Oct/1997 calificó como excusa absolutoria esta causa de exención. La finalidad perseguida
con la creación de este precepto es la de animar al particular a quien se ha pedido una dádiva para que
denuncie al funcionario corrupto, sin temor a ser él mismo procesado.
En el art. 425 se señala que
Artículo 425
Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a
la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al
sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.
La previsión de una modalidad privilegiada del delito cohecho para los casos en los que el soborno
mediare en causa criminal, cuando lo realizan las personas que allí se enumeran, respecto de las cuales se
presume una disminución de la capacidad de motivación de la norma que prohíbe el soborno.
La responsabilidad por el cohecho activo no excluye la que pueda derivarse de la participación en el
delito cometido por el funcionario y al que se vinculaba la dádiva, favor o retribución.
Las penas de prisión y multa previstas para los particulares son las mismas que las previstas para la
autoridad o funcionario público.
Además, cuando la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con
un procedimiento de contratación, de subvenciones o subastas convocados por Administraciones o entes
públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que represente
la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes,
organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos
fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años (art. 49 Ley 30/2007, de Contratos del
Sector Público).
vi. Tipo subjetivo :
El cohecho es un delito doloso. El sujeto debe conocer tanto/como:
El motivo de la oferta, entrega o solicitud de la dádiva, valor o retribución.
La naturaleza de la actuación del funcionario a la que aquélla se vincula.
Cuando el funcionario solicite o reciba la dádiva o favor para realizar un acto contrario a los deberes
inherentes a su cargo, pero creyendo que se trata de un acto lícito, el error sobre uno de los elementos del
tipo objetivo del art. 419 excluye su aplicación y comporta la realización dolosa de la modalidad prevista
en el art. 420.
Se ha discutido si es necesaria la concurrencia de elementos subjetivos distintos de dolo:
- En los arts. 419 y 420 se exige que el autor actúe “en provecho propio o de un tercero”.
- La jurisprudencia ha señalado que el propósito o dolo específico de corromper o intentar
corromper existe siempre que el regalo o la dádiva alcanzan una elevada suma de dinero.
No es un elemento del tipo subjetivo, pero el cohecho doloso también exige conocer el carácter
antijurídico de la conducta.
vii. Formas de imperfecta ejecución :
No son necesarios para la consumación ni la aceptación, ni el abono de la dádiva, favor o retribución, ni
la ejecución del acto ofrecido como contraprestación. Basta que se haya formulado la solicitud o la
oferta.
Es discutible si debe apreciarse tentativa cuando intervengan intermediarios y la solicitud u oferta no
lleguen a su destinatario.
viii. Participación :
El autor puede recibir o solicitar la dádiva, favor o retribución de forma directa, o bien a través de una
persona interpuesta, que será cooperador necesario.
También será partícipe la persona encargada de gestionar las dádivas recibidas por el funcionario.
Cuando el partícipe sea un extraneus, será de aplicación lo dispuesto en el art. 65.3.
ix. Concursos :
Es posible el delito continuado de cohecho.
Especialmente en los supuestos de cohecho propio, pueden presentarse relaciones concursales con los
delitos de:
Prevaricación.
Falsedades.
Malversación.
Omisión del deber de perseguir delitos.
Infidelidad en la custodia de documentos. Tráfico de drogas
x. Decomiso de las dádivas :
En el artículo 431 se dispone el decomiso de las dádivas, presentes o regalos entregados en los delitos de
cohecho y de tráfico de influencias.
D. MALVERSACIÓN
i. Aspectos comunes
El bien jurídico protegido es discutido, manteniéndose diversas opiniones:
El patrimonio de la Administración pública.
Los deberes de quienes tienen a su cargo caudales o efectos públicos.
Se trata de un delito pluriofensivo que protege:
o El patrimonio público.
o El correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de la Administración.
o La confianza de los ciudadanos en la honesta gestión de los caudales públicos.
o La fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios
El sujeto activo es el funcionario público o la autoridad.
El objeto material lo constituyen los caudales y efectos públicos.
Por caudales y efectos ha entendido el Tribunal Supremo todo capital, hacienda, patrimonio,
fondo, cosa o bien mueble (nunca inmueble), de cualquier condición, fungible o no y susceptible
de estimación económica, pues se deben conceptuar como tales, cualquier bien y fuerza de
trabajo, incluido utilizar a empleado público, en horas en que debe prestar sus servicios a la
Administración, en beneficio particular.
Estos caudales o el efectos podrán adjetivarse de públicos en virtud de su pertenencia a la
Administración —central, autonómica, municipal, etc.—, teniendo también ese carácter los
intereses devengados por aquellos.
La naturaleza pública la adquiere el caudal por incorporación a la Administración y a sus
actividades, servicios públicos incluidos, a partir de su recepción por funcionario legitimado, no
siendo necesaria la efectiva anexión al erario público, aunque entre los criterios de incorporación
y de destino, se ha inclinado por el segundo.
Entre el funcionario malversador y los caudales públicos ha de existir una cierta vinculación, pues
aquél ha de tenerlos a su cargo por razón de sus funciones. Sin embargo, hay discusión sobre este
requisito:
La interpretación jurisprudencial de este requisito ha sido exageradamente laxa.
La interpretación doctrinal ha exigido un especial deber de conservación del funcionario
respecto de los caudales, tenerlos en virtud de una competencia específica.
El Tribunal Supremo ha prescindido de la necesidad de que el funcionario tenga los caudales
en su poder por razón de su competencia específica, bastando que los tenga a causa de una
situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de la estructura
del ente de que se trate.
La figura de la malversación debe quedar reservada para los casos en que un funcionario público o
una autoridad sustraen fondos que se encuentran bajo su custodia o a su disposición para gestionarlos.
Lógicamente esto no comporta dejar en la atipicidad conductas de sustracción o distracción de caudales
públicos, que siempre tendrían acomodo en un delito contra el patrimonio. En el art. 432 se prevén varias
hipótesis en función de la concurrencia de determinadas circunstancias, así como de la cuantía de la
sustracción.
1º Malversación propia (arts. 432-434)
En ella se clasifican los diferentes tipos de malversación efectuada por funcionario, comprendiendo
conductas de apropiación de caudales públicos y de destinar éstos a usos privados, que presentan varios
aspectos comunes:
Un funcionario público o una autoridad (sujeto activo).
Unos caudales o efectos públicos, susceptibles de evaluación económica (objeto material).
Una especial relación del sujeto activo con el objeto material.
a. Conductas de apropiación
Se contienen en el artículo 432 dos modalidades comisivas, una por acción (sustraer) y otra por omisión
(consentir la sustracción).
Artículo 432
1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero,
con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus
funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de
seis a 10 años.
2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de
10 a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades
sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán
si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de
efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas de multa
superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de hasta tres años.
Esta conducta descrita como sustracción implica la apropiación o la disposición defi nitiva de los
caudales públicos, separándolos de su destino, con animus rem sibi habendi.
La variante de consentir que otra personas sustraiga los caudales públicos, es un delito de comisión
por omisión, puesto que se imputa al funcionario o a la autoridad la responsabilidad por un resultado
lesivo que no han producido directamente, sino que se han limitado a no evitar, cuando por su especial
posición estaban obligados a impedirlo. Se trata de una dejación del deber de custodia finalísticamente
dirigida a consentir la sustracción. En otras palabras, el funcionario ha de estar conforme con que se
produzca la sustracción.
No es necesario es que el funcionario se enriquezca, pero sí que el erario público resulte perjudicado.
De manera que se requiere ánimo de lucro en el funcionario aunque el beneficio sea para un tercero.
Elemento subjetivo del injusto
En el artículo 432 se ha incluido un elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro, sin el cual la
conducta de apoderamiento no resulta bastante para que el tipo aparezca completo. Se requiere un
animus rem sibi habendi, siendo preciso que el funcionario o la autoridad quieran tener la cosa como
propia o disponer de ella como si lo fuera.
Modalidad agravada
Se contiene en el artículo 432.2 y viene determinada por:
La especial gravedad de la malversación , gravedad que ha de ser medida con los parámetros
de:
o El valor de las cantidades sustraídas.
o El daño o entorpecimiento producido al servicio público.
Que las cosas malversadas:
o Hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico.
o Se trataran de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
Se ha planteado el problema de si la agravación descansa sobre la concurrencia conjunta de los dos
datos, el de la especial gravedad y el del daño o entorpecimiento, o si basta uno sólo de ellos. En la
jurisprudencia se ha:
Negado la necesidad de dicha concurrencia.
Mantenido su necesidad.
Defendido una postura ecléctica, que cabe resumir así:
o Cuando la cantidad malversada es muy elevada, se da siempre la especial gravedad, y
corresponde apreciar la agravación.
o Cuando la cantidad malversada es pequeña, no hay especial gravedad.
o Cuando la cantidad es de cierta entidad, no tanta como en el caso a), habrá de acudirse
a los dos criterios y comprobar si hubo daño o entorpecimiento del servicio público.
Se ha concluido que la apreciación de esta agravación requiere la concurrencia simultánea del
dato del valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento del servicio.
La restitución de lo sustraído se ha considerado que no hace desaparecer el delito (STS
19/Mayo/2004).
Modalidad atenuada (art. 432.3)
La sustracción que no alcance la cantidad de 4.000 euros. Si se trata de un delito continuado, cuando el
total de la sustracción supere esta cantidad se aplicará el tipo básico previsto en el art. 432.1.
b. Conductas de distracción (art. 433 y 434)
1. En el art. 433 se castiga a:
Artículo 433
La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o
efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce
meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.
Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los 10 días siguientes al de la
incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.
La delimitación de este delito frente al que le precede y al que le sigue constituye el principal problema
interpretativo que debemos tratar:
La diferencia entre esta modalidad y la del art. 432 se refiere a que el sujeto no actúa con la finalidad de
apropiarse definitivamente de los caudales o efectos públicos, sino con la única finalidad de usarlos
para fines privados, y reponerlos después. Sin embargo, en el caso de que el culpable no reintegrara el
importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán
las penas previstas en el art. 432.
La doctrina considera que la posición de garante del funcionario hace posible que la malversación del
art. 433 también pueda realizarse consintiendo que un extraño dé a los caudales o efectos un uso ajeno a
la función pública.
Tenemos que el tipo entraña:
La inexistencia de animus rem sibi habendi.
En la STS 15/Nov/2001 se dice que el tipo del art. 433 requiere animus utendi, en tanto que el
del art. 432, animus rem sibi habendi.
La restitución de los caudales, que viene a confirmar la ausencia de aquel ánimo.
En la práctica, bastará con que el reintegro se efectúe dentro del plazo marcado por la ley, para
que el artículo 433 se aplique con preferencia al 432.
El plazo para reintegrar los caudales o efectos es de 10 días a partir de la incoación del proceso. El
proceso penal puede considerarse que da comienzo con las diligencias previas o con la fase de
instrucción, según el procedimiento de que se trate.
El reintegro intempestivo puede ser valorado como circunstancia atenuante, la del art. 21.5.
2. El delito del art. 434 está referido a
Artículo 434
La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para
la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a
cualquier Administración o Entidad Estatal, Autonómica o Local u Organismos dependientes de
alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.
El principal problema interpretativo de este delito es de demarcación. La diferencia entre la
malversación del artículo 432 y la del 433 había de buscarse en que:
- La primera entrañaba una apropiación definitiva de los caudales o efectos por el funcionario o
autoridad.
- La segunda, un uso temporal de los mismos, sin ánimo de haberlos como propios.
Ahora, al ocuparnos del artículo 434, frente al art. 433, vemos que:
Se exige que:
o El funcionario actúe con ánimo de lucro.
o Se cause una grave perjuicio para la causa pública.
Puede recaer sobre bienes inmuebles.
Podría apuntarse que el artículo 432 está pensado para los supuestos de apropiación definitiva de los
caudales o efectos malversados; en tanto que el 433, para los de utilización temporal de los mismos; y el
434, para los de su aplicación con carácter más duradero sin reintegrarlos.
En definitiva, dar una aplicación privada a los bienes que menciona el art. 434, provocando así un grave
perjuicio para la causa pública se trata de los supuestos en los que el funcionario utiliza los bienes sin
separarlos del patrimonio público.
Ejemplo: Cuando se utiliza un despacho oficial para asuntos privados.
2º Malversación impropia
De acuerdo con el art. 435
Artículo 435
Las disposiciones de este Capítulo son extensivas:
1º. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las
Administraciones Públicas.
2º. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.
3º. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados
por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.
Supone este precepto la extensión de las disposiciones anteriores a las personas indicadas en el artículo
435 cuando, además de la realización de alguna de las conductas previstas en los artículos 432, 433 ó 434,
se den unos requisitos, que el TS ha sintetizado así:
o Un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública
aunque pertenezca a particulares.
o Una persona designada depositaria de dichos bienes por la autoridad judicial, que
adquiere por ello ex lege el ejercicio de la función pública para cumplir su misión.
o La aceptación del cargo por el depositario, tras ser debidamente informado de su
nombramiento y de las obligaciones que contrae, entre ellas la de conservarlos a
disposición del juez.
o Un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la
autoridad que acordó el embargo.
o Ánimo de lucro.
ii. Formas de aparición
La malversación se consuma cuando se materializa el acto de disposición sobre los caudales y son
apartados éstos de los fines públicos a que están destinados.
El principal problema que debe ser tratado en este punto es el atinente a la forma en qué debe responder
el particular, o el funcionario o autoridad que no tenga a su cargo por razón de sus funciones los
caudales. Para resolverlo se ha de distinguir entre la dos situaciones siguientes:
- Cuando es el funcionario el que sustrae los caudales, la participación del extraño habrá de
inscribirse en:
o La inducción.
o La cooperación necesaria.
o La complicidad.
- Cuando el apoderamiento lo lleva a cabo el particular, no podrá ser incriminado en concepto
de autor de una malversación —no es funcionario ni autoridad—, sino como autor de un delito
contra el patrimonio.
En este segundo caso, si el sujeto tuviera la condición de funcionario, pero no tuviera encomendados
los caudales por razón de sus funciones, además de responder por el delito patrimonial que
proceda, le podrá ser de aplicación la agravante del artículo 22.7.
iii. Concursos
Es posible el delito continuado.
El delito de malversación se cometerá a menudo en concurso de delitos con falsedades, prevaricación,
infidelidad en la custodia de documentos, alzamiento de bienes, secuestro o estafa, entre otros.
E. OTROS DELITOS :
1) TRÁFICO DE INFLUENCIAS (arts. 428-431)
Artículo 428
El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad
prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su
relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una
resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un
tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del
beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.
Artículo 429
El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación
derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir
una resolución que le pueda generar directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para
un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, y multa del tanto al duplo
del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en
su mitad superior.
La conducta típica de los delitos de tráfico de influencias previstos en los arts. 428 y 429 consiste en
influir en un funcionario o autoridad para conseguir una resolución que pueda generar, directa o
indirectamente, un beneficio económico para el autor o para un tercero.
No es necesario que la influencia ejercida sea decisiva o determinante de la actuación del funcionario, ni
que se ejerza sobre el funcionario encargado de dictar la resolución, ni que la resolución que se pretende
obtener sea delictiva.
Esa influencia sólo es típica cuando se realiza con prevalimiento, abusando de determinadas
circunstancias que facilitan la influencia del autor sobre la autoridad o funcionario público. El
prevalimiento no debe identificarse con una forma coactiva sobre la voluntad del funcionario, basta
con aprovechar las situaciones que mencionan los artículos:
Una relación personal: La relación personal puede tener su origen en el parentesco, afectividad,
amistad o incluso compañerismo político.
No es necesario que se trate de una relación personal directa con el funcionario al que se influye:
puede existir una persona interpuesta entre aquél y el autor. Cuando la influencia se realice a través
de dádivas, favores o recompensas existirá un delito de cohecho.
Una relación jerárquica.
En la modalidad prevista en el art. 428 el sujeto activo es el funcionario público o autoridad. En cambio,
en la modalidad prevista en el art. 429 el sujeto activo es el particular que influye en el funcionario,
aprovechándose de cualquier situación derivada de su relación personal con él o con otro funcionario.
Es necesario que el autor se dirija a un funcionario que, desde una perspectiva ex ante, pueda facilitar el
dictado de la resolución que se pretende obtener. En cambio, es discutible si la consumación del delito
exige el dictado de tal resolución.
La obtención efectiva del beneficio económico perseguido comporta la imposición de la pena en su
mitad superior.
En el art. 430 se castiga
Artículo 430
Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de
terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea
responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a
dos años.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Todos los delitos de tráfico de influencias son dolosos. Ya hemos dicho que, en la modalidad básica, no
es necesario el dictado de una resolución, ni el beneficio económico que podía generar; pero sí es
necesario que la influencia tenga esta finalidad (elemento subjetivo del injusto).
Concursos :
El ámbito del delito de tráfico de influencias es más amplio que el de una proposición o inducción a un
delito de prevaricación, pero cuando la resolución para cuya obtención se influye en el funcionario sea
una resolución injusta o comporte la realización de un delito de fraude, el autor del delito de tráfico de
influencias puede ser también partícipe en estos delitos.
II. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Las figuras integradas en el título XX no son propiamente, al menos no lo son todas, delitos contra la
Administración de justicia, pues desde luego no es éste el bien jurídico tutelado en todas ellas, como
enseguida se verá.
A. PREVARICACIÓN
i. Introducción
El bien jurídico protegido en los delitos de prevaricación se concreta en el interés estatal por un buen
funcionamiento de la Administración de Justicia, debiendo entenderse ésta como la función estatal de
administrar justicia, encomendada con carácter exclusivo al poder judicial para su desempeño en el
cauce de un proceso.
El sujeto activo es el juez o magistrado, quien ejerce funciones jurisdiccionales:
- Pertenezca a la carrera judicial.
- Sea magistrado suplente.
- Sirva una plaza de juez en régimen de provisión temporal.
- Sea juez de paz.
En este punto, se plantea el problema suscitado por la doctrina sobre a quién exigir responsabilidad
cuando es un tribunal el que dicta la resolución injusta, que ha de solucionarse distinguiendo según se
trate de:
Un tribunal unipersonal donde habrá de exigirse al juez autor de la resolución.
Un tribunal colegiado donde serán responsables los jueces o magistrados que hayan suscrito
aquélla.
Mientras que quedará exonerado el que haya salvado su responsabilidad a través de un voto
particular.
ii. Conducta típica
Consiste en dictar, a sabiendas, sentencia o resolución injusta.
1. Las resoluciones judiciales pueden adoptar la forma de sentencia, de auto o de providencia (art.
141 LECrim, arts. 206 y ss. LEC y arts. 244 y ss. LOPJ), por lo que el dictado de cualquiera
de ellas puede servir de base para la apreciación de un delito de prevaricación judicial.
2. Injusta es la resolución:
- Que implica una aplicación torcida, arbitraria, de las normas de derecho positivo.
- Fundamentada en una disposición ilegal o inconstitucional.
Mas se ha de precisar que no toda interpretación y/o aplicación errónea de un precepto de ley
constituye prevaricación. Como es sabido las resoluciones judiciales pueden ser combatidas por medio
del sistema de recursos previsto en el ordenamiento jurídico. De donde no cabe deducir, a contrario, la
inexistencia de delito si hay posibilidad de enmendar la resolución injusta en vía de recursos.
El Tribunal Supremo ha considerado que para calificar de injusta una resolución judicial es necesaria
una flagrante ilegalidad, una resolución irracional, pudiendo proceder la injusticia de:
La falta absoluta de competencia.
La inobservancia de esenciales normas de procedimiento.
El propio contenido de la resolución, que suponga una contradicción objetiva del ordenamiento
jurídico, tan patente y manifiesta que pueda ser apreciada por cualquiera.
iii. Diferentes modalidades y penas
En el artículo 446 se prevén distintas penas según cuál sea la resolución dictada, su sentido y si se ha
llegado a ejecutar o no.
Artículo 446
El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado:
1º. Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa
criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad
superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá,
además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a veinte años.
Se exige, por tanto, en este primer número que se haya dictado una sentencia, no otra resolución. Como
ya se dijo, las sentencias aparecen definidas en las leyes procesales citadas en el epígrafe anterior, y en
ellas se habla de sentencias y de sentencias firmes. El dictado de cualquiera de las dos puede constituir
prevaricación. Basta con que la pena haya comenzado a cumplirse.
2º. Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de seis a 10 años, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso
por falta.
No se ha distinguido aquí en atención a si la sentencia se ha ejecutado o no, por lo que
este extremo únicamente podrá ser valorado por el juez para fijar el quantum de pena a
imponer y a efectos de responsabilidad civil.
3º. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de 10 a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución
injustas.
Tienen cabida aquí cualesquiera sentencias dictadas en el orden civil, contencioso, laboral o
constitucional, incluso, en el penal, cuando siendo injustas se hayan pronunciado a favor del reo; y
también los autos y providencias injustos.
iv. Aspecto subjetivo
La conducta típica ha de ser realizada con dolo siendo preferible considerar que se hace referencia a
todas las modalidades de dolo, incluido el eventual.
El TC ha dicho que el elemento subjetivo ha de extraerse de los datos objetivos obrantes en las
actuaciones.
v. Formas de aparición del delito
La consumación tiene lugar cuando se dicta la resolución injusta, esto es, cuando puede comenzar a
producir los efectos que le son propios, aunque para apreciar la figura agravada del número 1º, es
necesario que se haya iniciado el cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia injusta.
Es de apreciar concurso de delitos con la detención ilegal, cuando tras el fallo injusto se cumple la
condena o se comienza a cumplir, sirviendo el tiempo durante el cual el injustamente condenado ha
estado privado de libertad, para la modulación de la pena correspondiente a esta segunda infracción.
También es posible apreciar la figura del delito continuado.
vi. Prevaricación por imprudencia o ignorancia inexcusable
La imprudencia grave y la ignorancia inexcusables pueden definirse, en el contexto del artículo 447,
como falta de la diligencia, del cuidado, de la preocupación profesional más elementales que son
exigibles a un juez.
Artículo 447
El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o
resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de dos a seis años.
El Tribunal Supremo ha adjetivado de inexcusable la ignorancia cuando la injusticia de la resolución
dictada es tan patentemente contraria a la ley que pone de relieve el absoluto desconocimiento de la
misma y excluye toda razonable interpretación. Entiende que el tipo tiene una estructura doble pues
diferencia:
La conducta imprudente o negligente: Hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o
falta de cuidado graves.
La ignorancia inexcusable: Significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible,
en este caso a un juez o magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de
conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la
sentencia o resolución manifiestamente injusta.
La sentencia o resolución dictadas han de ser:
o Manifiestamente injustas , esto es, injustas de manera palmaria. Debe tratarse de una
sentencia sobre cuya injusticia no se proyecte la más leve sombra de duda.
o La injusticia habrá de ser manifiesta a los ojos de un juez de formación media, no a los
del juez que dictó la sentencia, pues entonces estaríamos ante una prevaricación dolosa
ni a los de personas versadas en Derecho.
vii. Negativa a juzgar
Según el artículo 1.7 CC: «Los Jueces y los Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en cada
caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido». Cuando este deber
genérico es incumplido, el juez o el magistrado:
Vulneran el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
Pueden incurrir en responsabilidad criminal que nace:
o De la negativa a juzgar, sin alegar causa legal, que comprende:
La negativa expresa, el juez manifiesta su voluntad de no juzgar.
La negativa tácita, se limita a omitir el referido deber
Cuando no concurre una causa de inhibición o recusación, o por incompetencia.
o De la negativa a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley,
aplicándose el art. 448.
Artículo 448
El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad,
insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años.
No importa si la negativa a juzgar se produce en una causa civil, penal, laboral, contenciosa o
constitucional.
viii. Retardo malicioso
Se sanciona en el art. 449
Artículo 449
1. En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el Juez, Magistrado o Secretario Judicial
culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia. Se entenderá por malicioso el retardo
provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima.
2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el apartado anterior,
se le impondrá la pena indicada, en su mitad inferior.
Estamos ante un delito de inequívoca naturaleza omisiva, reservado a sujetos activos determinados,
pues lo comete el juez, el magistrado o el secretario judicial que demoran injustificadamente la
resolución o marcha del procedimiento de que se trate.
El retardo ha de ser malicioso, y por tal se ha de entender, el retardo provocado para conseguir
cualquier finalidad ilegítima, que es toda finalidad contraria al ordenamiento jurídico.
El TS ha estimado que el retardo requiere demora en la adopción de las resoluciones y radica en la
específica maliciosidad en el retraso propia del injusto penal, caracterizado por la consciente decisión de
sustraer un asunto a su curso natural para retenerlo y apartarlo con intención de causar perjuicio y
persiguiendo una determinada finalidad.
Cuando el retraso sea imputable a un funcionario distinto de los mencionados en el artículo 449.1, la
pena se atenúa. Parece que habrá de tratarse de funcionario funcionalmente vinculado a la oficina
judicial o juzgado en que se tramita el asunto o causa.
B. ENCUBRIMIENTO
i. Generalidades
La Administración de Justicia es el bien jurídico protegido en los delitos de los artículos 451 - 454.
ii. Cuestiones comunes
Para que pueda darse el delito de encubrimiento en cualquiera de sus modalidades es preciso que
concurran varios elementos:
Tiene que haberse cometido un delito.
Esta es «conditio sine qua non» del encubrimiento, que tiene que ser de un delito, no de una falta.
Y habrá de entenderse cometido un delito cuando se haya ejecutado un hecho típico y antijurídico,
aunque no sea culpable.
Es necesario que el sujeto tenga conocimiento de la verificación del mismo.
El encubridor ha de saber que efectivamente se ha cometido un delito, siendo indiferente que
conozca su calificación técnica. Y ha de tener ese conocimiento con anterioridad a su intervención.
El principio de presunción de inocencia exige que se demuestre y no se presuma el repetido
conocimiento.
Es necesario que, no habiendo intervenido en su realización, lo haga con posterioridad a ésta.
El encubridor no ha de haber intervenido, como autor o cómplice, hasta que el delito no esté
consumado, pues, de hacerlo antes habrá de responder como partícipe en dicho delito.
Si la intervención posterior se haya acordado con anterioridad a la realización del delito , y
entonces se considera al sujeto, que se ha comprometido a prestar su ayuda tras el hecho, partícipe
en éste y no encubridor.
iii. Clases de conducta
Están descritas en el art. 451, que dice:
Artículo 451
Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la
comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con
posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1º. Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del
delito, sin ánimo de lucro propio.
2º. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para
impedir su descubrimiento.
3º. Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de
sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de
algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa
humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado,
rebelión, terrorismo u homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.
b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá,
además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de
inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquél fuera grave.
A continuación vamos a comentar brevemente los aspectos más destacados de las diferentes formas de
colaboración en que puede plasmarse el encubrimiento:
Auxiliar a los autores o cómplices para que se beneficien del producto del delito, sin ánimo de
lucro propio.
No está especificado el modo u modos que puede adoptar el auxilio del encubridor, siendo suficiente con
que el utilizado sea adecuado para que el autor o el cómplice se aprovechen de los efectos del delito.
Asimismo, ha de señalarse que, en principio, se puede incurrir en encubrimiento en relación con
cualquier delito y que quien lo comete ha de hacerlo para que los autores o cómplices se beneficien, pero
sin ánimo de lucro propio.
Y este último extremo resulta problemático si constituye encubrimiento o receptación el supuesto no
improbable de colaboración, luego de ejecutado el delito, a cambio de una compensación, resolviéndose
de dos formas:
o Reputarlo constitutivo de encubrimiento, dando prevalencia al ánimo de ayudar sobre el
de obtener un lucro.
o Atender a si ha habido un previo delito contra el patrimonio o el orden socio-
económico, cuyos efectos constituyen el objeto material de la receptación, o no
(habiendo encubrimiento en este caso).
Ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, para impedir su
descubrimiento.
Primero conviene examinar las expresiones:
Cuerpo del delito que está formado por cuanto medio material sirve para la probanza del
delito.
Efectos son todos aquellos que derivan de la comisión del delito.
Instrumento es todo medio utilizado para la ejecución de aquél.
Las acciones de alterar, ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos son irrelevantes
sino están inspiradas por la finalidad de impedir el descubrimiento del delito.
Ayudar a los presuntos autores de un delito a eludir la investigación de la autoridad o a
sustraerse a su busca y captura, siempre que concurra una de las circunstancias señaladas:
o Que el hecho encubierto sea constitutivo de uno de los delitos expresamente
mencionados entre los que figuran:
Piratería.
Trata de seres humanos.
Tráfico ilegal de órganos.
o Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas , para lo cual será
necesario que:
Participe del ejercicio de dichas funciones.
Se prevalga de ellas para ayudar al culpable.
Ejemplos: Arrojar la droga desde la calle o al váter para evitar la aprehensión.
En los delitos permanentes sí es posible la participación después de su consumación, toda vez que la
lesión del bien jurídico se prolonga en el tiempo.
iv. Aspecto subjetivo
La jurisprudencia ha insistido en que el dolo del encubrimiento presupone el conocimiento del delito
encubierto en el momento de realizar cualquiera de las conductas típicas.
v. Formas de aparición
No se plantean problemas específicos en el iter criminis ni en la participación (es un delito de mera
actividad con el que la tentativa no tiene fácil acomodo y común, pues puede ser realizado por
cualquiera que no haya intervenido en el delito como autor o cómplice), pero sí en el terreno concursal,
especialmente en punto a la demarcación con la receptación.
Es un delito de mera actividad y se ha negado la posibilidad de la tentativa, porque basta con que se
lleve a cabo el auxilio, aunque no produzca los resultados apetecidos, para que se dé la consumación. De
todas formas, sí podría caber la tentativa.
Ejemplo: El sujeto es sorprendido cuando está intentando alterar el cuerpo o los efectos o instrumentos de un
delito.
En cuanto a concursos:
Las diferencias el encubrimiento y la receptación se encuentran en que la segunda requiere
que el sujeto actúe con ánimo de lucro, y sólo se aprecia en relación con los delitos contra el
patrimonio; mientras que el encubridor no tiene porqué actuar por ánimo de lucro y es
posible el encubrimiento de numerosos delitos.
Entre el delito del art. 301 y el del art. 451 se plantea un concurso de leyes que ha de
resolverse, en virtud del art. 8.1, con la aplicación del art. 301.
Algunos de los apreciados por la jurisprudencia: con el homicidio, el asesinato, la
prevaricación, el secuestro.
Si los delitos encubiertos son varios, la jurisprudencia aprecia tantos delitos del art. 451 como sean
aquellos.
vi. Otras cuestiones
En el art. 452 se prevé una limitación en punto a la entidad de la pena, al disponer que
Artículo 452
En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito
encubierto. Si éste estuviera castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será
sustituida por la de multa de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada
pena igual o inferior a ésta, en cuyo caso se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad
inferior.
En el art. 453 se establece que
Artículo 453
Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán aun cuando el autor del hecho encubierto sea
irresponsable o esté personalmente exento de pena.
Y en el art. 454 se dispone que
Artículo 454
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a
quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes,
descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola
excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1º del artículo
451.
En la STS de 25/Ene/1999 se adjetiva el precepto de excusa absolutoria, que sólo opera respecto del
autor cuyo delito se encubre, no:
Respecto de los partícipes del mismo encubrimiento.
Cuando la conducta de encubrimiento está movida por el deseo de ayudar a todos los miembros
de un grupo por encima de la vinculación familiar con alguno de ellos.
Cuando la conducta va más allá del encubrimiento.
Ejemplo: El caso de la persona que escondió la bolsa que contenía droga para evitar que la policía la
aprehendiera y con el propósito de recuperarla posteriormente y continuar su ilícito destino.
El auto-encubrimiento, con carácter general, es impune. No lo será cuando para encubrir un delito
previo se cometa otro, con una excepción: que el delito subsiguiente sea un acto posterior o copenado
impune (art. 8.3 CP).
Artículo 8
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no
comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:
3ª. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones
consumidas en aquél.